Η προστασία του απορρήτου των αποθηκευμένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας - Με αφορμή την ΑΠ (Ολ) 4/2024 και ΔΕΕ C-548/21

Οι απόψεις είναι προσωπικές και δεν δεσμεύουν την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ).
Με την υπ’ αρ. 4/2024 απόφαση της ποινικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου μεταβλήθηκε η επί σειρά ετών αντίθετη εθνική νομολογία και πλέον τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας γίνεται δεκτό ότι υπάγονται στην συνταγματική προστασία του απορρήτου. Παράλληλα, με την από 04.10.2024 απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) στην υπόθεση C-548/21 έγινε δεκτό ότι δεν εφαρμόζεται η ενωσιακή νομοθεσία για την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών δημοσίων δικτύων στα αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες σε τερματικές συσκευές. Με την παρούσα μελέτη, εξετάζεται το ζήτημα της πρόσβασης σε αποθηκευμένες επικοινωνίες και δεδομένα, τόσο σε τερματικές συσκευές, όσο και στα συστήματα των παρόχων για λόγους διακρίβωσης εγκλημάτων από τις αρμόδιες αρχές υπό το πρίσμα του άρ. 19 παρ. 1 Σ. και της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680. Συμπεραίνεται ότι αφενός απαιτείται η θέσπιση διάταξης για την διεξαγωγή ανακριτικής πράξης «ψηφιακής έρευνας» σε κατασχεθείσα τερματική συσκευή επικοινωνίας με πρόβλεψη των απαιτούμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων περιορισμού του θεμελιώδους δικαιώματος. Αφετέρου, ότι με βάση την υπ’ άρ. 4/2024 απόφαση της ποινικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου η παρεχόμενη εθνική προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών είναι πληρέστερη πλέον της αντίστοιχης ενωσιακής.
Ι. Εισαγωγικά
1. Το ζήτημα της υπαγωγής ή μη των εξωτερικών στοιχείων στην προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας είχε απασχολήσει τη θεωρία και τη νομολογία επί σειρά ετών, ιδίως μετά την έκδοση και των υπ’ αρ. 9/2009, 12/2009 και 9/2011 Γνωμοδοτήσεων της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου. Επί τη βάσει των τελευταίων, γινόταν δεκτό ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν υπάγονταν στην προστασία του συνταγματικού απορρήτου κατ’ άρ. 19 παρ. 1 Σ. και επομένως η πρόσβαση στα συναφή στοιχεία επιτρεπόταν χωρίς την τήρηση της διαδικασίας για την άρση του απορρήτου. Με την θέση αυτή είχε στοιχηθεί η νομολογία του Αρείου Πάγου σε μεγάλο βαθμό, παραβλέποντας ότι ο κοινός νομοθέτης είχε προβλέψει ρητά σε σειρά νομοθετικών διατάξεων ότι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας υπάγονταν στην προστασία του απορρήτου, με πλέον πρόσφατη εκείνη του άρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠΔ.
Η νομολογία αυτή μεταβλήθηκε με την ΑΠ (Ολ) 4/2024, κατόπιν αίτησης αναίρεσης υπέρ του νόμου από την Εισαγγελία του Αρείου Πάγου. Φαίνεται ότι καθοριστική για τη μεταβολή αυτή υπήρξε η θέσπιση του νέου νομικού πλαισίου
Σελ. 37 για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όπου προβλέφθηκε ρητά κατ’ άρ. 6 παρ. 4 εδ. ζ΄ N 5002/22 ότι στο περιεχόμενο της διάταξης ή του βουλεύματος περιλαμβάνεται το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή «τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή και το περιεχόμενο αυτής». Έτσι, η ποινική ολομέλεια του Αρείου Πάγου με συντριπτική πλειοψηφία, ενός Αρεοπαγίτη μειοψηφίσαντος, έκανε δεκτή την εισαγγελική αναίρεση υπέρ του νόμου και την ομοίου περιεχομένου πρόταση, διαλαμβάνοντας μια συνοπτική αιτιολογία χωρίς να προχωρήσει σε ανάλυση των συνταγματικής περιωπής ζητημάτων. Σύμφωνα με την πλειοψηφία τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας υπάγονται στη συνταγματική προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, επιβεβαιώνοντας την επίσης πρόσφατη θέση της ΑΠ 839/2024, η οποία εκδόθηκε σε σχηματισμό Τμήματος. Έτσι, καθ’ ερμηνεία των δικονομικής φύσης διατάξεων του εκτελεστικού του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. N 5002/22 που αφορούν τη χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών εκρίθη ότι αυτές εφαρμόζονται και στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, τόσο για το μέλλον, όσο και για το παρελθόν.
Με βάση τις ανωτέρω θέσεις η ποινική ολομέλεια του Αρείου Πάγου αναίρεσε κατά πλειοψηφία υπέρ του νόμου το προσβαλλόμενο βούλευμα επειδή με το τελευταίο είχε διαταχθεί η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών που ήταν αποθηκευμένες τόσο στα συστήματα του παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε δημόσιο δίκτυο, όσο και στην κατασχεθείσα τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας του καθ’ ου η άρση, εφάπαξ για χρονικό διάστημα έξι (6) μηνών, αντί του προβλεπομένου από το άρ. 8 παρ. 4 N 5002/22 αρχικού χρονικού ορίου των δύο (2) μηνών. Επιπλέον, έγινε δεκτό ότι το προσβαλλόμενο βούλευμα δεν διέλαβε παραδοχές περί της τυχόν ύπαρξης λόγων για τη θεμελίωση της εξακολούθησης της άρσης του απορρήτου των επίμαχων τηλεφωνικών συνδέσεων για το πέραν του πρώτου διμήνου χρονικό διάστημα άρσης του απορρήτου, μη αποκλείοντας με τον τρόπο αυτό τη δυνατότητα άρσης για περισσότερα διαδοχικά δίμηνα σωρευτικά.
2. Αντιθέτως, η μειοψηφία με εκτεταμένη και αναλυτική αιτιολογία, παρέθεσε το εθνικό, ευρωπαϊκό και ενωσιακό νομικό πλαίσιο και τη συναφή νομολογία, προκειμένου να καταλήξει στη διαπίστωση ότι, ενώ τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν υπάγονται στη συνταγματική προστασία του απορρήτου, εντούτοις είναι δυνατή η υπαγωγή τους σε (μη εκτελεστική του Συντάγματος) εθνική κοινή νομοθεσία, ιδίως κατ’ ενσωμάτωση του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου (Οδηγία 2002/58/ΕΚ). Επιπλέον, κατά την ίδια γνώμη, τα αποθηκευμένα σε τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας δεδομένα και οι συναφείς επικοινωνίες δεν υπάγονται στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, τόσο σε εθνικό, όσο και σε ενωσιακό επίπεδο, αλλά μόνον στις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, όπως ενσωματώθηκε με το κεφάλαιο Δ΄ του N 4624/2019.
Πάντως, η απόφαση της ολομέλειας του Αρείου Πάγου επί αναίρεσης που ασκήθηκε υπέρ του νόμου, με την οποία επιλύεται νομικό ζήτημα και παρέχεται η αληθής έννοια και η ισχύς του νόμου, αναπτύσσει δεσμευτική ισχύ παράλληλα προς την προβλεπόμενη κατ’ άρ. 524 παρ. 1 εδ. γ΄ ΚΠΔ συνδ. άρ. 10 παρ. 2 εδ. ε΄ ΚΠΔ δέσμευση των δικαστηρίων από τις αποφάσεις των τμημάτων και της ολομέλειας του Αρείου Πάγου.
Παρά ταύτα, πριν προλάβει «να στεγνώσει το μελάνι» στην ανωτέρω απόφαση, το ΣΤ΄ Ποινικό Τμήμα εξέδωσε, με εισηγητή τον Αρεοπαγίτη που μειοψήφησε στην ΑΠ (Ολ) 4/2024, την υπ' αρ. 587/2025 απόφασή του, παραπέμποντας εκ νέου στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα της άρσης του απορρήτου των αποθηκευμένων επικοινωνιών και δεδομένων σε τερματικές συσκευές, ιδίως σε σχέση με τις λεγόμενες «επιφυείς» (ΟΤΤ) επικοινωνίες.
ΙΙ. Η πρόσβαση σε αποθηκευμένες επικοινωνίες και δεδομένα σε τερματικές συσκευές κινητής τηλεφωνίας σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ)
1. Το ζήτημα της πρόσβασης σε αποθηκευμένες επικοινωνίες και δεδομένα σε τερματικές συσκευές κινητής τηλεφωνίας για τη διακρίβωση εγκλημάτων απασχόλησε όλως προσφάτως το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση C-548/21. Το ενδιαφέρον της από 04.10.2024 απόφασης του Δικαστηρίου έγκειται στην επίλυση σειράς νομικών ζητημάτων τα οποία είχαν τεθεί επί σειρά ετών από τη θεωρία και την εθνική νομολογία κρατών μελών:
Σελ. 38Πρώτον, εάν τα αποθηκευμένα δεδομένα επικοινωνίας (κίνησης και θέσης) ή περιεχομένου των επικοινωνιών (μηνύματα) σε συσκευή κινητής τηλεφωνίας αλλά και απλά δεδομένα, όπως π.χ. φωτογραφίες ή το ιστορικό πλοήγησης στο διαδίκτυο υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ.
