Κείμενο
Ι. Εισαγωγή
Ι.1. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις
Η έννομη τάξη της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) διαθέτει «βαρύ» νομικό οπλοστάσιο σχετιζόμενο με την απαγόρευση χορήγησης κρατικών ενισχύσεων από Κράτη Μέλη σε επιχειρήσεις, με κύριο σκοπό να μη στρεβλώνεται ο ανταγωνισμός εντός της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ. Ωστόσο, έως προσφάτως, δεν υφίσταντο ενωσιακοί κανόνες οι οποίοι να αντιμετωπίζουν στρεβλώσεις της εσωτερικής αγοράς προερχόμενες από κρατικές παρεμβάσεις τρίτων χωρών, ήτοι κρατών τα οποία δεν ανήκουν στην ΕΕ. Αυτή η εποχή έχει πλέον παρέλθει ανεπιστρεπτί. Από τις 12 Ιανουαρίου 2023, οπότε και τέθηκε σε ισχύ, και ιδίως από τις 12 Ιουλίου 2023, οπότε και ετέθη σε πλήρη εφαρμογή, ο Κανονισμός (ΕΕ) 2022/2560 για τις ξένες επιδοτήσεις που στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά θεσπίζει ένα νέο, τρόπον τινά παράλληλο, δίκαιο κρατικών ενισχύσεων, με σημαντικές, ωστόσο, διαφορές αναφορικά με το πεδίο εφαρμογής και τις έννομες συνέπειες σε περιπτώσεις παραβιάσεων.
Σκοπός της μελέτης, η οποία χωρίζεται στο παρόν Μέρος Α’ και στο Μέρος Β’, το οποίο θα δημοσιευθεί σε επόμενο τεύχος, είναι να επιχειρήσει μια πρώτη παρουσίαση του εν λόγω Κανονισμού στην ελληνική επιστημονική βιβλιογραφία, καθώς και να προχωρήσει σε μια πρώτη κριτική αξιολόγηση.
Η δομή του παρόντος έχει ως εξής. Στο μέρος Ι.2 αμέσως infra συνοψίζονται οι γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου κρατικών ενισχύσεων, ενώ στο μέρος Ι.3 παρουσιάζονται αδρομερώς οι γενικές αρχές του νέου δικαίου περί ξένων επιδοτήσεων. Στη συνέχεια, στο μέρος ΙΙ εξετάζεται η νομική βάση του κανονισμού, καθώς και οι πλέον κρίσιμες σκέψεις του προοιμίου του. Τέλος, στο μέρος ΙΙΙ παρατίθενται οι σημαντικότερες διατάξεις του κανονισμού, με την εξαίρεση των διατάξεων οι οποίες αφορούν τις συγκεντρώσεις και τις δημόσιες συμβάσεις. Στο μέρος IV εξάγονται ορισμένα προσωρινά συμπεράσματα.
Στο Μέρος Β’ το οποίο θα ακολουθήσει, θα αναλυθούν οι διατάξεις για τις συγκεντρώσεις και τις δημόσιες συμβάσεις, θα περιγραφεί συνοπτικά ο εκτελεστικός κανονισμός 2023/1441, και το όλο σύστημα θα αξιολογηθεί κριτικά, με την εξαγωγή αναλυτικών συμπερασμάτων.
Ι.2 Δίκαιο κρατικών ενισχύσεων
Επειδή ο νέος κανονισμός χρησιμοποιεί ορισμένους όρους και έννοιες που απαντούν και στο ενωσιακό δίκαιο κρατικών ενισχύσεων (Άρθρα 107-109 ΣΛΕΕ), αναλυτέες είναι εδώ οι προϋποθέσεις του Άρθρου 107 παρ. 1 ΣΛΕΕ. Όλως συνοπτικώς, ένα μέτρο, για να συνιστά κρατική ενίσχυση, πρέπει να πληροί σωρευτικά επτά προϋποθέσεις. Καίτοι αυτές δεν μπορούν να εξετασθούν σε βάθος εδώ, επιγραμματικά έχουν ως εξής. Πρώτον, θα πρέπει να χορηγείται σε επιχείρηση ή επιχειρήσεις, ήτοι σε οντότητες που ασκούν οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τις διέπει και τον τρόπο χρηματοδότησής τους. Δεύτερον, θα πρέπει να χορηγεί οικονομικό πλεονέκτημα στην εν λόγω επιχείρηση, ήτοι να βελτιώνει την οικονομική της κατάσταση, όταν αυτή συγκρίνεται με την οικονομική της κατάσταση εν τη απουσία της κρατικής παρέμβασης. Σε αυτό το πλαίσιο, κρίσιμο είναι το κριτήριο του Φορέα της Οικονομίας της Αγοράς (ΦΟΑ), καθώς, ενόψει και του Άρθρου 345 ΣΛΕΕ, ένα Κράτος Μέλος κατ’ αρχήν επιτρέπεται να είναι ενεργό στην οικονομία του και να συναλλάσσεται με παράγοντες της αγοράς, εφόσον και το ίδιο συμπεριφέρεται ως ΦΟΑ, ήτοι λ.χ. αγοράζει προϊόντα σε τιμή αγοράς. Τρίτη προϋπόθεση είναι η επιλεκτικότητα ενός μέτρου, ήτοι η εισαγωγή διακρίσεων, από το μέτρο, μεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες βρίσκονται σε παρόμοια πραγματική και νομική κατάσταση, από τη σκοπιά του στόχου τον οποίο επιδιώκει το μέτρο κρατικής παρέμβασης.
Τέταρτον, το μέτρο θα πρέπει να στρεβλώνει, ή να απειλεί να στρεβλώσει, τον ανταγωνισμό μεταξύ επιχειρήσεων. Πέμπτον, θα πρέπει να επηρεάζει, ή να μπορεί να επηρεάσει, το διακρατικό εμπόριο εντός της ΕΕ. Σημειωτέον ότι δύο αυτές προϋποθέσεις συνήθως εξετάζονται συνδυαστικά τόσο από την Επιτροπή όσο και από το ΔΕΕ, καθώς θεωρούνται άρρηκτα συνδεδεμένες. Επιπλέον, πληρούνται σχεδόν πάντα «αυτόματα» σε μεγάλες υποθέσεις ενισχύσεων, με αποτέλεσμα να μην απασχολούν εντόνως την νομική θεωρία και πράξη. Έκτον, το μέτρο θα πρέπει να είναι καταλογιστό στο Κράτος Μέλος, ήτοι να «εκπορεύεται» από αυτό. Έβδομον και τελευταίον, θα πρέπει το μέτρο να χρησιμοποιεί κρατικούς και όχι ιδιωτικούς πόρους για να χορηγήσει το πλεονέκτημα.
Ι.3 Επισκόπηση Κανονισμού για τις Ξένες Επιδοτήσεις
Σε αυτή την ενότητα, θα προβούμε σε μια σύντομη επισκόπηση του κανονισμού για τις ξένες επιδοτήσεις, ώστε ο αναγνώστης να μπορέσει, μέσα σε λίγες μόνο γραμμές, να ενημερωθεί συνοπτικά για τα σημεία-κλειδιά του νέου καθεστώτος. Ο νέος αυτός κανονισμός σκοπό έχει να αντιμετωπίσει τις στρεβλώσεις που προκαλούνται στην εσωτερική αγορά της ΕΕ από ξένες επιδοτήσεις, έτσι ώστε η ΕΕ να παραμείνει, μεν, ανοικτή σε επενδύσεις και εμπορικές συναλλαγές με τρίτες χώρες, διασφαλίζοντας παράλληλα όμως ισότιμους όρους ανταγωνισμού στην εσωτερική της αγορά. Ο κανονισμός εφαρμόζεται σε κάθε είδους οικονομική δραστηριότητα εντός της ΕΕ, και κυρίως στις συγχωνεύσεις και τις εξαγορές, καθώς και στις δημόσιες συμβάσεις. Μέσω του κανονισμού εξουσιοδοτείται η Επιτροπή να κινεί επίσημη διαδικασία έρευνας, όπως και στο δίκαιο κρατικών ενισχύσεων, για επιδοτήσεις τρίτων χωρών προς εταιρείες που ασκούν οικονομική δραστηριότητα στην ΕΕ. Εξουσιοδοτείται, επίσης, να επανορθώνει, με τους τρόπους που αναλυτικά θα εξετάσουμε αργότερα στην παρούσα μελέτη, τις στρεβλωτικές επιπτώσεις των ως άνω επιδοτήσεων.
Συνολικά, τρία «εργαλεία» προβλέπονται προς χρήση από την Επιτροπή, ήτοι δύο εργαλεία σχετιζόμενα με κοινοποιήσεις, καθώς και ένα εργαλείο γενικής έρευνας αγοράς. Πρώτον, καθιερώνεται υποχρέωση των εταιρειών να κοινοποιούν στην Επιτροπή συγκεντρώσεις στις οποίες υπάρχει χρηματοδοτική συνεισφορά από κυβέρνηση τρίτης χώρας, όταν i) είτε η εξαγοραζόμενη εταιρεία, είτε μία από τις συγχωνευόμενες επιχειρήσεις, είτε η κοινή επιχείρηση παράγει κύκλο εργασιών στην ΕΕ τουλάχιστον 500 εκατ. ευρώ και ii) η ξένη χρηματοδοτική συνεισφορά (ήτοι η εν ευρεία εννοία επιδότηση) ισούται με τουλάχιστον 50 εκατ. Ευρώ. Δεύτερον, θεσπίζεται υποχρέωση των εταιρειών να κοινοποιούν στην Επιτροπή συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημόσιων συμβάσεων, όταν i) η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ισούται με τουλάχιστον 250 εκατ. ευρώ και ii) η εκάστοτε ξένη χρηματοδοτική συνεισφορά ισούται με τουλάχιστον 4 εκατ. ευρώ ανά τρίτη χώρα. Για όλες τις άλλες καταστάσεις της αγοράς, η Επιτροπή μπορεί να κινεί έρευνες με δική της πρωτοβουλία (αυτεπάγγελτα), αν υποψιάζεται την ύπαρξη στρεβλωτικής ξένης επιδότησης.
Οι έννομες συνέπειες είναι σπουδαιότατες. Αρχικώς, οι συγκεντρώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού δεν μπορούν να ολοκληρωθούν όσο εκκρεμεί η εξέταση από την Επιτροπή. Το ίδιο ισχύει και για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων για τις οποίες εκκρεμεί έρευνα από την Επιτροπή. Επίσης, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα σε εταιρείες που παραβαίνουν την υποχρέωση κοινοποίησης ή αγνοούν εκκρεμείς διαδικασίες έρευνας, τα οποία μπορεί να φθάσουν έως και το 10% του συνολικού κύκλου εργασιών τους. Τέλος, ως ultimum refugium, η Επιτροπή μπορεί να απαγορεύσει την επιδοτούμενη συγκέντρωση ή την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης στον επιδοτούμενο προσφέροντα. Το δρακόντειο αυτό μέτρο πιθανολογείται ότι θα είναι ιδιαζόντως αποτρεπτικό και θα ευνοήσει την αποτελεσματική εφαρμογή του κανονισμού.
Ο κανονισμός, όπως προελέχθη, ετέθη σε ισχύ στις 12 Ιανουαρίου 2023, ενώ η πλήρης εφαρμογή του ξεκίνησε στις 12 Ιουλίου 2023. Από αυτή την ημερομηνία και έπειτα, η Επιτροπή δύναται να κινεί αυτεπάγγελτες έρευνες. Η υποχρέωση κοινοποίησης για τις εταιρείες άρχισε στις 12 Οκτωβρίου 2023, και πλέον ο κανονισμός είναι πλήρως λειτουργικός.
ΙΙ. Νομική Βάση και Προοίμιο Κανονισμού
ΙΙ.1 Νομική Βάση
Αρχικώς, πριν εξετάσουμε το γενικό πλαίσιο του κανονισμού, λεκτέα είναι τα εξής, αναφορικά με τη νομική του βάση. Είναι χαρακτηριστικό ότι η νομική βάση επί της οποίας ερείδεται είναι διττή, ήτοι το Άρθρο 114 ΣΛΕΕ και το άρθρο 207 ΣΛΕΕ.
Ο λόγος για τον οποίο εξετάζουμε τη νομική βάση του κανονισμού και θεωρούμε ότι χρήζει ανάλυσης είναι ευεξήγητος. Πρώτον, φανερώνει πολλά τόσο για τις προθέσεις του ενωσιακού νομοθέτη όσο και (κυρίως) για την φύση ενός νομοθετήματος. Δεύτερον, το διακύβευμα είναι το ίδιο το κύρος των κανονισμών: εάν η νομική βάση είναι εσφαλμένη ή εάν δεν πληρούντο όλοι οι απαιτούμενοι όροι ώστε να στηριχθούν επ’ αυτής, ο κανονισμός θα ακυρωθεί δικαστικά. Τρίτον, η νομική βάση, προφανώς, καθορίζει και την πλειοψηφία (ή ομοφωνία) στο Συμβούλιο της ΕΕ, η οποία απαιτείται ώστε να υιοθετηθεί ένα νομοθετικό μέτρο.
