Κείμενο
Ι. Το ιστορικό της υπόθεσης - Το προδικαστικό ερώτημα
α. Στο πλαίσιο μιας διαγωνιστικής διαδικασίας συμμετείχαν δύο εργοληπτικές επιχειρήσεις και η προσφέρουσα ένωση επιχειρήσεων αποκλείσθηκε της περαιτέρω διαδικασίας αναθέσης με αντικείμενο την εκτέλεση έργων ανακατασκευής, εκσυγχρονισμού και κατασκευής 16 γηπέδων ποδοσφαίρου με το σκεπτικό ότι δεν πληρούσε τις απαιτήσεις της διακήρυξης όσον αφορά ιδίως την οικονομική και χρηματοοικονομική της επάρκεια. Θα πρέπει να επισημανθεί ότι η παρανομία του αποκλεισμού της παραπάνω ένωσης είχε διαπιστωθεί ήδη με την από 13 Ιουλίου 2017 απόφαση του ΔΕΕ και με την προσφυγή στα αρμόδια δικαστήρια και συγκεκριμένα στο Ανώτατο Δικαστήριο της Σλοβακικής Δημοκρατίας, το οποίο διέταξε την αναθέτουσα αρχή να ακυρώσει τον αποκλεισμό της προσφέρουσας Ένωσης επιχειρήσεων από την επίμαχη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης. Επειδή όμως η επίμαχη διαδικασία είχε ολοκληρωθεί με τη σύναψη συμφωνίας-πλαίσιο μεταξύ του μόνου προσφέροντος, η αποκλεισθείσα επιχείρηση άσκησε αγωγή ενώπιον του αρμόδιου εθνικού δικαστηρίου, ζητώντας την αποκατάσταση της ζημίας που έχει υποστεί λόγω των παράνομων αποφάσεων της εναγομένης της κυρίας δίκης. Η ενάγουσα ισχυρίσθηκε ότι η συγκεκριμένη ζημία οφείλεται στον παράνομο αποκλεισμό της προσφέρουσας ένωσης επιχειρήσεων από τον επίμαχο διαγωνισμό καθόσον η σχετική σύμβαση ανατέθηκε στον ανάδοχο αποκλειστικώς και μόνον λόγω του αποκλεισμού της και αν δεν έχει αποκλειστεί από την διαγωνιστική διαδικασία θα της ανατίθετο η εκτέλεση της σύμβασης, δεδομένου ότι η προσφορά της ήταν περισσότερο συμφέρουσα από εκείνην του αναδόχου καθόσον πληρούσε όλους τους όρους της προκήρυξης του οικείου διαγωνισμού.
β. Το δικαστήριο υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ με το ερώτημα αν το άρθρο 17 του νόμου 514/2003, το οποίο προβλέπει ότι πρέπει να αποκαθίσταται η θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος, εκτός αν άλλως ορίζεται με ειδική διάταξη, εναρμονίζεται μετ την οδηγία 89/6656. Ειδικότερα η ενάγουσα της κύριας δίκης αξίωσε αποζημίωση για απώλεια ευκαιρίας μνημονεύοντας την έννοια του «διαφυγόντος κέρδους», δεδομένου ότι αυτή είναι η εγγύτερη της αξίωσης αποκατάστασης ζημίας λόγω της απώλειας ευκαιρίας. Συγκεκριμένα το σλοβακικό δίκαιο δεν διακρίνει μετα
Σελ. 418ξύ των διαφόρων κατηγοριών ζημίας της οποίας μπορεί να ζητηθεί η αποκατάσταση, με συνέπεια η απώλεια ευκαιρίας να υπάγεται στην κατηγορία του διαφυγόντος κέρδους.
γ. Η ενάγουσα της κύριας δίκης επισημαίνει ότι σε περίπτωση παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, ο προσφέρων μπορεί να αξιώσει αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη λόγω απώλειας ευκαιρίας, η οποία δεν εξομοιώνεται με διαφυγόν κέρδος και δεν απαιτεί εξίσου υψηλό βαθμό πιθανότητας απόκτησης περιουσιακού οφέλους. Πρόκειται για αποζημίωση λόγω απώλειας της δυνατότητας πραγματοποίησης κέρδους και όχι για αποζημίωση προς αποκατάσταση του ίδιου κέρδους.