Δεύτερον, εάν εφαρμόζεται παράλληλα προς την Οδηγία 2002/58/ΕΚ ή και αποκλειστικά η Οδηγία (EE) 2016/680 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου 27ης Απριλίου 2016.

Τρίτον, εάν η προσπάθεια ξεκλειδώματος από τις αστυνομικές αρχές μιας συσκευής κινητής τηλεφωνίας στο πλαίσιο απόπειρας πρόσβασης στα περιεχόμενα σε αυτήν αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες συνιστά πράξη «επεξεργασίας» σύμφωνα με το δίκαιο προστασίας προσωπικών δεδομένων και δη την Οδηγία (ΕΕ) 680/16 προκειμένου εν συνεχεία να εξετασθεί η πλήρωση των όρων νομιμότητας της εν λόγω απόπειρας πρόσβασης.
Τέταρτον, εάν η πρόσβαση από τις αστυνομικές αρχές σε αποθηκευμένα δεδομένα και περιεχόμενο επικοινωνίας για την διακρίβωση εγκλημάτων επιτρέπεται μόνο για τα ιδιαίτερα σοβαρά ή απλώς σοβαρά εγκλήματα ή σε όλα τα εγκλήματα ανεξαρτήτως βαρύτητας.
Πέμπτον, εάν η προαναφερόμενη πρόσβαση πρέπει να υπόκειται σε προηγούμενο δικαστικό έλεγχο ή έλεγχο από ανεξάρτητη διοικητική αρχή.
Έκτον, εάν ο χρήστης της συσκευής κινητής τηλεφωνίας όφειλε να ενημερωθεί για τις απόπειρες πρόσβασης στα περιεχόμενα αποθηκευμένα προσωπικά δεδομένα και επικοινωνίες προκειμένου να του παρασχεθεί η δυνατότητα άσκησης του δικαιώματος σε πραγματική προσφυγή που κατοχυρώνεται στο άρ. 47 ΧΘΔΕΕ.
2. Το Δικαστήριο με την ανωτέρω απόφαση του έκρινε, παραπέμποντας σε συναφή νομολογία του, ότι (σκ. 57): «[...] όταν τα κράτη μέλη εφαρμόζουν απευθείας μέτρα παρέκκλισης από το απόρρητο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, χωρίς να επιβάλλουν υποχρεώσεις επεξεργασίας στους παρόχους υπηρεσιών τέτοιων επικοινωνιών, η προστασία των υποκειμένων των δεδομένων δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2002/58, αλλά αποκλειστικώς στο εθνικό δίκαιο, υπό την επιφύλαξη της εφαρμογής της οδηγίας 2016/680 (αποφάσεις της 6ης Οκτωβρίου 2020, Privacy International, C-623/17, EU:C:2020:790, σκέψη 48, και της 6ης Οκτωβρίου 2020, La Quadrature du Net κ.λπ., C-511/18, C-512/18 και C-520/18, EU:C:2020:791, σκέψη 103) ... (σκ. 58): «Δεν αμφισβητείται ότι η διαφορά της κύριας δίκης αφορά την απόπειρα των αστυνομικών αρχών να αποκτήσουν απευθείας πρόσβαση σε δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που περιέχονται σε κινητό τηλέφωνο, χωρίς να έχει ζητηθεί παρέμβαση παρόχου υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών».
Πράγματι, η από μέρους των αστυνομικών αρχών πρόσβαση στα αποθηκευμένα προσωπικά δεδομένα και επικοινωνίες κατασχεμένης συσκευής κινητής τηλεφωνίας δεν προϋποθέτει την παρέμβαση του παρόχου επικοινωνιών σε δημόσιο δίκτυο όπως συμβαίνει στην περίπτωση της άρσης του απορρήτου των διεξαγόμενων ή διεξαχθέντων επικοινωνιών σε δημόσιο δίκτυο παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Στην τελευταία περίπτωση, η απόκτηση πρόσβασης στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες των χρηστών προϋποθέτει την συνεργασία του παρόχου καθώς ο τελευταίος έχει αποθηκευμένα στα συστήματα του τα παρελθοντικά δεδομένα και επικοινωνίες των χρηστών, ενώ ως προς τις μελλοντικές επικοινωνίες απαιτείται η συνεργασία του για την σε πραγματικό χρόνο (on line) παροχή πρόσβασης των αστυνομικών αρχών σε αυτά, πάντα τηρουμένων των απαιτούμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων, όπως αντίστοιχα επιτάσσεται στο εθνικό δίκαιο από το άρ. 19 παρ. 1 Σ.
Ως προς την πρόσβαση όμως στο αποθηκευμένο περιεχόμενο των συσκευών κινητής τηλεφωνίας εφαρμόζονται οι κανόνες του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ή τυχόν ειδικές δικονομικές διατάξεις που προβλέπονται από το εθνικό δίκαιο του εκάστοτε κράτους μέλους συνδυαστικά πλέον με τις απαιτήσεις του ενωσιακού δικαίου για την προστασία των προσωπικών δεδομένων κατά την επεξεργασία τους από τις αρμόδιες αστυνομικές, εισαγγελικές και δικαστικές αρχές σύμφωνα με την Οδηγία (ΕΕ) 680/2016, γνωστή και ως «Αστυνομική Οδηγία», όπως προσφάτως έκρινε και το Συμβούλιο της Επικρατείας με την υπ’ αρ. 465/2024 απόφαση του σε Ολομέλεια («υπόθεση Ανδρουλάκη»).
3. Εν συνεχεία το Δικαστήριο εξέτασε στο πλαίσιο του υποβληθέντος προδικαστικού ερωτήματος, υπό το πρίσμα των διατάξεων της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, τις προβλεπόμενες από το Αυστριακό δίκαιο προϋποθέσεις νομιμότητας, επί τη βάσει των οποίων, οι αρμόδιες αστυνομικές αρχές δικαιούνται να αποκτήσουν πρόσβαση στα αποθηκευμένα σε συσκευή κινητής τηλεφωνίας προσωπικά δεδομένα και επικοινωνίες για την διακρίβωση του πλημμελήματος της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών.
Σελ. 39 Το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι η προστασία των προσωπικών δεδομένων δεν είναι απόλυτη αλλά δύναται κατόπιν στάθμισης με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα να τύχει περιορισμών σύμφωνα με το άρ. 52 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ εφόσον οι τελευταίοι είναι αναγκαίοι και ανταποκρίνονται πραγματικά σε σκοπούς γενικού ενδιαφέροντος που αναγνωρίζει η Ένωση, θα πρέπει δε να προβλέπονται σε «ποιοτικό νόμο» με σαφείς και ακριβείς κανόνες που να διέπουν την έκταση και την εφαρμογή των περιορισμών καθώς και να σέβονται το βασικό περιεχόμενο των θεμελιωδών δικαιωμάτων και την αρχή της αναλογικότητας. Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε ότι η συλλογή των προσωπικών δεδομένων και των επικοινωνιών (σκ. 92) από τις συσκευές κινητής τηλεφωνίας προκειμένου να είναι σύννομη πρέπει να είναι σύμφωνη προς την «αρχή της ελαχιστοποίησης των δεδομένων» ως έκφανση της «αρχής της αναλογικότητας» ώστε τα συλλεχθέντα δεδομένα να είναι κατάλληλα, συναφή, αναγκαία (σκ. 90) και όχι υπερβολικά σε σχέση με τους επιδιωκόμενους σκοπούς (σκ. 79-80).
Εν συνεχεία κρίθηκε ότι, αν και η πρόσβαση στα αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες πρέπει να θεωρηθεί σοβαρή επέμβαση σε θεμελιώδη δικαιώματα, αν όχι ιδιαιτέρως σοβαρή (σκ. 95) επειδή είναι δυνατό να παράσχει τη δυνατότητα συναγωγής συμπερασμάτων υψηλής ακρίβειας σχετικά με την ιδιωτική ζωή του καθ’ ού (σκ. 93 και 96), εντούτοις δικαιολογείται ο εν λόγω περιορισμός, ανεξαρτήτως της σοβαρότητας του υπό διερεύνηση εγκλήματος (σκ. 96). Σε αντίθετη περίπτωση κατά την οποία θα επιτρεπόταν η πρόσβαση στα αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες μόνο για την διακρίβωση σοβαρών ή ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, θα περιοριζόταν η εξουσία έρευνας των αρμόδιων αρχών και θα αυξανόταν ο κίνδυνος ατιμωρησίας (σκ. 97), λαμβάνοντας υπόψη ότι από τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680 δεν παρέχεται ως κριτήριο για την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων η διακρίβωση σοβαρών ή ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, αλλά κάθε είδους εγκλήματος, σε αντίθεση προς τις επιταγές της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ. Εναπόκειται δε στον εθνικό νομοθέτη να καθορίσει σε νόμο με επαρκή ακρίβεια τα στοιχεία, ιδίως τη φύση ή τις κατηγορίες των οικείων παραβάσεων που θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη (σκ. 99).