Εκκινώντας από το Άρθρο 114 ΣΛΕΕ, αυτό αποτελεί το κατ’ εξοχήν άρθρο εναρμόνισης εθνικών νομοθεσιών με σκοπό την ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ, όπως αυτή ορίζεται στο Άρθρο 26 παρ. 2 ΣΛΕΕ. Αυτό ορίζει ότι η ΕΕ «θεσπίζει τα μέτρα για την εγκαθίδρυση ή τη διασφάλιση της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς, σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις των Συνθηκών». Επιπλέον, η εσωτερική αγορά ορίζεται ως χώρος «χωρίς εσωτερικά σύνορα μέσα στον οποίο εξασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία των εμπορευμάτων, των προσώπων, των υπηρεσιών και των κεφαλαίων σύμφωνα με τις διατάξεις των Συνθηκών.» Επομένως, είναι αναγκαίο ο κανονισμός να συνδέεται γνήσια και πειστικά με την δημιουργία της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ, όπως φαίνεται και από την ερμηνεία του άρθρου 114 ΣΛΕΕ σε ορισμένες εμβληματικές αποφάσεις του ΔΕΕ.
Ερχόμενοι στην εν λόγω πάγια νομολογία, έχει επανειλημμένα κριθεί ότι τα μέτρα τα οποία ερείδονται στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ θα πρέπει «να σκοπούν πράγματι στη βελτίωση των συνθηκών για την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς». Επίσης, το ΔΕΕ έχει τονίσει ότι, μολονότι «η απλή διαπίστωση διαφορών μεταξύ των εθνικών ρυθμίσεων και του αφηρημένου κινδύνου παρεμπόδισης της άσκησης θεμελιωδών ελευθεριών ή στρεβλώσεων του ανταγωνισμού δεν αρκεί προς δικαιολόγηση της επιλογής του άρθρου [114 ΣΛΕΕ] ως νομικής βάσης, ο [ενωσιακός] νομοθέτης μπορεί να στηριχθεί στο άρθρο αυτό ιδίως στην περίπτωση διαφορών μεταξύ εθνικών ρυθμίσεων που είναι ικανές να εμποδίσουν την άσκηση θεμελιωδών ελευθεριών και να έχουν, ως εκ τούτου, άμεση επίπτωση στη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς ή να προκαλέσουν αισθητές στρεβλώσεις του ανταγωνισμού». Τέλος, η επιλογή «αυτής της διάταξης ως νομικής βάσης είναι μεν δυνατή προκειμένου να προληφθούν μελλοντικά εμπόδια στο εμπόριο λόγω της ανομοιογενούς εξέλιξης των εθνικών νομοθεσιών, η εμφάνιση όμως των εμποδίων αυτών πρέπει να είναι πιθανή και το επίδικο μέτρο πρέπει να έχει ως αντικείμενο την πρόληψή τους».
Σε άλλες του αποφάσεις, το ΔΕΕ έχει εξηγήσει για ποιον λόγο είναι απολύτως απαραίτητο να υπάρχει γνήσια σύνδεση μεταξύ των μέτρων τα οποία ερείδονται στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ και της εγκαθίδρυσης και λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς της ΕΕ. Ειδικότερα, έχει ορθώς υπογραμμίσει ότι εάν «απλώς και μόνον η διαπίστωση διαφορών μεταξύ των εθνικών κανονιστικών ρυθμίσεων και ο αφηρημένος κίνδυνος να προκαλέσουν οι διαφορές αυτές εμπόδια στις θεμελιώδεις ελευθερίες ή στρεβλώσεις του ανταγωνισμού αρκούσαν για να δικαιολογήσουν την επιλογή του άρθρου [114 ΣΛΕΕ] ως νομικής βάσεως, ο δικαστικός έλεγχος της τηρήσεως της νομικής βάσεως θα εστερείτο κάθε πρακτικής αποτελεσματικότητας». Επίσης, πλην των λοιπών προβλημάτων, το ΔΕΕ θα εμποδιζόταν να ασκήσει τη λειτουργία που του αναθέτουν οι Συνθήκες, δηλαδή να εξασφαλίζει την τήρηση του δικαίου κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή της Συνθήκης.
Σε ένα επίπεδο, τα προπαρατεθέντα dicta φαίνεται να εγγυώνται ένα «συνταγματικά κατάλληλο» πρότυπο δικαστικού ελέγχου, καθώς η νομολογία φαίνεται να αποσπά από τους πολιτικούς θεσμούς την τελική απόφαση σχετικά με το πεδίο εφαρμογής της Συνθήκης και την αρμοδιότητα της Ένωσης και να την εναποθέτει στα χέρια των δικαστών. Αξίζει να επισημανθεί ωστόσο, καίτοι περαιτέρω εκτενής ανάλυση εκφεύγει των ορίων της παρούσας, ότι έχει βάσιμα υποστηριχθεί ότι αυτό είναι παραπλανητικό.Το Δικαστήριο δίνει τεράστιο βάρος σε «ολισθηρά» επίθετα και επιρρήματα («αισθητές» στρεβλώσεις, «πιθανή» εμφάνιση εμποδίων) στην προσπάθειά του να καθορίσει τα όρια του άρθρου 114 ΣΛΕΕ, και τελικώς το πράττει με πιο περίπλοκο τρόπο από ό,τι η ίδια η Συνθήκη. Σε κάθε περίπτωση, τούτων λεχθέντων, αναλυτέες τώρα είναι οι κρίσιμες παράγραφοι του προοιμίου του Κανονισμού 2019/2088, μέσω των οποίων θα διαφανεί, inter alia, o τρόπος με τον οποίο ο ενωσιακός νομοθέτης ισχυρίζεται ότι ο Κανονισμός βάσιμα ερείδεται στο άρθρο 114 ΣΛΕΕ.
Μεταβαίνοντας στο Άρθρο 207 ΣΛΕΕ (δεύτερη νομική βάση του κανονισμού), το οποίο ομολογουμένως δεν έχει υποστεί τη νομολογιακή επεξεργασία του Άρθρου 114 ΣΛΕΕ, αυτό αφορά την κοινή εμπορική πολιτική της ΕΕ. Ειδικότερα, στο εν λόγω άρθρο ορίζεται ότι (παρ. 1) η «κοινή εμπορική πολιτική διαμορφώνεται βάσει ενιαίων αρχών, ιδίως όσον αφορά τις μεταβολές δασμολογικών συντελεστών, τη σύναψη δασμολογικών και εμπορικών συμφωνιών σχετικά με τις ανταλλαγές εμπορευμάτων και υπηρεσιών, και τις εμπορικές πτυχές της διανοητικής ιδιοκτησίας, τις άμεσες ξένες επενδύσεις, την ενοποίηση των μέτρων ελευθέρωσης, την πολιτική των εξαγωγών και τα μέτρα εμπορικής άμυνας, στα οποία περιλαμβάνονται τα μέτρα που λαμβάνονται σε περιπτώσεις ντάμπινγκ και επιδοτήσεων. Η κοινή εμπορική πολιτική ασκείται στο πλαίσιο των αρχών και των στόχων της εξωτερικής δράσης της Ένωσης».
Τοιουτοτρόπως, ο κανονισμός περί ξένων επιδοτήσεων συνδέεται, από τον ενωσιακό νομοθέτη, ρητώς με τη στοχοθεσία της κοινής εμπορικής πολιτικής της ΕΕ, η οποία αποτελεί αποκλειστική αρμοδιότητα της ΕΕ, και όχι συντρέχουσα όπως το 114 ΣΛΕΕ. Αυτό είναι απολύτως εύλογο, καθώς πέραν του γεγονότος ότι αφορούν «επιδοτήσεις» υπό την έννοια της παραγράφου 1 του Άρθρου 207 ΣΛΕΕ, συνδέονται, επίσης, με άμεσες ξένες επενδύσεις και ο κανονισμός αποτελεί, lato sensu, μέτρο εμπορικής άμυνας. Συνεπώς, ο ενωσιακός νομοθέτης, με την επιλογή του να βασίσει τον κανονισμό σε δύο νομικές βάσεις, τον «χρωμάτισε» διττώς. Πρώτον, και κυρίως, ως μέτρο εναρμόνισης. Δεύτερον, και πιο χαρακτηριστικά, ως «όπλο» εμπορικής πολιτικής. Αμφότερες οι επιλογές έχουν τη σημασία τους, όπως θα φανεί infra.
Σε κάθε περίπτωση, βάσει της παραγράφου 2 του Άρθρου 207 ΣΛΕΕ, η συνήθης νομοθετική διαδικασία ακολουθείται και σε αυτή την περίπτωση, όπως και για το Άρθρο 114 ΣΛΕΕ, και άρα η αναγκαία πλειοψηφία στο Συμβούλιο της ΕΕ παραμένει η ίδια. Τέλος, η παράγραφος 6 του Άρθρου 207 ΣΛΕΕ διευκρινίζει ότι η «άσκηση των αρμοδιοτήτων που απονέμει το παρόν άρθρο στον τομέα της κοινής εμπορικής πολιτικής δεν επηρεάζει την οριοθέτηση των αρμοδιοτήτων μεταξύ της Ένωσης και των κρατών μελών, ούτε συνεπάγεται εναρμόνιση των νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων των κρατών μελών κατά το μέτρο που οι Συνθήκες αποκλείουν την εναρμόνιση αυτή». Αυτή η … «καθησυχαστική» διάταξη μάλλον κομίζει γλαύκα εις Αθήνας.
ΙΙ.2 Προοίμιο
Αρχικώς, στο προίμιο του Κανονισμού παρατίθενται ορισμένες βασικές παραδοχές, επί των οποίων οικοδομείται κατόπιν η αιτιολόγηση της αναγκαιότητας των ρυθμίσεων του κανονισμού περί ξένων επιδοτήσεων. Ειδικότερα, στο σημείο 1 του προοιμίου τονίζεται ότι μια «ισχυρή, ανοιχτή και ανταγωνιστική εσωτερική αγορά επιτρέπει τόσο στις ευρωπαϊκές όσο και στις ξένες επιχειρήσεις να ανταγωνίζονται σε αξιοκρατική βάση», καθώς και ότι η ΕΕ «επωφελείται από ένα εξελιγμένο και αποτελεσματικό σύστημα ελέγχου των κρατικών ενισχύσεων, με στόχο τη διασφάλιση δίκαιων συνθηκών για όλες τις επιχειρήσεις που ασκούν οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά». Παρότι αυτές οι ενισχύσεις από Κράτη Μέλη υπόκεινται στα Άρθρα 107-109 ΣΛΕΕ, το σημείο 2 του προοιμίου υπογραμμίζει ότι οι ξένες επιδοτήσεις δεν υπόκεινται επί του παρόντος στους κανόνες της Ένωσης για τις κρατικές ενισχύσεις. Παρά ταύτα, ορθώς τονίζεται ότι «τόσο οι ιδιωτικές επιχειρήσεις όσο και οι δημόσιες επιχειρήσεις, οι οποίες ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από το κράτος ή ανήκουν στο κράτος, ενδέχεται να λαμβάνουν επιδοτήσεις από τρίτες χώρες, οι οποίες στη συνέχεια χρησιμοποιούνται, για παράδειγμα, για τη χρηματοδότηση οικονομικών δραστηριοτήτων στην εσωτερική αγορά σε οποιονδήποτε τομέα της οικονομίας, όπως η συμμετοχή σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων ή η εξαγορά επιχειρήσεων, συμπεριλαμβανομένων και κάποιων με στρατηγικά περιουσιακά στοιχεία, όπως κρίσιμες υποδομές και καινοτόμες τεχνολογίες». Αυτό είναι κάτι που δεν δύναται να γίνει πλέον ανεκτό από την ΕΕ, η οποία με τον κανονισμό καλύπτει όλους τους οικονομικούς τομείς, συμπεριλαμβανομένων όσων είναι στρατηγικού ενδιαφέροντος για την Ένωση, καθώς και των υποδομών ζωτικής σημασίας.
Στο σημείο 5 του προοιμίου, σημειώνεται ότι κανένα υφιστάμενο μέσο της Ένωσης δεν αντιμετωπίζει στρεβλώσεις που προκαλούνται από ξένες επιδοτήσεις, καθώς τα μέσα εμπορικής άμυνας δίνουν στην Επιτροπή τη δυνατότητα να ενεργεί σε περίπτωση εισαγωγής επιδοτούμενων αγαθών στην Ένωση, όχι όμως όταν οι ξένες επιδοτήσεις λαμβάνουν τη μορφή επιδοτούμενων επενδύσεων ή όταν αφορούν υπηρεσίες και χρηματοοικονομικές ροές. Συνεπώς, καθίσταται απαραίτητο να συμπληρωθούν τα υφιστάμενα μέσα της Ένωσης με ένα νέο εργαλείο για την αποτελεσματική αντιμετώπιση των στρεβλώσεων στην εσωτερική αγορά που προκαλούνται από τις ξένες επιδοτήσεις, προκειμένου να διασφαλίζονται ισότιμοι όροι ανταγωνισμού. Το νέο αυτό εργαλείο ουσιαστικά συμπληρώνει τους κανόνες της Ένωσης για τις κρατικές ενισχύσεις, οι οποίοι αντιμετωπίζουν στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά που προκαλούνται από επιδοτήσεις των κρατών μελών.
