Προσφυγή κατά της απαλλαγής: νομολογιακές τάσεις και η μετάβαση από τον «συγγνωστό» στον «έντιμο» οφειλέτη

1. Εισαγωγή
Με το Ν 4738/2020 («ΚΑφ») εισήχθη για πρώτη φορά η έννοια της «αυτοδίκαιης απαλλαγής» του οφειλέτη σε ενσωμάτωση της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1023. Με τον τρόπο αυτό, όλοι οι πτωχοί δικαιούνται απαλλαγής μετά την παρέλευση 1 ή 3 ετών (ανάλογα με το αν πρόκειται για τους οφειλέτες του ά. 92 παρ. 3 ΚΑφ ή όχι). Δύο μόνοι περιορισμοί («παρεκκλίσεις») προβλέπονται: αφενός περιορισμοί βάσει αντικειμένου της οφειλής, αφετέρου περιορισμοί βάσει συμπεριφοράς του οφειλέτη (περιορισμοί βάσει υποκειμένου). Οι πρώτοι αποτυπώνονται στο άρθρο 194 ΚΑφ και σχετίζονται με το ποιου είδους απαιτήσεις εξαιρούνται της απαλλαγής· οι δεύτεροι συνδέονται με το πρόσωπο του οφειλέτη και σχετίζονται με τη συμπεριφορά του πριν και μετά την πτώχευση (ά. 193 και ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ για τον νόμιμο εκπρόσωπο ΝΠ). Στο παρόν άρθρο θα αναλύσουμε τους δεύτερους περιορισμούς, όπως αυτοί έχουν υιοθετηθεί από τον Έλληνα νομοθέτη και εφαρμοστεί από τη νομολογία.
Το 2019 εκδόθηκε η Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023. Ένας από τους στόχους της ήταν να δίδεται στους οφειλέτες η δυνατότητα μιας «νέας αρχής» αλλά με παρεκκλίσεις, ούτως ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία μεταξύ δανειστών και οφειλετών. Οι παρεκκλίσεις αυτές πρέπει σε κάθε περίπτωση να ερμηνεύονται στενά. Η βασική παρέκκλιση του ά. 23 παρ. 1 της Οδηγίας διαφοροποιείται από τις παρεκκλίσεις των επόμενων παραγράφων ως προς το εξής: αφορά μόνο στην προϋπόθεση της «εντιμότητας» και αποτελεί υποχρέωση του κράτους μέλους να την ενσωματώσει ως έχει. Η διατύπωση της παρέκκλισης έχει ως εξής: «Κατά παρέκκλιση από τα άρθρα 20 έως 22, τα κράτη μέλη διατηρούν ή θεσπίζουν διατάξεις που απαγορεύουν, περιορίζουν ή ανακαλούν την πρόσβαση σε απαλλαγή από τα χρέη ή προβλέπουν μεγαλύτερες περιόδους για τη χορήγηση πλήρους απαλλαγής από τα χρέη ή μεγαλύτερες περιόδους ανικανότητας ή έκπτωσης, όταν ο αφερέγγυος επιχειρηματίας ενήργησε έναντι των πιστωτών ή άλλων ενδιαφερομένων δολίως ή κακή την πίστει, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, κατά την περίοδο συσσώρευσης των χρεών του, κατά τη διαδικασία αφερεγγυότητας ή κατά την πληρωμή των χρεών, με την επιφύλαξη των εθνικών κανόνων σχετικά με το βάρος της απόδειξης».
2. Διαφορές μεταξύ απαλλαγής οφειλέτη (άρθρο 193 ΚΑφ) και απαλλαγής εκπροσώπου ΝΠ (άρθρο 195 παρ. 2 ΚΑφ)
Είναι σημαντικό, πριν προχωρήσουμε στην εξέταση της προσφυγής κατά της απαλλαγής, να διακρίνουμε την απαλλαγή του φυσικού προσώπου οφειλέτη βάσει του ά. 193 ΚΑφ από την απαλλαγή του εκπροσώπου νομικού προσώπου βάσει του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ. Στην πρώτη περίπτωση πρέπει να έχει ασκηθεί αίτηση πτώχευσης από τον ίδιο τον οφειλέτη φυσικό πρόσωπο, ενώ στη δεύτερη, από το νομικό πρόσωπο, οι
Σελ. 551οφειλές του οποίου επιβαρύνουν ενίοτε αλληλεγγύως και τον εκπρόσωπό του (βάσει ειδικότερης νομοθεσίας, όπου αυτό προβλέπεται).
Οι βασικές διαφορές, μεταξύ των δύο περιπτώσεων, συνίστανται στα εξής:
α) Στην απαλλαγή του οφειλέτη, για την αποτροπή της αρκεί και να εκκρεμεί ποινική δίωξη για τα αναφερόμενα στο ά. 193 ΚΑφ ποινικά αδικήματα, ενώ στην απαλλαγή του εκπροσώπου ΝΠ θα πρέπει βάσει του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ να έχει λάβει χώρα ήδη αμετάκλητη ποινική καταδίκη.
β) Στη διάταξη του ά. 193 ΚΑφ περιλαμβάνεται και το πλημμέλημα της καταδολίευσης δανειστών, ενώ τούτο δεν περιέχεται μέσα στα συγκεκριμένα αδικήματα του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ.
γ) Στην απαλλαγή του εκπροσώπου ΝΠ, τα δικαστήριο λαμβάνει ρητά υπόψη του τα αίτια και τα τις συνθήκες της πτώχευσης, ενώ στο 193 ΚΑφ δεν αναφέρεται κάτι αντίστοιχο (σε αντιδιαστολή με την αντίστοιχη παλαιότερη διάταξη του ΠτΚ που ρητά ο νομοθέτης αναφερόταν σε λήψη υπόψη αιτίων και συνθηκών στην απαλλαγή του οφειλέτη). Ωστόσο, και σε σύμφωνη με την Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023 ερμηνεία, θα πρέπει να δεχτούμε ότι λαμβάνονται υπόψη τα αίτια και οι συνθήκες της πτώχευσης και στην περίπτωση του ά. 193 ΚΑφ, καθότι τελικώς η καλοπιστία του οφειλέτη θα πρέπει να καταφάσκεται και σε χρόνο πριν την κήρυξη της πτώχευσης (βλ. ειδικότερα κατωτέρω).
δ) Έχει υποστηριχθεί ότι στην προσφυγή για την αποτροπή της απαλλαγής του οφειλέτη, το δικαστήριο μπορεί να την απορρίψει έστω κι αν πληρούνται οι προϋποθέσεις του ά. 193 παρ. 1 ΚΑφ, σε αντίθεση με την απαλλαγή του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ όπου το δικαστήριο δεν διαθέτει την αντίστοιχη διακριτική ευχέρεια. Τούτο, όμως, δεν στηρίζεται ούτε στο γράμμα του νόμου αλλά ούτε στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023· το δικαστήριο δεν μπορεί να απορρίψει εντελώς την προσφυγή εφόσον πληρούνται οι οικείες προϋποθέσεις. Η διάταξη του νόμου προβλέπει ότι «δύναται» το δικαστήριο να θέσει όρους στην απαλλαγή (προθεσμία για ικανοποίηση προϋποθέσεων απαλλαγής, περιορισμό ως προς ορισμένα χρέη, μεγαλύτερη προθεσμία απαλλαγής) και μόνο και όχι ότι δύναται να την απορρίψει εντελώς. Εξάλλου η Οδηγία 1023/2019 ως προς το ζήτημα αυτό επιβάλει υποχρέωση στα κράτη μέλη να προβλέψουν αδυναμία απαλλαγής στους μη έντιμους οφειλέτες (βλ. ά. 23 παρ. 1 Οδηγίας), σε αντιδιαστολή με τα εξαιρούμενα χρέη (ά. 23 παρ. 2 επ. Οδηγίας) όπου η ευχέρεια των κρατών μελών είναι πολύ μεγαλύτερη.