Προκειμένου να διασφαλίζεται η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση μέσω στάθμισης όλων των κρίσιμων παραγόντων καθίσταται ουσιώδες όταν η πρόσβαση στα δεδομένα και τις επικοινωνίες ενέχει κίνδυνο σοβαρής επέμβασης στα θεμελιώδη δικαιώματα του υποκειμένου, η πρόσβαση αυτή να υπόκειται σε προηγούμενο έλεγχο που διενεργείται είτε από δικαστήριο, είτε από ανεξάρτητη διοικητική αρχή (σκ. 102-103 και 110) κατόπιν αιτιολογημένης αίτησης πρόσβασης, πλην δεόντως αιτιολογημένων περιπτώσεων επείγουσας ανάγκης (σκ.104 και 110). Πάντως στο περιεχόμενο του προηγούμενου ελέγχου πρέπει να περιλαμβάνεται η εξουσία άρνησης ή περιορισμού της πρόσβασης στο περιεχόμενο της συσκευής κινητής τηλεφωνίας, π.χ. όχι στο σύνολο των δεδομένων και επικοινωνιών, αλλά μόνο σε όσα συνδέονται αποκλειστικά με το διερευνούμενο έγκλημα και η επεξεργασία τους καθίσταται αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, εάν λαμβανομένης υπόψη της σοβαρότητας του αδικήματος και των αναγκών της έρευνας, η πρόσβαση στο περιεχόμενο των επικοινωνιών ή σε ευαίσθητα δεδομένα δεν φαίνεται δικαιολογημένη (σκ. 106).
Από την τελευταία αυτή αποστροφή, διαφαίνεται μια ποιοτική διαφοροποίηση στα κριτήρια πρόσβασης, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας. Ενώ δηλαδή αμέσως προηγουμένως το Δικαστήριο με κατηγορηματικό τρόπο έκρινε ότι η πρόσβαση στα προσωπικά δεδομένα για την διακρίβωση εγκλήματος δεν προϋποθέτει τον χαρακτηρισμό ενός εγκλήματος ως σοβαρού, δοθέντος ότι η Οδηγία (ΕΕ) 2016/680 δεν περιλαμβάνει σχετική διάκριση ως προς την βαρύτητα του εγκλήματος, αντιθέτως, σε σχέση με το αποθηκευμένο περιεχόμενο των επικοινωνιών (π.χ. sms μηνύματα ή e-mails) ή τα ευαίσθητα δεδομένα, υιοθετεί τα κριτήρια της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, όπως έχουν ερμηνευθεί από τη νομολογία του, απαιτώντας ως προϋπόθεση την ύπαρξη σοβαρών εγκλημάτων προς διερεύνηση. Φαίνεται δηλαδή ότι το Δικαστήριο αντιμετωπίζει τις αποθηκευμένες σε συσκευή κινητής τηλεφωνίας επικοινωνίες που διεξήχθησαν μέσω δημοσίου δικτύου ως αν ήταν αποθηκευμένες στα συστήματα του Παρόχου και απαιτεί την διενέργεια προηγούμενου ελέγχου από δικαστική ή ανεξάρτητη αρχή.

Έτσι, με βάση τις ανωτέρω σκέψεις το Δικαστήριο κατέληξε στο ότι εθνική νομική ρύθμιση με την οποία προβλέπεται η δυνατότητα πρόσβασης στο αποθηκευμένο περιεχόμενο συσκευής κινητής τηλεφωνίας από αρμόδιες αρχές για την διακρίβωση εγκλημάτων, ερμηνευόμενη από το πρίσμα των άρ. 7, 8 και 52 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ δεν αντιτίθεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2016/680 εφόσον: α) καθορίζει με επαρκή ακρίβεια τη φύση ή τις κατηγορίες των σχετικών παραβάσεων, β) διασφαλίζει την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, γ) εξαρτά την άσκηση της δυνατότητας αυτής, πλην δεόντως αιτιολογημένων επειγουσών περιπτώσεων, από προηγούμενο έλεγχο δικαστή ή ανεξάρτητης διοικητικής αρχής (σκ. 110) και παρέχεται η δυνατότητα προηγούμενης ενημέρωσης του υποκειμένου εφόσον δεν διακινδυνεύεται η ποινική έρευνα (σκ. 119-123).
Σελ. 40ΙΙI. Η κατάσχεση ψηφιακής συσκευής επικοινωνίας και η έρευνα του αποθηκευμένου περιεχομένου της στην εθνική έννομη τάξη υπό το πρίσμα του ενωσιακού δικαίου
1. Στην ελληνική νομοθεσία δεν προβλέπεται αυτοτελώς ειδική μορφή ανακριτικής πράξης έρευνας του αποθηκευμένου περιεχομένου μιας ψηφιακής συσκευής επικοινωνίας (π.χ. κινητό τηλέφωνο, tablet, pc κ.λπ.). Μοναδική σχετική ρύθμιση συνιστά εκείνη της κατ’ άρ. 265 ΚΠΔ κατάσχεσης ψηφιακών δεδομένων, στην έννοια των οποίων περιλαμβάνονται και εκείνα της επικοινωνίας κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη, η οποία προηγείται της όποιας έρευνας αυτών ώστε στην πράξη να εφαρμόζονται οι γενικές ανακριτικές πράξεις της κατάσχεσης και έρευνας του ΚΠΔ συνδυαστικά προς την εφαρμογή της διαδικασίας την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Η πρακτική αυτή ακολουθείται κατ’ εφαρμογή της υπ’ άρ. 6/2008 Γνωμοδότησης της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου σύμφωνα με την οποία εάν τα αποθηκευμένα στοιχεία σε ψηφιακές αποθηκευτικές συσκευές αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνίας, το κατ’ άρ. 19 παρ. 1 Σ.
απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση των στοιχείων αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλεπόταν στο N 2225/94 (νυν N 5002/22), N 3115/03 και ΠΔ 47/05, δηλαδή στις περιπτώσεις διεξαγωγής της επικοινωνίας μέσω δημοσίου δικτύου από παρόχους υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση του πεδίου εφαρμογής του άρ. 19 παρ. 1 Σ. υπήρξε πρωτοποριακή και διττώς σημαντική: Πρώτον, υιοθετήθηκε ως κριτήριο για την υπαγωγή των αποθηκευμένων δεδομένων στην προστασία του άρ. 19 παρ. 1 Σ. η σύνδεσή τους με το γεγονός της επικοινωνίας («αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας»).
Δεύτερον, έγινε δεκτό ότι η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών δεν περιορίζεται από χρονικά όρια ώστε να παύει με την ολοκλήρωση της διεξαχθείσας επικοινωνίας, σε αντίθεση προς τη θέση τμήματος της συνταγματικής θεωρίας αλλά και την μετέπειτα υπ’ άρ. 1/2017 απόφαση της Πολιτικής Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, η οποία είχε υιοθετηθεί και από το ποινικό τμήμα του Αρείου Πάγου, κατά την οποία ταυτιζόταν ο χρόνος λήξης της επικοινωνίας με τον χρόνο παύσης της προστασίας του απορρήτου.
Στην πραγματικότητα με την ανωτέρω γνωμοδότηση της εισαγγελίας του Αρείου Πάγου υιοθετήθηκε η αναλογική εφαρμογή in bonam partem των ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων της άρσης του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών που διεξάγονται σε δημόσια δίκτυα στις περιπτώσεις επικοινωνιών που έχουν ολοκληρωθεί και ενδεχομένως παραμένουν αποθηκευμένες στις τερματικές συσκευές. Φαίνεται δηλαδή ότι κριτήριο αποτέλεσε το στοιχείο της διεξαγωγής της επικοινωνίας μέσω δημοσίου δικτύου. Η θέση αυτή είναι σύμφωνη προς την συνταγματική αρχή “in dubio pro libertate” (εν αμφιβολία υπέρ της προστασίας του ατομικού δικαιώματος) που έχει εφαρμογή στην ερμηνεία των διατάξεων με τις οποίες διευρύνεται η κατοχύρωση ή συρρικνώνεται ο
Σελ. 41 περιορισμός των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων. Και αυτό επειδή κριτήριο προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας δεν μπορεί να συνιστά ο τόπος και ο χώρος αποθήκευσης των επικοινωνιών μετά την λήξη τους, ώστε υπό αυτήν την προσέγγιση, όταν οι επικοινωνίες αποθηκεύονται στα συστήματα του παρόχου να απαιτείται η τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, ενώ όταν οι ίδιες επικοινωνίες αποθηκεύονται παράλληλα (και) στην τερματική συσκευή του χρήστη να γίνεται δεκτό ότι δεν προστατεύονται από το απόρρητο της επικοινωνίας. Μια τέτοια προσέγγιση θα ευνοούσε εξάλλου την επιλογή παράκαμψης της παρεχόμενης συνταγματικής προστασίας δια της τήρησης της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών και την πρόσβαση στις ίδιες επικοινωνίες μέσω της ψηφιακής έρευνας των τερματικών συσκευών χωρίς την τήρηση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών.
2. Τα δικαστικά συμβούλια διαχρονικά ακολουθούν την θέση της υπ’ αρ. 6/08 Γνωμοδότησης της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου και εφαρμόζουν αναλογικά in bonam partem τις διατάξεις για την διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών στις περιπτώσεις κατάσχεσης ψηφιακών πειστηρίων εντός τερματικών συσκευών. Η εφαρμογή των διατάξεων για την άρση του απορρήτου λαμβάνει χώρα in bonam partem αναλογικά καθώς η συναφής διαδικασία αφορά μόνο τις επικοινωνίες που διεξάγονται μέσω παρόχου, η δε άρση γίνεται με την συνεργασία και μεσολάβηση του τελευταίου, ο οποίος διατάσσεται να άρει το απόρρητο.

