Αριθμός Απόφασης 1283/2021
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΤΜΗΜΑ Δ’
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Αγγελάκη Κωνσταντία, Εφέτη, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Εφετείου Θεσσαλονίκης, και τη Γραμματέα Χριστίνα Παραστατίδου.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 31-05-2021 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Των ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΩΝ - ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ:
1)... του …, κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης, οδός ..., με ΑΦΜ ...,
2)... του …, κατοίκου Νέων Επιβατών Θεσσαλονίκης, οδός ..., με ΑΦΜ ..., που αφμότεροι παραστάθηκαν ΔΙΑ του πληρεξουσίου δικηγόρου ΚΟΝΙΣΤΗ ΒΑΣΙΛΕΙΟΥ με Α.Μ. 009579 του Δ.Σ. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
Των ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ - ΚΑΘ ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ:
1)Ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «... ΑΕ.», που εδρεύει στη Μεταμόρφωση Χαλκιδικής και εκπροσωπείται νόμιμα, με ΑΦΜ ...,
2)... του …, κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, με ΑΦΜ ...,
3)... του …, κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, με ΑΦΜ ...,
4)... του …, κατοίκου ... Θεσσαλονίκης, με ΑΦΜ ...,
που άπαντες παραστάθηκα ΔΙΑ του πληρεξουσίου δικηγόρου ΔΗΜΗΤΡΙΟΥ ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ (ΤΣΑΓΙΑΝΝΗ) με Α.Μ. 002170 του Δ.Σ. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
Οι αιτούντες ήδη εκκαλούντες με την από 4-6-2020 αίτηση τους, ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σε αυτήν.
Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την υπ’ αρθ. 5/2021 οριστική απόφαση του, απέρριψε την αίτηση. Την απόφαση προσβάλλουν οι αιτούντες με την υπό κρίση έφεση τους (αρ. εκθ. κατ. …/2021), ζητώντας την εξαφάνιση της εκκαλουμένης, προκειμένου να γίνει δεκτή η αίτησή τους. Η συζήτηση της έφεσης προσδιορίσθηκε για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας, δικάσιμο.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως ανωτέρω αναφέρεται, οι δε πληρεξούσιοι δικηγόροι τους αναφέρθηκαν στις έγγραφες προτάσεις τους και ζήτησαν να γίνουν αυτές δεκτές.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση έφεση κατά της υπ’ αριθ. 5/2021 οριστικής Απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (αρθρ. 495, 511, 513, 518, 761 ΚΠολΔ) συνεπώς, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (αρθρ. 533 ΚΠολΔ).
Με την αίτηση τους, οι αιτούντες εξέθεταν ότι τυγχάνουν μέτοχοι της 1ης των καθ’ων εταιρείας και ειδικότερα, ο πρώτος τυγχάνει κύριος 45.035 ονομαστικών μετοχών, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93€ και η δεύτερη κυρία 45.026 ονομαστικών μετοχών, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93€, η δε ... και τα λοιπά τέκνα του εκ των ιδρυτών της, ... (… και ...), τυγχάνουν κυρίες η καθεμία 262.270 μετοχών. Ότι το μετοχικό κεφάλαιο ανέρχεται σήμερα σε 1.032.329,83€, διαιρούμενο σε 352.331 ονομαστικές μετοχές, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93€, στο οποίο έτσι αμφότεροι συμμετέχουν με ποσοστό 12,78% έκαστος, ήτοι συγκεντρώνουν ποσοστό υπέρτερο του 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου. Ότι με την από 13-5-2020 κοινή αίτηση-εξώδικη δήλωση που επέδωσαν οι αιτούντες στα τρία μέλη από τα οποία σήμερα απαρτίζεται το Δ.