ε) Στην προσφυγή του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ ο εκπρόσωπος του ΝΠ μπορεί να μην απαλλαγεί και εφόσον ευθύνεται για πράξεις του άρθρου 127 ΚΑφ, δηλ. για υπαίτια πρόκληση και παρέλκυση πτώχευσης ΝΠ. Αντίστοιχη διάταξη δεν προβλέπεται στο ά. 193 ΚΑφ (λόγω του ότι δεν αφορά η συγκεκριμένη ρύθμιση σε εκπρόσωπο αλλά στον ίδιο τον οφειλέτη).
στ) Δυνατότητα θέσης όρων στην απαλλαγή δεν φαίνεται να έχει το δικαστήριο στην περίπτωση του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ, σε αντίθεση με την προσφυγή του ά. 193 ΚΑφ. Ωστόσο υποστηρίξιμη θα μπορούσε να είναι η αναλογική εφαρμογή των οικείων διατάξεων του ά. 193 ΚΑφ και στην περίπτωση της προσφυγής κατά της απαλλαγής του εκπροσώπου ΝΠ, εφόσον, πράγματι, διαπιστώνεται μια αρρύθμιστη περίπτωση που με βάση την τελεολογία του νόμου δεν θα έπρεπε να υφίσταται (τη θέση αυτή ενισχύει και η φράση «δεν απαλλάσσονται πλήρως» στο ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ στην περίπτωση της ποινικής καταδίκης).
3. Από τον «συγγνωστό» στον «έντιμο» οφειλέτη (από τον ΕμπΝ στον ΚΑφ)
Υπό το καθεστώς του Εμπορικού Νόμου υποστηριζόταν από τη νομολογία ότι από την συνδυαστική ερμηνεία των άρθρων 635 και 637 ΕμπΝ συναγόταν η αναγκαιότητα ύπαρξης «ιδιαίτερων λόγων» ως προϋπόθεσης κατάφασης του «συγγνωστού» του πτωχού. Ειδικότερα γινόταν δεκτό ότι ο πτωχός για να κηρυχθεί «συγγνωστός» έπρεπε, εκτός των λοιπών προϋποθέσεων, να αποδεικνύει στοιχεία ενάρετης ζωής και ειδικούς λόγους ότι η πτώχευσή του οφείλεται σε αιφνίδια και ιδιαίτερα επιζήμια για αυτόν γεγονότα, όπως είναι τα εμπορικά ατυχήματα, μια σοβαρή ασθένεια του ίδιου ή μελών της οικογένειας του κοκ.
Υπό καθεστώς ΠτΚ (Ν 3588/2007) «συγγνωστός» οφειλέτης ήταν αυτός που επεδείκνυε καλή πίστη, όχι μόνο κατά την κήρυξη της πτώχευσης αλλά και κατά την διάρκεια αυτής ενώ η πτώχευση δεν θα έπρεπε να οφείλεται σε δόλιες ενέργειές του. Η νομολογία, όμως, και μετά τον ΠτΚ ενέμεινε, σε μεγάλο βαθμό, σε αυτόν τον προσανατολισμό περί της έννοιας του «συγγνωστού», όπως τον εννοούσε ο ΕμπΝ, αν και πλέον δεν υπήρχε η διάταξη του ά. 637 ΕμπΝ που απαιτούσε «ιδιαίτερους λόγους».

Σημαντική αλλαγή παραδείγματος επήλθε με τον Ν 4446/2016, όπου υιοθετήθηκαν τα ά. 168 και 169 ΠτΚ. Εκεί προβλέφθηκε η απαλλαγή του οφειλέτη με αίτησή του εντός των 2 ετών από την κήρυξη της πτώχευσης, εφόσον ο οφειλέτης είχε κηρυχθεί «συγγνωστός», με αντίστοιχη αποσύνδεση της απαλλαγής από την περάτωση της πτώχευσης. Το δικαστήριο χορηγούσε την
Σελ. 552 απαλλαγή, εφόσον έκρινε τον οφειλέτη «συγγνωστό», ενώ διευρύνθηκαν τα κριτήρια κήρυξης του πτωχού ως «συγγνωστού», συμπεριλαμβάνοντας πλέον και την επίδειξη πνεύματος συνεργασίας με τα όργανα της πτώχευσης.

4. Δικονομικά ζητήματα της προσφυγής
Η προσφυγή ασκείται στο πτωχευτικό δικαστήριο από πιστωτή, ο οποίος θεμελιώνει το έννομο συμφέρον του σε συγκεκριμένο χρέος (ά. 193 παρ. 2 infine ΚΑφ). Αν και η παθητική νομιμοποίηση δεν καθορίζεται ρητά στις διατάξεις των ά. 193 και 195 παρ. 2 του ΚΑφ, γίνεται δεκτό ότι παθητικά νομιμοποιείται ο οφειλέτης και νόμιμος εκπρόσωπος του νομικού προσώπου αντίστοιχα. Αυτοί καθίστανται διάδικοι, ακόμα και αν δεν διατάσσεται η κλήτευσή τους με πράξη του αρμόδιου δικαστή κατά τη διάταξη του άρθρου 748 § 3 του ΚΠολΔ, διότι η δίκη επί της προσφυγής αυτής αποτελεί περίπτωση μη γνήσιας υπόθεσης εκούσιας δικαιοδοσίας. Ειδικότερα, υφίσταται έντονα εν προκειμένω το στοιχείο της αντιδικίας λόγω της σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ του προσφεύγοντος πιστωτή και του οφειλέτη ή του νόμιμου εκπροσώπου του ΝΠ. Τέλος, στη δίκη της προσφυγής πρέπει να κλητεύεται και ο σύνδικος του οφειλέτη ή του πτωχού ΝΠ (όπως προκύπτει από τη διάταξη του ά. 193 και 195 § 2 εδ. α΄ ΚΑφ («...το πτωχευτικό δικαστήριο...και αφού ακούσει τον σύνδικο..»), ο οποίος οφείλει να καταθέσει σχετικό υπόμνημα με τις απόψεις του περί απαλλαγής ή μη του καθ’ ου η προσφυγή. Ο Εισηγητής έχει την υποχρέωση να καταθέσει έκθεση προς το πτωχευτικό δικαστήριο, περί την συνδρομή ή μη, των θετικών και αρνητικών προϋποθέσεων, στην οποία καταχωρούνται και οι τυχόν παρατηρήσεις του οφειλέτη και των πιστωτών. Συνεπώς, προκειμένου ο εισηγητής να συντάξει την έκθεσή του επί της προσφυγής της απαλλαγής, οφείλει προηγουμένως να αποστείλει σχετική πρόσκληση στον πτωχό και στους επαληθευθέντες πιστωτές, προκειμένου αυτοί, εάν επιθυμούν, να καταθέσουν τις απόψεις τους για το «έντιμο» ή μη του πτωχού. Στην πρόσκληση προς τον πτωχό, επισημαίνεται και η υποχρέωσή του, να προσκομίσει παράλληλα, μέσα στην οριζόμενη προθεσμία, μαζί με τις έγγραφες απόψεις του και τα απαιτούμενα πιστοποιητικά για να αποδείξει τις αρνητικές προϋποθέσεις που προβλέπονται στον νόμο για την κήρυξή του ως «έντιμου» ή μη π.χ. περί μη εκκρεμούς δίωξης ή καταδίκης για δόλια χρεοκοπία σε πρώτο και δεύτερο βαθμό κ.λπ.

Επί απαλλαγής του οφειλέτη που δεν κηρύχθηκε σε πτώχευση λόγω ανεπάρκειας ενεργητικού κατ’ άρθρο 77 παρ. 4 ΚΑφ, το δικαστήριο θα αποφανθεί χωρίς την τήρηση της διαδικασίας αυτής, δηλαδή έκθεση του εισηγητή κ.λπ., αφού δεν υπήρξε πτωχευτική διαδικασία.
Η απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου επί της προσφυγής, αφού ο νόμος δεν ορίζει κάτι διαφορετικό, υπόκειται στα ένδικα μέσα της ανακοπής ερημοδικίας, έφεσης και αναίρεσης, κατά τη γενική διάταξη και τους όρους του άρθρου 131 ΠτΚ, ούσα, όμως, ως απόφαση εκούσιας δικαιοδοσίας, αμέσως, κατά κανόνα, εκτελεστή (ΚΠολΔ 763).