δ. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο προέβη σε αναστολή της διαδικασίας και υπέβαλε τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα: α. Εναρμονίζεται με το άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. γ΄ της οδηγίας 89/665 ερμηνεύομενο σε συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 6 και 7 της ίδιας οδηγίας, η πρακτική εθνικού δικαστηρίου που έχει επιληφθεί διαφοράς με αντικείμενο την αποκατάσταση ζημίας που προκλήθηκε σε υποψήφιο λόγω του παράνομου αποκλεισμού του από τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, κατά την οποία δεν αναγνωρίζεται δικαίωμα αποζημίωσης λόγω απώλειας ευκαιρίας (lost of opportunity), λαμβανομένου υπόψη του σκοπού βελτίωσης της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων και β. εναρμονίζεται με το άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. γ΄της οδηγίας η πρακτική εθνικού δικαστηρίου κατά την οποία η αξίωση αποζημίωσης δεν περιλαμβάνει τα διαφυγόντα κέρδη λόγω της απώλειας της δυνατότητας συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.
Το αιτούν δικαστήριο ζητεί, κατ' ουσίαν, να διευκρινισθεί αν η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 στοιχ. γ΄ της οδηγίας 89/665 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει τη δυνατότητα του προσφέροντος ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης λόγω παράνομης απόφασης αναθέτουσας αρχής να τύχει αποζημίωσης για ζημία που έχει υποστεί λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής στην διαγωνιστική διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας σύμβασης.
ε. Το αιτούν δικαστήριο ζητεί από το ΔΕΕ να διευκρινίσει αν η προαναφερόμενη διάταξη έχει την έννοια ότι οι ζημιωθέντες λόγω παράβασης του ενωσιακού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων, οι οποίοι έχουν δικαίωμα αποζημίωσης περιλαμβάνουν όχι μόνον αυτούς που υπέστησαν ζημία λόγω του ότι δεν τους ανατέθηκε η εκτέλεση δημόσιας σύμβασης, ήτοι ζημία συνισταμένη σε διαφυγόν κέρδος, αλλά και εκείνοι που υπέστησαν ζημία συνδεόμενη με την απώλεια της ευκαιρίας να συμμετάσχουν στη διαδικασία σύναψης σύμβασης και να αποκομίσουν όφελος από τη συμμετοχή αυτή.
ΙΙ. Η γραμματική, συστηματική και τελολογική ερμηνεία της οδηγίας 89/665
α. Κατά την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ για την ερμηνεία του ενωσιακού δικαίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνο το γράμμα της συγκεκριμένης διάταξης, αλλά και το πλαίσιο στο οποίο αυτή εντάσσεται, καθώς και οι σκοποί που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος. Πρόκειται για την ερμηνευτική προσέγγιση της προαναφερόμενης διάταξης με βάση τη γραμματική και συστηματική ερμηνεία της αλλά και η προσφυγή στην τελολογική ερμηνεία της επίμαχης διάταξης (ΔΕΕ απόφ. της 20.4.2023 C-329/21 σκέψη 41).
β. Με την προσφυγή στο γράμμα του άρθρου 2 παρ. 1 στοιχείο γ΄της οδηγίας 89/665 διαπιστώνεται ότι πρόκειται για μια ευρύτατη διατύπωση και ειδικότερα προβλέπεται ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να μεριμνούν ώστε να επιδικάζεται αποζημίωση στους ζημιωθέντες από παράβαση του δικαίου της Ένωσης στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και ενόψει του ότι η προαναφερόμενη διάταξη δεν διακρίνει μεταξύ των διαφόρων κατηγοριών ζημίας, μπορεί να αναφέρεται σε κάθε είδους ζημίας που υφίστανται τα εν λόγω πρόσωπα περιλαμβανόμενης και της ζημίας λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης σύμβασης.