Σ. της 1ης των καθ’ων εταιρείας (ήδη δεύτερο έως και τέταρτο των καθ’ων), αιτήθηκαν να υποβάλλει αυτό (ΔΣ), ενώπιον της αρμόδιας Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Χαλκιδικής, ενεργώντας ως όργανο εκπροσώπησής της, έκληση κατά αυτών των ιδίων ως μελών του Δ.Σ. και επιπλέον και κατά των κατωτέρω προσώπων, ήτοι, της ..., συζύγου ..., και ... του …, αιτούμενο την ποινική τους δίωξη για τα ποινικά αδικήματα που διέπραξαν εις βάρος του νομικού προσώπου της εταιρείας και ειδικότερα: Α) Της κακουργηματικής υπεξαίρεσης από κοινού κινητών πραγμάτων (χρηματικού ποσού ανήκοντος στην κυριότητα της 1ης των καθ’ ων εταιρείας) μεγάλης αξίας, εμπιστευμένων λόγω της ιδιότητάς τους ως εντολοδόχων, με αξία υπερβαίνουσα το ποσό των 120.000 ευρώ, που διέπραξε η ... (σε συνεργασία με τον πατέρα της, ήδη αποβιώσαντα ...), ως εν τοις πράγμασι συνδιαχειριστές ξένης περιουσίας της οποίας είχαν την οικονομική διαχείρηση, αφού ιδιοποιήθηκαν παράνομα εταιρικό χρήμα ύψους 479.833,52€, το οποίο χρησιμοποίησαν για την κάλυψη της αξίας απόκτησης των μετοχών που παρήχθησαν από την από 8-4-2013 «εικονική» αύξηση κεφαλαίου, και ειδικότερα η ... ιδιοποιήθηκε το ποσόν των 177.499,40€ (και ο ... το υπόλοιπο), το οποίο ενσωμάτωσε στη δική της περιουσία, δίχως να έχει νόμιμο προς τούτο δικαίωμα, ήτοι το εμφάνισε ενώπιον της από 8-4-2013 έκτακτης γενικής συνελεύσεως των μετοχών της εταιρείας ως ποσόν ανήκον δήθεν στην κυρότητά της, που τάχα είχε προκαταβάλει στο φυσικό ταμείο και στον τραπεζικό λογαριασμό όψεως της εταιρείας την περίοδο 2007-2011 έναντι μελλοντικής αυξήσεως κεφαλαίου και το οποίο χρησιμοποίησε για την απόκτηση 60.580 νέων μετοχών της ανωτέρω εταιρείας, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93€. Ωστόσο, το ως άνω ποσό των 479.833,52€ και ειδικώς για την ... ποσό 177.499,40€ ήταν ολικά ξένο προς αυτήν και τον ..., καθώς άνηκε στην αποκλειστική κυριότητα της 1ης των καθ’ ων, ως ποσό προερχόμενο από την επιχειρηματική της δραστηριότητα, διότι αποτελούσε αδιανέμητα αφανή κέρδη, που η ως άνω εταιρεία αποκόμισε από την εκμετάλλευση της ξενοδοχειακής της μονάδος την περίοδο 2007-2011, προοριζόμενα (κατά τα ιστορούμενα από τους αιτούντες) εκ της φύσεώς τους ως επιτευχθέντων πραγματικών κερδών προηγούμενων χρήσεων είτε για διαμονή στους εταίρους είτε για αύξηση κεφαλαίου, πραγματοποιουμένη όμως για λογαριασμό όλων των μετοχών. Ότι στην ενέργειά τους αυτή, η … και ο ... είχαν ως συνεργούς τούς δεύτερο έως και τέταρτο των καθ’ ων, οι οποίοι ως μέλη του Δ.