Κείμενο
Συμβολή σε επεξεργασμένη μορφή στην Ημερίδα που διοργάνωσε το περιοδικό ΘΠΔΔ σε συνεργασία με το Ελεγκτικό Συνέδριο στις 8 Μαΐου 2025 με θέμα «Επίκαιρα θέματα ελέγχου των δημόσιων συμβάσεων εκ μέρους του Ελεγκτικού Συνεδρίου.
Α. Η διασταύρωση των δικαιοδοσιών και των αρμοδιοτήτων
[1] Αφορμή για την ανά χείρας παρέμβαση στον δημόσιο διάλογο έδωσε η δημοσίευση σειράς αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της Ενιαίας Αρχής Δημόσιων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ) ως ανεξάρτητη αρχή επί των δημόσιων συμβάσεων που αφορούν την αρμοδιότητα (εξουσία) έρευνας και απόφανσης επί των ζητημάτων που ανακύπτουν κατά το προσυμβατικό στάδιο, το οποίο και κατατείνει στην σύναψη μίας δημόσιας σύμβασης. Πρόκειται για ένα λεπτό ζήτημα κατανομής αρμοδιοτήτων μεταξύ κυρίως του Ελεγκτικού Συνεδρίου και της ΕΑΔΗΣΥ, το οποίο έδωσε λαβή για την διατύπωση πολλών, διιστάμενων θεωρητικών απόψεων αλλά και θέσεων της νομολογίας, προκαλώντας ζωηρή επιστημονική συζήτηση.
[2] Πρόκειται για τις ευρέως γνωστές και σχολιασμένες αποφάσεις 1503 & 1504/2024 του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ), με τις οποίες κρίθηκε ότι η ΕΑΔΗΣΥ ως εκ της θέσεώς της στο οικείο σύστημα παροχής έννομης προστασίας επί των δημόσιων συμβάσεων οφείλει να προβαίνει σε πλήρη και αυτοτελή κρίση των εγειρόμενων ζητημάτων, μη δεσμευόμενη (όπως και τα αρμόδια να επιληφθούν στην συνέχεια δικαστήρια) από την κρίση που έχει εκφέρει το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της αρμοδιότητας του προληπτικού ελέγχου.
Επακολούθησε η έκδοση της απόφασης 1201/2024 της Ολομέλειας του Ελεγκτικού Συνεδρίου (ΕλΣυν), σύμφωνα με την οποία: (σκέψη 22η) «… ο συνταγματικά κατοχυρωμένος (άρθρο 98 παρ. 1 περ. β΄ του ισχύοντος Συντάγματος) έλεγχος νομιμότητας των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, ο οποίος εξειδικεύεται με τις διατάξεις του κεφαλαίου 53 του Ν 4700/2020, είναι αυτεπάγγελτος, καθολικός και ανεξάρτητος των τυχόν υποβληθεισών ενστάσεων, διοικητικών προσφυγών και λοιπών προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων (ΕλΣυν Ολ. 1832/2021, Τμ. Μειζ. Επτ. Συνθ. 763/2019) περιοριζόμενος μόνον από την ύπαρξη δεδικασμένου στις περιπτώσεις που τα αρμόδια δικαστήρια απο
Σελ. 882φάνθηκαν επί ζητημάτων που έθεσαν ενώπιόν τους οι συμμετέχοντες στον διαγωνισμό, αιτούμενοι δικαστικής προστασίας (ΕλΣυν Ολ. 375/2024, 180/2022, 1832/2021, 1354/2018). Στο πλαίσιο αυτό του ελέγχου, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, οι αποφάσεις της Ενιαίας Αρχής Δημόσιων Συμβάσεων (βλ. και το άρθρο 347 του Ν 4412/2016) που εκδίδονται επί προδικαστικών προσφυγών που ασκούνται από τους έχοντες προς τούτο έννομο συμφέρον, εξετάζοντας τη βασιμότητα των προβαλλόμενων ενώπιόν της πραγματικών και νομικών ισχυρισμών, αναπτύσσουν το δεσμευτικό τους αποτέλεσμα αποκλειστικά έναντι όσων συμμετέχουν κατά την έκδοσή τους. Δεν δεσμεύουν όμως το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρμοδιότητάς του για τον έλεγχο των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας που αποσκοπεί στη διασφάλιση της αντικειμενικής νομιμότητας της προς ανάθεση σύμβασης (Τμ. Μειζ. Επτ. Σύνθ. 1649/2020), έλεγχος, ο οποίος ασκείται με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο, εκτείνεται στο σύνολο της διαγωνιστικής διαδικασίας, συνεπώς και στον έλεγχο της νομιμότητας των αποφάσεων της ΕΑΔΗΣΥ (βλ. ΕλΣυν Τμ. Μειζ. Επτ. Συνθ. 1210/2020, 506/2014, ΣτΕ 3376/2017 σκ. 12). Τούτο, διότι δεν νοείται περιορισμός και κατά μείζονα λόγο υπονόμευση των συνταγματικών οριζομένων αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δια της προσδόσεως υπεροχής σε πράξεις που εκδίδουν εθνικά διοικητικά όργανα, έναντι πράξεων του Ελεγκτικού Συνεδρίου που εκδίδονται, με τις ανωτέρω εγγυήσεις, στο πλαίσιο άσκησης του προσυμβατικού ελέγχου (πρβλ. ΕλΣυν Ολ. 1377/2021, βλ. ΣτΕ 3376/2017 σκ. 12).»