γ. Η ενωσιακή νομολογία υιοθέτησε την αρχή της ευθύνης του Δημοσίου για ζημίες που προκαλούνται στους ιδιώτες από καταλογιστέες σε κράτος μέλος παραβάσεις του ενωσιακού δικαίου με βάση την οποία οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ζητήσουν αποζημίωση (βλ. Ε. Πρεβεδούρου, Η αστική ευθύνη των κρατών μελών λόγω παραβιάσεων του δικαίου της Ένωσης, www prevedourou.gr, της 13.1.2025). Η σχετική κοινοτική οδηγία 89/665 προβλέπει τη δυνατότητα αποζημίωσης των αποκλεισθέντων οικονομικών φορέων λόγω παράνομων πράξεων της αναθέτουσας αρχής και συναφώς ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος ενδέχεται να υποστεί διακριτή ζημία, η οποία αντιστοιχεί στην απώλεια συμμετοχής στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της εκτέλεσης της σύμβασης αυτής (ΔΕΕ απόφ. της 21.12.2023, C-297/22).
δ. Σύμφωνα με την νομολογία του ΔΕΕ (απόφ της 29.7.2019 C-620/17, της 28.8.2016, C-168/15) οι ιδιώτες που έχουν ζημιωθεί λόγω καταλογιστέας σε κράτος μέλος παράβασης του ενωσιακού δικαίου έχουν δικαίωμα αποκατάστασης της ζημίας που έχουν υποστεί εφόσον συντρέχουν, σωρευτικά, οι παρακάτω προϋποθέσεις: πρώτον, ο παραβιαζόμενος κανόνας δικαίου της Ένωσης να αποσκοπεί στην απονομή δικαιωμάτων στους ιδιώτες, δεύτερον η παράβαση του κανόνα αυτού είναι κατάφωρη και τρίτον υφίσταται άμεση αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παράβασης και της ζημίας που υπέστησαν οι εν λόγω ιδιώτες.
Επιπλέον το δικαστήριο έκρινε επανειλημμένα ότι η αποκατάσταση των ζημιών που προκύπτουν στους ιδιώτες από παραβάσεις του ενωσιακού δικαίου πρέπει να είναι ανάλογη προς
Σελ. 419την προκληθείσα βλάβη, υπό την έννοια ότι πρέπει, κατά περίπτωση, να αποκαθίσταται στο ακέραιο οι ζημίες που πράγματι προκλήθηκαν, συμπεριλαμβανομένων τυχόν εξόδων στα οποία υποβλήθηκε ο διάδικος λόγω της ζημιογόνου απόφασης εθνικού δικαστηρίου (ΔΕΕ απόφ. της 29.7.2019, C-620/17), χωρίς αυτό να σημαίνει ότι το εθνικό δίκαιο δεν μπορεί να προβλέψει με ειδικότερες διατάξεις τη θεμελίωση της αστικής ευθύνης του κράτους με λιγότερο περιοριστικές απαιτήσεις.
ε. Αναφορικά με την αποκατάσταση της ζημίας λόγω παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 της οδηγίας 89/665, τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν ότι πρέπει να προηγηθεί η διαπίστωση από το αρμόδιο όργανο και να ακυρωθεί η παρανομία της αναθέτουσας αρχής (ΔΕΕ απόφ. της 7.8.2018, C-300/17). Σε περίπτωση μη τήρησης αυτής της διαδικασίας η τυχόν ασκηθείσα αγωγή αποζημίωσης απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΔΕΕ απόφ. της 26.11.2015, C-166/14).
Στο πλαίσιο της δικονομικής αυτονομίας τα κράτη μέλη οφείλουν να καθορίσουν τους εθνικούς κανόνες που δεν πρέπει να είναι λιγότερο ευνοϊκοί από εκείνους που αφορούν παρόμοια ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται για την προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από την εσωτερική έννομη τάξη (αρχή της ισοδυναμίας) και δεν πρέπει να καθιστούν πρακτική αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερή την άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την έννομη τάξη της Ένωσης (αρχή της αποτελεσματικότητας (ΔΕΕ απόφ. της 26.11.2015, C-166/14). Η θέσπιση ουσιαστικών ή δικονομικών διατάξεων που περιορίζουν την άσκηση του σχετικού αγωγικού δικαιώματος δεν εναρμονίζεται με τις απαιτήσεις του ενωσιακού δικαίου (άρθρο 373 παρ. 2 του Ν 4412/2016). Έτσι, ο αποκλεισμός του ενδιαφερομένου από τη διεκδίκηση της προσήκουσας αποζημίωσης λόγω απώλειας της ευκαιρίας να του ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση δεν συνάδει με τη θεμελιώδη αρχή της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου.