Σ. της 1ης των καθ’ων εταιρείας που εξελέγη από την γενική συνέλευση της 8ης-4-2013, πιστοποίησαν ψευδώς, με το πρακτικό - απόφασή τους της 24ης-4-2013, ότι δήθεν το ως άνω ποσόν των 479.833,52€, και ειδικώς για την ... αυτό των 177.499,40€, είχε προκαταβληθεί, σταδιακώς και τμηματικώς, με καταθέσεις στο φυσικό ταμείο και στον λογαριασμό όψεως της εταιρείας στην Τράπεζα «...» την περίοδο 2007-2011, και επομένως ήσαν, δήθεν, δικά τους χρήματα που είχαν προκαταβληθεί στην εταιρεία ενόψει μελλοντικής αυξήσεως κεφαλαίου (η οποία συντελέσθηκε την 8-4-2013), εν γνώσει τους ωστόσο ότι οι φερόμενες ως προκαταβολές δεν έγιναν ποτέ από τους εν λόγω μετόχους, τα χρήματα δε που αυτές αντιπροσώπευαν αποτελούσαν χρήματα ανήκοντά στο νομικό πρόσωπο της εταιρείας και μόνον. Ότι περαιτέρω, την κακουργηματική υπεξαίρεση διευκόλυνε και ο ..., προϊστάμενος λογιστηρίου της εταιρείας, ως συνεργός, ο οποίος εμφάνισε στο Δ.Σ. της εταιρείας, την 24h-4-2013, ως δήθεν αποδεικνυόμενες τις ανωτέρω προκαταβολές από τις εγγραφές των λογιστικών βιβλίων της εταιρείας, τα οποία τηρούσε αυτός και στα οποία δολίως, με ψευδείς εγγραφές του, γενόμενες με προτροπή των … και ..., άλλα και με εντολή των τριών τελευταίων εκ των καθ’ ων, εμφάνισε τις προκαταβολές ως δήθεν διενεργηθείσες, ενώ δεν είχαν γίνει, με σκοπό να καταστήσει δυνατή την παράνομη ιδιοποίηση των εταιρικών χρημάτων από τους παραπάνω μετόχους. Β) Της κακουργηματικής απιστίας, που οι δεύτερος έως και τέταρτος των καθ’ ων διέπραξαν, εκτός από την συνέργειά τους στην ανωτέρω υπεξαίρεση. Ειδικότερα, ο δεύτερος, ..., υπό την ιδιότητά του ως Προέδρου και Διευθύνοντος Συμβούλου του Δ.Σ., ο τρίτος, ..., υπό την ιδιότητά του ως Αντιπροέδρου του Δ.Σ. και ο τέταρτος, ..., υπό την ιδιότητά του ως μέλος του Δ.Σ., εκλεγέντες από την έκτακτη γενική συνέλευση της 8-4-2013, ενώ στα καθήκοντά τους αναγόταν η διοίκηση της εν λόγω εταιρίας και η διαχείριση των πόρων της, καθώς και η εν γένει επιμέλεια των συμφερόντων και υποθέσεών της, παραβαίνοντας προδήλως τους κανόνες επιμελούς διαχείρισης, ελάττωσαν εν γνώσει τους, για να ωφεληθούν άλλοι -και δη οι μέτοχοι της 1ης των καθ’ ων ΑΕ και στενοί συγγενείς τους, ... και ...- την περιουσία της, της οποίας (περιουσίας) η διαχείριση ήταν εμπιστευμένη σε αυτούς βάσει τής Απόφασης τής από 8-4-2013 ΓΣ. των μετόχων της εταιρίας, με την οποία είχαν εκλεγεί μέλη του ΔΣ της, η ελάττωση δε της περιουσίας (ζημία) που επήλθε με ενέργειές τους είναι αξίας ανώτερης συνολικά των 120.000€ και δη ανέρχεται στο ποσό των 479.833,52€ κατά τα ειδικότερα εκτιθεμενα στην αίτηση.
Ότι μετά την αρνητική απόφαση του ΔΣ, στην λήψη της οποίας δεν είχαν δικαίωμα ψήφου όλα τα μέλη του ΔΣ, καθόσον κατονομάζονταν στην αίτηση τους ως υπεύθυνοι για κακοδιαχείριση, νομιμοποιούνται στην κατάθεση της υπό κρίση αίτησης τους, προκειμένου να διοριστεί ο α’ εξ αυτών ειδικός εκπρόσωπος και η β’ αναπληρώτρια αυτού, για την υποβολή έγκλησης με το ως άνω περιεχόμενο και την διεξαγωγή της ποινικής δίκης, ως το αμετάκλητο πέρας της προς υποστήριξη της κατηγορίας, δεδομένου ότι δεν συντρέχει υπέρτερο συμφέρον της εταιρίας που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή του δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του ΔΣ, και να υποχρεωθούν αυτοί (μέλη ΔΣ) να επιτρέπουν στον διορισθησομενο ειδικό εκπρόσωπο και την αναπληρώτρια αυτού, την πρόσβαση σε έγγραφα και πληροφορίες, η γνώση των οποίων είναι απαραίτητη για την υποβολή της έγκλησης και την διεξαγωγή της ποινικής δίκης, απειλουμένης καθ’ έκαστου χρηματικής ποινής 5.000€ για κάθε παράβαση της διάταξης αυτής της Απόφασης.