Η ως άνω πρόταση οδηγεί αναπόφευκτα σε μια μόνο πιθανή απάντηση στο ερώτημα του ποιος θα πρέπει να έχει την αρμοδιότητα εφαρμογής του νέου κανονισμού περί ξένων επιδοτήσεων: η Ευρωπαϊκή Επιτροπή. Στο σημείο 8 του προοιμίου υποστηρίζεται και ανοικτά ότι, για να διασφαλιστούν ισότιμοι όροι ανταγωνισμού σε όλη την εσωτερική αγορά, η Επιτροπή είναι η μοναδική αρμόδια αρχή για την εφαρμογή του παρόντος κανονισμού. Η Επιτροπή θα πρέπει να έχει την εξουσία να εξετάζει κάθε ξένη επιδότηση, στον βαθμό που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού, σε οποιονδήποτε τομέα της οικονομίας, με δική της πρωτοβουλία και βασιζόμενη σε πληροφορίες από όλες τις διαθέσιμες πηγές. Για να διασφαλιστεί αποτελεσματικός έλεγχος, συγκεκριμένα στην περίπτωση μεγάλων συγκεντρώσεων (συγχωνεύσεων και εξαγορών) και διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων πάνω από ορισμένα κατώτατα όρια, η Επιτροπή θα πρέπει να έχει την εξουσία να ελέγχει τις ξένες επιδοτήσεις βάσει προηγούμενης κοινοποίησης από την επιχείρηση προς την Επιτροπή. Από τα ως άνω καθίσταται φανερό ότι η ΕΕ δεν «εμπιστεύεται» τα Κράτη Μέλη αναφορικά με την εφαρμογή του κανονισμού, σε συνέχεια της λογικής της στο πεδίο των κρατικών ενισχύσεων. Αρχικά, αυτό ίσως φανεί παράδοξο, καθώς εδώ δεν πρόκειται περί «αυτοελέγχου», ήτοι ελέγχου ενισχύσεων τις οποίες δίνουν τα ίδια, αλλά περί ελέγχου ξένων επιδοτήσεων. Άρα, σε ένα πρώτο επίπεδο, μια τέτοια καχυποψία ίσως φαίνεται υπερβολική. Παρά ταύτα, είναι δικαιολογημένη, καθώς τρίτες χώρες, όπως π.χ. η Κίνα και η Ρωσία, δύνανται να ασκήσουν ισχυρότατες πιέσεις σε μεμονωμένα Κράτη Μέλη, πιέσεις στις οποίες μπορεί ευχερέστερα να αντισταθεί η ΕE και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή παρά ένα Κράτος Μέλος.
Ως ξένη επιδότηση στο πλαίσιο του κανονισμού νοείται μια χρηματοδοτική συνεισφορά που παρέχεται άμεσα ή έμμεσα από τρίτη χώρα, η οποία αποφέρει όφελος και περιορίζεται σε μία ή περισσότερες επιχειρήσεις ή κλάδους. Οι εν λόγω προϋποθέσεις είναι σωρευτικές. Αυτές, παρότι αναφέρονται τόσο στο προοίμιο όσο και στο κυρίως κείμενο, θα αναλυθούν στην επόμενη ενότητα της παρούσας μελέτης.
Πριν κλείσουμε την παρούσα ενότητα, εξεταστέα είναι τα τελευταία σημεία του προοιμίου, όπου παρατίθενται ορισμένες ευρύτερες σκέψεις. Αρχικά, τονίζεται ότι τα Κράτη Μέλη θα πρέπει να συνεργάζονται αποτελεσματικά με την Επιτροπή κατά την εφαρμογή του κανονισμού. Για να διευκολυνθεί η συνεργασία αυτή, η Επιτροπή θα πρέπει να είναι σε θέση να δημιουργήσει μηχανισμό συνεργασίας (σημείο 58). Στη συνέχεια, καθίσταται φανερή η ανάγκη να έχει η Επιτροπή τη δυνατότητα να δρομολογεί έρευνες σχετικά με συγκεκριμένους τομείς της οικονομίας, συγκεκριμένους τύπους οικονομικής δραστηριότητας ή τη χρήση συγκεκριμένων μέσων ξένης επιδότησης, προκειμένου να συλλέγει πληροφορίες σχετικά με τις ξένες επιδοτήσεις. Η Επιτροπή θα πρέπει, μάλιστα, να είναι σε θέση να χρησιμοποιεί τις πληροφορίες που προκύπτουν από τις εν λόγω έρευνες αγοράς για την επανεξέταση ορισμένων συναλλαγών στο πλαίσιο των διαδικασιών που προβλέπονται στον κανονισμό (σημείο 59).
Επίσης, στο προοίμιο επισημαίνεται ότι, για λόγους ασφάλειας δικαίου, είναι σκόπιμο να περιοριστεί η περίοδος εντός της οποίας η Επιτροπή είναι δυνατό να διερευνήσει μια ξένη επιδότηση σε 10 έτη από την ημερομηνία χορήγησης της εν λόγω ξένης επιδότησης (σημείο 61). Επίσης, για λόγους διαφάνειας και ασφάλειας δικαίου, είναι σκόπιμο η Επιτροπή να δημοσιεύει ή να καθιστά δημόσιες όλες τις αποφάσεις που λαμβάνει, βάσει του παρόντος κανονισμού, είτε πλήρως είτε σε συνοπτική μορφή (σημείο 63).
Στη συνέχεια, εξαιρετικά σημαντική θα πρέπει να θεωρηθεί η πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη να συνυπάρχει αρμονικά με το διεθνές δίκαιο. Ειδικότερα, στο προοίμιο υπογραμμίζεται ότι η εφαρμογή του κανονισμού από την Ένωση θα πρέπει να συμμορφώνεται με το δίκαιο της Ένωσης, τη συμφωνία SCM του ΠΟΕ, αλλά και να είναι συνεπής με τις δεσμεύσεις που έχουν αναληφθεί βάσει άλλων εμπορικών και επενδυτικών συμφωνιών στις οποίες η Ένωση ή τα κράτη μέλη είναι συμβαλλόμενα μέρη. Ο κανονισμός θα πρέπει, συνεπώς, να συμπληρώνει την προσπάθεια της Ένωσης να βελτιώσει τους πολυμερείς κανόνες για την αντιμετώπιση των στρεβλωτικών επιδοτήσεων (σημείο 69). Η επιθυμία του ενωσιακού νομοθέτη να συμμορφώνεται με το διεθνές δίκαιο είναι επιβεβλημένη και βάσει του πρωτογενούς ενωσιακού δικαίου, φυσικά, αλλά δεν έχει γίνει πάντα απολύτως και ανεπιφυλάκτως σεβαστή από το ΔΕΕ, inter alia λόγω της αυτονομίας της ενωσιακής έννομης τάξης και της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου.
Συνεχίζοντας την ανάλυση του προοιμίου, αυτό ορίζει ότι τυχόν περιορισμοί στις ελευθερίες που προβλέπονται στα άρθρα 34, 49, 56 και 63 ΣΛΕΕ μπορούν να δικαιολογηθούν από την ανάγκη αποφυγής του αθέμιτου ανταγωνισμού, υπό την προϋπόθεση ότι οι εν λόγω περιορισμοί, όπως και άλλοι περιορισμοί θεμελιωδών ελευθεριών, συμμορφώνονται με τις γενικές αρχές του δικαίου της Ένωσης, όπως η αναλογικότητα και η ασφάλεια δικαίου, αλλά και με τα θεμελιώδη δικαιώματα (σημείο 70). Επίσης, προβλέπει την πιθανότητα αλληλοεπικάλυψης του κανονισμού με τομεακούς κανόνες, ιδίως στον τομέα των θαλάσσιων και αεροπορικών μεταφορών, και τονίζει την ανάγκη για αποσαφηνίσεις (σημείο 71).
Οι καταληκτικές «σκέψεις» του προοιμίου είναι αφιερωμένες στον ρόλο και τις περαιτέρω αρμοδιότητες της Επιτροπής. Ειδικότερα, στο σημείο 73 αναφέρεται ότι, προκειμένου να ενισχυθεί η προβλεψιμότητα του κανονισμού, η Επιτροπή θα πρέπει να δημοσιεύει και να επικαιροποιεί τακτικά κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με τα κριτήρια για τον προσδιορισμό της ύπαρξης στρέβλωσης που προκαλείται από ξένη επιδότηση στην εσωτερική αγορά, την εφαρμογή του κριτηρίου εξισορρόπησης, την άσκηση της εξουσίας της να ζητεί προηγούμενη κοινοποίηση κάθε συγκέντρωσης ή ξένης χρηματοδοτικής συνεισφοράς που λαμβάνει οικονομικός φορέας κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης και την εκτίμηση της στρέβλωσης κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Επίσης, στα σημεία 74 ως 75 του προοιμίου τονίζεται ότι, προκειμένου να εξασφαλιστούν ενιαίες προϋποθέσεις για την εκτέλεση του κανονισμού, θα πρέπει να ανατεθούν στην Επιτροπή εκτελεστικές αρμοδιότητες σύμφωνα με το άρθρο 291 ΣΛΕΕ, καθώς και ότι αυτή θα πρέπει να έχει τη δυνατότητα να θεσπίσει απλουστευμένη διαδικασία βάσει της οποίας θα αντιμετωπίζει ορισμένες συγκεντρώσεις ή διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων, με βάση το γεγονός ότι φαίνεται λιγότερο πιθανό να προκαλέσουν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά λόγω ξένων επιδοτήσεων.
Τέλος, στο σημείο 76 του προοιμίου διαπιστώνεται η ανάγκη να ανατεθεί στην Επιτροπή η εξουσία έκδοσης πράξεων σύμφωνα με το άρθρο 290 ΣΛΕΕ όσον αφορά την τροποποίηση των κατώτατων ορίων κοινοποίησης για τις συγκεντρώσεις και τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, καθώς και όσον αφορά τη σύμπτυξη των προθεσμιών για τον προκαταρκτικό έλεγχο και τις διεξοδικές έρευνες για κοινοποιηθείσες συγκεντρώσεις ή κοινοποιηθείσες χρηματοδοτικές συνεισφορές στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Ως δικαιολογητικός λόγος παρουσιάζεται η επιδίωξη να εξασφαλίζονται ισότιμοι όροι ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά και μακροπρόθεσμα, με στόχο να διασφαλίζεται κατάλληλη κάλυψη των υποθέσεων που διερευνώνται τόσο μέσω κοινοποιήσεων όσο και αυτεπαγγέλτως, μειώνοντας παράλληλα τον διοικητικό φόρτο.
ΙΙΙ. Σημαντικές διατάξεις του Κανονισμού περί Ξένων Επιδοτήσεων
Ο κανονισμός διαρθρώνεται σε επτά κεφάλαια. Το πρώτο κεφάλαιο παραθέτει τις γενικές διατάξεις, το δεύτερο κεφάλαιο αφορά τον αυτεπάγγελτο έλεγχο και ορισμένες διατάξεις για τον έλεγχο ξένων επιδοτήσεων, το τρίτο κεφάλαιο τις συγκεντρώσεις, το τέταρτο κεφάλαιο τις δημόσιες συμβάσεις, το πέμπτο περιγράφει ορισμένες κοινές διαδικαστικές διατάξεις, το έκτο κεφάλαιο ρυθμίζει τη σχέση του κανονισμού με άλλες νομοθετικές πράξεις, ενώ το έβδομο και τελευταίο κεφάλαιο περιλαμβάνει μεταβατικές και τελικές διατάξεις.
Η δομή του παρόντος μέρους (ΙΙΙ) δεν ακολουθεί πιστά την ως άνω δομή, αλλά επικεντρώνεται στα πιο σημαντικά στοιχεία του νομοθετικού κειμένου, ήτοι στο σκοπό και το αντικείμενο του κανονισμού, στους πλέον σημαντικούς ορισμούς, στο πότε υφίσταται «ξένη επιδότηση», στο πότε στρεβλώνεται η εσωτερική αγορά, και, τέλος, στις κύριες διατάξεις του κανονισμού, με έμφαση στις συγκεντρώσεις και τις δημόσιες συμβάσεις.
ΙΙΙ.1 Σκοπός, αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής
Σκοπός του κανονισμού (άρθρο 1 παρ. 1) είναι να συμβάλει στην εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς με τη θέσπιση εναρμονισμένου πλαισίου για την αντιμετώπιση των στρεβλώσεων που προκαλούνται, άμεσα ή έμμεσα, από ξένες επιδοτήσεις, με σκοπό την εξασφάλιση ισότιμων όρων ανταγωνισμού. Ουσιαστικά, ο κανονισμός καθορίζει κανόνες και διαδικασίες για τη διερεύνηση ξένων επιδοτήσεων οι οποίες προκαλούν στρέβλωση στην εσωτερική αγορά και για την αντιμετώπιση των εν λόγω στρεβλώσεων. Τέτοιου είδους στρεβλώσεις μπορεί να προκύπτουν σε σχέση με οποιαδήποτε οικονομική δραστηριότητα, και ιδίως σε συγκεντρώσεις και διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Αντικείμενο του κανονισμού (άρθρο 1 παρ. 2) είναι οι ξένες επιδοτήσεις που χορηγούνται σε επιχειρήσεις, συμπεριλαμβανομένων των δημοσίων επιχειρήσεων που ελέγχονται άμεσα ή έμμεσα από το κράτος, οι οποίες ασκούν οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά. Μεταξύ άλλων, η επιχείρηση που αποκτά τον έλεγχο ή συγχωνεύεται με επιχείρηση εγκατεστημένη στην Ένωση ή η επιχείρηση που συμμετέχει σε διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ένωση θεωρείται ότι ασκεί οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά. Συνεπώς, το άρθρο 1 του κανονισμού ξεκαθαρίζει την «μεγάλη εικόνα», τονίζοντας ότι η εκκίνηση κάθε προβληματισμού θα είναι μια στρέβλωση της εσωτερικής αγοράς, η οποία όμως δεν προέρχεται από κρατική ενίσχυση (υπό την έννοια του άρθρου 107 ΣΛΕΕ) αλλά από ξένες επιδοτήσεις, ήτοι από κράτη τα οποία δεν είναι κράτη μέλη της ΕΕ.