Αντίθετα, στις περιπτώσεις της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών που βρίσκονται αποθηκευμένες σε τερματικές συσκευές, τα δικαστικά συμβούλια, αίροντας το απόρρητο παραγγέλλουν στην Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών (Δ.Ε.Ε./Τμήμα Εξέτασης Ψηφιακών Πειστηρίων) να προβεί στην εξέταση των ψηφιακών πειστηρίων. Όμως, από τις διατάξεις του άρ. 6 παρ. 4 N 5002/22 με τις οποίες καθορίζεται το περιεχόμενο της διάταξης ή του βουλεύματος για την άρση του απορρήτου προβλέπεται ανάμεσα στα άλλα απαιτούμενα στοιχεία και «στ. τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία επιβάλλεται η άρση», δηλαδή οι πάροχοι οι οποίοι διατάσσονται να προβούν στις αναγκαίες ενέργειες, λόγος για τον οποίο προβλέπεται από τις διατάξεις του άρ. 8 παρ. 1 εδ. N 5002/22 η αμελλητί παράδοση αποσπάσματος της διάταξης ή του βουλεύματος «α) Στον πρόεδρο ή το διοικητικό συμβούλιο ή τον γενικό διευθυντή ή τον εκπρόσωπο του νομικού προσώπου, στο οποίο υπάγεται το μέσο ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Σε περίπτωση ατομικής επιχείρησης, το ως άνω απόσπασμα παραδίδεται στον επιχειρηματία».
Με δεδομένο ότι στο απαιτούμενο περιεχόμενο της διάταξης ή του βουλεύματος για την άρση του απορρήτου περιλαμβάνεται μόνο ο πάροχος και όχι η Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών ή οποιαδήποτε άλλη υπηρεσία, καθίσταται εναργές ότι μόνο με in bonam partem αναλογική εφαρμογή των ίδιων διατάξεων θα μπορούσε να διαταχθεί η άρση του απορρήτου των αποθηκευμένων σε τερματική συσκευή επικοινωνιών.
3. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, η εφαρμογή εθνικών προτύπων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων δεν πρέπει να θίγει την υπεροχή, την ενότητα και την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης, απορρίπτοντας κάθε ερμηνεία του άρ. 53 ΧΘΔΕΕ κατά την οποία ο Χάρτης θα παρείχε εν γένει σε κράτος μέλος τη δυνατότητα να εφαρμόσει το διασφαλιζόμενο από το Σύνταγμα του υψηλότερο επίπεδο προστασίας των εν λόγω δικαιωμάτων και να το αντιτάξει ενδεχομένως στην εφαρμογή διατάξεων του δικαίου της Ένωσης. Το ΔΕΕ με την ανωτέρω απόφαση στην υπόθεση C-548/21 δέχθηκε ότι εφαρμόζεται η Οδηγία (ΕΕ) 2016/680 και όχι η Οδηγία 2002/58/ΕΚ, γεγονός όμως που αφήνει ανεπηρέαστη την εφαρμογή της εθνικής νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών κατ’ άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ., ιδίως στην περίπτωση της αναλογικής εφαρμογής in bonam partem που αφορά την πρόσβαση σε αποθηκευμένες επικοινωνίες και δεδομένα σε τερματικές συσκευές και επομένως δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ που αφορά την πρόσβαση σε επικοινωνίες και δεδομένα που βρίσκονται αποθηκευμένα στα συστήματα του παρόχου.
Επομένως, υπό την ερμηνευτική αυτή προσέγγιση δεν τίθεται ζήτημα ούτε παραβίασης της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, αφού δεν εφαρμόζεται εν προκειμένω, ούτε όμως ερμηνεία εθνικής διάταξης κατά παράβαση του άρ. 53 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ. Αντιθέτως, ενώ η εθνική έννομη τάξη οφείλει να εφαρμόζει τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680 κατά την διεξαγωγή ερευνών σε αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες σε τερματικές συσκευές, σύμφωνα και με την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-548/21 διαπιστώνεται συναφές νομοθετικό έλλειμμα συμμόρφωσης προς το ενωσιακό δίκαιο. Όπως προαναφέρθηκε, η ανωτέρω Οδηγία εφαρμόζεται σε κάθε έρευνα ή ανακριτική πράξη στο μέτρο που απαιτείται ή προϋποτίθεται η επεξεργασία δεδομένων επικοινωνίας «εφόσον ορίζονται από τον νόμο και συνιστούν απαραίτητο και αναλογικό μέτρο σε μια δημοκρατική κοινωνία, με δέουσα συνεκτίμηση των εννόμων συμφερόντων του ενδιαφερομένου...». Στις περιπτώσεις αυτές οι αρμόδιες αρχές οφείλουν να τηρούν τις γενικές αρχές επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων συνδυαστικά προς την αρχή της νομιμότητας κατ’ άρ. 4 και 8 της Οδηγίας, από την οποία προκύπτει η υποχρέωση των κρατών
Σελ. 42 μελών να θεσπίζουν νόμο ως προϋπόθεση σύννομης επεξεργασίας των δεδομένων.

Από την ερμηνεία των διατάξεων της ανωτέρω Οδηγίας με βάση την απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-548/21 κατ’ αρχήν τίθεται ζήτημα κατά πόσον η υπ’ άρ. 6/2008 Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου συνιστά «νόμο» και επιπλέον εάν οι διατάξεις του εμφανίζουν τα απαιτούμενα ποιοτικά χαρακτηριστικά της ενάργειας, της προσβασιμότητας και της προβλεψιμότητας των διατάξεων αυτού, προκειμένου να διασφαλίζουν την πλήρη εφαρμογή της Οδηγίας, κατ’ εφαρμογή της ενωσιακής γενικής αρχής της ασφάλειας του δικαίου, σύμφωνα και με τη νομολογία του Αρείου Πάγου.

Ακόμη όμως και εάν θεωρηθεί ότι μια εισαγγελική γνωμοδότηση υπάγεται στην έννοια του «νόμου», σύμφωνα προς τις προβλέψεις του άρ. 8 παρ. 2 ΕΣΔΑ και 52 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ, αυτή θα πρέπει να περιλαμβάνει διατάξεις με τις οποίες ικανοποιούνται οι απαιτήσεις που τίθενται από την Οδηγία (ΕΕ) 2016/680, όπως έχει ενσωματωθεί με το Δ΄ κεφάλαιο του N 4624/2019 και ιδίως την εφαρμογή των προβλεπόμενων αρχών επεξεργασίας, κατά τα προαναφερθέντα. Έτσι θα πρέπει ειδικότερα να προβλέπεται από διάταξη νόμου με βάση την αρχή της νομιμότητας ότι επιτρέπεται η έρευνα σε αποθηκευμένα δεδομένα και επικοινωνίες τερματικής συσκευής, θα πρέπει να καθορίζονται οι ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις και εγγυήσεις καθώς και η τήρηση των προβλεπόμενων αρχών επεξεργασίας. Έτσι, θα πρέπει να προβλέπεται: α) κατ’ εφαρμογή της αρχής της ελαχιστοποίησης των δεδομένων συνδυαστικά προς την αρχή του περιορισμού του σκοπού ότι επιτρέπεται η έρευνα και καταγραφή μόνον όσων επικοινωνιών και δεδομένων είναι κατάλληλα και συναφή προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και όχι του συνόλου αυτών, β) κατ’ εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας και της αναλογικότητας ότι επιτρέπεται η επεξεργασία των συναφών επικοινωνιών και δεδομένων εφόσον η τελευταία είναι απαραίτητη και αναγκαία για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών και δεν μπορεί να επιτευχθεί με ηπιότερα μέσα, γ) κατ’ εφαρμογή της αρχής της ακρίβειας και του επικαίρου, ότι οι υπό επεξεργασία επικοινωνίες και δεδομένα είναι ακριβή και δεν απαιτείται επικαιροποίηση σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, δ) κατ’ εφαρμογή της αρχής του περιορισμού της περιόδου αποθήκευσης, ότι έχουν διατηρηθεί για το προβλεπόμενο από το νόμο χρονικό διάστημα και ότι η πρόσβαση σε αυτά λαμβάνει χώρα μόνον για το αναγκαίο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπό χρονικό διάστημα και ε) κατ’ εφαρμογή της αρχής της ασφάλειας ότι υποβάλλονται σε επεξεργασία κατά τρόπο που να εγγυάται την ασφάλεια τους, περιλαμβανομένης της ακεραιότητας των επικοινωνιών και των δεδομένων.
4. Στο μέτρο που η ψηφιακή έρευνα αποθηκευμένων επικοινωνιών και δεδομένων σε τερματικές συσκευές συνιστά περιορισμό θεμελιώδους δικαιώματος ώστε να απαιτείται η εφαρμογή και τήρηση των προαναφερόμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων υπό το πρίσμα δικαίου περισσοτέρων εννόμων τάξεων (εθνικού, ενωσιακού και ευρωπαϊκού) καθίσταται δικαιοκρατικά επιβεβλημένη η θέσπιση ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης δια της τυποποίησης ανακριτικής πράξης «ψηφιακής έρευνας» με την προσθήκη, ενδεχομένως άρθρου 265Α στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Η ανωτέρω επιταγή καθίσταται έτι επιτακτικότερη εκ της υποχρέωσης συμμόρφωσης προς τις επιταγές της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, ιδίως κατόπιν της ερμηνείας των διατάξεων της από το ΔΕΕ με την παρουσιαζόμενη απόφαση στην υπόθεση C-548/21.