Το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο με την εκκαλουμένη, υπ’αρ. 5/2021 απόφασή του, απέρριψε την αίτηση ως μη νόμιμη.
Κατά της άνω Απόφασης, παραπονούνται οι εκκαλούντες με την υπό κρίση έφεση τους, για λόγους αναγόμενους σε εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου και ζητούν εξαφάνιση της εκκαλουμένης, ώστε να γίνει δεκτή η αίτησή τους.
Κατά την διάταξη του άρθρου 103 ν. 4548/2018 το διοικητικό συμβούλιο έχει την υποχρέωση έγκαιρης, πλήρους και επιμελούς άσκησης των αξιώσεων της εταιρείας κατά των προσώπων που έχουν ευθύνη, σύμφωνα με το άρθρο 102, σταθμίζοντας το εταιρικό συμφέρον. Το διοικητικό συμβούλιο οφείλει να παρέχει στους μετόχους εξηγήσεις για την τυχόν μη άσκηση των αξιώσεων. Κατά την επόμενη διάταξη του άρθρου 104 του ίδιου, ως άνω νόμου:
1. Μέτοχοι που εκπροσωπούν το ένα εικοστό (1/20) του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου έχουν δικαίωμα να υποβάλουν εγγράφως προς το διοικητικό συμβούλιο αίτηση με αντικείμενο την άσκηση των αξιώσεων της εταιρείας κατά το άρθρο 103. Το καταστατικό της εταιρείας μπορεί να μειώσει το παραπάνω ποσοστό. Οι αιτούντες πρέπει να αποδείξουν ότι έχουν καταστεί μέτοχοι έξι (6) μήνες πριν από την υποβολή της αίτησης.
2. Η αίτηση της προηγούμενης παραγράφου αναφέρει τις πληροφορίες που κατέχουν οι αιτούντες μέτοχοι ως προς τα πραγματικά περιστατικά που στοιχειοθετούν κατά την κρίση τους την ευθύνη μελών του διοικητικού συμβουλίου και τη ζημία της εταιρείας. Στην αίτησή τους οι μέτοχοι θέτουν εύλογη προθεσμία, εντός της οποίας το διοικητικό συμβούλιο οφείλει να αξιολογήσει το περιεχόμενο της αίτησης και αν αποφασίσει αν η εταιρεία θα ασκήσει αγωγή για τις αξιώσεις που περιγράφει η αίτηση αυτή. Η ανωτέρω προθεσμία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από ένα (1) μήνα που από τότε που η αίτηση υποβλήθηκε στο διοικητικό συμβούλιο.
3. Το διοικητικό συμβούλιο αποφασίζει επί του αιτήματος των μετόχων, αφού λάβει υπόψη του τις παρατηρήσεις και εξηγήσεις των μελών εκείνων του διοικητικού συμβουλίου, που κατονομάζονται στην αίτηση των μετόχων. Τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου που κατονομάζονται στην αίτηση, δεν έχουν δικαίωμα ψήφου στην συνεδρίαση του διοικητικού συμβουλίου για τη λήψη Απόφασης επί του αιτήματος των μετόχων. Αν η αδυναμία ψήφου αφορά τόσα μέλη, ώστε τα υπόλοιπα να μη σχηματίζουν απαρτία, το διοικητικό συμβούλιο θεωρείται ότι δεν λαμβάνει απόφαση, κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα στην παράγραφο 3 του άρθρου 97, και εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 105. Η απόφαση του διοικητικού συμβουλίου επί της αιτήσεως των μετοχών, καθώς και το γεγονός της ενδεχόμενης αδυναμίας λήψεως αποφάσεων από το διοικητικό συμβούλιο, κοινοποιείται στους αιτούντες με επιμέλεια του ιδίου και με επιβάρυνση της εταιρείας.