ΙΙΙ.2. Σημαντικοί ορισμοί
Στο άρθρο 2 του Κανονισμού εντοπίζει κανείς έξι αναλυτικούς ορισμούς, μια σύνοψη των οποίων παρατίθεται εδώ. Όπως θα καταστεί φανερό αμέσως infra, ο κανονισμός παραπέμπει πολλάκις σε έτερα νομοθετικά κείμενα της Ένωσης, ιδίως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Πρώτον, ως «επιχείρηση», στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, νοείται ο «οικονομικός φορέας» όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 14) της οδηγίας 2009/81/ΕΚ, στο άρθρο 5 σημείο 2) της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, στο άρθρο 2 παράγραφος 1 σημείο 10) της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στο άρθρο 2 σημείο 6) της οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Δεύτερον, ως «σύμβαση», στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά, νοείται η «δημόσια σύμβαση» όπως ορίζεται στο άρθρο 2 παράγραφος 1 σημείο 5) της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η «σύμβαση» όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 2) της οδηγίας 2009/81/ΕΚ και οι «συμβάσεις αγαθών, έργων και υπηρεσιών» όπως ορίζονται στο άρθρο 2 σημείο 1) της οδηγίας 2014/25/ΕΕ, καθώς και οι «συμβάσεις παραχώρησης» όπως ορίζονται στο άρθρο 5 σημείο 1) της οδηγίας 2014/23/ΕΕ.
Τρίτον, ως «διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων» νοούνται οι εξής: α) κάθε είδους διαδικασία ανάθεσης που καλύπτεται από την οδηγία 2014/24/ΕΕ για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης ή την οδηγία 2014/25/ΕΕ για τη σύναψη σύμβασης αγαθών, έργων και υπηρεσιών, και β) η διαδικασία για την ανάθεση σύμβασης παραχώρησης έργων ή υπηρεσίας που καλύπτεται από την οδηγία 2014/23/ΕΕ, και γ) οι διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που εμπίπτουν στην οδηγία 2009/81/ΕΚ, εκτός εάν εξαιρούνται από τα κράτη μέλη βάσει του άρθρου 346 ΣΛΕΕ, καθώς και δ) οι διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που αναφέρονται στο άρθρο 10 παράγραφος 4 στοιχείο α) της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, στο άρθρο 9 παράγραφος 1 στοιχείο α) της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στο άρθρο 20 παράγραφος 1 στοιχείο α) της οδηγίας 2014/25/ΕΕ.
Τέταρτον, ως «αναθέτουσα αρχή» στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων νοείται η αναθέτουσα αρχή όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 17 της οδηγίας 2009/81/ΕΚ, στο άρθρο 6 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, στο άρθρο 2 παράγραφος 1 σημείο 1 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στο άρθρο 3 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Πέμπτον, ως «αναθέτων φορέας» στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων νοείται ο αναθέτων φορέας όπως ορίζεται στο άρθρο 1 σημείο 17 της οδηγίας 2009/81/ΕΚ, στο άρθρο 7 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ και στο άρθρο 4 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ. Έκτον και τελευταίον, ως «διαδικασία με πολλαπλά στάδια» νοείται διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων βάσει των άρθρων 28 έως 32 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και των άρθρων 46 έως 52 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ -είτε η κλειστή διαδικασία, μια ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση, διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, ανταγωνιστικός διάλογος ή σύμπραξη καινοτομίας, είτε παρόμοια διαδικασία κατά την οδηγία 2014/23/ΕΕ.
ΙΙΙ.3. Ύπαρξη ξένης επιδότησης (Άρθρο 3 Κανονισμού)
Κεντρικής σημασίας στο πλαίσιο του κανονισμού είναι ο ορισμός της «ξένης επιδότησης», ο οποίος όπως θα δούμε συνδέεται άρρηκτα με την έννοια της «χρηματοδοτικής συνεισφοράς». Ειδικότερα, ξένη επιδότηση, σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1, θεωρείται ότι υφίσταται «όταν τρίτη χώρα παρέχει άμεσα ή έμμεσα χρηματοδοτική συνεισφορά η οποία αποφέρει όφελος σε επιχείρηση που ασκεί οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά και η οποία περιορίζεται, από τον νόμο ή στην πράξη, σε μία ή περισσότερες επιχειρήσεις ή κλάδους».
Πριν εξετάσουμε την παράγραφο 2 του άρθρου 3, η οποία παρέχει ορισμένα ενδεικτικά παραδείγματα χρηματοδοτικής συνεισφοράς, θα πρέπει γίνουν ορισμένες παρατηρήσεις. Οιοσδήποτε νομικός διαθέτει εξοικείωση με το δίκαιο κρατικών ενισχύσεων μπορεί άμεσα να εντοπίσει τις έννοιες-κλειδιά του ως άνω ορισμού της ξένης επιδότησης, συγκρίνοντάς την με την έννοια της κρατικής ενίσχυσης, όπως αυτή προκύπτει από την νομοθετική «κατάστρωση» του άρθρου 107 ΣΛΕΕ. Ειδικότερα, λεκτέα είναι τα εξής. Πρώτον, εκκινώντας από τις διαφορές μεταξύ των δύο ορισμών, η χρηματοδοτική συνεισφορά παρέχεται από τρίτη χώρα και όχι από κράτος μέλος. Αυτό είναι εύληπτο, καθώς σε αντίθετη περίπτωση θα μιλούσαμε για κρατική ενίσχυση. Δεύτερον, ο ορισμός της ξένης επιδότησης μοιάζει με έναν πιο «προσεγμένο» και ανεπτυγμένο ορισμό της κρατικής ενίσχυσης, καθώς περιέχει λέξεις οι οποίες δεν απαντούν αυτολεξεί στο άρθρο 107 ΣΛΕΕ, αλλά έχουν εισαχθεί ερμηνευτικά από το ΔΕΕ. Εν είδει παραδείγματος, η χρηματοδοτική συνεισφορά μπορεί να παρέχεται «άμεσα ή έμμεσα», θυμίζοντας την διατύπωση του άρθρου 107 ΣΛΕΕ σχετικά με ενισχύσεις «υπό οποιαδήποτε μορφή» και την ευρεία νομολογιακή ερμηνεία των σχετικών όρων. Ένα άλλο παράδειγμα είναι η αναφορά ότι η συνεισφορά θα πρέπει να «περιορίζεται, από τον νόμο ή στην πράξη, σε μία ή περισσότερες επιχειρήσεις ή κλάδους», ενώ το άρθρο 107 ΣΛΕΕ αρκείται στην ευνοϊκή μεταχείριση «ορισμένων επιχειρήσεων ή ορισμένων κλάδων παραγωγής», η οποία έχει επίσης ερμηνευθεί με ευρύτητα ώστε να περιλαμβάνει και την de factο και την de jure επιλεκτικότητα. Τρίτον, αξιοσημείωτο είναι ότι από τον ορισμό της ξένης επιδότησης λείπει οιαδήποτε ρητή αναφορά σε καταλογισμό σε ξένο κράτος ή στην χρήση ξένων κρατικών πόρων, σε αυτή την παράγραφο του άρθρου 3. Αντιθέτως, το κενό αυτό συμπληρώνεται στο τέλος της παραγράφου 2 του άρθρου 3, όπως θα δούμε infra αναλύοντας τον ορισμό της χρηματοδοτικής συνεισφοράς.
Τέταρτον, μεταβαίνοντας τώρα στις ομοιότητες, η χρηματοδοτική συνεισφορά που συγκροτεί τη ξένη επιδότηση θα πρέπει να αποφέρει «όφελος σε επιχείρηση». Είναι πρόδηλο ότι η συγκρίσιμη έννοια εδώ είναι η χορήγηση οικονομικού πλεονεκτήματος στο δίκαιο ενισχύσεων, ήτοι η βελτίωση της θέσης της σε σχέση με το αντιπαράδειγμα (counterfactual). Πέμπτον, η ανάγκη ύπαρξης επιλεκτικότητας είναι επίσης μια σημαντική ομοιότητα, καθώς τα γενικά μέτρα δεν «πιάνονται στο δίχτυ» του κανονισμού: εάν όλες οι επιχειρήσεις ωφελούνται κατά τρόπο οριζόντιο από το μέτρο μια τρίτης χώρας, δεν πρόκειται περί ξένης επιδότησης.
Έχοντας προβεί σε μια πρώτη σύγκριση μεταξύ των δύο εννοιών (ξένη επιδότηση και κρατική ενίσχυση), μπορούμε να εντρυφήσουμε λεπτομερέστερα στην έννοια κλειδί της ξένης επιδότησης, ήτοι την χρηματοδοτική συνεισφορά. Βάσει της παραγράφου 2 του άρθρου, η χρηματοδοτική συνεισφορά περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων (ήτοι όσα ακολουθούν είναι μη εξαντλητική περιγραφή), ορισμένα ήδη παροχής οφέλους προς επιχειρήσεις. Διαβάζοντάς τα, ο αναγνώστης διαπιστώνει ότι ουσιαστικά σε αυτό το σημείο παρατίθεται μια περιπτωσιολογία «ενίσχυσης», όπως αυτές χορηγούνται από Κράτη Μέλη σε επιχειρήσεις. Πρώτο παράδειγμα στην παράγραφο 2 του άρθρου 3 είναι «η μεταβίβαση κεφαλαίων ή υποχρεώσεων, όπως εισφορές κεφαλαίων, επιχορηγήσεις, δάνεια, εγγυήσεις δανείων, φορολογικά κίνητρα, τον συμψηφισμό ζημιών εκμετάλλευσης, αντιστάθμιση οικονομικών βαρών που επιβάλλονται από τις δημόσιες αρχές, άφεση, μετοχοποίηση ή αναδιάταξη χρέους». Δεύτερο παράδειγμα, το οποίο ομοιάζει με τις ενωσιακές φορολογικές ενισχύσεις, είναι η «παραίτηση από έσοδα που διαφορετικά θα οφείλονταν, όπως φορολογικές απαλλαγές ή χορήγηση ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χωρίς επαρκή αποζημίωση». Τρίτο και τελευταίο παράδειγμα χρηματοδοτικής συνεισφοράς είναι η παροχή αγαθών ή υπηρεσιών ή η αγορά αγαθών ή υπηρεσιών. Παρότι σε αυτό το σημείο δεν ξεκαθαρίζεται επαρκώς, προφανώς η περίπτωση αυτή καλύπτει την πώληση ή αγορά που δεν συμμορφώνεται με όρους αγοράς.
Ερχόμενοι στο τέλος της παραγράφου 2 του άρθρου 3, εδώ συμπληρώνεται το κενό που αναδείξαμε προηγουμένως σχετικά με την απουσία αναφοράς σε καταλογισμό και κρατικούς πόρους. Ειδικότερα, εκεί ορίζεται ότι η χρηματοδοτική συνεισφορά μπορεί να παρέχεται είτε από την κεντρική διοίκηση και τις δημόσιες αρχές σε όλα τα άλλα επίπεδα (πρώτον), είτε από ξένη δημόσια οντότητα (δεύτερον), οι ενέργειες της οποίας μπορούν να αποδοθούν στην τρίτη χώρα. Για να γίνει αυτός ο «καταλογισμός», θα πρέπει να ληφθούν υπόψη «στοιχεία όπως τα χαρακτηριστικά της οντότητας και το νομικό και οικονομικό περιβάλλον που επικρατεί στο κράτος στο οποίο δραστηριοποιείται η οντότητα, συμπεριλαμβανομένου του ρόλου της κυβέρνησης στην οικονομία». Το νομικό αυτό τεστ θυμίζει πολύ την περίφημη υπόθεση Stardust Marine του ΔΕΕ, και τις προϋποθέσεις περί καταλογισμού τις οποίες ανέπτυξε εκεί το ΔΕΕ. Τρίτον, η χρηματοδοτική συνεισφορά μπορεί να παρέχεται ακόμα και από ιδιωτική οντότητα οι ενέργειες της οποίας μπορούν να αποδοθούν στην τρίτη χώρα, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις σχετικές περιστάσεις. Καθίσταται, συνεπώς, πρόδηλο, ότι ο κανονισμός δεν αγνοεί την έννοια του καταλογισμού, αλλά αντιθέτως ενσωματώνει τις βασικές αρχές της νομολογία του ΔΕΕ αναφορικά με το άρθρο 107 ΣΛΕΕ.
ΙΙΙ.4. Στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά (Άρθρα 4 έως 7 Κανονισμού)
Λίαν σημαντικά είναι τα άρθρα 4 έως 7 του κανονισμού, καθώς αναφέρονται στο μεγάλης σπουδαιότητας ζήτημα των στρεβλώσεων στην εσωτερική αγορά.
ΙΙΙ.4.1. Άρθρο 4
Σύμφωνα με το άρθρο 4, θεωρείται ότι υφίσταται στρέβλωση στην εσωτερική αγορά όταν ξένη επιδότηση ενδέχεται να βελτιώνει την ανταγωνιστική θέση μιας επιχείρησης στην εσωτερική αγορά και όταν, με τον τρόπο αυτό, η εν λόγω ξένη επιδότηση επηρεάζει πραγματικά ή δυνητικά αρνητικά τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά.