Το Συμβούλιο της Επικρατείας επανήλθε με μία εν μέρει διαφορετική σε σχέση με την προηγούμενη, διευκρινιστική θέση επί του ζητήματος, η οποία αποτυπώνεται στην απόφαση 94/2025 (σκ. 11η): «Επειδή με τις διατάξεις του άρθρου 328 του Ν 4700/2020 (Α΄127) σχετικά με την άσκηση προσφυγής ανάκλησης κατά της Πράξης του Κλιμακίου προσυμβατικού ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, δεν θεσπίζεται απαγόρευση ανάκλησης αποφάσεως περί κατακύρωσης διαγωνισμού, σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά με σχετική πράξη Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, όσο διαρκούν η προθεσμία για την άσκηση και το διάστημα εξέτασης της πιο πάνω προσφυγής ανάκλησης (βλ. ΕΣ Ολομ. 1205/2024, πρβλ. ΕΑ 311/2012). Συνεπώς, η αναθέτουσα ή η διενεργούσα αρχή, η οποία δεσμεύεται κατ΄ αρχήν από την διατυπούμενη κατά τον προσυμβατικό έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίση περί της νομιμότητας ή μη σχεδίου δημόσιας σύμβασης (βλ. ΣτΕ 770/2021 επτ., 1286/2021, πρβλ. ΕΑ 44/2006), δεν κωλύεται, κατά το διάστημα που εκκρεμεί η πιο πάνω προσφυγή ενώπιον των αρμόδιων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου, να ανακαλέσει ως μη νόμιμη την κατακυρωτική απόφαση και να εκδώσει νέα απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού σε άλλο ανάδοχο (βλ. άρθρο 106 παρ. 3 του Ν 4412/2016 και ΣτΕ 1286/2021, πρβλ. ΣτΕ 3550/2011 επτ., 2013/2010, 1580/2008, 2662/2004, 536/2003, 1262/1999, 3335/1998, 4166/1996 επτ.). Ως εκ τούτου, όταν κατά τη διενέργεια προσυμβατικού ελέγχου διαπιστώνεται από τους αρμόδιους σχηματισμούς του Ελεγκτικού Συνεδρίου νομική πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας που κωλύει την υπογραφή της οικείας συμβάσεως, νομίμως, κατ΄ αρχήν η αναθέτουσα ή η διενεργούσα αρχή εξετάζει εκ νέου τη νομιμότητα των πράξεων του διαγωνισμού και, επανερχόμενη για λόγους νομιμότητας σε προηγούμενο στάδιο της διαδικασίας, ανακαλεί την κατακυρωτική του αποτελέσματος του διαγωνισμού πράξη και εκδίδει νέα απόφαση κατακύρωσης σε άλλον ανάδοχο, χωρίς να ασκεί επιρροή από την άποψη αυτή το γεγονός ότι ο νέος ανάδοχος δεν αμφισβήτησε προγενέστερη πράξη αποκλεισμού του (βλ. ΣτΕ 1286/2021). Δεν δημιουργείται δε στην περίπτωση αυτή έλλειμμα δικαστικής προστασίας για τους θιγομένους από την απόφαση αυτή της αναθέτουσας αρχής, καθόσον οι τελευταίοι μπορούν να αμφισβητήσουν τη νομιμότητα της πράξης αυτής αρχικώς ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ, η οποία οφείλει να εκφέρει ιδία αιτιολογημένη κρίση επί όλων των τιθέμενων ενώπιόν της ζητημάτων, και εν συνεχεία ενώπιον των αρμοδίων δικαστηρίων (Συμβουλίου της Επικρατείας και διοικητικών εφετείων, κατά περίπτωση), μη δεσμευομένων άλλωστε της