4. Σε περίπτωση που η αίτηση της παραγράφου 1 υποβληθεί από την πλειοψηφία των μετόχων, το διοικητικό συμβούλιο υποχρεούται να προβεί αμελλητί στην άσκηση της εταιρικής αγωγής.
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 105 του άνω νόμου
1. Αν:
α) το διοικητικό συμβούλιο απορρίψει εν όλω ή εν μέρει την αίτηση της μειοψηφίας, ή
β) παρέλθει άπρακτη η προθεσμία του εδαφίου β της παραγράφου 2 του άρθρου 104, ή
γ) παρέλθουν τέσσερις (4) μήνες από την απόφαση του διοικητικού συμβουλίου που αποφάσισε την άσκηση της αγωγής, χωρίς να έχει ασκηθεί η αγωγή, όπως αποφασίστηκε από το διοικητικό συμβούλιο, ή
δ) το διοικητικό συμβούλιο δεν μπορεί να λάβει απόφαση επι της αιτήσεως της μειοψηφίας, ή
ε) στην περίπτωση της παραγράφου 4 του άρθρου 104, η εταιρεία δεν ασκεί αμελλητί την αγωγή, η πλειοψηφία των μετόχων που υπέβαλαν το αίτημα του προηγούμενου άρθρου έχουν δικαίωμα, εντός δύο (2) μηνών από την κατά το εδάφιο γ της παραγράφου 3 του άρθρου 104 κοινοποίηση της Απόφασης του διοικητικού συμβουλίου ή από την άπρακτη παρέλευση των ανωτέρω προθεσμιών των περιπτώσεων α και γ, να υποβάλουν αιτήματα ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου με αντικείμενο το διορισμό ειδικού εκπροσώπου για την άσκηση αγωγής κατά των μελών του διοικητικού συμβουλίου, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αίτηση της μειοψηφίας του άρθρου 104.
2. Η αίτηση των μετόχων της παραγράφου 1 εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και κοινοποιείται προς την εταιρεία και το μέλος ή τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου, που κατονομάζονται στην αίτηση. Παρεμβάσεις, πρόσθετες και κύριες, ενώπιον του δικαστηρίου ασκούνται και με δήλωση που καταχωρίζεται στα πρακτικά. Το δικαστήριο κάνει δεκτή την αίτηση των μετοχών και ορίζει ειδικό εκπρόσωπο, εφόσον δεν συντρέχει προφανώς υπέρτερο συμφέρον της εταιρείας, που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του διοικητικού συμβουλίου. Η απόφαση του δικαστηρίου αναφέρει την ιστορική βάση που θα διερευνήσει ο ειδικός εκπρόσωπος, ώστε να ασκήσει την αγωγή κατά των προσώπων του άρθρου 102.
3. Ως ειδικός εκπρόσωπος μπορεί να ορισθεί ένα εκ των μετόχων που υποβάλλουν την αίτηση του παρόντος άρθρου ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου ή και τρίτο πρόσωπο. Το δικαστήριο δεν δεσμεύεται ως προς την επιλογή του ειδικού εκπροσώπου από τις προτάσεις των αιτούντων. Η απόφαση του δικαστηρίου μπορεί να ορίζει και αναπληρωτή ειδικό εκπρόσωπο.
4. Ο ειδικός εκπρόσωπος έχει ως ειδική και μόνη εξουσία την άσκηση της αγωγής κατά των προσώπων του άρθρου 102 και τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης μέχρι την αμετάκλητη περάτωσή της με επιμέλεια και ταχύτητα. Καθ όλο αυτό το χρονικό διάστημα ο ειδικός εκπρόσωπος εκπροσωπεί κατ’ αποκλειστικότητα την εταιρεία για τις ανάγκες της σχετικής δίκης και μόνο. Ο ειδικός εκπρόσωπος έχει εξουσία πρόσβασης σε έγγραφα και πληροφορίες, η γνώση των οποίων είναι κατά εύλογη κρίση απαραίτητη για την άσκηση της αγωγής και τη διεξαγωγή της σχετικής δίκης.