στ. Το άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. γ της οδηγίας 89/665 αποτελεί ειδική έκφανση των αρχών αυτών, οι οποίες είναι σύμφυτες με την έννομη τάξη της Ένωσης.
Σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο οι διαδικασίες που προβλέπονται από τη σχετική διάταξη του άρθρου 1 παρ. 3 της οδηγίας 89/665 πρέπει να είναι διαθέσιμες τουλάχιστον σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. Το σύστημα ενδίκων βοηθημάτων που καθιερώνεται από την οδηγία αποσκοπεί να διασφαλίσει τον πλήρη σεβασμό του δικαιώματος αποτελεσματικής ένδικης προστασίας και του δικαιώματος πρόσβασης σε αμερόληπτο δικαστήριο κατά το άρθρο 47 πρώτο και δεύτερο εδάφιο του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων (ΔΕΕ απόφ. της 14.7.2012, C-274/21, ΔΕΚ απόφ. της 12.12.2002, C-470/99, της 7.9.2021, C-927/19).
Η οδηγία 89/665 δεν επιτρέπει δυνατότητα περιορισμού αυτής της πρόσβασης, αλλά αντίθετα τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν με βάση το άρθρο 2 παρ. 7 δεύτερο εδάφιο της οδηγίας, ότι αφού συναφθεί σύμβαση κατόπιν ανάθεσης της εκτέλεσής της, οι εξουσίες του υπεύθυνου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου περιορίζονται στην επιδίκαση αποζημίωσης σε όποιον υπέστη ζημία λόγω παράβασης.
ζ. Εφόσον η ζημία μπορεί να οφείλεται σε αυτήν καθεαυτήν τη μη ανάθεση της εκτέλεσης δημόσιας σύμβασης διαπιστώνεται ότι σε περίπτωση παράνομου αποκλεισμού του προσφέροντος ενδέχεται να υποστεί διακριτή ζημία, η οποία αντιστοιχεί στην απώλεια της ευκαιρίας συμμετοχής στην οικεία διαδικασία σύναψης με σκοπό την ανάθεση της εκτέλεσης της σύμβασης Με βάση τις προαναφερόμενες διαπιστώσεις τέτοια ζημία πρέπει να μπορεί να αποκαθίσταται με βάση το άρθρο 2 παρ. 1, στοιχείο γ΄ της οδηγίας 89/665. Αυτή η ευρεία ερμηνεία του άρθρου 2 παρ. 1, στοιχείο γ΄της οδηγίας επιρρωννύεται και από τον επιδιωκόμενο σκοπό, που συνίσταται στην αδυναμία εξαίρεσης κάθε είδους ζημίας από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και ειδικότερα όπως επισημαίνεται στην έκτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας απορρέει από τη βούληση του ενωσιακού νομοθέτη να διασφαλισθεί σε όλα τα κράτη μέλη, η ύπαρξη κατάλληλων διαδικασιών οι οποίες να καθιστούν δυνατή όχι μόνο την ακύρωση των παράνομων αποφάσεων, αλλά και την καταβολή αποζημίωσης στα πρόσωπα που υπέστησαν ζημία λόγω παράβασης του δικαίου της Ένωσης. Ο σκοπός αυτός της οδηγίας θα υπονομευόταν, αν επέτρεπε τον αποκλεισμό της δυνατότητας των προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 1 παρ. 3 της οδηγίας να τυγχάνουν αποζημίωσης για ζημία την οποία υπέστησαν λόγω παράβασης του ενωσιακού δικαίου. Από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας δεν πρέπει να εξαιρείται κανένα είδος ζημίας, πράγμα που συνάδει απόλυτα με τον σκοπό του άρθρου 2 παρ. 1 στοιχ. γ΄της οδηγίας 89/665.