ΕΑΔΗΣΥ και των δικαστηρίων από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση του προληπτικού ελέγχου (βλ ΑΕΔ 20/2005 και ΣτΕ 2472, 2473/2008 Ολ., 3376/2017 επτ., 770/2021 επτ., 1503/2024). Συνεπώς, ο λόγος ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ, με την οποία ακυρώθηκε η από … απόφαση της διενεργούσας αρχής, δεν είναι νομίμως αιτιολογημένη, διότι και κατά τον χρόνο που ήταν εκκρεμής ενώπιον των αρμόδιων σχηματισμών του Ελεγκτικού Συνεδρίου η ασκηθείσα εκ μέρους της παρεμβαίνουσας προσφυγή ανάκλησης η διενεργούσα αρχή δεν κωλυόταν να προβεί σε ανάκληση της κατακυρωτικής υπέρ της παρεμβαίνουσας απόφασης και σε έκδοση νέας κατακυρωτικής υπέρ της αιτούσας πράξης προβάλλεται βασίμως. Πρέπει δε να απορριφθεί ο ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι εφόσον η αιτούσα δεν αμφισβήτησε δικαστικώς την προγενέστερη 650/2024 απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ περί αποκλεισμού της, δεν δύναται η διενεργούσα αρχή να εξετάσει εκ νέου την προσφορά της, να την κρίνει παραδεκτή και να κατακυρώσει σε αυτήν τον διαγωνισμό.».
[3] Η μελέτη των αποφάσεων αυτών επιτρέπει να διαφανεί η διάσταση των θέσεων μεταξύ των προαναφερόμενων δικαστηρίων σε σχέση με το ζήτημα της έκτασης της αρμοδιότητας και συναφώς της δέσμευσης της ΕΑΔΗΣΥ από τις αποφάσεις/πράξεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου που εκδίδονται στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου. Το ερώτημα επομένως που ανακύπτει είναι ποια είναι η προκαλούμενη δέσμευση από τις εν λόγω αποφάσεις/πράξεις ως προς την ΕΑΔΗΣΥ και αφετέρου τα επιλαμβανόμενα αρμοδίως δικαστήρια, δηλαδή το Συμβούλιο της Επικρατείας και τα Διοικητικά Εφετεία του Κράτους.
Β. Η αφετηρία προσέγγισης του ζητήματος
[4] Αφετηρία έρευνας του ζητήματος δεν μπορεί παρά να είναι η αρχή ότι η έννομη τάξη είναι ενιαία. Τούτο σημαίνει ότι (η έννομη τάξη) υποδεικνύει και εν τέλει επιτάσσει για την εξεύρεση λύσεων που χαρακτηρίζονται από αρμονία και ενότητα. Προς τούτο ιδιαίτερο καθήκον έχει ο νομοθέτης και εν τέλει ο δικαστής. Πράγματι, δεν είναι πράγματι λίγες οι φορές, κατά τις οποίες τα Δικαστήρια καλούνται «να βγάλουν τα κάστανα από την φωτιά», δηλαδή να εξεύρουν λύσεις που να ανταποκρίνονται στο αίτημα αυτό για αρμονική εφαρμογή επιμέρους κανόνων όπως και ενότητα ως εκ του γεγονότος ότι ο νομοθέτης δεν εκφράστηκε αρκούντως σαφώς ή πλήρως ή κατά τρόπο εναρμονισμένο με τους λοιπούς, ιδίως τους υπερκείμενους, κανόνες δικαίου, δημιουργώντας φαινόμενα ασάφειας ή αντιφατικότητας των σχετικών ρυθμίσεων. Τούτο φαίνεται να συμβαίνει και στην εδώ εξεταζόμενη περίπτωση διασταύρωσης αρμοδιοτήτων.
Σελ. 883Γ. Οι πόλοι του ζητήματος ( ή υπό άλλη διατύπωση: “back to basics’’).