5. Κατά την άσκηση των εξουσιών του, ο ειδικός εκπρόσωπος δεσμεύεται από τη δικαστική απόφαση περί ορισμού του όσον αφορά την ιστορική βάση που θα διερευνήσει για την άσκηση της αγωγής κατά των προσώπων του άρθρου 102. Η δέσμευση αυτή δεν περιορίζει την ευχέρεια του ειδικού εκπροσώπου να διαμορφώσει τους ισχυρισμούς της εταιρείας ως προς τη νομική βάση, την υπαιτιότητα ή την αιτιώδη συνάφεια και να προσδιορίσει την έκταση των αξιώσεών της, σύμφωνα με το άρθρο 102. Επίσης ο ειδικός εκπρόσωπος έχει υποχρέωση εχεμύθειας, όπως και τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου. Το δικαστήριο μπορεί να του επιδικάσει εύλογη αμοιβή.
6. Αν, πριν ασκήσει την αγωγή, ο ειδικός εκπρόσωπος καταλήξει στο συμπέρασμα ότι για οποιοδήποτε λόγο δεν υπάρχει ευθύνη προς αποζημίωση, γνωστοποιεί τούτο στο διοικητικό συμβούλιο, που έχει την υποχρέωση να πληροφορήσει σχετικά τους μετόχους που ζήτησαν την άσκηση της αγωγής. Οι μέτοχοι αυτοί έχουν δικαίωμα να επανέλθουν με νεότερη αίτηση, η παραγραφή όμως δεν αναστέλλεται.
7. Σε περίπτωση κατ ουσίαν απόρριψης της αγωγής σε πρώτο ή δεύτερο βαθμό, το διοικητικό συμβούλιο ύστερα από εισήγηση του ειδικού εκπροσώπου, μπορεί να παραιτηθεί των ενδίκων μέσων.
Οι ως άνω διατάξεις μολονότι αναφέρονται αποκλειστικά στις αστικές αξιώσεις της εταιρείας (εταιρική αγωγή), λόγω ύπαρξης νομοθετικού κενού πρέπει να γίνει ερμηνευτικά δεκτό πως τα άνωθι πρέπει να τύχουν αναλογικής εφαρμογής και σε περίπτωση υποβολής έγκλησης (βλ. και ΜΠρΑθ 2606/2019).
Από τις καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων που εξετάσθηκαν στο ακροατήριο του Πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την εκκαλουμένη πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης του και από όλα τα προσκομιζόμενα από τους διαδίκους έγγραφα, αποδεικνύονται τα ακόλουθα: Οι αιτούντες είναι μέτοχοι της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «... Α.Ε.», εκπροσωπούντες από το 1/20 του καταβεβλημένου μετοχικού κεφαλαίου καθώς είναι κύριοι, ο μεν πρώτος 45.035 μετοχών, η δε δεύτερη 45.026 μετοχών, επί συνόλου 352.331 μετοχών, ονομαστικής αξίας εκάστης 2,93€. Με την από 13- 5-2020 αίτηση-εξώδικη δήλωση τους προς το ΔΣ της άνω εταιρίας, και δη προς τους 2°, 3° και 4° εφεσιβλήτους - καθ’ων η αίτηση, που νομίμως τους επιδόθηκε στις 18-5-2020, ζητούσαν να υποβάλλουν στον αρμόδιο Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Χαλκιδικής, ως όργανο εκπροσώπησης της εταιρίας, έγκληση κατά των ιδίων ως ανω προσώπων, επιπλέον και κατά της ... και ..., για ποινικά αδικήματα που αυτοί διέπραξαν σε βάρος της εταιρίας, και δη για υπεξαίρεση χρηματικού ποσού ιδιαίτερα μεγάλης αξίας και κακουργηματικής απιστίας σε βάρος της εταιρίας, όπως ειδικότερα ανέφεραν στην άνω αίτησή τους.