Η εφαρμογή των αρχών επεξεργασίας κατ’ άρ. 4 παρ. 1 και 8 της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, όπως ενσωματώθηκαν με τα άρ. 45 παρ. 1 και 45Α N 4624/2019 πρέπει να λαμβάνει χώρα από τις αρμόδιες δικαστικές αρχές κατά την εξέταση των αιτημάτων άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών παράλληλα και σωρευτικά προς τις προβλεπόμενες από τις διατάξεις του N 5002/22, N 3115/03 και ΠΔ 47/05 προϋποθέσεις, ανεξαρτήτως του αν αφορούν επικοινωνίες μέσω παρόχων ή αποθηκευμένες σε τερματικές συσκευές.
Τέλος, μέχρι της, επιβεβλημένης από τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, θέσπισης εθνικής διάταξης για την «ψηφιακή έρευνα» σε τερματικές συσκευές επιβάλλεται η κάλυψη του συναφούς ελλείμματος, αφενός δια της συνέχισης αναλογικής εφαρμογής in bonam partem των ουσιαστικών και δια
Σελ. 43δικαστικών εγγυήσεων της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών σε δημόσια δίκτυα, αφετέρου δια της παράλληλης και σωρευτικής εφαρμογής των προϋποθέσεων που περιλαμβάνονται στο κεφάλαιο Δ΄ του N 4624/2019, όπως ισχύει.
IV. Η προστασία των αποθηκευμένων δεδομένων και επικοινωνιών σύμφωνα με την ΑΠ (Ολ) 4/2024
1. Παρά το ότι η πλειοψηφία της ποινικής ολομέλειας του Αρείου Πάγου αναφέρθηκε ρητά στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, τα οποία με βάση το αναιρεθέν βούλευμα άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών ήταν αποθηκευμένα αφενός στα συστήματα του παρόχου, αφετέρου στην κατασχεθείσα τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας, από το κείμενο της απόφασης προκύπτει ότι στην κατασχεθείσα συσκευή υπήρξε επιπλέον αποθηκευμένο και περιεχόμενο παρελθοντικής επικοινωνίας από τη χρήση διαδικτυακών εφαρμογών και λογισμικού ανταλλαγής μηνυμάτων, e-mails, αποσταλέντων αρχείων φωτογραφιών, βίντεο κ.λπ. Η αίτηση αναίρεσης υπέρ του νόμου, η οποία έγινε δεκτή κατά πλειοψηφία, ασκήθηκε και ως προς το αποθηκευμένο περιεχόμενο της επικοινωνίας, κρίνοντας (χωρίς βέβαια συναφή ανάλυση ή πανηγυρική διατύπωση) με τον τρόπο αυτό ότι η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών δεν περιορίζεται από χρονικά όρια, όπως προεκτέθηκε και επομένως δεν παύει με την ολοκλήρωση της διεξαχθείσας επικοινωνίας, σε αντίθεση προς τη θέση τμήματος της συνταγματικής θεωρίας. Το ανωτέρω συμπέρασμα προκύπτει εξ αντιδιαστολής και από την θέση της μειοψηφίας επί του ζητήματος.
Εν όψει των ανωτέρω θα συνιστούσε εξάλλου αξιολογική αντινομία να παρέχεται μεγαλύτερη προστασία στα αποθηκευμένα εξωτερικά στοιχεία σε σχέση με το αποθηκευμένο περιεχόμενο της επικοινωνίας, όταν από τις διατάξεις του άρ. 6 παρ. 4 εδ. ζ΄ N 5002/22 προκύπτει ότι αμφότερα προστατεύονται από το ίδιο απόρρητο, χωρίς να προβλέπεται οποιαδήποτε ποιοτική διαβάθμιση προστασίας μεταξύ τους.
Συνάγεται, επομένως, ότι η πλειοψηφία της ποινικής ολομέλειας του Αρείου Πάγου ακολούθησε την πρακτική που καθιερώθηκε με την υπ’ αρ. 6/2008 Γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου, εφαρμόζοντας αναλογικά in bonam partem τη νομοθεσία για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών σε κάθε μορφής και είδους εξωτερικά στοιχεία και περιεχόμενο επικοινωνίας ανεξαρτήτως του εάν είναι αποθηκευμένα στα συστήματα του παρόχου ή σε τερματικές συσκευές κινητής τηλεφωνίας.
Από την ανωτέρω ορθή θέση, ανακύπτουν τρία (3) περαιτέρω ζητήματα:
Πρώτον, σε αντίθεση προς τη θέση της μειοψηφίας, η πλειοψηφία δεν αναφέρθηκε και δεν εφάρμοσε παράλληλα και σωρευτικά προς τις προϋποθέσεις για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, όπως ενσωματώθηκαν με το κεφάλαιο Δ΄ του N 4624/2019. Στην περίπτωση αυτή, η εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου αφενός καθίσταται υποχρεωτική, αφετέρου ολοκληρώνει και συμπληρώνει το νομικό πλαίσιο προστασίας του απορρήτου παρέχοντας πληρέστερη προστασία στα θεμελιώδη δικαιώματα υπό το πρίσμα των άρ. 7 και 8 ΧΘΔΕΕ.
Δεύτερον, σε αντίθεση προς την θέση της μειοψηφίας, η πλειοψηφία δεν έλαβε υπόψη της την από 04.10.2024 απόφαση του ΔΕΕ επί της υπόθεσης C-548/21. Από την τελευταία προκύπτει ότι ανεξαρτήτως της τυχόν εφαρμογής του εθνικού νομικού πλαισίου για την άρση του απορρήτου στις περιπτώσεις αποθηκευμένων δεδομένων σε τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας εφαρμόζονται παράλληλα και σωρευτικά οι διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680. Είναι σημαντικό να επαναλάβουμε και εδώ ότι το ΔΕΕ, παρά το ότι δεν εφάρμοσε την Οδηγία 2002/58/ΕΚ, αλλά την Οδηγία (ΕΕ) 2016/680, την ερμήνευσε υπό το πρίσμα τόσο του άρ. 8 ΧΘΔΕΕ που αφορά την προστασία των προσωπικών δεδομένων, όσο και του άρ. 7 ΧΘΔΕΕ που αφορά την προστασία των επικοινωνιών.
Με βάση τις ανωτέρω διατάξεις, όπως ερμηνεύθηκαν από το ΔΕΕ, απαιτείται η θέσπιση εθνικού νόμου για τις σχετικές ψηφιακές έρευνες, ο οποίος πρέπει να προβλέπει τις απαιτούμενες ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις περιορισμού του θεμελιώδους δικαιώματος. Ήδη, μετά την έκδοση της απόφασης του ΔΕΕ στην υπόθεση C-548/21 προτείναμε την θέσπιση ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης για την τυποποίηση ανακριτικής πράξης «ψηφιακής έρευνας» με την προσθήκη, ενδεχομένως, άρθρου 265Α στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας.

Ως εκ τούτου, από την έκδοση της ανωτέρω απόφασης του ΔΕΕ και εφεξής η ακολουθούμενη πρακτική της έρευνας των αποθηκευμένων δεδομένων και επικοινωνιών σε κατασχεθείσα τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας φαίνεται ότι δεν πληροί τις απαιτούμενες προϋποθέσεις που ορίζονται από την Οδηγία (ΕΕ) 2016/680 και ιδίως την αρχή της νομιμότητας, όπως ενσωματώθηκε με τα άρ. 45Α παρ. 1, 45 παρ. 1 εδ. α΄, β΄ N 4624/2019, δυνάμει της οποίας απαιτείται η θέσπιση εθνικής διάταξης για τη σύννομη επεξεργασία των αποθηκευμένων επικοινωνιών και δεδομένων.
Τρίτον, σε σχέση αποκλειστικά και μόνον με τις επικοινωνίες και δεδομένα που αποθηκεύτηκαν σε τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας που προήλθαν εκτός της χρήσης δημοσίου δικτύου παροχής ηλεκτρονικών επικοινωνιών (π.χ. «επιφυείς» επικοινωνίες – “Over The Top-OΤΤ”) τίθεται το γενικότερο ζήτημα του κατά πόσον είναι σύμφωνη προς την συνταγματική αρχή “in dubio pro libertate” η αναλογική εφαρμογή in bonam partem των ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών από την χρήση δημοσίου δικτύου, την στιγμή κατά την οποία το άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄Σ. παρέχει απόλυτη προστασία. Εάν έτσι έχουν τα πράγματα, τότε απαγορεύεται η άρση
Σελ. 44του απορρήτου των αποθηκευμένων επικοινωνιών που δεν προήλθαν από την χρήση υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε δημόσιο δίκτυο, το θεμελιώδες δικαίωμα προστατεύεται απολύτως και για τον περιορισμό του για λόγους διακρίβωσης των εγκλημάτων απαιτείται η θέσπιση εκτελεστικού του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. διαφορετικού νόμου, όπως αντίστοιχα επιχείρησε ο νομοθέτης με το άρ. 13 N 5002/22 για την εκτός δημοσίου δικτύου άρση του απορρήτου.
2. Η μειοψηφία, εκκινώντας με δεδομένο ότι η προστασία του απορρήτου εντοπίζεται κατά το στάδιο της επικοινωνίας, δηλαδή κατά τον χρόνο που αυτή πραγματοποιείται και λήγει με το πέρας της, καταλήγει στη θέση, σύμφωνα με την οποία τα εξωτερικά στοιχεία της ολοκληρωθείσας επικοινωνίας που βρίσκονται αποθηκευμένα είτε στα συστήματα του παρόχου είτε σε τερματικές συσκευές επικοινωνίας δεν προστατεύονται από το άρ. 19 παρ. 1 Σ. Αντιθέτως, κατά την ίδια μειοψηφία υποστηρίζεται ότι είναι δυνατή η υπαγωγή των παρελθοντικών εξωτερικών στοιχείων στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών με βάση την κοινή νομοθεσία, είτε με τις ίδιες προϋποθέσεις που επιτάσσει το άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ., είτε με μεγαλύτερη ευελιξία (άρα με μειωμένο επίπεδο προστασίας), εφόσον επιτρέπεται ή επιβάλλεται από το ενωσιακό δίκαιο, όπως στην περίπτωση της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ.