Η στρέβλωση στην εσωτερική αγορά καθορίζεται βάσει δεικτών, στους οποίους να περιλαμβάνονται ιδίως οι ακόλουθοι. Πρώτον και βασικότερο είναι το ποσό της ενίσχυσης. Είναι λογικό να εικάσει κανείς ότι όσο μεγαλύτερο είναι το ποσό, τόσο μεγαλύτερη θα είναι και η στρέβλωση του ανταγωνισμού. Δεύτερον, η φύση της ξένης επιδότησης παίζει ρόλο στη στρέβλωση της αγοράς. Εδώ, λόγου χάριν, θα μπορούσε να υποθέσει κανείς ότι μια σύμβαση για άπαξ προμήθεια υλικού ύψους 5 εκ. ευρώ ίσως είναι λιγότερο στρεβλωτική από μια απευθείας επιδότηση ύψους 5 εκ. ευρώ, χωρίς οιοδήποτε αντάλλαγμα για το κράτος. Τρίτον, σημαντική είναι η «η κατάσταση της επιχείρησης, συμπεριλαμβανομένων του μεγέθους της και των σχετικών αγορών ή τομέων». Πρόκειται για ένα αρκετά αόριστο κριτήριο, το οποίο μένει να ερμηνευθεί από το ΔΕΕ, όπως και άλλα σημεία του κανονισμού. Σε αυτό το στάδιο, μπορούμε να εικάσουμε ότι παραπέμπει στην οικονομική κατάσταση της επιχείρησης και την ισχύ της στη σχετική αγορά. Όσο πιο παγιωμένη και κυρίαρχη είναι ήδη μια επιχείρηση, τόσο πιο στρεβλωτική θα είναι η βοήθεια προς αυτή.
Το τέταρτο κριτήριο συνδέεται με το τρίτο, και είναι «το επίπεδο και η εξέλιξη της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης στην εσωτερική αγορά». Το εν λόγω κριτήριο δεν αναφέρεται, όπως το προηγούμενο, στο μέγεθος και την ισχύ per se της αγοράς κατά τρόπο γενικό και αφηρημένο, αλλά στο πόσο ενεργή και επιτυχημένη είναι η επιχείρηση στην εσωτερική αγορά. Με άλλα λόγια, πρόκειται για ένα σχετικό, και όχι απόλυτο, κριτήριο. Ωστόσο, είναι καίριας σημασίας για την αναγκαιότητα παρέμβασης του ενωσιακού δικαίου, καθώς μια μεγάλη επιχείρηση με σχετικά μικρή (μη ανεπτυγμένη) οικονομική δραστηριότητα στην εσωτερική αγορά δεν έχει λόγο να «απασχολεί» τον εφαρμοστή του ενωσιακού δικαίου.
Το πέμπτο και τελευταίο κριτήριο είναι ο «ο σκοπός και οι προϋποθέσεις που συνδέονται με την ξένη επιδότηση, καθώς και η χρήση της στην εσωτερική αγορά». Αυτό είναι ίσως το πιο αόριστο και υποκειμενικό κριτήριο. Κατά συνέπεια, είναι συγχρόνως το πιο χρήσιμο στα χέρια της Επιτροπής καθώς η διακριτική της ευχέρεια εδώ θα είναι έτι ευρύτερη, αλλά και το πιο επικίνδυνο για τις επιχειρήσεις από πλευράς συμμόρφωσης. Οι λόγοι είναι πολλοί. Πρώτον, ο σκοπός ενός μέτρου δεν είναι πάντα εύκολο να διαγνωσθεί με ακρίβεια, ειδικά εάν η βούληση του ξένου νομοθέτη (ή διοικητικής/δικαστικής αρχής) δεν είναι ευχερώς διαπιστώσιμη. Δεύτερον, η χρήση της στην εσωτερική αγορά επίσης είναι δυσαπόδεικτη. Τρίτον, αυτό το κριτήριο μοιάζει, κατ’ αρχήν, να έρχεται σε αντίθεση με το effects-based approach του ΔΕΕ στην νομολογία του περί κρατικών ενισχύσεων, ήτοι το δόγμα ότι στο δίκαιο ενισχύσεων τα αποτελέσματα των ενισχύσεων έχουν σημασία και όχι οι προθέσεις ή οι στόχοι των κρατών μελών όταν χορηγούν ενισχύσεις. Σε κάθε περίπτωση, για όλα τα ως άνω κριτήρια, είναι πολύ νωρίς για να διαμορφωθεί ασφαλής θέση αναφορικά με την εφαρμογή τους στην πράξη.
Μεταβαίνοντας στην παράγραφο 2 του άρθρου 4 του κανονισμού, δε θα ήταν υπερβολή να σημειώσουμε ότι η εν λόγω διάταξη είναι από τις σημαντικότερες, καθώς θέτει το όριο της de minimis ξένης επιδότησης, ήτοι της επιδότησης ήσσονος σημασίας. Πιο συγκεκριμένα, εκεί ορίζεται ότι όταν «το συνολικό ποσό μιας ξένης επιδότησης σε μια επιχείρηση δεν υπερβαίνει τα 4 εκατομμύρια EUR για οποιαδήποτε συνεχή περίοδο τριών ετών, η εν λόγω ξένη επιδότηση θεωρείται ότι δεν είναι πιθανό να προκαλέσει στρέβλωση στην εσωτερική αγορά». Επίσης, η παράγραφος 3 συμπληρώνει ότι, όταν «το συνολικό ποσό μιας ξένης επιδότησης σε μια επιχείρηση δεν υπερβαίνει το ποσό της ενίσχυσης ήσσονος σημασίας, όπως ορίζεται στο άρθρο 3 παράγραφος 2 πρώτο εδάφιο του κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1407/2013 ανά τρίτη χώρα για οποιαδήποτε συνεχή περίοδο τριών ετών, η εν λόγω ξένη επιδότηση δεν θεωρείται ότι στρεβλώνει την εσωτερική αγορά». Σε αυτή την διάταξη, όπως ισχύει τώρα, το ποσό είναι 200.000 ευρώ σε οποιαδήποτε περίοδο τριών οικονομικών ετών.
Άρα, εν προκειμένω, διακρίνουμε δύο περιπτώσεις επιδοτήσεων, αναλόγως του ποσού. Ειδικότερα, εάν το ποσό δεν υπερβαίνει τις 200.000 ευρώ ανά τρία χρόνια, η επιδότηση δεν θεωρείται ότι στρεβλώνει την εσωτερική αγορά. Εδώ πρόκειται για μια οιονεί βεβαία κρίση, η οποία απαντά και στο δίκαιο ενισχύσεων. Αντιθέτως, όταν η επιδότηση υπερβαίνει τις 200.000 ευρώ αλλά όχι τα 4 εκατομμύρια ευρώ ανά τριετία, η επιδότηση αυτή θεωρείται ότι δεν είναι πιθανό να προκαλέσει στρέβλωση στην εσωτερική αγορά. Συνεπώς, παρότι δεν θεωρείται πιθανό, είναι εφικτό να προκληθεί στρέβλωση. Έχουμε εδώ, κατ’ αποτέλεσμα, ένα τεκμήριο το οποίο συνηγορεί κατά του στρεβλωτικού χαρακτήρα της επιδότησης.
Σημειωτέον, τέλος, ότι βάσει της παραγράφου 4 του άρθρου 4, ξένη επιδότηση μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν στρεβλώνει την εσωτερική αγορά στον βαθμό που αποσκοπεί στην επανόρθωση ζημιών που προκαλούνται από θεομηνίες ή άλλα έκτακτα γεγονότα. Η διατύπωση αυτή φανερά αντανακλά την διατύπωση του άρθρου 107 παρ. 2 στοιχ. β’ ΣΛΕΕ, που ορίζει ότι συμβιβάζονται με την εσωτερική αγορά «ενισχύσεις για την επανόρθωση ζημιών που προκαλούνται από θεομηνίες ή άλλα έκτακτα γεγονότα».
ΙΙΙ.4.2. Άρθρο 5
Το άρθρο 5 του κανονισμού τιτλοφορείται «κατηγορίες ξένων επιδοτήσεων που είναι πιθανότερο να προκαλούν στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά». Σκοπός του άρθρου είναι να εντοπίσει και ορίσει τα είδη των ξένων επιδοτήσεων που είναι πιθανότερο να προκαλούν στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά. Πρόκειται, συνεπώς, περί επιδοτήσεων της οποίες ο κανονισμός θεωρεί τρόπον τινά φύσει «στρεβλωτικότερες» του μέσου όρου. Αυτό, ειδικότερα, συμβαίνει όταν η επιδότηση εμπίπτει σε οποιαδήποτε από τις κατηγορίες του άρθρου 5 (1).
Πρώτον, εδώ εντάσσεται ξένη επιδότηση που χορηγείται σε προβληματική επιχείρηση, ήτοι επιχείρηση η οποία πιθανότατα θα τεθεί εκτός λειτουργίας βραχυπρόθεσμα ή μεσοπρόθεσμα ελλείψει επιδότησης. Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση όπου υπάρχει σχέδιο αναδιάρθρωσης το οποίο μπορεί να οδηγήσει στη μακροπρόθεσμη βιωσιμότητα της εν λόγω επιχείρησης και το εν λόγω σχέδιο περιλαμβάνει σημαντική ίδια συνεισφορά της επιχείρησης. Δεύτερον, η ξένη επιδότηση υπό μορφή απεριόριστης εγγύησης για τα χρέη ή τις υποχρεώσεις της επιχείρησης, δηλαδή χωρίς κανέναν περιορισμό ως προς το ποσό ή τη διάρκεια της εν λόγω εγγύησης. Τρίτον, η ξένη επιδότηση η οποία λειτουργεί ως μέτρο χρηματοδότησης των εξαγωγών που δεν συνάδει με τον διακανονισμό του ΟΟΣΑ για τις εξαγωγικές πιστώσεις που τυγχάνουν δημόσιας στήριξης. Τέταρτον, εξίσου στρεβλωτική κρίνεται η ξένη επιδότηση που διευκολύνει άμεσα μια συγκέντρωση. Πέμπτη και τελευταία περίπτωση είναι αυτή της ξένης επιδότησης που επιτρέπει σε επιχείρηση να υποβάλει μια υπερβολικά συμφέρουσα προσφορά, βάσει της οποίας η σχετική σύμβαση θα μπορούσε να ανατεθεί στην επιχείρηση. Σημειωτέον ότι, βάσει της παραγράφου 2 του άρθρου 5, σε μια υπό έρευνα επιχείρηση δίνεται η δυνατότητα να παρέχει σχετικές πληροφορίες για το κατά πόσον μια ξένη επιδότηση που εμπίπτει σε μια από τις κατηγορίες που ορίζονται στην παράγραφο 1 δεν στρεβλώνει την εσωτερική αγορά υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις της υπόθεσης. Με άλλα λόγια, το τεκμήριο που δημιουργεί η παρ. 1 δεν είναι αμάχητο, αλλά δύναται να ανατραπεί.
Με τις δύο τελευταίες περιπτώσεις (συγκεντρώσεις και δημόσιες συμβάσεις) θα ασχοληθούμε ενδελεχώς στις επόμενες ενότητες, αλλά προσήκουν ήδη μερικά λόγια για την ratio των τριών πρώτων περιπτώσεων. Αρχικά, μια επιδότηση σε προβληματική επιχείρηση, η οποία χωρίς κρατικές «πλάτες» θα πτώχευε, παραβιάζει τις βασικές αρχές της ελεύθερης αγοράς και διατηρεί σε λειτουργία εταιρίες-zombie. Επίσης, μια απεριόριστη εγγύηση, σε διάρκεια ή ποσό, είναι λίαν ενισχυτική της δικαιούχου επιχείρησης και άρα λίαν στρεβλωτική. Τρίτον, οι εξαγωγικές ξένες επιδοτήσεις, όπως και οι εξαγωγικές κρατικές ενισχύσεις (export state aid) πλήττουν ευθέως έτερα κράτη καθώς οδηγούν σε επιβλαβή ανταγωνισμό μεταξύ εγχώριων και ξένων προϊόντων.
ΙΙΙ.4.3. Άρθρο 6
Το άρθρο 6 του κανονισμού τιτλοφορείται «κριτήριο εξισορρόπησης». Όπως αναφέρεται στη σκέψη 21 του προοιμίου, τα κράτη μέλη, καθώς και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, μπορούν να υποβάλλουν πληροφορίες σχετικά με τις θετικές επιπτώσεις μιας ξένης επιδότησης, τις οποίες η Επιτροπή θα πρέπει να λαμβάνει δεόντως υπόψη κατά την εφαρμογή του κριτηρίου εξισορρόπησης. Η Επιτροπή θα πρέπει να εξετάζει τις θετικές επιπτώσεις της ξένης επιδότησης με βάση τα αποδεικτικά στοιχεία σχετικά με τις εν λόγω θετικές επιπτώσεις που υποβάλλονται κατά τη διάρκεια της έρευνας. Οι θετικές επιπτώσεις δε θα πρέπει να είναι γενικόλογες, αλλά να σχετίζονται με την ανάπτυξη της σχετικής επιδοτούμενης οικονομικής δραστηριότητας στην εσωτερική αγορά.
Η Επιτροπή θα πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να εξετάζει ευρύτερες θετικές συνέπειες αναφορικά με τους σχετικούς στόχους πολιτικής, ιδίως εκείνους της Ένωσης. Οι εν λόγω στόχοι πολιτικής μπορούν να περιλαμβάνουν, ιδίως, υψηλό επίπεδο περιβαλλοντικής προστασίας και κοινωνικών προτύπων, καθώς και την προώθηση της έρευνας και της ανάπτυξης. Οι εν λόγω επισημάνσεις θυμίζουν την έμφαση την οποία δίνει η Επιτροπή, και ευρύτερα η ΕΕ, σε ορισμένους στόχους, για τους οποίους επιτρέπουν επίσης την χορήγηση κρατικών ενισχύσεων (υπό όρους).