Με την από 21-5-2020 εξώδικη δήλωση και απάντηση - διαμαρτυρία τους, το άνω ΔΣ της εταιρίας, επιδοθείσα στους αιτούντες στη 1-6-2020 (υπ’ αρ. .../1-6-2020 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Θεσσαλονίκης, ...), αρνήθηκαν την υποβολή της έγκλησης, αρνούμενοι και το περιεχόμενο της επιδοθείσης σ’ αυτούς αίτησης, πλέον δε τούτων τα άνω μέλη του ΔΣ, ως κατονομαζόμενα στην αίτηση δεν είχαν δικαίωμα ψήφου στην συνεδρίαση του ΔΣ για λήψη Απόφασης επί του αιτήματος των μετοχών (αρθρ. 104§3 εδ. β, 105§1 δ ν. 4548/2018).
Βάσει των ανωτέρω, συντρέχει νόμιμη περίπτωση διορισμού ειδικού εκπροσώπου, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 103-105 ν. 4548/2018 (ως ανωτέρω εξετέθη) για την υποβολή της σχετικής έγκλησης, εφόσον μάλιστα, δεν απεδείχθη η ύπαρξη σχετικού υπέρτερου εταιρικού συμφέροντος που να δικαιολογεί τη μη διεξαγωγή δικαστικού αγώνα σε βάρος των μελών του ΔΣ (ο κλονισμός της εμπιστοσύνης των τραπεζών και των συνεργαζομένων με την εταιρία προμηθευτών και τουριστικών γραφείων, δεν αποτελεί τέτοιο υπέρτερο εταιρικό συμφέρον, καθόσον η εύρυθμη συνεργασία της εταιρίας (εάν υφίσταται) με τους άνω συνεργάτες και τράπεζες δεν δύναται να επηρεασθεί, προφανώς, από την υποβολή της έγκλησης).
Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, συνεπώς, που διαφορετικά έκρινε και απέρριψε την αίτηση, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τον νόμο, και κατά παραδοχή του σχετικού λόγου έφεσης, πρέπει η εκκαλουμένη απόφαση να εξαφανισθεί και αφού κρατηθεί η υπόθεση από το παρόν Δικαστήριο και δικασθεί η αίτηση, να γίνει αυτή δέκτη, απορριπτομένης της ένστασης των καθ’ων οτι οι αιτούντες ασκούν το δικαίωμα τους καταχρηστικά σε βάρος της εταιρίας, υπερβαίνοντας τα όρια που τίθενται από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον οικονομικό σκοπό του δικαιώματος, διότι ασκούν την αίτηση τους μετά πάροδο πολλών ετών αδράνειας, θέτοντας σε κίνδυνο την επιβίωση αυτής της ίδιας της εταιρίας, με μοναδικό στόχο τους την επίτευξη υψηλού τιμήματος εξαγοράς των μετοχών τους, καθοσον τα άνω περιστατικά δεν αρκούν για να καταστήσουν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώματος των αιτούντων (βλ. ολΑΠ 17/1995, ΕφΚρ. 1/2021, ΕφΠατρ 125/2021 ΝΟΜΟΣ).