η. Όπως έχει κριθεί από το Δικαστήριο όσον αφορά το διαφυγόν κέρδος, ο ολοσχερής αποκλεισμός της δυνατότητας αποζημίωσης της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της εκτέλεσής της δεν μπορεί να γίνει δεκτός σε περίπτωση παράβασης του δικαίου της Ένωσης, δεδομένου ότι ειδικώς όσον αφορά τις διαφορές οικονομικής ή εμπορικής φύσεως, ο ολοσχερής αυτός αποκλεισμός της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής σε διαγωνιστική διαδικασία με σκοπό την ανάθεσή της υπό τον όρο ότι τηρούνται οι αρχές της ισοδυναμίας και αποτελεσματικότητας,. Με την απόφαση της 6.6.2024 το ΔΕΕ προβαίνει στη διεύρυνση της έκτασης της αποζημίωσης του διαγωνιζομένου και δέχεται ότι σύμφωνα με το πνεύμα της δικονομικής οδηγίας, αυτή μπορεί να περιλαμβάνει κάθε είδος ζημίας, στην οποία περιλαμβάνεται και η ζημία λόγω της απώλειας ευκαιρίας συμμετοχής (βλ. Μ. Σταθάκη, Αποζημίωση λόγω παράνομου αποκλεισμού από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, Σκέψεις με αφορμή την απόφαση ΔΕΕ, 6.6.2024, C-547/22, Ingsteel, Νομαρχία, 6, 2025). Με βάση το άρθρο 2 παρ. 1 στοιχ. γ΄της οδηγίας 89/665 όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66, ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος μπορεί να διεκδικήσει αποζημίωση για τη ζημία που έχει υποστεί λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία με σκοπό την ανάθεση της οικείας σύμβασης. Η δε αποκατάσταση της
Σελ. 420ζημίας μπορεί να συμπεριλαμβάνει και αποζημίωση τυχόν διαφυγόντος κέρδους, καθώς η εν λόγω αποζημίωση αντιστοιχεί ακριβώς στην απώλεια ευκαιρίας συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία από την οποία αποκλείσθηκε (ΔΕΕ απόφ. της 21.12.2023, C-297/22).
III. Συμπερασματικές παρατηρήσεις
Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, προκειμένου να διασφαλιστεί η αποτελεσματικότητα όλων των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης, η αρχή της υπεροχής επιβάλλει, ειδικότερα, στα εθνικά δικαστήρια να ερμηνεύουν, κατά το μέτρο του δυνατού, το εθνικό τους δίκαιο κατά τρόπο σύμφωνο προς το δίκαιο της Ένωσης και ότι η εν λόγω απαίτηση περί σύμφωνης ερμηνείας περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, την υποχρέωση των εθνικών δικαστηρίων να τροποποιούν, αν παρίσταται ανάγκη, την υφιστάμενη ή ακόμη και πάγια νομολογία τους, σε περίπτωση που αυτή στηρίζεται σε ερμηνεία του εσωτερικού δικαίου, η οποία δεν συμβιβάζεται με τους σκοπούς της εκάστοτε οδηγίας
Το Δικαστήριο της Ένωσης με την από 6.6.2024 απόφασή του έκρινε ότι το άρθρο 2 παρ. 1, στοιχείο γ΄ της Οδηγίας 89/665, όπως έχει τροποποιηθεί με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ, αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση ή πρακτική που αποκλείει κατ' αρχήν τη δυνατότητα προσφέροντος-διαγωνιζομένου, ο οποίος αποκλείσθηκε από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης λόγω παράνομης απόφασης της αναθέτουσας αρχής, να τύχει αποζημίωσης για τη ζημία που υπέστη λόγω της απώλειας της ευκαιρίας συμμετοχής στην εν λόγω διαδικασία, με σκοπό την ανάθεση της οικείας σύμβασης. Στην περίπτωση αυτή θα πρέπει ο παρανόμως αποκλεισθείς διαγωνιζόμενος να αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση (ΣτΕ 1943/2013, 2487/2018). Για την απόδειξη αυτή αρκεί η πιθανολόγηση και δεν απαιτείται η απόδειξη με βεβαιότητα ότι θα ανετίθετο στον παρανόμως αποκλεισθέντα η σύμβαση (ΣτΕ 2487/2018). Αυτή η ερμηνευτική προσέγγιση εναρμονίζεται απόλυτα με τον σκοπό της οδηγίας 89/665, καθόσον έτσι επιτυγχάνεται η αποτελεσματικότερη προστασία των διαγωνιζόμενων.