Ερχόμενοι στο άρθρο 6 per se, εκεί ορίζεται ότι η Επιτροπή μπορεί να εξισορροπεί τις αρνητικές επιπτώσεις μιας ξένης επιδότησης όσον αφορά τη στρέβλωση στην εσωτερική αγορά, σύμφωνα με τα άρθρα 4 και 5, με τις θετικές επιπτώσεις στην ανάπτυξη της σχετικής επιδοτούμενης οικονομικής δραστηριότητας στην εσωτερική αγορά, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη άλλες θετικές συνέπειες της ξένης επιδότησης, όπως τα ευρύτερα θετικά αποτελέσματα αναφορικά με τους σχετικούς στόχους πολιτικής, ιδίως εκείνους της Ένωσης. Η αξιολόγηση αυτή είναι λίαν σημαντική και λαμβάνεται υπόψη όταν η Επιτροπή αποφασίζει εάν θα επιβάλει επανορθωτικά μέτρα ή θα αποδεχθεί δεσμεύσεις, καθώς και για τη φύση και το επίπεδο των εν λόγω επανορθωτικών μέτρων ή δεσμεύσεων. Αυτά αναλύονται στο άρθρο 7 του κανονισμού, στο οποίο εστιάζει η επόμενη ενότητα.
ΙΙΙ.4.4. Άρθρο 7
Το άρθρο 7 του κανονισμού τιτλοφορείται «δεσμεύσεις και επανορθωτικά μέτρα». Όπως αναφέρεται στις σκέψεις 22 έως 25 του προοιμίου, όταν η Επιτροπή εξετάζει μια ξένη επιδότηση με δική της πρωτοβουλία, θα πρέπει να έχει την εξουσία να επιβάλλει επανορθωτικά μέτρα σε μια επιχείρηση για την αποκατάσταση τυχόν στρέβλωσης που προκαλείται από ξένη επιδότηση στην εσωτερική αγορά. Στα εν λόγω επανορθωτικά μέτρα θα πρέπει να περιλαμβάνονται μέτρα διαρθρωτικού και μη διαρθρωτικού χαρακτήρα, καθώς και η επιστροφή της ξένης επιδότησης, και θα πρέπει να είναι κατάλληλα για την αποκατάσταση της εν λόγω στρέβλωσης και αναλογικά. Όταν η Επιτροπή εξετάζει εναλλακτικά επανορθωτικά μέτρα, τα οποία θα μπορούσαν να αποκαταστήσουν πλήρως και αποτελεσματικά τη στρέβλωση, θα πρέπει να επιλέγει το λιγότερο επαχθές μέτρο για την υπό έρευνα επιχείρηση, σύμφωνα και με την αρχή της αναλογικότητας.
Η υπό έρευνα επιχείρηση θα πρέπει να έχει τη δυνατότητα να προσφέρει δεσμεύσεις προς αποκατάσταση της στρέβλωσης που προκαλείται από την ξένη επιδότηση. Εάν η Επιτροπή θεωρήσει ότι οι προσφερόμενες δεσμεύσεις αποκαθιστούν πλήρως και αποτελεσματικά τη στρέβλωση, μπορεί να τις αποδεχτεί και να τις καταστήσει δεσμευτικές με απόφαση. Στην περίπτωση αυτή, η Επιτροπή δεν θα πρέπει να επιβάλει επανορθωτικά μέτρα. Η υπό έρευνα επιχείρηση μπορεί επίσης να προσφερθεί να επιστρέψει την επιδότηση με τον ανάλογο τόκο. Η Επιτροπή θα πρέπει να αποδεχθεί την εν λόγω επιστροφή που προσφέρεται ως δέσμευση εάν μπορεί να βεβαιωθεί ότι αποκαθιστά πλήρως τη στρέβλωση, εκτελείται κατά τρόπο διαφανή και επαληθεύσιμο και είναι αποτελεσματική στην πράξη, λαμβάνοντας ταυτόχρονα υπόψη τον κίνδυνο καταστρατήγησης των στόχων του κανονισμού. Αυτή η επιλογή θυμίζει την ανάκτηση κρατικών ενισχύσεων εντόκως. Εάν, ωστόσο, η υπό έρευνα επιχείρηση δεν προσφέρει δεσμεύσεις που να αποκαθιστούν πλήρως και αποτελεσματικά την εντοπισθείσα στρέβλωση, και η στρέβλωση «προέρχεται» από τον χώρο των συγκεντρώσεων ή των δημοσίων συμβάσεων, η Επιτροπή θα πρέπει να έχει την εξουσία να απαγορεύει την πράξη συγκέντρωσης ή την ανάθεση σύμβασης προτού αυτή πραγματοποιηθεί.
Ερχόμενοι στο κείμενο του άρθρου 7, στην παράγραφο 1 ορίζεται ότι η Επιτροπή μπορεί να επιβάλλει επανορθωτικά μέτρα, για να αποκαταστήσει τη στρέβλωση στην εσωτερική αγορά που προκαλείται πραγματικά ή δυνητικά από ξένη επιδότηση. Μόνη εξαίρεση είναι να έχει αποδεχθεί η Επιτροπή τις δεσμεύσεις που προτείνει η υπό έρευνα επιχείρηση σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 7. Εκεί προβλέπεται ότι η Επιτροπή μπορεί να αποδέχεται δεσμεύσεις που προτείνει η υπό έρευνα επιχείρηση, εφόσον οι δεσμεύσεις αυτές αποκαθιστούν πλήρως και αποτελεσματικά τη στρέβλωση στην εσωτερική αγορά. Με την αποδοχή αυτών των δεσμεύσεων, η Επιτροπή τις καθιστά υποχρεωτικές για την υπό έρευνα επιχείρηση με την έκδοση σχετικής απόφασης. Η τήρηση από την επιχείρηση των δεσμεύσεων που έχουν συμφωνηθεί παρακολουθείται. Ο κανόνας είναι ότι οι δεσμεύσεις ή τα επανορθωτικά μέτρα θα πρέπει να είναι αναλογικά και να αποκαθιστούν πλήρως και αποτελεσματικά τη στρέβλωση που προκαλείται πραγματικά ή δυνητικά από την ξένη επιδότηση στην εσωτερική αγορά.
Στις παραγράφους 5 και 6 του άρθρου 7 περιλαμβάνονται κρίσιμες διατάξεις, κυρίως διαδικαστικού χαρακτήρα. Πρώτον, η Επιτροπή δύναται να επιβάλλει, κατά περίπτωση, απαιτήσεις υποβολής εκθέσεων και διαφάνειας, συμπεριλαμβανομένης της περιοδικής υποβολής εκθέσεων σχετικά με την εφαρμογή τυχόν δεσμεύσεων και επανορθωτικών μέτρων. Δεύτερον, όταν η υπό έρευνα επιχείρηση προτείνει την επιστροφή της ξένης επιδότησης με τον ανάλογο τόκο (περίπτωση που ομοιάζει στην ανάκτηση κρατικής ενίσχυσης), η Επιτροπή αποδέχεται την εν λόγω επιστροφή ως δέσμευση μόνο εάν μπορεί να βεβαιωθεί ότι η επιστροφή είναι διαφανής, επαληθεύσιμη και αποτελεσματική, λαμβάνοντας παράλληλα υπόψη τον κίνδυνο καταστρατήγησης.
Τέλος, η παράγραφος 4 του άρθρου 7 αναφέρει ενδεικτικά ορισμένα παραδείγματα δεσμεύσεων και επανορθωτικών μέτρων από την πλευρά της υπό έρευνα επιχείρησης. Σε αυτά περιλαμβάνεται η παροχή πρόσβασης υπό δίκαιους, εύλογους και αμερόληπτους όρους σε υποδομές, συμπεριλαμβανομένων ερευνητικών εγκαταστάσεων, παραγωγικών δυνατοτήτων ή βασικών εγκαταστάσεων, οι οποίες εξαγοράστηκαν ή υποστηρίχθηκαν από τις ξένες επιδοτήσεις που στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά, η αποφυγή ορισμένων επενδύσεων, η εκποίηση ορισμένων περιουσιακών στοιχείων κ.ο.κ.
ΙΙΙ.4.5. Άρθρο 8
Το άρθρο 8 του κανονισμού τιτλοφορείται «Ενημέρωση για μελλοντικές συγκεντρώσεις και διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων». Όπως αναφέρεται στη σκέψη 26 του προοιμίου, η υπό έρευνα επιχείρηση θα μπορούσε να προσφέρει ή η Επιτροπή θα μπορούσε να απαιτήσει, όπου αυτό κρίνεται αναλογικό και αναγκαίο, από τις υπό έρευνα επιχειρήσεις να ενημερώσουν την Επιτροπή για τη συμμετοχή τους σε μελλοντικές συγκεντρώσεις ή διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων στην Ένωση για κατάλληλο χρονικό διάστημα. Η υποβολή της εν λόγω ενημέρωσης ή η απάντηση ή η απουσία απάντησης από την Επιτροπή δεν μπορεί να δημιουργήσει δικαιολογημένη εμπιστοσύνη στην επιχείρηση ότι η Επιτροπή δεν θα ξεκινήσει αργότερα έρευνα για πιθανές ξένες επιδοτήσεις προς την επιχείρηση που συμμετέχει στη συγκέντρωση ή στη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων.
Μεταβαίνοντας στο κείμενο του άρθρο 8, αυτό είναι αρκετά λακωνικό. Ειδικότερα. Εκεί αναφέρεται ότι στις αποφάσεις που λαμβάνονται σύμφωνα με τα άρθρα 11, 25 και 31, και εφόσον κρίνεται αναλογικό και αναγκαίο, η υπό έρευνα επιχείρηση μπορεί να υποχρεώνεται να ενημερώνει την Επιτροπή, για περιορισμένο χρονικό διάστημα, σχετικά με τη συμμετοχή της σε συγκεντρώσεις ή διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Η εν λόγω υποχρέωση ισχύει με την επιφύλαξη των υποχρεώσεων κοινοποίησης σύμφωνα με τα άρθρα 21 και 29. Τι ορίζεται στα άρθρα 11, 25 και 31 του κανονισμού; Παρότι αυτά εξετάζονται infra, αξίζει μια σύντομη αναφορά στις επιλογές της Επιτροπής βάσει εκάστου άρθρου.
Το άρθρο 11 αφορά τις αποφάσεις που δύναται να εκδώσει η Επιτροπή μετά το πέρας της διεξοδικής έρευνας (κάτι αντίστοιχο της επίσημης διαδικασίας έρευνας του άρθρου 107 ΣΛΕΕ), όταν αυτή η έρευνα δεν αφορά συγκεντρώσεις (εδώ εφαρμόζεται το ειδικότερο άρθρα 25) ή δημόσιες συμβάσεις (εδώ εφαρμόζεται το ειδικότερο άρθρο 31). Αυτές είναι τριών ειδών: είτε απόφαση με επανορθωτικά μέτρα, είτε απόφαση με δεσμεύσεις, είτε απόφαση περί μη διατύπωσης αντιρρήσεων. Παρόμοια δομή έχει και το άρθρο 25, βάσει του οποίου η Επιτροπή μπορεί, μετά το πέρας διεξοδικής έρευνας επί συγκεντρώσεως, να υιοθετήσει είτε απόφαση με δεσμεύσεις, είτε απόφαση για μη προβολή, είτε απόφαση με την οποία απαγορεύεται η συγκέντρωση, όταν η Επιτροπή διαπιστώνει ότι η ξένη επιδότηση προκαλεί στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά. Τέλος, βάσει του άρθρου 31, η Επιτροπή μπορεί, μετά το πέρας διεξοδικής έρευνας επί θέματος δημοσίων συμβάσεων, να υιοθετήσει είτε απόφαση με δεσμεύσεις, είτε απόφαση για μη προβολή αντιρρήσεων, είτε απόφαση που απαγορεύει την ανάθεση της σύμβασης.
ΙΙΙ.5. Αυτεπάγγελτος έλεγχος και γενικές διατάξεις για τον έλεγχο ξένων επιδοτήσεων (Άρθρα 9 έως 18 Κανονισμού)
Τα άρθρα 9 έως 18 του κανονισμού περιλαμβάνουν τον διαδικαστικό «σκελετό» του κανονισμού και είναι ύψιστης πρακτικής σημασίας. Στην παρούσα ενότητα θα περιγράψουμε αδρομερώς τις σημαντικότερες από τις διατάξεις αυτές, ώστε να μπορέσει ο αναγνώστης να κατανοήσει τις εξουσίες της Επιτροπής και τον τρόπο εφαρμογής των ουσιαστικών διατάξεων του κανονισμού. Εν ολίγοις, το σημείο εκκίνησης για την Επιτροπή είναι η λήψη ορισμένων πληροφοριών (άρθρο 9), οι οποίες ενδέχεται να οδηγήσουν σε προκαταρκτικό έλεγχο (άρθρο 10), ο οποίος, με τη σειρά του, ενδέχεται να οδηγήσει σε διεξοδική έρευνα (άρθρο 11) η οποία θα καταλήξει στην υιοθέτηση απόφασης από την Επιτροπή.
Εκκινώντας από το άρθρο 9, η ratio του περιγράφεται στη σκέψη 27 του προοιμίου. Ειδικότερα, βάσει αυτής, η Επιτροπή θα πρέπει θα πρέπει να έχει την εξουσία, με δική της πρωτοβουλία, να εξετάζει τυχόν πληροφορίες σχετικά με ξένες επιδοτήσεις. Τα κράτη μέλη και κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή ένωση θα πρέπει επίσης να μπορούν να παρέχουν στην Επιτροπή πληροφορίες σχετικά με εικαζόμενες ξένες επιδοτήσεις που στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά. Για τη διερεύνηση ενδεχόμενων ξένων επιδοτήσεων και του εάν στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά και για την αποκατάσταση των εν λόγω στρεβλώσεων, ο παρών κανονισμός θεσπίζει διαδικασία που αποτελείται από δύο στάδια, δηλαδή έναν προκαταρκτικό έλεγχο και μια διεξοδική έρευνα. Μια επιχείρηση που υπόκειται σε οποιοδήποτε από τα εν λόγω δύο στάδια θα πρέπει να θεωρείται ως υπό έρευνα επιχείρηση.