Από τις ανωτέρω διακρίσεις φαίνεται κατά τη μειοψηφία να διαμορφώνονται τρία (3) διαφορετικά νομικά πλαίσια προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας: α) η συνταγματική προστασία, επί τη βάσει της οποίας διαμορφώνεται η εκτελεστική του νομοθεσία και στην οποία δεν (πρέπει να) περιλαμβάνονται τα παρελθοντικά εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας που βρίσκονται αποθηκευμένα στα συστήματα του παρόχου, β) η κοινή νομοθετική προστασία, η οποία όμως λογικά διαφοροποιείται από την εκτελεστική του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. και είναι δυνατόν να περιλαμβάνει τα παρελθοντικά εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας και γ) η εθνική νομοθεσία, με την οποία ενσωματώνεται το ενωσιακό δίκαιο (Οδηγία 2002/58/ΕΚ), κατ’ επιταγή του οποίου τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας που αποθηκεύονται στα συστήματα του παρόχου προστατεύονται από το απόρρητο. Τέλος, σύμφωνα με την ανωτέρω θέση, οι ολοκληρωθείσες αποθηκευμένες επικοινωνίες (περιεχόμενο και εξωτερικά στοιχεία) σε τερματικές συσκευές δεν υπάγονται στην προστασία κανενός είδους απορρήτου, αλλά η επεξεργασία τους ρυθμίζεται αποκλειστικά από την Οδηγία (ΕΕ) 2016/680, όπως έκρινε προσφάτως και το ΔΕΕ στο πλαίσιο της προαναφερόμενης υπ’ αρ. C-548/21 υπόθεσης.
3. Με την ανωτέρω θέση της μειοψηφίας λαμβάνεται ως δεδομένο το ζητούμενο. Υποστηρίζεται ότι στη συνταγματική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας υπάγεται μόνο το περιεχόμενο, παρότι ουδεμία διαφοροποίηση εντοπίζεται μεταξύ του περιεχομένου και των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας από το γράμμα του άρ. 19 παρ. 1 Σ. Ούτε κάτι τέτοιο προκύπτει βεβαίως από την αναφερόμενη ως επιλογή του συνταγματικού νομοθέτη να μην αναθεωρήσει τη διάταξη του άρ. 19 παρ. 1 Σ., αποφεύγοντας ή επιλέγοντας να προσθέσει ρητά διατύπωση για τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας στο κείμενο του Συντάγματος. Και τούτο διότι, ενώ οι κρίσιμοι όροι και οι έννοιες του ενωσιακού δικαίου, οι οποίες αφορούν στο απόρρητο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τροποποιούνται και μεταβάλλονται ανάλογα με την εξέλιξη της τεχνολογίας, οι αντίστοιχοι όροι του άρ. 19 παρ. 1 Σ. διατηρούνται αμετάβλητοι. Αυτό, βεβαίως, οφείλεται στη φύση και τα ιδιαίτερα γνωρίσματα του Συντάγματος, το οποίο συνιστά ένα καταστατικό κείμενο αρχών και κανόνων για την άσκηση της κρατικής εξουσίας, διατυπωμένο με γενικό και αφηρημένο τρόπο, που ανάγεται σε χρόνο συνήθως πολύ παλαιότερο από τη νομοθεσία, η οποία εκδίδεται σε εκτέλεσή του, ώστε να μην καθίσταται δυνατή η συνεχής αναθεώρηση των διατάξεών του.
Άλλωστε, η απουσία από το κείμενο του Συντάγματος, ορισμού της έννοιας της επικοινωνίας, ενόψει και του «στατικού» χαρακτήρα του, καθιστά επιβεβλημένη την νοηματοδότησή της κατά τρόπο «δυναμικό» ανάλογα προς τις τεχνολογικές εξελίξεις. Επομένως, προϋπόθεση για την παροχή προστασίας από το συνταγματικό απόρρητο, συνιστά ο προσδιορισμός της έννοιας της επικοινωνίας. Οι συναφείς όμως συνταγματικές έννοιες δεν είναι δυνατόν να ερμηνεύονται διακριτά, σε στεγανά και κατ’ αποκλεισμό της εφαρμογής του ευρωπαϊκού και του ενωσιακού δικαίου, όπως ερμηνεύεται από την νομολογία του ΕΔΔΑ και του ΔΕΕ αντίστοιχα. Η έννοια της επικοινωνίας και του απορρήτου αυτού θα πρέπει να ερμηνεύεται εντός των ορίων του λεγόμενου «πολυεπίπεδου» ή «επαυξημένου» Συντάγ
Σελ. 45ματος, δηλαδή του Συντάγματος που διαλέγεται με την ευρωπαϊκή και ενωσια
κή έννομη τάξη προς αποφυγή των μεταξύ τους συγκρούσεων, προς διασφάλιση της υπεροχής του, προς επέκταση του κανονιστικού περιεχομένου του και εντέλει προς διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Επομένως, η έννοια της επικοινωνίας και της συναφούς προστασίας της από απόρρητο πρέπει να νοηματοδοτείται και να διαμορφώνεται εξελικτικά με βάση την τεχνολογική πρόοδο στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ώστε εν τέλει καθίσταται αδύνατος ο εκ προοιμίου αποκλεισμός της υπαγωγής του οποιουδήποτε είδους ή μορφής ανταπόκρισης, ακόμη και μεταξύ μηχανών, την στιγμή μάλιστα κατά την οποία έχουν ήδη τεθεί ζητήματα προστασίας της ιδιωτικότητας από την δυνατότητα υποκλοπής και καταγραφής εγκεφαλικών κυμάτων δια των οποίων διεξάγεται επικοινωνία και τα οποία χαρακτηρίζονται νομικά ως «νευροδεδομένα» (neurodata).

4. Ακόμη, όμως, κι εάν γινόταν δεκτή η θέση της μειοψηφίας, σύμφωνα με την οποία στις περιπτώσεις της διερεύνησης του αποθηκευμένου περιεχομένου μιας τερματικής συσκευής επικοινωνίας εφαρμόζεται αποκλειστικά η Οδηγία (ΕΕ) 2016/680, όπως ενσωματώθηκε με το κεφάλαιο Δ΄ του N 4624/2019 και πάλι θα απαιτείτο η τήρηση επαυξημένων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων για την προστασία του θεμελιώδους δικαιώματος υπό το πρίσμα των άρ. 7 και 8 ΧΘΔΕΕ, ομοίου επιπέδου με εκείνου που τάσσεται για την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως έγινε δεκτό από την προαναφερόμενη απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-548/21.
Με δεδομένο ότι στην τελευταία περίπτωση απαιτείται θέσπιση εθνικής νομοθετικής ρύθμισης με «ποιοτικά χαρακτηριστικά» από την οποία, κατ’ εφαρμογή της αρχής της νομιμότητας, επιτρέπεται η διενέργεια της ψηφιακής έρευνας και η πρόβλεψη των απαιτούμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων, απαραιτήτως περιλαμβανομένου του προηγούμενου ελέγχου από δικαστήριο ή ανεξάρτητη διοικητική αρχή, τότε διανοίγονται δύο (2) ενδεχόμενα: Πρώτον, ελλείψει εθνικής νομοθετικής ρύθμισης απαγορεύεται απολύτως, τόσο από το εθνικό, όσο και από το ενωσιακό δίκαιο η επεξεργασία των αποθηκευμένων επικοινωνιών και εξωτερικών στοιχείων σε κατασχεμένη τερματική συσκευή. Δεύτερον, επί τη βάσει της υπ’ αρ. 6/2008 Γνωμοδότησης της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου για τη διεξαγωγή ψηφιακών ερευνών σε κατασχεμένες τερματικές συσκευές επικοινωνίας εφαρμόζονται αναλογικά in bonam partem οι ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών σε δημόσια δίκτυα. Η πλειοψηφία της ποινικής ολομέλειας του Αρείου Πάγου προφανώς ακολούθησε τη δεύτερη οδό.
V. Το ειδικότερο ζήτημα της χρονικής διάρκειας της άρσης του απορρήτου σε αποθηκευμένα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας
1. Η πλειοψηφία της ποινικής ολομέλειας του Αρείου Πάγου, αφού δέχθηκε καθ’ ερμηνεία των διατάξεων του άρ. 8 παρ. 4 N 5002/22 ότι η προβλεπόμενη χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου των παρελθοντικών επικοινωνιών πρέπει να λαμβάνει χώρα διαδοχικά ανά δίμηνο έως τη συμπλήρωση του ανώτατου ορίου των δέκα (10) μηνών, υπονόησε ότι δεν αποκλείεται η σώρευση περισσότερων διμήνων με ένα βούλευμα, εφόσον διαλαμβάνονται σχετικοί λόγοι. Η θέση αυτή της πλειοψηφίας θεωρήθηκε από τη μειοψηφία ως αντιφατική και contra legem, ενώ η τελευταία επικαλέσθηκε επιπλέον μια σειρά βάσιμων επιχειρημάτων με πρακτική σημασία.