[5] Κατά την προσέγγιση του προβλήματος αυτού, χρήσιμος είναι ο προσδιορισμός των εμπλεκόμενων πόλων. Πρόκειται για τους ακόλουθους φορείς αρμοδιότητας:
(α) Τα επιλαμβανόμενα δικαστήρια: Πρόκειται, ως γνωστόν, για τα Διοικητικά Εφετεία της Χώρας και κατ΄ εξαίρεση, προκειμένου για ανάθεση δημόσιων συμβάσεων άνω των 15.000.000 ευρώ, το Συμβούλιο της Επικρατείας (άρθρο 372 παρ.3 του Ν 4412/2016, όπως ισχύει). Εδώ το ζήτημα είναι διευκρινισμένο. Οι αποφάσεις τους είναι δεσμευτικές και ως προς τα τρία έννομα αποτελέσματά τους, δηλαδή το ακυρωτικό αποτέλεσμα, το δεδικασμένο και την υποχρέωση συμμόρφωσης (άρθρα 20 παρ.1 και 95 παρ.1 α’ & 5 Συντ. καθώς και 50 παρ. 1,2,4 & 5 ΠΔ/τος 18/1989), τόσο για την ΕΑΔΗΣΥ όσο και για το Ελεγκτικό Συνέδριο.
(β) Η «διοίκηση»: Ως «διοίκηση» νοείται αφενός η αναθέτουσα Αρχή και αφετέρου η ΕΑΔΗΣΥ, η οποία και καλείται να επιληφθεί στο πλαίσιο της ενδικοφανούς διαδικασίας, της λεγόμενης προδικαστικής προσφυγής. Και οι δύο αρχές εντάσσονται στην διοικητική διαδικασία σύναψης/ανάθεσης της σύμβασης και ασκούν διοικητική λειτουργία αμιγώς. Τούτο θα πρέπει να υπογραμμισθεί ιδίως όσον αφορά την δεύτερη. Η ΕΑΔΗΣΥ είναι μία ανεξάρτητη διοικητική αρχή, η οποία ασκεί διοικητική αρμοδιότητα, εκδίδοντας διοικητικές πράξεις. Το δεδομένο αυτό δεν μειώνει την σημασία της ούτε την συμβολή της στην προκήρυξη, ανάθεση και εκτέλεση των δημόσιων συμβάσεων.
(γ) Το Ελεγκτικό Συνέδριο: Ασκεί τον επίσης κρίσιμο συνταγματικώς προβλεπόμενο προσυμβατικό έλεγχο (άρθρο 98 παρ.1 β΄ Συντ.). Ο έλεγχος αυτός συνιστά διοικητική αρμοδιότητα που έχει ανατεθεί ως εκ της σημασίας του στο Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο της Χώρας (ΑΕΔ 32/2008 και 20/2009), όπως αντιστοίχως έχει ανατεθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας η αντίστοιχη αρμοδιότητα επεξεργασίας των κανονιστικών διαταγμάτων (άρθρο 95 παρ.1 δ΄Συντ.). Η αρμοδιότητα αυτή διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 324 επ. του Ν 4700/2020, οι οποίες συνιστούν και εκτελεστικές διατάξεις του Συντάγματος. Σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, η αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου εξικνείται μέχρι την απαγόρευση υπογραφής της σύμβασης, ενώ τυχόν παράλειψή του συνεπάγεται την ακυρότητα της συναφθείσας δημόσιας σύμβασης (άρθρα 325 παρ.2, 328 παρ. 1 και 327).
Δ. Το κρίσιμο ζήτημα και η προσέγγισή του
[6] Το κρίσιμο ερώτημα συμποσούται στα ακόλουθα: Δεσμεύεται η ΕΑΔΗΣΥ κατά την άσκηση της αρμοδιότητάς της από την κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου ή όχι; Τούτο καθώς μάλιστα φαίνεται ότι η δημιουργία της ΕΑΔΗΣΥ συνδέεται με το Ενωσιακό Δίκαιο (ως δυνητική σύσταση).
[7] Έχουμε την εντύπωση ότι η προσέγγιση του ζητήματος συνδέεται με τις ακόλουθες διαπιστώσεις:
(α) Η ΕΑΔΗΣΥ συνιστά διοικητική αρχή με εγγυήσεις προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, η οποία ασκεί διοικητικές αρμοδιότητες και εκδίδει εκτελεστές διοικητικές πράξεις στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων της που άπτονται του πεδίου των δημόσιων συμβάσεων.
(β) Η διαδικασία ενώπιον της ΕΑΔΗΣΥ έχει όλα τα χαρακτηριστικά της ενδικοφανούς διαδικασίας, η οποία τυγχάνει της μεταχείρισης του άρθρου 45 παρ. 2 του ΠΔ/τος 18/1989. Πρόκειται για μία ενδικοφανή διαδικασία, η οποία έχει ως σκοπό την εκκαθάριση/φιλτράρισμα της υπόθεσης πριν φθάσει στο Δικαστήριο. Υπενθυμίζεται ότι υπό την ισχύ του Ν 2522/2997 η προδικαστική προσφυγή ησκείτο ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής κατά το άρθρο 3 παρ.2 του νόμου αυτού. Η ανάθεση της αρμοδιότητας αυτής στην ΕΑΔΗΣΥ έγινε, προκειμένου να εξασφαλιστεί μείζον αντικειμενικότητα και αμεροληψία κατά την εξέταση των σχετικών προσφυγών.
(γ) Η αναγωγή της ΕΑΔΗΣΥ στο ενωσιακό δίκαιο και η εφαρμογή εκ της ενωσιακού δικαίου, μήπως μεταβάλλει την προηγούμενη θέση; Η απάντηση είναι αρνητική. Ενωσιακό Δίκαιο εφαρμόζουν τόσο τα Δικαστήρια όσο και οι Αναθέτουσες Αρχές, όπως και τα όργανα της διοικητικής διαδικασίας ανάθεσης και εκτέλεσης μίας δημόσιας σύμβασης (λ.χ. η ΕΕΤΤ επίσης ανάγεται ως Ρυθμιστική Αρχή στο Ενωσιακό Δίκαιο, αλλά οι πράξεις της δεν έχουν υπερέχουσα ισχύ επίσης).
(δ) Έχει υποχρέωση η ΕΑΔΗΣΥ να λάβει υπόψη της τυχόν αρνητική απόφανση του Ελεγκτικού Συνεδρίου κατά την σύναψη μίας σύμβασης (όρος του ενεργού της σύμβασης); Η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι καταφατική. Τούτο, για τους ακόλουθους λόγους:
(δα) Η αρνητική κρίση του Ελεγκτικού Συνεδρίου οπωσδήποτε κωλύει την σύναψη της σύμβασης. Τούτο δεν μπορεί να παρακαμφθεί, διότι απορρέει από το Σύνταγμα και τον εκτελεστικό νόμο του Ν 4700/2020.
(δβ) Εάν παρά ταύτα υπογραφεί η σύμβαση, τότε πέραν της ακυρότητάς της, μπορεί να στοιχειοθετηθεί έλλειμμα, όπως επίσης παράβαση καθήκοντος για τον υπογράφοντα υπό τους όρους που διαγράφει το άρθρο 259 ΠΚ.
(δγ) Τυχόν κρίση της ΕΑΔΗΣΥ που αποκλίνει από τα κριθέντα από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της συγκεκριμένης συνταγματικής αρμοδιότητάς της καθιστά την απόφασή της πλημμελή. Η έννομη τάξη έχει καθιερώσει στο άρθρο 98 παρ.1 περ. β’ Συντ. την συγκεκριμένη αρμοδιότητα ως δεσμευτική για την διοίκηση, επομένως και για την ΕΑΔΗΣΥ. Αντιθέτως, εάν το ζήτημα δεν έχει κριθεί από το Ελεγκτικό Συνέδριο, η ΕΑΔΗΣΥ έχει αρμοδιότητα και μάλιστα καθήκον να επιληφθεί και να αποφανθεί σχετικώς, εκκαθαρίζοντας κατά τούτο την υπόθεση.
(δε) Τέλος, Ελεγκτικό Συνέδριο, Αναθέτουσα Αρχή και ΕΑΔΗΣΥ δεσμεύονται από την κρίση του αρμόδιου δικαστηρίου.
Έχουμε την εντύπωση ότι η προεκτεθείσα ερμηνεία αναδεικνύει στην ορθή διάστασή του τον ρόλο όλων των «πόλων» του ζητήματος, εξασφαλίζοντας την αρμονική άσκηση των αρμοδιοτήτων τους, ανταποκρινόμενη στο αίτημα για συνεκτικότητα και ενότητα.