Να διορισθεί δε ειδικός εκπρόσωπος της εταιρίας «... ΑΕ» από τον κατάλογο πραγματογνωμόνων αυτού του Δικαστηρίου τρίτο πρόσωπο, που θα παρέχει τα εχέγγυα σε όλους, της αμεροληψίας και της ικανότητας στην εκτέλεση των καθηκόντων του, ο ..., ..., Πυλαία, Οικονομολόγος (τηλ. ...) καθώς και αναπληρωτής αυτού, από τον ίδιο κατάλογο, ο ..., οικονομολόγος - λογιστής, ... (τηλ. ...), η εξουσία του οποίου (καθώς και του αναπληρωτή του) θα αφορά μόνο στην υποβολή έγκλησης σε βάρος των καθών (2ου, 3ου, 4ου) της ..., συζ. ... και ... του … για τα αδικήματα 1) της κακουργηματικής υπεξαίρεσης από κοινού ξένων κινητών πραγμάτων (χρηματικού ποσού ανήκοντος στην κυριότητα της πρώτης καθ’ης εταιρίας), μεγάλης αξίας, εμπιστευμένων λόγω της ιδιότητας τους ως εντολοδόχων, υπερβαίνουσας το ποσό των 120.000€ και 2) της κακουργηματικής απιστίας με προκληθείσα περιουσιακή ζημία άνω των 120.000€, κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στην αίτησή τους, και την διεξαγωγή της ποινικής δίκης, ως το αμετάκλητο πέρας αυτής. Να υποχρεωθούν οι καθ’ων η αίτηση 2η, 3η και 401 εφεσίβλητοι, να επιτρέπουν στον ως άνω διοριζόμενο ειδικό εκπρόσωπο, καθώς και στον αναπληρωτή αυτού, την πρόσβαση σε έγγραφα και πληροφορίες των οποίων η γνώση είναι κατ’ εύλογη κρίση απαραίτητη για την υποβολή της έγκλησης και την διεξαγωγή της δίκης.
Να διαταχθεί η απόδοση στους εκκαλούντες του κατατεθέντος από αυτούς, παράβολου και να επιβληθεί σε βάρος των καθών η αίτηση - εφεσίβλητων η δικαστική δαπάνη των αιτούντων - εκκαλούντων, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας (αρθρ. 176, 183, 191 ΚΠολΔ) κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τυπικά και κατ'ουσίαν την έφεση.
Εξαφανίζει την υπ’ αρ. 5/2021 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής.
Κρατεί και δικάζει την αίτηση.
Δέχεται αυτήν.
Διορίζει ειδικό εκπρόσωπο της εταιρίας «... Α.Ε.» από τον τηρούμενο στο Δικαστήριο αυτό κατάλογο πραγματογνώμονων τον ..., οικονομολόγο, ..., Πυλαία (τηλ. ...) και αναπληρωτή αυτού, τον ..., οικονομόλογο - λογιστή, ... (τηλ. ...), με ειδική εξουσία την υποβολή της αναφερόμενης στην από 13-5-2020 αίτηση - εξώδικη δήλωση των αιτούντων και στην υπό κρίση αίτηση τους, έγκλησης κατά των ... του …, ... του …, ... του …, ... συζ. ... και ... του …, για τις πράξεις της 1) κακούργηματικής υπεξαίρεσης από κοινού κινητών πραγμάτων (χρηματικού ποσού ανήκοντος στην κυριότητα της καθ’ης εταιρίας) μεγάλης αξίας, εμπιστευμένων λόγω της ιδιότητας τους ως ευντολοδοχων, υπερβαίνουσας το ποσό των 120.000€ και 2) κακουργηματικής απιστίας με προκληθείσα ζημία άνω των 120.000€ και την διεξαγωγή της ποινικής δίκης ως αμετάκλητο πέρας αυτής.
Υποχρεώνει τους καθ’ων η αίτηση 2°, 3° και 4° εφεσίβλητους να επιτρέπουν στον άνω ειδικό εκπρόσωπο και στον αναπληρωτή αυτού, την πρόσβαση σε έγγραφα και πληροφορίες, απαραίτητα για την υποβολή της έγκλησης και την διεξαγωγή της σχετικής δίκης.
Διστάσει την απόδοση στους εκκαλούντες του κατατεθέντος από αυτούς, παράβολου.
Επιβάλλει σε βάρος των εφεσιβλήτων τη δικαστική δαπάνη των εκκαλούντων, αμφοτέρων των βαθμών δικαιοδοσίας, ύψους 600 ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε, και δημοσιεύθηκε στη Θεσσαλονίκη, στο ακροατήριο του σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, στις 20-7-2021, απάντων των διαδίκων και των πληρεξούσιων δικηγόρων τους.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ
Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