2. Ο νομοθέτης του N 5002/22, χάνοντας μια μοναδική ευκαιρία εκσυγχρονισμού των διατάξεων για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, πρόσθεσε κυριολεκτικά την τελευταία στιγμή στις διατάξεις του άρ. 6 παρ. 4 την πρόβλεψη για τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, αποδεχόμενος εν τέλει ως ορθές τις αιτιάσεις και τις προτάσεις της Ένωσης Ελλήνων Ποινικολόγων επί του σχεδίου νόμου περί μη σύμφωνης προς τις απαιτήσεις των διατάξεων του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου εφαρμογής. Δεν περιέλαβε, όμως, τυχόν ειδικότερη ρύθμιση διαφοροποίησης των προϋποθέσεων και των διαδικασιών άρσης του απορρήτου μεταξύ του περιεχομένου και των εξωτερικών στοιχείων της
Σελ. 46 επικοινωνίας, ιδίως των αποθηκευμένων, παρά το ότι κάτι τέτοιο δεν θα ήταν, υπό προϋποθέσεις, αντίθετο προς την συνταγματική, ευρωπαϊκή και ενωσιακή παρεχόμενη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων υπό το πρίσμα των άρ. 8 ΕΣΔΑ και 7, 8 ΧΘΔΕΕ. Αντιθέτως, από την κατά νόμο πλήρη ταύτιση και υπαγωγή τόσο του περιεχομένου όσο και των εξωτερικών στοιχείων στην προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας συνάγεται ότι δεν διαφοροποιείται χρονικά η διάρκεια της άρσης του απορρήτου μεταξύ των μελλοντικών και των παρελθοντικών επικοινωνιών και δεδομένων, ανεξαρτήτως του εάν ο νομοθέτης προέβη στην πρόβλεψη αυτή ακουσίως ή μη.

Το γράμμα όμως του νέου N 5002/22 και η ορθή ερμηνεία των συναφών διατάξεων του από την πλειοψηφία της ολομέλειας του Αρείου Πάγου περί μη διαφοροποίησης της χρονικής διάρκειας άρσης του απορρήτου μεταξύ των μελλοντικών και των παρελθοντικών εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας δεν συνιστά εμπόδιο στην έκδοση μιας διάταξης ή ενός βουλεύματος, το οποίο προβλέπει ρητά την άρση του απορρήτου των παρελθοντικών αποθηκευμένων επικοινωνιών στα συστήματα του παρόχου για περισσότερα διακριτά δίμηνα έως την συμπλήρωση του ανωτάτου προβλεπόμενου χρονικού ορίου, εφόσον διαλαμβάνεται σχετική ειδική αιτιολογία κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας, θέση που είχαμε υποστηρίξει κατά το παρελθόν και στην οποία αναφέρθηκε και η μειοψηφία, προκειμένου να καταλήξει όμως σε αντίθετο συμπέρασμα.
Έτσι, η ανάγκη διακρίβωσης των εγκλημάτων στο πλαίσιο του δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας από τα δικαστήρια, σύμφωνα και με τη νομολογία του ΔΕΕ, είναι δυνατόν να δικαιολογήσει, ανάλογα με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της διερευνούμενης υπόθεσης, την πρόσβαση σε αποθηκευμένα στον πάροχο εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας για περισσότερα διαδοχικά δίμηνα σωρευτικά, εφόσον διαπιστώνεται με βάση την εξεταζόμενη ποινική κατηγορία η συναφής προσφορότητα και αναγκαιότητα. Έτσι, όταν ο ανακριτής διερευνά π.χ. την δράση μιας εγκληματικής οργάνωσης που εκτείνεται επί εξάμηνο, η έκδοση μιας διάταξης ή ενός βουλεύματος για την πρόσβαση σε αποθηκευμένες επικοινωνίες στα συστήματα του παρόχου τριών (3) διαδοχικών διμήνων σωρευτικά καθιστά τον περιορισμό του θεμελιώδους δικαιώματος πρόσφορο και αναγκαίο χωρίς τελικά να παραβιάζεται η αρχή της αναλογικότητας, αρκεί να αιτιολογείται ειδικά η επιλογή αυτή. Η τελευταία βεβαίως ελέγχεται αναιρετικά.
Σε αντίθετη περίπτωση, η τυχόν τμηματική και αποσπασματική άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών ανά δίμηνο σε μια διερευνούμενη υπόθεση εγκληματικής δράσης, που εκτείνεται π.χ. επί εξάμηνο, όπως στο ανωτέρω παράδειγμα, αφενός δεν προσδίδει αυξημένη και ισχυρότερη προστασία στο θεμελιώδες δικαίωμα, όπως αντιθέτως ισχύει στην περίπτωση των μελλοντικών επικοινωνιών.

Αφετέρου, οδηγεί σε αδικαιολόγητη και επικίνδυνη καθυστέρηση της συγκέντρωσης του υφιστάμενου ήδη αποδεικτικού υλικού, το οποίο πρέπει να αξιολογείται εφάπαξ στο σύνολο του και όχι «σε δόσεις», σε περιπτώσεις όπως η ανωτέρω. Άλλωστε, όπως ορθά επισημάνθηκε από την μειοψηφία, δημιουργείται επιπλέον ο κίνδυνος οριστικής απώλειας του αποθηκευμένου υλικού, καθώς από τις διατάξεις του άρ. 6 εδ. β΄ N 3917/11 προβλέπεται υποχρεωτικά η καταστροφή των αποθηκευμένων δεδομένων της επικοινωνίας με αυτοματοποιημένη διαδικασία από τον πάροχο με τη συμπλήρωση δώδεκα (12) μηνών από το πέρας της εκάστοτε επικοινωνίας. Από την υποχρέωση καταστροφής εξαιρούνται τα δεδομένα στα οποία έχει αποκτηθεί νομίμως πρόσβαση, δηλαδή μέσω της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να προβλέπεται από το εθνικό δίκαιο μια ενδιάμεση διαδικασία «γρήγορου παγώματος» (“quick freezing”) των αποθηκευμένων δεδομένων της επικοινωνίας προς αποφυγή της καταστροφής τους έως ότου αποκτηθεί πρόσβαση σε αυτά, όπως σε άλλες έννομες τάξεις.
Σε περιπτώσεις, όμως, διερεύνησης στιγμιαίων εγκλημάτων, όπως εκείνων π.χ. της ανθρωποκτονίας, της εκβίασης ή της δωροδοκίας κ.ο.κ. επιτάσσεται η τήρηση της υποχρέωσης πρόσβασης στα αποθηκευμένα δεδομένα κατ’ αρχήν για ένα δίμηνο χωρίς δυνατότητα άρσης του απορρήτου για περισσότερα δίμηνα σωρευτικά. Ακόμη και εάν η διερεύνηση τέτοιων υποθέσεων καθιστά αναγκαία την επέκταση της έρευνας στο απώτερο παρελθόν προκειμένου να διακριβωθεί π.χ. το υπόβαθρο και τα αίτια του εγκλήματος, οι σχέσεις μεταξύ δράστη και θύματος κ.λπ., αυτή θα λάβει χώρα, πληρουμένων
Σελ. 47των απαιτούμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, μετά την επεξεργασία των στοιχείων που προέκυψαν από την επεξεργασία των επικοινωνιών του πρώτου διμήνου, με την έκδοση νέας διάταξης ή βουλεύματος.
Η υποστηριζόμενη εδώ θέση, η οποία συνδυάζει τις εν μέρει αντίθετες θέσεις μεταξύ της πλειοψηφίας και της μειοψηφίας είναι σύμφωνη προς την νομολογία του ΔΕΕ, κατά την οποία ο περιορισμός του θεμελιώδους δικαιώματος με βάση τις προβλέψεις του ενωσιακού δικαίου για τα αποθηκευμένα δεδομένα επικοινωνιών σε παρόχους (άρ. 15 παρ. 1 Οδηγίας 2002/58/ΕΚ υπό το πρίσμα των άρ. 7, 8 και 11 ΧΘΔΕΕ) δεν αντιτίθεται σε εθνικά νομοθετικά μέτρα, τα οποία προβλέπουν για την καταπολέμηση της σοβαρής εγκληματικότητας την στοχευμένη διατήρηση (για λόγους πρόσβασης) των δεδομένων κίνησης και θέσης «[...] μόνο για το χρονικό διάστημα που είναι απολύτως αναγκαίο, με δυνατότητα, όμως παράτασής του». Τα δε μέτρα αυτά «[...] δεν πρέπει να υπερβαίνουν τα όρια του απολύτως αναγκαίου, εναπόκειται στις αρμόδιες εθνικές αρχές να διασφαλίζουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, ότι τόσο η κατηγορία ή οι κατηγορίες των οικείων δεδομένων, όσο και το χρονικό διάστημα για το οποίο ζητείται η πρόσβαση στα δεδομένα αυτά περιορίζονται, αναλόγως των περιστάσεων της συγκεκριμένης περίπτωσης, στο απολύτως αναγκαίο για τους σκοπούς της συγκεκριμένης ποινικής έρευνας».