Στο άρθρο 9 αναφέρονται λεπτομέρειες σχετικά με τη συλλογή πληροφοριών. Πιο συγκεκριμένα, η Επιτροπή μπορεί, με δική της πρωτοβουλία, να εξετάζει πληροφορίες από οποιαδήποτε πηγή, συμπεριλαμβανομένου κράτους μέλους, φυσικού ή νομικού προσώπου ή ένωσης, σχετικά με ξένες επιδοτήσεις που φέρονται ότι στρεβλώνουν την εσωτερική αγορά. Πρόκειται, συνεπώς, περί εξουσίας διενέργειας αυτεπάγγελτων ελέγχων. Οι αυτεπάγγελτοι έλεγχοι στον τομέα των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων περιορίζονται μόνο στις ανατεθείσες συμβάσεις. Τέτοιου είδους έλεγχοι δεν έχουν ως αποτέλεσμα την ακύρωση της απόφασης ανάθεσης σύμβασης ή την καταγγελία σύμβασης. Με άλλα λόγια, οι έλεγχοι στο πλαίσιο του κανονισμού, όπως και στο πλαίσιο του δικαίου ανταγωνισμού, δεν προδικάζουν το αποτέλεσμα της έρευνας, ούτε οδηγούν αναγκαστικά στην επιβολή κυρώσεων.
Μεταβαίνοντας στο άρθρο 10, αυτό πραγματεύεται τον προκαταρκτικό έλεγχο, ήτοι το προστάδιο το οποίο πιθανόν να οδηγήσει σε διεξοδική έρευνα. Η δομή αυτή, προστάδιο και επίσημη έρευνα, αντανακλά πλήρως την διαδικασία στο δίκαιο κρατικών ενισχύσεων. Η διαδικασία έχει ως εξής. Όταν η Επιτροπή θεωρεί ότι οι πληροφορίες που αναφέρονται στο άρθρο 9 καταδεικνύουν την πιθανότητα να υπάρχει ξένη επιδότηση που στρεβλώνει την εσωτερική αγορά, αναζητεί όλες τις πληροφορίες που θεωρεί αναγκαίες για να εκτιμήσει, σε προκαταρκτική βάση, κατά πόσον η υπό εξέταση χρηματοδοτική συνεισφορά συνιστά ξένη επιδότηση και εάν στρεβλώνει την εσωτερική αγορά. Συνεπώς, το σχετικό «έναυσμα»/«trigger» εδώ είναι οι πληροφορίες του άρθρου 9, και ο σκοπός της προκαταρκτικής εξέτασης είναι διττός: σε πρώτο επίπεδο, να εκτιμηθεί κατά πόσον μια χρηματοδοτική συνεισφορά συνιστά ξένη επιδότηση, και, κατά δεύτερον, εφόσον ναι, εάν αυτή στρεβλώνει την εσωτερική αγορά. Για να απαντήσει σε αυτά τα ερωτήματα, η Επιτροπή διαθέτει μια σειρά διαδικαστικών εργαλείων, με κυριότερα την εξουσία να ζητεί πληροφορίες σύμφωνα με το άρθρο 13 του κανονισμού, και την εξουσία να διενεργεί ελέγχους εντός και εκτός της Ένωσης σύμφωνα με το άρθρο 14 ή το άρθρο 15 του κανονισμού.
Κρίσιμο είναι να αναφερθούμε στις ενέργειες της Επιτροπής σε περίπτωση που αυτή πράγματι καταλήξει στο συμπέρασμα, βάσει του προκαταρκτικού ελέγχου, ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ότι χορηγήθηκε σε επιχείρηση ξένη επιδότηση η οποία προκαλεί στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά. Εδώ, η αντίδραση της Επιτροπής αποτελείται από τέσσερα αλυσιδωτά και σωρευτικά βήματα. Πρώτον, εκδίδει απόφαση για την έναρξη διεξοδικής έρευνας («απόφαση για την έναρξη διεξοδικής έρευνας»), η οποία συνοψίζει τα σχετικά πραγματικά και νομικά ζητήματα και περιλαμβάνει την προκαταρκτική εκτίμηση ως προς την ύπαρξη ξένης επιδότησης και την πραγματική ή δυνητική στρέβλωση στην εσωτερική αγορά. Δεύτερον, ενημερώνει την υπό έρευνα επιχείρηση. Τρίτον, ενημερώνει τα κράτη μέλη και, όταν κινηθεί διεξοδική έρευνα σε σχέση με διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, ενημερώνει επίσης την οικεία αναθέτουσα αρχή ή τον οικείο αναθέτοντα φορέα. Τέλος, δημοσιεύει ανακοίνωση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καλώντας για τη γραπτή υποβολή απόψεων εντός προθεσμίας που καθορίζεται από την Επιτροπή. Όπως είναι φανερό, όταν η Επιτροπή διαπιστώσει ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις, το πρώτο της μέλημα είναι η υιοθέτηση επίσημης απόφασης (απόφαση για την έναρξη διεξοδικής έρευνας), της οποίας η πιθανή εξέλιξη περιγράφεται στο άρθρο 11 του κανονισμού, το οποίο αναλύεται αμέσως infra. Δεύτερό της μέλημα είναι η ενημέρωση όλων των άμεσα ενδιαφερόμενων μερών και η δημοσίευση ανακοίνωσης στο ευρύτερο κοινό, ώστε να έρθουν στο φως ακόμα περισσότερες πληροφορίες, ιδίως από τους ανταγωνιστές της υπό έρευνα επιχείρησης ή από άλλα κράτη.
Ενδιαφέρον, όμως, παρουσιάζει και το ενδεχόμενο η Επιτροπή, κατά τη διάρκεια προκαταρκτικού ελέγχου, να καταλήξει στο συμπέρασμα ότι υπάρχουν ανεπαρκείς ενδείξεις για την έναρξη διεξοδικής έρευνας. Βάσει της παραγράφου 4 του άρθρου 10, δύο είναι οι λόγοι που μπορούν να οδηγήσουν σε ένα τέτοιο συμπέρασμα. Είτε επειδή δεν υπάρχει ξένη επιδότηση, είτε επειδή, παρότι υπάρχει ξένη επιδότηση, υπάρχουν ανεπαρκείς ενδείξεις πραγματικής ή δυνητικής στρέβλωσης στην εσωτερική αγορά. Σε αυτή την περίπτωση, η Επιτροπή περατώνει τον προκαταρκτικό έλεγχο, ενημερώνει την υπό έρευνα επιχείρηση και τα κράτη μέλη που ενημερώθηκαν βάσει της προηγούμενης παραγράφου, καθώς και την οικεία αναθέτουσα αρχή ή τον οικείο αναθέτοντα φορέα, όταν ο προκαταρκτικός έλεγχος κινήθηκε σε σχέση με διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.
Μεταβαίνοντας τώρα στο άρθρο 11, αυτό είναι ένα από τα σημαντικότερα άρθρα του κανονισμού. Εκεί περιγράφεται τόσο ο σκοπός της διεξοδικής έρευνας, όσο και τα πιθανά αποτελέσματα αυτής. Πρώτον, κατά τη διεξοδική έρευνα, η Επιτροπή προβαίνει σε περαιτέρω εκτίμηση της ξένης επιδότησης που προσδιορίστηκε στην απόφαση για την έναρξη διεξοδικής έρευνας, και αναζητά όλες τις πληροφορίες που θεωρεί απαραίτητες σύμφωνα με τα άρθρα 13, 14 και 15. Όταν διαπιστώνει, δυνάμει των άρθρων 4 έως 6, ότι ξένη επιδότηση προκαλεί στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά, μπορεί να εκδίδει εκτελεστική πράξη με τη μορφή απόφασης για την επιβολή επανορθωτικών μέτρων («απόφαση με επανορθωτικά μέτρα»). Η εν λόγω εκτελεστική πράξη εκδίδεται σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 48 παράγραφος 2.
Όταν η Επιτροπή διαπιστώνει, δυνάμει των άρθρων 4 έως 6, ότι ξένη επιδότηση προκαλεί στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά και η υπό έρευνα επιχείρηση προσφέρει δεσμεύσεις τις οποίες η Επιτροπή θεωρεί κατάλληλες και επαρκείς για την πλήρη και αποτελεσματική αποκατάσταση της στρέβλωσης, μπορεί να εκδίδει εκτελεστική πράξη με τη μορφή απόφασης προκειμένου να καταστήσει τις εν λόγω δεσμεύσεις υποχρεωτικές για την επιχείρηση («απόφαση με δεσμεύσεις»). Η απόφαση αποδοχής της επιστροφής ξένης επιδότησης σύμφωνα με το άρθρο 7 παράγραφος 6 θεωρείται απόφαση με δεσμεύσεις. Η εν λόγω εκτελεστική πράξη εκδίδεται σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 48 παράγραφος 2.
Το ευνοϊκότερο, για την υπό έρευνα επιχείρηση, αποτέλεσμα, είναι η έκδοση απόφασης περί μη διατύπωσης αντιρρήσεων («απόφαση περί μη διατύπωσης αντιρρήσεων»). Αυτή εκδίδεται όταν η Επιτροπή διαπιστώνει είτε ότι δεν επιβεβαιώνεται η προκαταρκτική εκτίμηση, όπως ορίζεται στην απόφασή της για την έναρξη διεξοδικής έρευνας, είτε ότι η στρέβλωση στην εσωτερική αγορά αντισταθμίζεται από θετικά αποτελέσματα κατά την έννοια του άρθρου 6. Και η εν λόγω εκτελεστική πράξη εκδίδεται σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 48 παράγραφος 2.
Σε κάθε περίπτωση, αναφορικά με όλες τις ως άνω αποφάσεις με τις οποίες ολοκληρώνεται η διεξοδική έρευνα, η Επιτροπή προσπαθεί κατά το δυνατόν να λαμβάνει απόφαση εντός προθεσμίας 18 μηνών από την έναρξη της διεξοδικής έρευνας. Ήδη από την διατύπωση της παραγράφου 5 του άρθρου 11 κατανοεί κανείς ότι η προθεσμία αυτή δεν είναι δεσμευτική.
Ερχόμενοι στο άρθρο 12, με αυτό χορηγείται στην Επιτροπή η εξουσία να διατάσσει προσωρινά μέτρα. Ειδικότερα, για τη διαφύλαξη του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά και την πρόληψη ανεπανόρθωτης ζημίας, η Επιτροπή μπορεί να εκδίδει εκτελεστική πράξη με τη μορφή απόφασης που διατάσσει προσωρινά μέτρα. Αυτή η δυνατότητα υπάρχει σε δύο περιπτώσεις. Πρώτον, όταν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις μια χρηματοδοτική συνεισφορά αποτελεί ξένη επιδότηση και προκαλεί στρεβλώσεις στην εσωτερική αγορά. Δεύτερον, όταν υπάρχει κίνδυνος να προκληθεί σοβαρή και ανεπανόρθωτη ζημία στον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά. Η εν λόγω εκτελεστική πράξη εκδίδεται σύμφωνα με τη συμβουλευτική διαδικασία στην οποία παραπέμπει το άρθρο 48 παράγραφος 2.
Τα προσωρινά αυτά μέτρα μπορούν ιδίως, αλλά όχι αποκλειστικά, να συνίστανται στα μέτρα που αναφέρονται στο άρθρο 7 παράγραφος 4 στοιχεία α’, γ’ και δ’. Λόγου χάριν, το προσωρινό μέτρο μπορεί να διατάσσει την αποφυγή ορισμένων επενδύσεων ή την παραχώρηση αδειών υπό δίκαιους, εύλογους και αμερόληπτους όρους για περιουσιακά στοιχεία που εξαγοράσθηκαν ή αναπτύχθηκαν με τη βοήθεια ξένων επιδοτήσεων. Σε κάθε περίπτωση, και αυτό είναι κρίσιμο, δεν είναι δυνατή η λήψη προσωρινών μέτρων όσον αφορά τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Τα προσωρινά μέτρα εφαρμόζονται είτε για συγκεκριμένη χρονική περίοδο, η οποία μπορεί να ανανεωθεί εφόσον είναι αναγκαίο και σκόπιμο, είτε έως ότου ληφθεί η τελική απόφαση.
Πλην των προσωρινών μέτρων του άρθρου 12, το άρθρο 13 δίνει την δυνατότητα στην Επιτροπή να αιτηθεί πληροφορίες. Ειδικότερα, η Επιτροπή μπορεί να ζητεί από μια υπό έρευνα επιχείρηση να παράσχει όλες τις απαραίτητες πληροφορίες, συμπεριλαμβανομένων πληροφοριών σχετικά με την προσφορά της στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. Επίσης, μπορεί να ζητεί τις πληροφορίες αυτές από άλλες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων, συμπεριλαμβανομένων πληροφοριών σχετικά με τις προσφορές τους σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, λαμβάνοντας δεόντως υπόψη την αρχή της αναλογικότητας. Η Επιτροπή μπορεί επίσης να εξετάζει φυσικό ή νομικό πρόσωπο που συναινεί να ερωτηθεί με σκοπό τη συγκέντρωση πληροφοριών σχετικά με το αντικείμενο της έρευνας. Λεπτομερείς ρυθμίσεις επί του τρόπου με τον οποίο ασκούνται οι ως άνω εξουσίες περιλαμβάνονται στις παραγράφους 3 έως 7 του άρθρου 13.
Πλην των αιτημάτων παροχής πληροφοριών, η Επιτροπή έχει την εξουσία να διενεργεί ελέγχους, τόσο εντός (άρθρο 14) όσο και εκτός της Ένωσης (άρθρο 15). Οι ρυθμίσεις εδώ θυμίζουν πολύ τις σχετικές ρυθμίσεις σχετικά με τους επιτόπιους ελέγχους (dawn raids) στο δίκαιο ανταγωνισμού. Πιο συγκεκριμένα, όταν η Επιτροπή διενεργεί τέτοιου είδους έλεγχο, οι εξουσιοδοτημένοι προς τούτο υπάλληλοι διαθέτουν πληθώρα εξουσιών. Ενδεικτικά, δύνανται να εισέρχονται σε εγκαταστάσεις, να εξετάζουν βιβλία και άλλα επαγγελματικά έγγραφα, να σφραγίζουν οποιονδήποτε επαγγελματικό χώρο, να κατάσχουν βιβλία ή έγγραφα για τη χρονική περίοδο και στον βαθμό που απαιτείται για τον έλεγχο κ.ο.κ. Για να εκκινήσει ο έλεγχος οι υπάλληλοι και τα λοιπά συνοδεύοντα άτομα που έχουν εξουσιοδοτηθεί από την Επιτροπή οφείλουν να επιδείξουν απόφαση της Επιτροπής, η οποία περιλαμβάνει τις πληροφορίες που ορίζονται στο άρθρο 14 παρ. 3. Επίσης, η Επιτροπή ενημερώνει για τη διενέργεια του ελέγχου καθώς και για την ημερομηνία έναρξής της, σε εύθετο χρόνο πριν από αυτή, το κράτος μέλος στο έδαφος του οποίου πρόκειται να διενεργηθεί ο έλεγχος. Εάν η επιχείρηση εναντιώνεται στη διενέργεια ελέγχου που έχει διαταχθεί, το κράτος μέλος στο έδαφος του οποίου διενεργείται ο έλεγχος τους παρέχει κάθε αναγκαία συνδρομή και ζητεί, εφόσον κρίνεται σκόπιμο, τη συνδρομή της αστυνομίας ή ισότιμης αρχής επιβολής του νόμου. Αν για τη συνδρομή απαιτείται, σύμφωνα με την εθνική νομοθεσία, άδεια δικαστικής αρχής, ζητείται η άδεια αυτή. Η εν λόγω άδεια μπορεί επίσης να ζητηθεί ως προληπτικό μέτρο. Το άρθρο 14, και ειδικότερα οι παράγραφοι 1, 2 και 3 στοιχεία α’ και β΄ εφαρμόζονται αναλογικά και για ελέγχους εκτός της Ε.Ε., βάσει του άρθρου 15. Ο κανόνας είναι ότι για την εκπλήρωση των καθηκόντων που της ανατίθενται με τον παρόντα κανονισμό, η Επιτροπή μπορεί να διενεργεί ελέγχους στο έδαφος τρίτης χώρας, υπό την προϋπόθεση ότι η κυβέρνηση της εν λόγω τρίτης χώρας έχει ενημερωθεί επισήμως και δεν έχει εγείρει καμία αντίρρηση για τον έλεγχο.
Τι συμβαίνει, ωστόσο, στην περίπτωση που υπάρχει άρνηση συνεργασίας με την Επιτροπή; Οι επιλογές της Επιτροπής ορίζονται στο άρθρο 16 του κανονισμού. Αρχικά, άρνηση συνεργασίας θεωρείται ότι υφίσταται όταν μια υπό έρευνα επιχείρηση, ή μια τρίτη χώρα που χορήγησε την ξένη επιδότηση, προβαίνει σε μια από τις εξής μη συνεργάσιμες συμπεριφορές. Πρώτον, παρέχει ελλιπείς, εσφαλμένες ή παραπλανητικές πληροφορίες ως απάντηση σε αίτηση παροχής πληροφοριών. Δεύτερον, δεν παρέχει τις πληροφορίες που ζητούνται εντός της προθεσμίας που ορίζει η Επιτροπή. Τρίτον, αρνείται να υποβληθεί στον επιτόπιο έλεγχο της Επιτροπής εντός ή εκτός της Ένωσης. Τέταρτον, με κάποιον άλλο τρόπο παρεμποδίζει τον προκαταρκτικό έλεγχο ή τη διεξοδική έρευνα. Καίτοι οι πρώτες τρεις περιπτώσεις είναι αρκετά λεπτομερώς ορισμένες, η τέταρτη είναι ιδιαιτέρως ευρεία και καταλαμβάνει δυνητικά μια τεράστια κατηγορία συμπεριφορών. Συνεπώς, θα πρέπει να αναμείνουμε νομολογιακές διευκρινίσεις από το ΔΕΕ, ώστε να συσταλεί η έννοια αυτή και να αποφευχθεί τυχούσα μελλοντική κατάχρηση αυτής της διάταξης από την Επιτροπή. Εάν μια επιχείρηση δεν παρέχει τις απαραίτητες πληροφορίες ώστε να προσδιοριστεί εάν μια χρηματοδοτική συνεισφορά τής αποφέρει όφελος, η εν λόγω επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει αποκτήσει τέτοιο όφελος. Κατ’ αποτέλεσμα, πέραν των προστίμων που περιγράφονται στο άρθρο 17 αμέσως infra, οι συνέπειες για την αξιολόγηση της συνεισφοράς είναι ιδιαιτέρως επαχθείς, με την δημιουργία δυσμενούς τεκμηρίου κατά της επιχείρησης.
Το άρθρο 17 πραγματεύεται τα πρόστιμα και τις χρηματικές ποινές που δύναται να επιβάλλει η Επιτροπή. Για να επιβληθεί οιοδήποτε πρόστιμο, θα πρέπει η επιχείρηση, εκ προθέσεως ή εξ αμελείας, να επιδεικνύει μια εκ των συμπεριφορών που περιγράφονται στην παράγραφο 1. Ενδεικτικά, τέτοιες είναι η παροχή ελλιπών, εσφαλμένων ή παραπλανητικών πληροφοριών, η άρνηση υποβολής σε επιτόπιο έλεγχο κ.λπ. Τα πρόστιμα δεν είναι αμελητέα, καθώς μπορούν να φτάσουν ως και το 1% του συνολικού κύκλου εργασιών της οικείας επιχείρησης ή ένωσης επιχειρήσεων κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος. Σε περίπτωση περιοδικών χρηματικών ποινών, αυτές δεν μπορούν να υπερβαίνουν το 5% του μέσου ημερήσιου συνολικού κύκλου εργασιών της οικείας επιχείρησης ή ένωσης επιχειρήσεων κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος για κάθε εργάσιμη ημέρα καθυστέρησης, υπολογισμένο από την ημερομηνία που ορίζεται στην απόφαση, έως ότου η επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων υποβάλει πλήρεις και ακριβείς πληροφορίες, όπως απαίτησε η Επιτροπή, ή έως ότου υποβληθεί σε έλεγχο. Σε κάθε περίπτωση, πριν από την έκδοση οποιασδήποτε απόφασης, η Επιτροπή ορίζει τελική προθεσμία δύο εβδομάδων για να λάβει τις πληροφορίες που λείπουν από την επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων. Αυτή η τελική προθεσμία συμμόρφωσης επιτρέπει στις επιχειρήσεις να αποφύγουν, έστω σε αυτό το στάδιο, τις χρηματικές κυρώσεις.
Τα πρόστιμα αυξάνονται στις περιπτώσεις της παραγράφου 5 του άρθρου 17. Ειδικότερα, όταν η επιχείρηση δεν συμμορφώνεται με απόφαση με δεσμεύσεις σύμφωνα με το άρθρο 11 παράγραφος 3, με απόφαση με την οποία διατάσσεται η λήψη προσωρινών μέτρων σύμφωνα με το άρθρο 12 ή με απόφαση με επανορθωτικά μέτρα σύμφωνα με το άρθρο 11 παράγραφος 2, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα που δεν υπερβαίνουν το 10% του συνολικού κύκλου εργασιών της οικείας επιχείρησης κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος. Εναλλακτικά, μπορεί να επιβάλει περιοδικές χρηματικές ποινές που δεν υπερβαίνουν το 5% του μέσου ημερήσιου συνολικού κύκλου εργασιών της οικείας επιχείρησης κατά το προηγούμενο οικονομικό έτος για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης, εκκινώντας από την ημέρα της απόφασης της Επιτροπής για την επιβολή των εν λόγω χρηματικών ποινών, έως ότου η Επιτροπή διαπιστώσει ότι η οικεία επιχείρηση συμμορφώνεται με την απόφαση. Σημειωτέον ότι όταν καθορίζει το ύψος του προστίμου ή της περιοδικής χρηματικής ποινής, η Επιτροπή λαμβάνει υπόψη τη φύση, τη σοβαρότητα και τη διάρκεια της παράβασης, ενώ λαμβάνονται δεόντως υπόψη οι αρχές της αναλογικότητας και της καταλληλότητας. Τέλος, στην περίπτωση κατά την οποία η οικεία επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων εκπληρώσει την υποχρέωση για την τήρηση της οποίας επιβλήθηκε περιοδική χρηματική ποινή, η Επιτροπή δύναται να καθορίσει το οριστικό ύψος της περιοδικής αυτής ποινής σε επίπεδο κατώτερο από εκείνο της αρχικής απόφασης που επέβαλε την περιοδική ποινή.
Το τελευταίο άρθρο του «διαδικαστικού» κεφαλαίου 2 του κανονισμού είναι το άρθρο 18. Το εν λόγω άρθρο ορίζει πότε η Επιτροπή μπορεί να ανακαλεί τις αποφάσεις της. Ειδικότερα, η Επιτροπή μπορεί να ανακαλεί απόφασή της όταν η επιχείρηση στην οποία απευθυνόταν η αρχική απόφαση ενεργεί κατά παράβαση των δεσμεύσεών της ή των επανορθωτικών μέτρων που επιβλήθηκαν, ή όταν η αρχική απόφαση βασίστηκε σε ελλιπείς, ανακριβείς ή παραπλανητικές πληροφορίες, καθώς και όταν τα επανορθωτικά μέτρα ή οι δεσμεύσεις δεν έχουν αποτέλεσμα. Πρέπει να τονισθεί ότι η ανάκληση και η έκδοση νέας απόφασης από την Επιτροπή δεν επηρεάζει την απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα που αναθέτει σύμβαση. Επίσης, δεν θίγει σύμβαση που έχει ήδη συναφθεί μετά την εν λόγω απόφαση ανάθεσης, κάτι κρίσιμο στο πλαίσιο του δικαίου δημοσίων συμβάσεων.
ΙV. Ενδιάμεσα συμπεράσματα
Τα οριστικά συμπεράσματα του γράφοντος θα παρατεθούν στο τέλος του Μέρους Β’ της παρούσας μελέτης. Ωστόσο, μπορούν ήδη να εξαχθούν ορισμένα ενδιάμεσα συμπεράσματα, τα οποία αφορούν όσα έχουν ήδη αναλυθεί.
Πρώτον, είναι εμφανής η «συγγένεια» μεταξύ του δικαίου κρατικών ενισχύσεων και του νέου κανονισμού περί ξένων επιδοτήσεων. Τόσο η δομή του ex ante ελέγχου, όσο και οι κεντρικές έννοιες περί «πλεονεκτήματος», «καταλογισμού» κ.ο.κ. θυμίζουν την βασική αρχιτεκτονική των άρθρων 107-109 ΣΛΕΕ και της σχετικής νομολογίας. Συνεπώς, υπάρχει ήδη εύφορο έδαφος, αλλά και επιστημονική εξειδίκευση, για να αντιμετωπιστούν με νηφαλιότητα τα ζητήματα που θα να αναδειχθούν κατά την εφαρμογή του κανονισμού.
Δεύτερον, ο νέος κανονισμός περί ξένων επιδοτήσεων αποτελεί γνώση sine qua non για όλους τους παροικούντες το δίκαιο ανταγωνισμού και το δίκαιο δημοσίων συμβάσεων. Ο λόγος είναι ότι οι έννομες συνέπειες που τον συνοδεύουν είναι σπουδαιότατες. Αρχικώς, οι συγκεντρώσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του κανονισμού δεν μπορούν να ολοκληρωθούν όσο εκκρεμεί η εξέταση από την Επιτροπή. Το ίδιο ισχύει και για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων για τις οποίες εκκρεμεί έρευνα από την Επιτροπή. Επίσης, η Επιτροπή μπορεί να επιβάλει πρόστιμα σε εταιρείες που παραβαίνουν την υποχρέωση κοινοποίησης ή αγνοούν εκκρεμείς διαδικασίες έρευνας, τα οποία μπορεί να φθάσουν έως και το 10% του συνολικού κύκλου εργασιών τους. Τέλος, η Επιτροπή μπορεί να απαγορεύσει την επιδοτούμενη συγκέντρωση ή την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης στον επιδοτούμενο προσφέροντα.
Τρίτον, είναι πρόδηλο ότι ο κανονισμός, όπως θα φανεί και στο Μέρος Β’, είναι ένα πολιτικά «φορτισμένο» νομοθέτημα. Άλλως ειπείν, πρόκειται περί ενός εν δυνάμει διπλωματικού «όπλου», το οποίο η Ευρωπαϊκή Επιτροπή πρέπει να χειριστεί με προσοχή. Η αποτρεπτική του ισχύς είναι, κατά τη γνώμη του γράφοντος, εξίσου κρίσιμη με την κατασταλτική του εφαρμογή, εάν η ΕΕ επιθυμεί να διατηρεί ομαλές σχέσεις με κραταιές οικονομίες τρίτων χωρών, θωρακίζοντας ταυτόχρονα την εσωτερική της αγορά.