5. Λόγοι αποδοχής της προσφυγής
Οι λόγοι αποδοχής της προσφυγής των πιστωτών βάσει της διάταξης του ά. 193 ΚΑφ, είναι οι εξής: α) η περιέλευση του οφειλέτη σε αδυναμία εκπλήρωσης λόγω δόλιων ενεργειών του, β) η μη επίδειξη καλής πίστης από τον οφειλέτη είτε κατά την κήρυξη της πτώχευσης είτε και κατά τη διάρκειά της, γ) η έλλειψη συνεργασίας του οφειλέτη με τα όργανα της πτώχευσης, δ) η δόλια απόκρυψη από τον οφειλέτη εισοδήματων ή περιουσιακών στοιχείων κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας, ε) η εκκρεμότητα ποινικής δίωξης κατά του οφειλέτη για κάποια από τις πράξεις των άρθρων 197-203 ΠτωχΚ ή για κάποια από τις κακουργηματικές πράξεις της κλοπής, απάτης, υπεξαίρεσης ή πλαστογραφίας, ή για το αδίκημα της καταδολίευσης δανειστών και στ) η αμετάκλητη καταδίκη του οφειλέτη για κάποιες από αυτές τις πράξεις.
Σε αυτούς τους λόγους, και όσον αφορά στην απαλλαγή του άρθρου 195 ΚΑφ, έρχεται να προστεθεί και άλλος ένας, αυτός της κατάφασης ευθύνης για παρέλκυση ή πρόκληση της πτώχευσης του ά. 127 ΚΑφ (βλ. ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ).
Οι υπό στοιχ. β’, γ’ και δ’ λόγοι προϋποθέτουν κήρυξη της πτώχευσης και συνεπώς δεν μπορούν να προβληθούν επί απαλλαγής του οφειλέτη που δεν κηρύχθηκε σε πτώχευση λόγω ανεπάρκειας ενεργητικού (77 παρ. 4 ΚΑφ). Αν τελικώς κριθεί ότι πληρούνται οι οικείες προϋποθέσεις για την αποδοχή της προσφυγής, μπορεί το δικαστήριο α) είτε να θέσει προθεσμία στον οφειλέτη για την ικανοποίηση των προϋποθέσεων που δεν πληρούνται (εφόσον φυσικά τούτο είναι εφικτό καθό
Σελ. 553τι λ.χ. στην περίπτωση της ποινικής καταδίκης δεν είναι δυνατή η άρση του κωλύματος), β) είτε να περιορίσει την απαλλαγή ως προς ορισμένα μόνο χρέη, γ) είτε να ορίσει εξαιρετικά μεγαλύτερη προθεσμία απαλλαγής, δ) είτε, τέλος, να αρνηθεί την απαλλαγή εξ ολοκλήρου. Η επιλογή της κατάλληλης εναλλακτικής θα εξαρτηθεί από το λόγο αποτροπής της απαλλαγής που συντρέχει σε κάθε περίπτωση και θα πρέπει να αιτιολογηθεί ειδικώς. Επομένως, ενδέχεται το δικαστήριο να αποφασίσει την μη απαλλαγή για συγκεκριμένο χρέος το οποίο κρίθηκε ότι κακόπιστα δεν εξοφλήθηκε αλλά να δεχτεί την απαλλαγή για όλες τις λοιπές οφειλές.
Ο ΚΑφ ορίζει ότι η προσφυγή πρέπει να έχει υποβληθεί μέχρι τη λήξη της προθεσμίας των 36 μηνών (ή 12 μηνών στην περίπτωση του ά. 192 παρ. 2 ΚΑφ). Στο πλαίσιο αυτό, μάλιστα, παρατηρούμε προσφυγές του ΕΦΚΑ και του Δημοσίου να ασκούνται μία ή δύο εργάσιμες ημέρες πριν τη λήξη της οικείας προθεσμίας. Λογικό είναι πάντως, αν η προσφυγή στηρίζεται στην έλλειψη συνεργασίας με τα όργανα της πτώχευσης, να πρέπει να παρέλθει ένα ικανό χρονικό διάστημα από την κήρυξή της, για να μπορεί να υφίσταται και το αντίστοιχο πραγματικό και αποδεικτικό υλικό.
Οι λόγοι αποδοχής της προσφυγής των ά. 193 και 195 παρ. 2 ΚΑφ, εκτός του ότι είναι τελικώς αρκετοί στηρίζονται και σε αόριστες νομικές έννοιες όπως «δόλιες ενέργειες» και «καλή πίστη». Ειδικότερα:
5.1. Δόλια πρόκληση πτώχευσης
5.1.1. Γενικά
Πρώτη προϋπόθεση αποδοχής της προσφυγής που εμποδίζει την απαλλαγή είναι η δολιότητα της πρόκλησης της πτώχευσης. Άρα δεν θα απαλλάσσεται (ή θα απαλλάσσεται υπό προϋποθέσεις) όποιος επιδιώκει την παύση πληρωμών ή προβλέπει αυτή ως αυτόθροη (αναγκαία) συνέπεια της συμπεριφοράς του και το αποδέχεται. Ως δόλος εννοείται και ο ενδεχόμενος δόλος που θα συντρέχει όταν ο οφειλέτης πιθανολογεί την επέλευση της παύσης πληρωμών (άρα τη θεωρεί ενδεχόμενη) και αποδέχεται τούτο ως αναγκαίο στο πλαίσιο του προγραμματισμού του. Προφανώς αν ελπίζει ότι η παύση πληρωμών δεν θα επέλθει, βρισκόμαστε στο χώρο της ενσυνείδητης αμέλειας και άρα δεν συντρέχει η προϋπόθεση της δολιότητας. Το ίδιο κι αν δεν προβλέπει το αποτέλεσμα επειδή δεν κατέβαλε την επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές. Δεν μας απασχολεί σε αυτό το στάδιο ελέγχου αν η αμέλεια του οφειλέτη ή εκπροσώπου ΝΠ είναι ελαφριά ή βαριά. Αρκεί να μην καταφάσκεται ο δόλος. Είναι διάφορο του αν τελικά η συμπεριφορά του οφειλέτη μπορεί να υπάγεται στην δεύτερη προϋπόθεση αποδοχής της προσφυγής, αυτή της μη επίδειξης καλής πίστης κατά την κήρυξη της πτώχευσης ή και κατά τη διάρκειά της.
Βασικός σκοπός της ρύθμισης είναι να λειτουργεί αυτή αποτρεπτικά για τους οφειλέτες που θέλουν να αποφύγουν δολίως τις οφειλές τους. Ο στόχος αυτός συνδέεται και με τη διάταξη του ά. 80 παρ. 2 ΚΑφ όπου προβλέπεται η καταχρηστική υποβολή της αίτησης πτώχευσης λόγω δόλιας αποφυγής πληρωμών χρεών. Όπως παρατηρείται, «αυτό θα συμβαίνει κυρίως, εκτός από το παράδειγμα του νόμου, αν ο οφειλέτης έχει προκαλέσει ο ίδιος με δόλιες μεθόδους την παύση πληρωμών, έχει δηλ. «οργανώσει» την αφερεγγυότητά του, ώστε να ωφεληθεί από αυτήν (π.χ. να αποφύγει ορισμένες συμβατικές δεσμεύσεις του»).

Άρα, δόλια πρόκληση πτώχευσης θα συντρέχει όταν ο οφειλέτης λ.χ. διαθέτει το σύνολο της χορηγηθείσας τραπεζικής πίστωσης επιχειρηματικού δανείου όχι για παραγωγικούς σκοπούς στο πλαίσιο της επιχειρηματικής τους δραστηριότητας, αλλά για αγορά καταναλωτικών αγαθών κοκ. Στην περίπτωση αυτή αποδέχεται ως ενδεχόμενη συνέπεια των πράξεών του την παύση πληρωμών, την οποία πιθανολογεί ως επερχόμενη. Αντίστροφα, η ανάληψη υψηλών πιστώσεων όταν οφείλεται σε υπεραισιόδοξο επιχειρηματικό σχεδιασμό, δεν θα είναι αρκετή για να στηρίξει τη δολιότητα στην πρόκληση της παύσης πληρωμών.
Ο συγκεκριμένος λόγος, εξάλλου, ταυτίζεται με την αρνητική προϋπόθεση για την ένταξη του οφειλέτη φυσικού προσώπου στο ρυθμιστικό πεδίο εφαρμογής του Ν 3869/2010, αυτή της περιέλευσης χωρίς δόλο σε μόνιμη και γενική αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρηματικών οφειλών του. Στο πλαίσιο του εκεί νόμου γινόταν δεκτό ότι σε δόλο βρίσκεται ο οφειλέτης που ενώ δεν επιδιώκει την περιέλευσή του σε αδυναμία πληρωμών, την αποδέχεται ως πιθανή και συνεχίζει να πράττει προς αυτή την κατεύθυνση. Βάσει της εκεί νομολογίας, ο οφειλέτης που διέβλεπε ότι με τις πράξεις του οδηγείται στην αδυναμία πληρωμών αλλά δεν πράττει τίποτα για να την αποφύγει, δεν δικαιούνταν του ενεργήματος των ρυθμίσεων του Ν 3869/2010. Χαρακτηριστική είναι η ΑΠ 646/2025 (ΝΟΜΟΣ): «Μεταξύ των εννοιολογικών στοιχείων του δόλου είναι και η πρόβλεψη του δράστη ότι η συμπεριφορά του θα προκαλέσει καθυστέρηση στην εκπλήρωση της υποχρέωσής του ή θα προκαλέσει το γεγονός της αδυναμίας παροχής του, συνείδηση δηλαδή του δράστη για το κίνδυνο επέλευσης των αποτελεσμάτων αυτών. [...]Ειδικότερα, πρόκειται για τον οφειλέτη εκείνο, ο οποίος καρπούται οφέλη από την υπερχρέωσή του με την απόκτηση κινητών ή ακινήτων, πλην όμως, είτε γνώριζε, κατά την ανάληψη των χρεών, ότι είναι αμφίβολη η εξυπηρέτησή τους, είτε από δική του υπαιτιότητα βρέθηκε μεταγενέστερα σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών. [...]Περίπτωση ενδεχόμενου δόλου συντρέχει όταν ο οφειλέτης συμφωνεί με ικανό αριθμό πιστωτικών ιδρυμάτων την απόλαυση μεγάλου αριθμού τραπεζικών προϊόντων, προβλέποντας ως ενδεχόμενο ότι ο υπερδανεισμός του με βάση τις υφιστάμενες ή ευλόγως αναμενόμενες μελλοντικές οικονομικές του δυνατότητες, σε συνδυασμό με το ύψος των οφειλών του, θα τον οδηγούσε σε κατάσταση αδυναμίας πληρωμών και παρά ταύτα αποδέχθηκε το αποτέλεσμα αυτό».
Άρα, συνοψίζοντας, η παύση πληρωμών δεν θα οφείλεται σε δόλιες ενέργειες του οφειλέτη όταν αυτός, ακόμα κι αν προέβλεπε ότι από τη συμπεριφορά του μπορεί να οδηγηθεί στην αδυναμία, ήλπιζε ότι θα κατορθώσει να ορθοποδήσει (επειδή
Σελ. 554λ.χ. θεωρούσε ότι είτε θα μεταβληθούν οι οικονομικές συνθήκες, είτε θα πετύχει ευνοϊκές ρυθμίσεις με τους δανειστές του κοκ). Αντίστροφα, θα οφείλεται συνήθως σε δόλιες ενέργειές του όταν ανέλαβε υπέρογκα για τις δυνατότητές του χρέη ενώ γνώριζε ότι είναι πιθανό να μην μπορεί να τα εξοφλήσει.
5.1.2. Παραπλάνηση των δανειστών
Η παραπλάνηση των δανειστών αποτελεί ένα βασικό ενδείκτη της δόλιας πρόκλησης της παύσης πληρωμών. Τούτη θα συντρέχει όταν ο οφειλέτης παρουσίασε τον εαυτό του ως φερέγγυο, παραπλανώντας τους δανειστές του ως προς την πιστοληπτική του ικανότητα. Σε αυτή την περίπτωση, ο ίδιος θα γνωρίζει ότι είναι πιθανή η παύση πληρωμών του και θα την αποδέχεται ως αναγκαία συνέπεια των πράξεών του. Πιθανή θα είναι και η καταδίκη του για το αδίκημα της απάτης («πιστωτική απάτη»), το οποίο στην κακουργηματική του μορφή ούτως ή άλλως στερεί τον οφειλέτη από την πλήρη απαλλαγή.

5.1.3. Ανάληψη υπερβολικών χρεών
Ως προς το ζήτημα αυτό είχε διαμορφωθεί στο πλαίσιο εφαρμογής του Ν 3869/2010 συναφής νομολογία, βάσει της οποίας γινόταν δεκτή η δόλια αδυναμία πληρωμών σε περιπτώσεις που ο οφειλέτης αναλάμβανε παραπάνω χρέη από αυτά που μπορούσε να ικανοποιήσει βάσει των εσόδων του. Μάλιστα υπήρχαν και δικαστικές αποφάσεις που δεχόντουσαν το ίδιο εν λόγω σκεπτικό και στο πλαίσιο αιτήσεων κήρυξης του οφειλέτη «συγγνωστού» βάσει του ΠτΚ.

Ωστόσο εδώ θα πρέπει να λεχθεί το εξής, στην περίπτωση που γίνεται λόγος για φορέα επιχείρησης: η ανάληψη υψηλών χρεών σε σχέση με τα ίδια κεφάλαια της επιχείρησης αποτελεί, σε πολλές περιπτώσεις, επιχειρηματική επιλογή. Συνδέεται με το ποσοστό μόχλευσης που επιλέγει ο κάθε επιχειρηματικός φορέας. Αν, όμως, αυτή η υπερχρέωση φτάσει σε σημείο να είναι εντελώς δυσανάλογη με το σύνηθες ποσοστό μόχλευσης στον οικείο επιχειρηματικό κλάδο, τότε έχουμε ζήτημα μετακύλισης πλέον του κινδύνου από τον φορέα της επιχείρησης στους δανειστές. Εκεί συναντάμε και την «ουσιαστική υποκεφαλαιοδότηση» που αποτελεί ενδείκτη της άρσης της αυτοτέλειας του νομικού προσώπου αλλά τελικά και της δόλιας πρόκλησης αδυναμίας πληρωμών.

Εκτός αυτού, για να κρίνει ένα δικαστήριο περί του δυσανάλογου ποσοστού μόχλευσης, ήτοι περί της δυσανάλογης σχέσης μεταξύ χρεών και καθαρής θέσης, απαιτείται να έχει στη διάθεσή του οικονομικοτεχνική αποτίμηση με αποτύπωση των δεικτών κεφαλαιακής διάρθρωσης, δεικτών εξυπηρέτησης χρέους, δεικτών ρευστότητας και κεφαλαίου κίνησης κ.λπ. (εξάλλου το ιδανικό ποσοστό μόχλευσης μεταβάλλεται από κλάδο σε κλάδο και είναι διαφορετικό λ.χ. για επιχειρήσεις ακινήτων από επιχειρήσεις λιανεμπορίου).
Άρα, η αναλογία χρέους-ιδίων κεφαλαίων εκτός του ότι ποικίλει από επιχείρηση σε επιχείρηση, δεν μπορεί από μόνη της να στηρίξει τη δόλια πρόκληση πτώχευσης· θα πρέπει να συνοδεύεται και από λοιπά οικονομικά στοιχεία που συνήθως θα προκύπτουν μέσα από τεχνικές εκθέσεις. Παρόλ’ αυτά και ενώ η νομολογία δεν προβαίνει στην παραπάνω ανάλυση, το εν λόγω σκεπτικό απαντάται σε αρκετές δικαστικές αποφάσεις.

5.1.4. Αναχρηματοδότηση- Συνεχείς Ρυθμίσεις Χρεών
Ως προς το ζήτημα αυτό, είχε διατυπωθεί στο πλαίσιο εφαρμογής του Ν 3869/2010 το ερώτημα αν η αναχρηματοδότηση (δηλ. λήψη νέας πίστωσης για εξόφληση της παλαιάς) αποτελεί στοιχείο δολιότητας στην αδυναμία πληρωμών. Η νομολογία είχε καταλήξει ότι από μόνη της η αναχρηματοδότηση δεν μπορεί να στηρίξει την δόλια περιέλευση σε αδυναμία, καθότι ο οφειλέτης ενδέχεται να προχωράει σε αυτή για να επιμηκύνει λ.χ. την περίοδο αποπληρωμής και άρα για να ενισχύει τελικά τις πιθανότητες συνεπούς εξόφλησης.
Εξάλλου, η αναχρηματοδότηση δεν αποτελεί, από μόνη της, ένδειξη δόλιας πρόκλησης παύσης πληρωμών, καθότι είναι συνυφασμένη με το «επιχειρείν». Οι επιχειρήσεις σε όλο τον κόσμο προχωρούν σε αναχρηματοδοτήσεις για τη μείωση του κόστους δανεισμού τους ή την απελευθέρωση ασφαλειών ή τη
Σελ. 555μετατροπή του βραχυπρόθεσμου δανεισμού σε μακροπρόθεσμο κοκ. Η πρακτική αυτή, άρα, δεν αρκεί από μόνη της για να αποτρέψει την απαλλαγή του οφειλέτη.
Το ίδιο μπορεί να λεχθεί και στην περίπτωση ρυθμίσεων οφειλών. Εκεί, δηλ., όπου δεν λαμβάνει χώρα αναχρηματοδότηση, αλλά αλλοίωση της ήδη υπάρχουσας ενοχής ως προς το χρόνο αποπληρωμής της κοκ. Στην περίπτωση αυτή ο οφειλέτης ρυθμίζει καθότι ελπίζει ότι θα κατορθώσει να εξοφλήσει τις υποχρεώσεις του (καθότι σε αντίθετη περίπτωση δεν θα ρύθμιζε καν). Σε αυτή την κατεύθυνση ήδη έχει νομολογηθεί το εξής: «Το δε γεγονός πως κατά τους ισχυρισμούς του εκκαλούντος τρεις φορές η καθ’ ης υπέβαλε αίτημα να ρυθμίσει τις οφειλές της προς το τελευταίο, με βάση τους νόμους 3518/2006, 3762/2009 και 3943/2011, αλλά εν τέλει δεν τις εξυπηρέτησε (ρυθμίσεις), καταδεικνύει ακριβώς την προσπάθεια να ανταποκριθεί στις οφειλές της και ότι δεν ήταν κακόπιστη, γιατί σε διαφορετική περίπτωση δεν θα είχε υπαχθεί στις εν λόγω ρυθμίσεις, πλην όμως λόγω των δυσμενών οικονομικών συνθηκών που επικρατούσαν στη χώρα, δεν μπορούσε να ανταποκριθεί σε αυτές (ρυθμίσεις)» .

Φυσικά, η έλλειψη δόλου ίσως να μην συντρέχει όταν ο οφειλέτης ρυθμίζει επανειλημμένως καταβάλλοντας μόνο την αρχική δόση καθότι σε αυτή την περίπτωση πιθανόν να προκύπτει ότι αποδέχεται την αδυναμία πληρωμών και απλώς επιθυμεί να μεταθέσει χρονικά την κήρυξη της πτώχευσης.

5.1.5. Μείωση ή Επιβάρυνση Περιουσίας
Δόλια πρόκληση αδυναμίας πληρωμών θα έχουμε και όταν ο οφειλέτης αποξενώθηκε από σημαντικής αξίας περιουσιακά του στοιχεία ή επιβάρυνε αυτά κατά τρόπο που αντίκεινται στους κανόνες της συνετής οικονομικής διαχείρισης, εν γνώσει του ότι αυτές οι ενέργειες είναι τουλάχιστον πιθανόν να προκαλέσουν την παύση πληρωμών. Αυτές οι απαλλοτριώσεις θα πληρούν ενδεχομένως και το πραγματικό των ά. 939 ΑΚ περί καταδολίευσης δανειστών και των ά. 116 ΚΑφ επ. περί πτωχευτικής ανάκλησης.
Συνήθως η μείωση ή η επιβάρυνση της περιουσίας θα οδηγεί σε δόλια πρόκληση πτώχευσης όταν αφορά σε μεγάλης αξίας περιουσιακά στοιχεία. Αντίστροφα μικρής αξίας περιουσιακά στοιχεία δεν θα μπορούν, συνήθως, να θεμελιώσουν δολιότητα στην παύση.
Στην υπ’ αριθμ. 246/2023 λ.χ. απόφασή του το ΠΠρΠατρών (ΤΝΠ ΔΣΑ) έκρινε το εξής: «...αλλά αντίθετα ενεργώντας ως μέλος - πρόεδρος του διοικητικού συμβουλίου της, όπως διαλαμβάνεται στην από 2009 καρτέλα λογαριασμού, έλαβε από το με αριθμό... λογαριασμό, που διατηρούσε αυτή, χωρίς κάποιο αναγκαίο λόγο που να αφορά την επιχείρηση, επιταγές και μετρητά αξίας 21.446.709,19 ευρώ για το χρονικό διάστημα από 30-9-2008 έως 31-12-2008 και επέστρεψε σε επιταγές το ποσό των 2.656.543,44 ευρώ, με αποτέλεσμα το χρεωστικό υπόλοιπο για την πτωχή εταιρεία, ως δήθεν απαίτηση του, στις 31-12-2008 να ανέρχεται στο ποσό των 18.790.162,75 ευρώ, με τον κύριο όγκο των δοσοληψιών να διενεργείται στο χρονικό διάστημα 1-12-2008 έως 31-12-2008 (εξαγωγή επιταγών από την ανωτέρω εταιρεία προς τον ίδιο ποσού 17.780.166,16 ευρώ και εισαγωγή ποσού 2.656.543,44 ευρώ), ενώ μετά τις 22-12-2008 εκχωρήθηκαν στον ίδιο επιταγές αξίας 1.145.271,90 ευρώ. Αποτέλεσμα των συναλλαγών αυτών, οι οποίες εξέρχονταν των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών της εταιρείας με τρίτους και τέλεσε με δόλο, ήταν να μειωθεί η ρευστότητα της εταιρείας, γεγονός που οδήγησε στην αδυναμία ν’ ανταποκριθεί η επιχείρηση στις εμπορικές υποχρεώσεις, στην παύση των πληρωμών και στη συνεχεία στην κήρυξή της σε κατάσταση πτώχευσης».
Αντίστροφα, στην υπ΄ αριθμ. 153/2024 απόφασή του το ΜΠρΚαστοριάς (Sakkoulasonline) έκρινε ότι: «Όσον αφορά δε τον ισχυρισμό του προσφεύγοντας ότι η αδυναμία εκπλήρωσης των οφειλών του καθ' ου η προσφυγή προήλθε από δόλιες ενέργειες αυτού, διότι αυτός παρόλο που έπαυσε να αποπληρώνει τις οφειλές του προς το προσφεύγον από το έτος 2014 και είχε περιέλθει σε κατάσταση παύσης πληρωμών, κατέβαλε ποσά για αγορά οχημάτων κατά τα αναλυτικά εκτιθέμενα στην υπό κρίση προσφυγή του, αυτός τυγχάνει επίσης απορριπτέος ως ουσιαστικά αβάσιμος. [...] Εν προκειμένω, τα εν λόγω οχήματα δεν μπορούν, κατά την κρίση του παρόντος Δικαστηρίου, να θεωρηθούν αξιόλογα περιουσιακά στοιχεία, καθώς πρόκειται για οχήματα μεγάλης παλαιότητας με μηδαμινή αξία, όπως έχει ήδη κρίνει και η Εισηγήτρια της πτώχευσης με την με αριθμό 22/2023 Πράξη της...».
Εξάλλου, συγκεκριμένες πράξεις απαλλοτρίωσης πιθανό να πληρούν και τις προϋποθέσεις του αδικήματος της χρεοκοπίας (ά. 197 ΚΑφ) και άρα θα έχουμε αποτροπή της απαλλαγής λόγω άσκησης ποινικής δίωξης ή καταδίκης.
5.1.6. Χειροτέρευση Οικονομικής Κατάστασης
Δόλια πρόκληση αδυναμίας πληρωμών θα έχουμε και όταν ο οφειλέτης εν γνώσει του προκαλεί την χειροτέρευση της οικονομικής του θέσης (πιθανόν προς όφελος τρίτων προσώπων). Σημαντικό είναι σε κάθε περίπτωση να ελέγχεται αν η συγκεκριμένη διαχείριση του οφειλέτη είναι απλώς αμελής ή δόλια (στην περίπτωση της αμέλειας ενδεχομένως να έχουμε κακοπιστία στην κήρυξη, βλ. παρακάτω). Στο σημείο αυτό έχει σημα
Σελ. 556 σία να ιδωθούν οι ενέργειες και υπό το πρίσμα του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης που ισχύει στο δίκαιο της Α.Ε. (business judgment rule).

Μάλιστα έχει κριθεί σε ορισμένες δικαστικές αποφάσεις ότι ο οφειλέτης επιχειρηματίας θα πρέπει να μεριμνάει για την συγκράτηση των ζημιών του με τη λήψη κατάλληλων διαχειριστικών μέτρων ώστε να αποφεύγονται αυτές ή να συγκρατούνται τουλάχιστον σε περιορισμένα ποσά.

5.2. Κακή πίστη οφειλέτη κατά την κήρυξη της πτώχευσης και κατά τη διάρκειά της
5.2.1. Γενικά
Ως αντικειμενική καλή πίστη χαρακτηρίζεται η ευθύτητα, η ειλικρίνεια και εντιμότητα που πρέπει να τηρείται στις συναλλαγές. Για το λόγο αυτόν, η αντικειμενική καλή πίστη χαρακτηρίζεται και ως συναλλακτική καλή πίστη. Η παραπάνω συμπεριφορά κρίνεται κατά τρόπο αντικειμενικό και δεν εξαρτάται από υποκειμενικά κριτήρια. Ο συναλλασσόμενος πρέπει ως ευπρεπής και έντιμος άνθρωπος να βρίσκεται, όπως έχει λεχθεί, μακριά από κάθε «δόλο» ή «πανουργία» ή «σοφιστεία». Κρίσιμες είναι οι κρατούσες στην κοινωνία αντιλήψεις για τη σωστή συμπεριφορά (οι αντιλήψεις χρηστού και εχέφρονος ανθρώπου). Όμως, η καλή πίστη αποτελεί αόριστη νομική έννοια· έτσι, για την εφαρμογή της απαιτείται η εξειδίκευσή της σε κάθε υπό κρίση περίπτωση. Χαρακτηριστικά δε έχει λεχθεί, ότι «την έννοιαν της καλής πίστεως ... δυνάμεθα μάλλον να αισθανθώμεν παρά να διατυπώσωμεν σαφώς».

Το πρόβλημα, ωστόσο, έγκειται στο ότι αφενός δεν προσδιορίζεται στην Οδηγία (ΕΕ) 2019/1023 η έννοια του «έντιμου οφειλέτη», αφετέρου έννοιες όπως η «καλή πίστη» επαφίενται στις ερμηνευτικές πρακτικές του κάθε κράτους μέλους. Η Οδηγία αφήνει άρα στα κράτη μέλη σημαντικό περιθώριο διακριτικής ευχέρειας ως προς τη διαμόρφωση αυτών των εννοιών. Ναι μεν επιβάλλεται στα κράτη μέλη να ορίζουν παρέκκλιση σε περίπτωση που δεν έχουμε έναν «έντιμο» οφειλέτη αλλά δεν είναι ευκρινές τι σημαίνει «έντιμος» οφειλέτης. Στο προοίμιο της Οδηγίας, και ειδικότερα στη σκ. 79, αποτυπώνονται κάποια στοιχεία που μπορεί να λαμβάνει υπόψη του ο δικαστής για να κρίνει περί της «εντιμότητας» ή μη, αλλά δεν καθορίζεται ο τρόπος επίδρασης αυτών των στοιχείων στην υπαγωγή. Μάλιστα, στην Πρόταση Οδηγίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής είχε τεθεί το συγκεκριμένο ζήτημα και είχε προβλεφθεί αντίστοιχη σκέψη στο προοίμιο ως εξής (σκ. 38): «Τα κράτη μέλη θα πρέπει να παρέχουν σαφή καθοδήγηση στις δικαστικές ή διοικητικές αρχές σχετικά με το πώς πρέπει να εκτιμάται η εντιμότητα του επιχειρηματία». Τελικώς στην εκδοθείσα Οδηγία δεν υιοθετήθηκε η εν λόγω διατύπωση, ωστόσο εμφανής ήταν η ανησυχία της Επιτροπής περί της δυσκολίας εφαρμογής αόριστων εννοιών όπως η «εντιμότητα» και η «καλή πίστη» χωρίς ειδική καθοδήγηση.
Ένα άλλο ζήτημα που δεν αντιμετωπίζει ευκρινώς η Οδηγία είναι και ο προσδιορισμός του χρόνου μέσα στον οποίο πρέπει ο οφειλέτης να είναι «έντιμος». Είναι πράγματι ουσιώδες ερώτημα το πόσο καιρό πριν την κήρυξη της πτώχευσης ο οφειλέτης θα πρέπει να παρουσιάζει την δέουσα συμπεριφορά, ώστε να λάβει την πολυπόθητη απαλλαγή. Η Οδηγία στο ά. 23 παρ. 1 αναφέρει το εξής: «...όταν ο αφερέγγυος επιχειρηματίας ενήργησε έναντι των πιστωτών ή άλλων ενδιαφερομένων δολίως ή κακή την πίστει, σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, κατά την περίοδο συσσώρευσης των χρεών του, κατά τη διαδικασία αφερεγγυότητας ή κατά την πληρωμή των χρεών...». Άρα θα πρέπει και στις τρεις αυτές χρονικές περιόδους να μην
Σελ. 557 ενήργησε ο οφειλέτης με δόλο ή κακή τη πίστει. Με τη φράση «κατά την περίοδο συσσώρευσης των χρεών του» εννοούμε την περίοδο που οδεύει ο οφειλέτης προς την παύση πληρωμών και άρα το χρονικό σημείο της επαπειλούμενης αδυναμίας εκπλήρωσης (πρβλ. ά. 77 παρ. 3 ΚΑφ). Το ασφαλέστερο τελικά είναι, στο πλαίσιο και της συστηματικής ερμηνείας του ΚΑφ, να λάβουμε ως χρονική περίοδο όπου θα πρέπει να καταφάσκεται η καλοπιστία όλη την ύποπτη περίοδο και ένα εξάμηνο πριν από αυτή (βάσει και του ά. 197 παρ. 1 ΚΑΦ).
Τούτο επιβεβαιώνεται και από την εκδοθείσα από την ΤτΕ ΠΕΕ 185/09.03.2021, όσον αφορά στις προσφυγές των ά. 193 και 195 παρ. 2 ΚΑφ που ασκούν τα χρηματοδοτικά ιδρύματα. Εκεί αναφέρονται ως ενδείκτες οι εξής:
- Η μη έγκαιρη υποβολή αίτησης πτώχευσης.
- Η διενέργεια πράξεων επιζημίων όπως αυτές ορίζονται από τις διατάξεις περί πτωχευτικής ανάκλησης. Άρα δεν είναι απαραίτητο να λάβει χώρα η πτωχευτική ανάκληση, αλλά προδικαστικώς θα κριθεί από το δικαστήριο της προσφυγής του αν έχουν αυτές λάβει χώρα ή όχι.
- Η τέλεση πράξεων όπως ορίζονται στο άρθρο 197 ΚΑφ, χωρίς να είναι απαραίτητο να έχει ασκηθεί ποινική δίωξη γι’ αυτές.
Από την τελευταία αυτή αναφορά συνάγεται ότι η περίοδος ελέγχου για την καλοπιστία του οφειλέτη θα πρέπει να ταυτίζεται στην ουσία με την περίοδο ελέγχου της συμπεριφοράς στο αδίκημα της χρεοκοπίας, δηλ. να εκκινεί 6 μήνες πριν την έναρξη της ύποπτης περιόδου. Τούτο διότι η ΠΕΕ παραπέμπει στο ά. 197 ΚΑφ χωρίς να προϋποθέτει την άσκηση ποινικής δίωξης για το αδίκημα της χρεοκοπίας, προσδιορίζοντας κατ΄ αυτόν τον τρόπο χρονικά την υποχρέωση επίδειξης καλοπιστίας.
Άρα, κακοπιστία θα πρέπει να καταφάσκεται και όταν για το διάστημα μέχρι και 6 μήνες πριν την έναρξη της ύποπτης περιόδου ο οφειλέτης δεν λειτουργεί με την ευθύτητα, ειλικρίνεια και εντιμότητα που προστάζουν τα συναλλακτικά ήθη. Εν προκειμένω, δεν έχει σημασία η ενδιάθετη κατάστασή του αλλά η παραβίαση των κανόνων επιμέλειας του οικείου κύκλου στον οποίο αυτός ανήκει. Η συμπεριφορά του θα κριθεί επιλήψιμη αν αποκλίνει από εκείνη τη συμπεριφορά που πρέπει να επιδεικνύει ο μέσος εκπρόσωπος του επαγγελματικού ή άλλου κύκλου, στον οποίο ανήκει. Αυτή η παραδοχή ενισχύεται και από το γεγονός ότι από το στάδιο της παύσης πληρωμών και μετά ο νομοθέτης αναδιατάσσει το σύστημα αξιών του και μεταθέτει το βάρος στο συμφέρον των δανειστών και όχι της επιχείρησης. Το απαιτούμενο μέτρο επιμέλειας, άρα, θα πρέπει να κρίνεται με γνώμονα ότι σκοπός της διαχείρισης πλέον είναι η προστασία των εταιρικών δανειστών. Όπως έχει αναφερθεί και αλλού: «Με την είσοδο σε κατάσταση επαπειλούμενης αφερεγγυότητας, επέρχεται όπως προαναφέρθηκε αλλοίωση στο περιεχόμενο των υποχρεώσεων του Διοικητικού Συμβουλίου, καθώς πλέον σκοπός της λειτουργίας της εταιρίας δεν είναι το συμφέρον των μετόχων αλλά κατά κύριο λόγο αυτό των πιστωτών. Η αλλαγή αυτή δεν αφήνει ανεπηρέαστες τις υποχρεώσεις επιμέλειας και πίστης. Η αλλαγή αυτή ίσως δεν αφήνει ανεπηρέαστο ούτε το μέτρο της ευθύνης». Δεν θα πρέπει, ωστόσο, να φτάνουμε σε ακραίες θέσεις· όπως έχει λεχθεί και αλλού: «Αυτό που μπορεί εκ των προτέρων να λεχθεί είναι ότι το απαιτούμενο επίπεδο της επιμέλειας που πρέπει να τηρείται δεν περιλαμβάνει κάθε νοητή επιμέλεια ή κάθε επιμέλεια που προσδοκά, έστω καλοπροαίρετα, ένας συναλλασσόμενος».

5.2.2. Καθυστερημένη υποβολή αίτησης πτώχευσης
Η πιο συνηθισμένη ένδειξη κακής πίστης κατά την κήρυξη της πτώχευσης αποτελεί η καθυστερημένη υποβολή της αίτησης. Τούτο διότι βάσει του ά. 79 παρ. 5 ΚΑφ, ο οφειλέτης «υποχρεούται να υποβάλει χωρίς υπαίτια βραδύτητα, πάντως το αργότερο μέσα σε τριάντα (30) ημέρες, αφού συντρέξουν οι προϋποθέσεις της παρ. 1 του άρθρου 77, αίτηση προς το πτωχευτικό δικαστήριο για την κήρυξη της πτώχευσης». Το δικαστήριο τελικά δεν θα καταλογίσει κακοπιστία κατά την κήρυξη της πτώχευσης όταν είτε η καθυστερημένη υποβολή δικαιολογείται από το ιστορικό της υπόθεσης , είτε όταν η παρέλευση του χρονικού διαστήματος των 30 ημερών δεν επέφερε συγκεκριμένη ζημία στους πιστωτές. Οδηγό αποτελεί και
Σελ. 558η διάταξη του ά. 127 παρ. 3 ΚΑφ η οποία προβλέπει τα εξής: «Δεν υφίσταται η ευθύνη των παρ. 1 και 2, εφόσον η καθυστέρηση υποβολής της αίτησης οφείλεται σε απόπειρα αποφυγής της αφερεγγυότητας μέσω διαπραγματεύσεων για την επίτευξη συμφωνίας εξυγίανσης του οφειλέτη ή συμφωνίας στο πλαίσιο του εξωδικαστικού μηχανισμού ρύθμισης οφειλών, με γνώμονα την εξυπηρέτηση των συμφερόντων των πιστωτών, των μετόχων ή εταίρων και άλλων ενδιαφερομένων μερών».
Για παράδειγμα στην ΤρΕφΙωαν 42/2024 (Qualex) κρίθηκαν τα εξής: «Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι καμιά ευθύνη δεν βαρύνει τον καθ' ου με την ιδιότητά που κατείχε, για την καθυστέρηση υποβολής της αίτησης πτώχευσης, αφού αυτή οφείλεται στην προσπάθεια του να αποφύγει την αφερεγγυότητα της εταιρίας με τις ως άνω διαπραγματεύσεις που έκανε με άλλους επιχειρηματίες για τη διάσωσή της και προκειμένου να πετύχει συμφωνία εξυγίανσης αυτής, με γνώμονα την εξυπηρέτηση των συμφερόντων των πιστωτών».
Στην ίδια κατεύθυνση κρίθηκε αλλού ότι: «Επιπλέον, µόνο η καθυστερημένη υποβολής αίτησης πτώχευσης δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι η καθυστέρηση αυτή ήταν υπαίτια. Περαιτέρω στην υπό κρίση περίπτωση το προσφεύγον δεν αναφέρει κάποιο επιπλέον στοιχείο, που να θεμελιώνει τυχόν υπαιτιότητα του πτωχού ή ότι η καθυστέρηση στην κατάθεση της αίτησης πτώχευσης έγινε προς όφελος του πτωχού και προς ζημία των πιστωτών, συνεπώς και αυτός ο ισχυρισμός θα πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμος».

Αντίστροφα, μια μακρά αδικαιολόγητη καθυστέρηση του οφειλέτη να υποβάλει την αίτηση πτώχευσης αποτελεί ένδειξη κακοπιστίας. Για παράδειγμα στην υπ’ αριθμ. ΤρΕφΘεσ 588/2020 (Qualex) κρίθηκε το εξής: «Στοιχείο ενισχυτικό της κρίσης αυτής του παρόντος δικαστηρίου ότι η πτώχευση του εκκαλούντος δεν έχει ως αιτία την απλή επιχειρηματική αστοχία ή τη γενική οικονομική αστάθεια ή εμπορικό ατύχημα, αποτελεί η σημαντική χρονική απόσταση της εκδήλωσης της αδικαιολόγητης βαρειάς αμέλειας του από το χρονικό σημείο κήρυξης του σε πτώχευση, η εξακολούθηση δηλαδή άσκησης της δραστηριότητάς του για μεγάλο χρονικό διάστημα μέχρι την κήρυξη του σε πτώχευση, παρά την εκδήλωση της αδυναμίας εκπλήρωσης των άνω υποχρεώσεών του».

Αντίστροφα, έχει κριθεί θετικά το γεγονός της έγκυρης υποβολής της αίτησης πτώχευσης.

5.2.3. Ανειλικρινής αναφορά περιουσιακών στοιχείων από τον οφειλέτη
Στοιχείο κακοπιστίας αποτελεί και η μη αναφορά όλων των περιουσιακών του στοιχείων από τον οφειλέτη κατά την υποβολή της αίτησης πτώχευσης. Ο οφειλέτης θα πρέπει να είναι ειλικρινής στην αναφορά των εν γένει οικονομικών του δεδομένων. Για παράδειγμα η ύπαρξη επαρκούς περιουσίας του ά. 77 παρ. 4 ΚΑφ ενδέχεται να στηρίζεται στη δήλωση του αιτούντος περί ύπαρξης περιουσιακών στοιχείων, ενώ στην πραγματικότητα η οικονομική του κατάσταση να είναι τελείως διαφορετική· ή ενδέχεται ο οφειλέτης να υποβάλει αίτηση πτώχευσης χωρίς να αναφέρει την κυριότητά του σε μετοχές, εταιρικές συμμετοχές κοκ με σκοπό να προστατεύσει τα αντίστοιχα δικαιώματα από την πτωχευτική εκκαθάριση. Σε αυτή την περίπτωση το δικαστήριο θα πρέπει να κρίνει αν αυτή η παράλειψη ήταν ουσιώδης για την κήρυξη της πτώχευσης ή την ικανοποίηση των δανειστών, ώστε να αποτρέψει εν όλω ή μερικώς την απαλλαγή του οφειλέτη. Για παράδειγμα μετοχές σε μια Α.Ε. που έχει διακόψει δραστηριότητα με αρνητική καθαρή θέση δεν έχουν μάλλον εσωτερική αξία· άρα η ρευστοποίησή τους ούτε να καλύψει τα έξοδα της πτωχευτικής διαδικασίας μπορεί, αλλά ούτε να ικανοποιήσει τους δανειστές.
5.3. Συνεργασία με τα πτωχευτικά όργανα
Τρίτο στοιχείο που εκτιμάται για την αποδοχή ή μη της προσφυγής είναι το συνεργάσιμο του οφειλέτη με τα όργανα της πτώχευσης. Στο πλαίσιο αυτό, σε όλο τον ΚΑφ παρατηρούμε διατάξεις όπου προβλέπεται η υποχρέωση συνδρομής του πτωχού στον σύνδικο. Κεντρική ρύθμιση αποτελεί αυτή του ά. 95 ΚΑφ περί υποχρέωσης ενημέρωσης και συνεργασίας. Ο οφειλέτης, άρα, επιβαρύνεται με ένα γενικό καθήκον συνεργασίας με το σύνδικο. Θα πρέπει να τον διευκολύνει και να τον συνδράμει όπου μπορεί. Μια αποδεδειγμένη συστηματική άρνηση παροχής κρίσιμων πληροφοριών από τον πτωχό-οφειλέτη στον σύνδικο θα μπορούσε να δικαιολογήσει την αποδοχή της προσφυγής κατά της απαλλαγής.
Σελ. 559 Ενδεικτική για το ζήτημα αυτό είναι η υπ΄ αριθμ. 2326/2023 του ΕφΑθ (ΝΟΜΟΣ) όπου κρίθηκε το μη συγγνωστό των πτωχών ως εξής: «Όμως από όλα τα πραγματικά περιστατικά προέκυψε ότι αυτοί δεν ήταν συνεργάσιμοι με τα όργανα της πτώχευσης και δεν επέδειξαν τη δέουσα επιμέλεια κατά τη διάρκεια αυτής, καθώς δεν είχαν υποβάλλει οικονομικές καταστάσεις για τα εισοδήματα χρήσεων 2011 και 2012 στην αρμόδια Δ.Ο.Υ, δεν επικοινώνησαν με κανένα σύνδικο σε σύντομο χρόνο, αν και γνώριζαν την υποβληθείσα αίτηση για πτώχευσή τους, δεν συνέδραμαν στη προώθηση των εργασιών της πτώχευσης, παρείχαν ελλιπή ενημέρωση στη σύνδικο και αόριστες πληροφορίες ακόμη και μετά την καθυστερημένη χρονικά επικοινωνία μαζί της και γενικά με την όλη συμπεριφορά τους ζημίωσαν την πτωχευτική περιουσία και τους πτωχευτικούς πιστωτές».

Αντίστροφα η επίδειξη πνεύματος συνεργασίας, ενισχύει την απόρριψη της προσφυγής.

5.4. Δόλια απόκρυψη εισοδημάτων ή περιουσιακών στοιχείων κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας
Στην περίπτωση αυτή περιγράφεται η απόκρυψη εισοδήματος ή περιουσιακών στοιχείων κατά την πτωχευτική διαδικασία, το οποίο συνιστά και παραβίαση της υποχρέωσης συνεργασίας με τον σύνδικο. Βάσει του ά. 95 ΚΑφ, εξάλλου, ως ανωτέρω ελέχθη, προβλέπεται γενικότερα η υποχρέωση του οφειλέτη να ενημερώνει το σύνδικο της πτώχευσης και να συνεργάζεται μαζί του σε οποιοδήποτε θέμα σχετίζεται με την πτώχευση. Ο οφειλέτης υποχρεούται σε αυτοπρόσωπη παροχή πληροφοριών για όλα τα νομικά, οικονομικά κι άλλα ζητήματα που αφορούν στην πτωχευτική διαδικασία και σε αποκάλυψη όλων των υπαγόμενων στην πτωχευτική εκκαθάριση περιουσιακών του στοιχείων και εισοδημάτων. Υπό την εν λόγω περίπτωση, το πιο σύνηθες θα είναι να μην έχει ο οφειλέτης αποκαλύψει περιουσιακά στοιχεία του με σκοπό να αποφύγει τη ρευστοποίησή τους. Ενδέχεται, επίσης, να ανέφερε μεν τα περιουσιακά του στοιχεία κατά την υποβολή της αίτησης πτώχευσης αλλά να τα απέκρυψε κατόπιν, στο πλαίσιο της πτωχευτικής διαδικασίας, όπως ήταν και το πραγματικό της ως άνω υπ΄ αριθμ. 2326/2023 απόφασης του ΕφΑθ (ΝΟΜΟΣ).
5.5. Άσκηση ποινικής δίωξης ή καταδίκη για τα οικεία ποινικά αδικήματα
Τέλος, ξεκάθαρος λόγος περί αποδοχής της προσφυγής είναι και η άσκηση ποινικής δίωξης ή η αμετάκλητη καταδίκη για τα εξής εγκλήματα: αυτά του ένατου μέρους του Δεύτερου βιβλίου (χρεοκοπία κτλ.), τις κακουργηματικές πράξεις της κλοπής/υπεξαίρεσης/απάτης/πλαστογραφίας και, μόνο ως προς την εφαρμογή του ά. 193 ΚΑφ, την πράξη της καταδολίευσης δανειστών του ά. 397 ΠΚ.
Ως προς την εν λόγω προϋπόθεση, θα πρέπει να διατυπωθούν οι εξής παρατηρήσεις:
α) Σημασία έχουν μόνο τα συγκεκριμένα αναφερόμενα στο νόμο αδικήματα και όχι τυχόν λοιπά συναφή με την επιχειρηματική δραστηριότητα του οφειλέτη. Άρα αν έχει ασκηθεί ποινική δίωξη ή αν έχει καταδικαστεί ο οφειλέτης για το αδίκημα της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών, τούτο δεν μπορεί αυτοτελώς από μόνο του να λειτουργήσει ως πραγματικό που δύναται να ληφθεί υπόψη από το δικαστήριο για την αποτροπή της απαλλαγής. Είναι διάφορο αν τελικά οι συγκεκριμένες οφειλές λόγω αντικειμένου, και βάσει του ά. 194 παρ. 1 ΚΑφ, ενδέχεται να εξαιρεθούν από την πτωχευτική απαλλαγή (βάσει της γενικής διάταξης του ά. 4κα Ν 4557/2018 κοκ).
β) Όταν γίνεται λόγος για τέλεση υπεξαίρεσης σε βαθμό κακουργήματος, εννοείται το αδίκημα της ΠΚ 375 και όχι λ.χ. αυτό της μη καταβολής ασφαλιστικών εισφορών του ά. 1 του Ν 86/1967, που αποτελεί ειδική ποινική διάταξη για την προστασία των ασφαλιστικών εισφορών. Μάλιστα το τελευταίο αδίκημα δεν τυποποιείται στο νόμο ως κακούργημα παρά μόνο ως πλημμέλημα.

γ) Όσον αφορά στα πτωχευτικά αδικήματα, σημασία έχει αν τελέστηκε το συγκεκριμένο έγκλημα, ανεξάρτητα του αν τελικά επέδρασε η τέλεσή του στη ζημία των πιστωτών ή όχι (καθότι αυτά αποτελούν εγκλήματα αφηρημένης διακινδύνευσης). Εξάλλου το δικαστήριο μπορεί να κάνει χρήση της ευχέρειας που του δίνει ο νόμος και να χορηγήσει την απαλλαγή υπό προϋποθέσεις κοκ. Άρα λ.χ. η παράλειψη σύνταξης ισολογισμού, αν τελικά οδήγησε στην ποινική καταδίκη του οφειλέτη βάσει του ά. 197 παρ. 1 (ζ) ΚΑφ, δύναται να του στερήσει την απαλλαγή, ανεξάρτητα του αν δεν έχει προκληθεί συγκεκριμένη ζημία σε συγκεκριμένο πιστωτή ή αν το αδίκημα τυποποιείται στην παρ. 3 του ά. 197 ΚΑφ και ως εξ αμελείας τελούμενο.

δ) Αντίστοιχα πιθανές καταδίκες για φοροδιαφυγή του οφειλέτη δεν μπορούν να θεμελιώσουν την οικεία προϋπόθεση, δύ
Σελ. 560 ναται ωστόσο να συνδράμουν στην κατάφαση της δολιότητας στην πρόκληση της πτώχευσης ή στην κακοπιστία κατά την κήρυξη αυτής.

ε) Τέλος, δεν μπορούμε να μην αναφέρουμε τον κίνδυνο του οφειλέτη/εκπροσώπου ΝΠ να καταστεί όμηρος μιας χρονοβόρας διαδικασίας αν το δικαστήριο αναστείλει την έκδοση απόφασης έως ότου εκδοθεί αμετάκλητη ποινική απόφαση για τα οικεία αδικήματα (βάσει ά. 193 παρ. 3 και 195 παρ. 2 εδ. γ ΚΑφ). Η ποινική διαδικασία μπορεί να κρατήσει χρόνια (ιδίως σε περίπτωση κακουργημάτων), το οποίο συνεπάγεται ότι για χρόνια θα παραμένει εκκρεμές και το ζήτημα της απαλλαγής με αποτέλεσμα να καθίσταται γράμμα κενό η επανένταξη του προσώπου στην οικονομική ζωή της Χώρας. Άρα, αν το υπάρχον αποδεικτικό υλικό κρίνεται επαρκές για τον σχηματισμό δικανικής πεποίθησης, θα πρέπει να απορρίπτεται η αναστολή, ενώ το πτωχευτικό δικαστήριο πρέπει να ασκεί με φειδώ την ευχέρειά του και όταν η αναστολή συνεπάγεται μεγάλη επιβράδυνση, ιδίως αν η συναφής ποινική υπόθεση βρίσκεται ακόμη στην προδικασία και αναμένεται να παρέλθει μεγάλο χρονικό διάστημα μέχρι την αμετάκλητη περάτωσή της.

5.6. Σε περίπτωση εκπροσώπου ΝΠ: παρέλκυση πτώχευσης
Τέλος, και μόνο για την περίπτωση του ά. 195 παρ. 2 ΚΑφ, την απαλλαγή μπορεί να απωλέσει ο εκπρόσωπος ΝΠ εφόσον συντρέχει περίπτωση εφαρμογής του ά. 127 ΚΑφ. Στην περίπτωση αυτή και αν έχει ασκηθεί το ένδικο βοήθημα του ά. 127 ΚΑφ, θα δύναται το δικαστήριο της απαλλαγής να αναστείλει τη συζήτηση βάσει 249 ΚΠολΔ, προς αποφυγή κινδύνου έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων. Για τα στοιχεία του ά. 127 ΚΑφ παραπέμπουμε στη γενική βιβλιογραφία.

6. Συμπέρασμα
Συμπερασματικά αναφέρουμε τα εξής: οι σχετικές διατάξεις περί απαλλαγής και προσφυγής αποτροπής αυτής, συνιστούν όντως μια πρωτόγνωρη ρύθμιση για τα ελληνικά δεδομένα, ιδίως όσον αφορά στην απαλλαγή του εκπροσώπου ΝΠ (που δεν προβλεπόταν στον ΕμπΝ ούτε στον ΠτΚ). Ωστόσο η πρακτική εφαρμογή των συγκεκριμένων ρυθμίσεων θα δείξει το εύρος τελικά της νομοθετικής παρέμβασης. Αν τα δικαστήριά μας εμμείνουν στην παλαιότερη νομολογία υπό το καθεστώς του «συγγνωστού» οφειλέτη, τότε όχι μόνο θα έχουμε μια διάταξη χωρίς πρακτικό αντίκρυσμα, αλλά θα έχουμε συνδράμει και στην ταλαιπωρία πολλών οφειλετών που θα αναγκάζονται να αντιδικούν για την μη αποτροπή της απαλλαγής τους.

Έμφαση εξάλλου θα πρέπει να δώσουμε και στο εξής: οι αόριστες νομικές έννοιες είναι επικίνδυνες στην εφαρμογή τους, αν και εύπλαστες. Τούτο διότι ενώ επαφίεται στον δικαστή η συγκεκριμένη υπαγωγή της μείζονας σκέψης στον οικείο κανόνα, στη συγκεκριμένη περίπτωση ο κανόνας παρουσιάζει μεγάλη ελαστικότητα. Αυτό προκαλεί κίνδυνο διαφορετικής αντιμετώπισης των διαδίκων από τον εκάστοτε δικαστήριο. Άρα είναι πολύ σημαντικό από νωρίς η νομολογία να διαμορφώσει μια συγκεκριμένη τυπολογία. Για τον λόγο αυτό και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε επισημάνει στην πρόταση Οδηγίας ότι (σκ. 38): «Τα κράτη μέλη θα πρέπει να παρέχουν σαφή καθοδήγηση στις δικαστικές ή διοικητικές αρχές σχετικά με το πώς πρέπει να εκτιμάται η εντιμότητα του επιχειρηματία».