Επιπλέον, από τις διατάξεις της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, όπως ενσωματώθηκε με το κεφάλαιο Δ΄ του N 4624/2019, τις οποίες όμως δεν έλαβε υπόψη της η πλειοψηφία και οι οποίες εφαρμόζονται παράλληλα και σωρευτικά προς τις ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις διεξαγωγής της άρσης του απορρήτου στο μέτρο που προϋποθέτουν ή συνεπάγονται επεξεργασία αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας, προκύπτει ότι εφαρμοστέες τυγχάνουν οι, κατ’ ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680, διατάξεις του άρ. 45 παρ. 1 εδ. α΄, β΄ γ΄ N 4624/19 αρχές της νομιμότητας, του περιορισμού του σκοπού και της ελαχιστοποίησης των δεδομένων. Με βάση τις αρχές αυτές καθίσταται νόμιμη η πρόσβαση όχι στο σύνολο αλλά μόνον στα επιλεγόμενα πρόσφορα και αναγκαία αποθηκευμένα δεδομένα για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών και μόνον για το αντίστοιχο πρόσφορο και αναγκαίο χρονικό διάστημα. Έτσι, η πλειοψηφία της ποινικής ολομέλειας, εάν είχε λάβει υπόψη της και είχε εφαρμόσει τις ανωτέρω διατάξεις ενωσιακής προέλευσης, θα αντιμετώπιζε πληρέστερα και περισσότερο πειστικά σε δικαιοπολιτικό επίπεδο το ενδεχόμενο άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για περισσότερα διαδοχικά δίμηνα με μια διάταξη ή ένα βούλευμα.
Από τα παραπάνω προκύπτει ότι δεν παραβιάζεται το θεμελιώδες δικαίωμα στον σεβασμό του απορρήτου των επικοινωνιών με την έκδοση βουλεύματος άρσης του απορρήτου των αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στα συστήματα του παρόχου εφόσον, πληρουμένων των υπολοίπων ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων του N 5002/22, το αρμόδιο δικαστικό όργανο διαπιστώσει με βάση τις περιστάσεις τέλεσης του εγκλήματος και την αποδιδόμενη κατηγορία ότι για την αποτελεσματική διερεύνησή τους καθίσταται πρόσφορη και αναγκαία η άρση σωρευτικά για περισσότερα διαδοχικά δίμηνα.
Συμπερασματικά, η σύμφωνη προς την εισαγγελική αναίρεση και πρόταση απαίτηση της πλειοψηφίας της ποινικής ολομέλειας του Αρείου Πάγου για την ύπαρξη ειδικότερης αιτιολογίας στο βούλευμα άρσης του απορρήτου των αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας που τυχόν εκτείνονται πέραν του ενός διμήνου συνιστά μια εξισορροπητική ερμηνευτική προσέγγιση του ζητήματος, σταθμίζοντας τα αντιτιθέμενα έννομα αγαθά κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας.
Παρενθετικά δε, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο ορθός νομοθετικά περιορισμός του ανώτατου χρονικού ορίου της άρσης του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών από δώδεκα (12) σε δέκα (10) μήνες κατ’ άρ. 8 παρ. 4 εδ. γ΄ N 5002/22 καθίσταται αναντίστοιχος προς την κατ’ άρ. 6 παρ. εδ. α΄ N 3917/11 υποχρέωση των παρόχων να διατηρούν αποθηκευμένα στα συστήματα τους τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας επί δώδεκα (12) μήνες για τους κατ’ άρ. 1 παρ. 1, 4 N 3917/11 σκοπούς της διακρίβωσης σοβαρών εγκλημάτων δια της διενέργειας της άρσης του απορρήτου. Έτσι, διαπιστώνεται σοβαρό δικαιοπολιτικό έλλειμμα, δοθέντος ότι οι πάροχοι είναι υποχρεωμένοι να διατηρούν αποθηκευμένα τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας στα συστήματά τους με σκοπό την διακρίβωση εγκλημάτων για μεγαλύτερο χρονικό διάστημα από αυτό για το οποίο επιτρέπεται η πρόσβαση των αρμόδιων αρχών για τον ίδιο σκοπό. Επομένως, απαιτείται στην περίπτωση αυτή άμεση νομοθετική παρέμβαση στις διατάξεις του N 3917/11.
Σελ. 48VI. Επίλογος – Συμπεράσματα
Από τη συνδυαστική ανάγνωση μεταξύ της συνοπτικής αιτιολογίας της πλειοψηφίας και της αναλυτικής αιτιολογίας της μειοψηφίας προκύπτουν περισσότερες συγκλίσεις και αλληλοσυμπληρώσεις σχετικά με την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του απορρήτου της επικοινωνίας και των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, παρά την τελική διαφοροποίηση της μειοψηφίας σε επιμέρους ζητήματα. Η συμβολή της αιτιολογίας της μειοψηφίας στον επιστημονικό διάλογο είναι αδιαμφισβήτητη. Παρουσιάζει με πληρότητα το εθνικό, ευρωπαϊκό και ενωσιακό δίκαιο για την προστασία των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καταλήγοντας όμως αντιθέτως σε μια νέα θεώρηση της προστασίας των αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας. Σύμφωνα με την τελευταία, τα αποθηκευμένα στο σύστημα των παρόχων εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, ενώ δεν τυγχάνουν της συνταγματικής προστασίας, είναι δυνατόν να τυγχάνουν, την ίδια στιγμή, της προστασίας της κοινής νομοθεσίας, ιδίως όταν ενσωματώνουν ενωσιακό δίκαιο. Με την προσέγγιση όμως αυτή αφενός είναι δυνατόν να τεθούν ζητήματα σύγκρουσης μεταξύ εθνικού και ενωσιακού δικαίου, ιδίως στο πλαίσιο του προαναφερόμενου ως «πολυεπίπεδου» ή «επαυξημένου» Συντάγματος, αφετέρου δεν λαμβάνεται υπόψη η διφυής νομική υπόσταση των αποθηκευμένων εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας και επομένως η απαίτηση τήρησης επαυξημένων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων υπό το πρίσμα τόσο της νομοθεσίας για το απόρρητο όσο και για την προστασία των προσωπικών δεδομένων υπό το φως των άρ. 8 ΕΣΔΑ και 7, 8 ΧΘΔΕΕ.
Αντιθέτως, η προσέγγιση της πλειοψηφίας, ανεξαρτήτως του ότι στην αιτιολογία της ουδέν διαλαμβάνεται, αποδίδει κατ’ αποτέλεσμα την εφαρμογή δικαίου περισσοτέρων εννόμων τάξεων, όπως αναλυτικά την παρουσίασε η μειοψηφία. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο ανωτέρω αναφερθήκαμε σε μερική σύγκλιση και αλληλοσυμπλήρωση μεταξύ πλειοψηφίας και μειοψηφίας σε σημείο ώστε να αναρωτηθεί ο αναγνώστης εάν τελικά διαφέρουν μεταξύ τους. Κατά τον τρόπο αυτό, η εθνική προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών είναι πληρέστερη της αντίστοιχης ενωσιακής.
Από τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) παρέχεται κατ’ άρ. 8 ΕΣΔΑ ευρύτατη προστασία στις αποθηκευμένες επικοινωνίες σε τερματικές συσκευές. Από τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) προκύπτει ότι οι εφαρμοζόμενες «Ευρωπαϊκές Βασικές Εγγυήσεις» κατά την λήψη και διεξαγωγή μέτρων παρακολούθησης από αρμόδιες αρχές για την διακρίβωση εγκλημάτων εφαρμόζονται κατά την λήψη μέτρων περιορισμού των θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται τόσο από το άρ. 7 (προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών) όσο και από το άρ. 8 (προστασία των προσωπικών δεδομένων) ΧΘΔΕΕ ανεξαρτήτως του εάν οι διεξαχθείσες επικοινωνίες μέσω δημοσίου δικτύου, αποθηκεύονται στα συστήματα του παρόχου ή στις τερματικές συσκευές των χρηστών. Εξάλλου, ακόμη και στην περίπτωση της υπόθεσης C-548/21 που αφορούσε την έρευνα σε τερματική συσκευή κινητής τηλεφωνίας, μη εφαρμοσθείσας της «αρχής του απορρήτου» κατ’ άρ. 5 Οδηγίας 2002/58/ΕΚ το ΔΕΕ εξέτασε τις διατάξεις της εφαρμοσθείσας Οδηγίας (ΕΕ) 2016/680 υπό το πρίσμα (και) του άρ. 7 ΧΘΔΕΕ για το απόρρητο των επικοινωνιών.
Σε επίπεδο δε εθνικής έννομης τάξης απαιτείται πλέον μετά την έκδοση της απόφασης του ΔΕΕ στην υπόθεση C-548/21 η θέσπιση διάταξης για την διεξαγωγή ανακριτικής πράξης «ψηφιακής έρευνας» σε κατασχεθείσα τερματική συσκευή επικοινωνίας με πρόβλεψη των απαιτούμενων ουσιαστικών και διαδικαστικών εγγυήσεων περιορισμού του θεμελιώδους δικαιώματος.
Καταληκτικά, η ευρωπαϊκή και ενωσιακή προσέγγιση της προστασίας των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας και ειδικότερα των αποθηκευμένων δεδομένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών παρέχει μια νέα διάσταση στην έννοια της προστασίας του απορρήτου, διευρύνει το προστατευτικό πεδίο εφαρμογής του συναφούς δικαίου και οδηγεί στην διάπλαση ενός νέου καθολικού (υπερ) δικαιώματος στο μεταίχμιο των άρ. 8 ΕΣΔΑ, 7 και 8 ΧΘΔΕΕ που καλύπτει τόσο το απόρρητο της επικοινωνίας όσο και την προστασία των προσωπικών δεδομένων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών.