Αριθμός 358/2023
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Στ΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Μαΐου 2021, με την εξής σύνθεση: Ιωάννης Γράβαρης, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος, Βαρβάρα Ραφτοπούλου, Ειρήνη Σταυρουλάκη, Σύμβουλοι, Παναγιώτης Χαλιούλιας, Αικατερίνη Σούκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Αικατερίνη Ρίπη.
Για να δικάσει την από 1ης Ιουλίου 2020 αίτηση:
της ... του …, κατοίκου … Ξάνθης (…), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Φώτη Χατζηφώτη (Α.Μ. 12571), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Γεώργιο Χαλαζωνίτη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, που κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 200/2020 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Αικατερίνης Σούκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (κωδικός πληρωμής ηλεκτρονικού παραβόλου ...).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 200/2020 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή έφεση του αναιρεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου κατά της 6989/2018 αποφάσεως του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την πρωτόδικη απόφαση είχε γίνει εν μέρει δεκτή αγωγή της αναιρεσείουσας και άλλων εναγόντων και είχε αναγνωρισθεί η υποχρέωση του αναιρεσιβλήτου να της καταβάλει 84.504,91 ευρώ, ως αποζημίωση κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από την παράνομη παράλειψη εγγραφής της στους πίνακες επιτυχόντων του ΑΣΕΠ, στα πλαίσια διαγωνισμού που προκηρύχθηκε με την 8/1997 πράξη του ΑΣΕΠ, με συνέπεια την απώλεια των αποδοχών που θα ελάμβανε κατά το χρονικό διάστημα από 1.8.1999 έως 21.12.2006.
3. Επειδή, στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και ισχύουν ορίζονται τα εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνο όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου […] 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ, εκτός αν προσβάλλονται αποφάσεις που εκδίδονται επί προσφυγών ουσίας, εφόσον αφορούν περιοδικές παροχές ή τη θεμελίωση του δικαιώματος σε σύνταξη ή τη θεμελίωση του δικαιώματος σε εφάπαξ παροχή και τον καθορισμό του ύψους της […]».
4. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989, όπως ισχύει, για το παραδεκτό της ασκήσεως αιτήσεως αναιρέσεως, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο παραγράφων 3 και 4 του εν λόγω άρθρου, ήτοι και του ελάχιστου ποσού διαφοράς, κατά την παράγραφο 4, και της προβολής, με το εισαγωγικό δικόγραφο, των αναφερομένων στην παράγραφο 3 ισχυρισμών. Ειδικότερα, σύμφωνα με την τελευταία αυτή διάταξη, ο αναιρεσείων βαρύνεται με την υποχρέωση, επί ποινή απαραδέκτου, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που πρέπει να περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο είτε ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί συγκεκριμένου νομικού ζητήματος κρισίμου για την επίλυση της διαφοράς, είτε ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, αναφορικά με ένα τέτοιο ζήτημα, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για την κρίση της διαφοράς, έρχεται σε αντίθεση με παγιωμένη και, πάντως, μη ανατραπείσα νομολογία, μεταξύ άλλων, του Συμβουλίου της Επικρατείας επί του αυτού νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς όρους αναγκαιότητας για την επίλυση των αντίστοιχων διαφορών (ΣτΕ 2189/2019, 2118/2016, 797/2013 7μ. κ.ά.).
5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η αναιρεσείουσα, απόφοιτη γενικού λυκείου, έλαβε μέρος στον γραπτό διαγωνισμό που προκηρύχθηκε με την 8/1997 απόφαση του ΑΣΕΠ, για την πλήρωση, μεταξύ άλλων, θέσεων δημοσίων υπηρεσιών και νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, της κατηγορίας Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης (ΔΕ), υποβάλλοντας τη σχετική αίτηση σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 2190/1994. Παρότι συγκέντρωσε βαθμολογία ανώτερη της βάσης, εν τούτοις δεν περιελήφθη στους από 1.4.1999 πίνακες διοριστέων. Ακολούθως, άσκησε αίτηση ακυρώσεως τόσο κατά του πίνακα διοριστέων όσο και κατά της 33/1999 αποφάσεως της Ελάσσονος Ολομέλειας του ΑΣΕΠ, καθ’ ό μέρος κύρωσε τους πίνακες διοριστέων, η οποία απερρίφθη με την 2857/2000 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Μετά τη δημοσίευση της 2396/2004 απόφασης της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας (με την οποία κρίθηκαν αντισυνταγματικοί περιορισμοί που είχαν τεθεί για τον διαγωνισμό με τις πιο πάνω διατάξεις), έφεση που είχε εν τω μεταξύ ασκήσει η αναιρεσείουσα, μαζί με άλλους συνυποψηφίους στον διαγωνισμό, έγινε δεκτή με την 2349/2006 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, εξαφανίστηκε η 2857/2000 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, έγινε δεκτή η αίτηση ακυρώσεως και ακυρώθηκε η 33/1999 απόφαση της Ελάσσονος Ολομέλειας του ΑΣΕΠ, κατά το μέρος που αφορούσε στην παράλειψή της από τους πίνακες διοριστέων, αναπέμφθηκε δε η υπόθεση στη Διοίκηση, προκειμένου να κληθεί να υποβάλει συμπληρωματική δήλωση προτίμησης, χωρίς δέσμευση από τους κριθέντες ως ανίσχυρους περιορισμούς. Πριν την έκδοση της παραπάνω απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 5 του ν. 3320/2005, το ΑΣΕΠ κάλεσε όλους τους επιτυχόντες υποψηφίους, προσφεύγοντες και μη, να υποβάλουν νέες συμπληρωματικές δηλώσεις προτίμησης, καταρτίζοντας νέο πίνακα διοριστέων, κυρωθέντα με την 1295/2006 απόφασή του. Μεταξύ των υποψηφίων που υπέβαλαν συμπληρωματική δήλωση ήταν και η αναιρεσείουσα, η οποία διορίστηκε σε κενή οργανική θέση του κλάδου ΔΕ1 Διοικητικού, του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Στέγη Γραμμάτων και Καλών Τεχνών Δήμου Ξάνθης». Στη συνέχεια, η αναιρεσείουσα άσκησε, μαζί με άλλους διορισθέντες, την ένδικη (βλ. ανωτ. σκέψη 2) αγωγή, με την οποία ζήτησε, κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, να αναγνωριστεί η υποχρέωση του Δημοσίου να της καταβάλει ποσό 88.214,91 ευρώ ως αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από την παράνομη παράλειψη του ΑΣΕΠ να την συμπεριλάβει στους από 1.4.1999 πίνακες διοριστέων, λόγω εφαρμογής των κριθέντων ως παράνομων περιορισμών, με συνέπεια την απώλεια του ως άνω ποσού, που αντιστοιχεί στις μη καταβληθείσες αναδρομικά αποδοχές περιλαμβανομένων και διαφόρων επιδομάτων, για το χρονικό διάστημα από 1.8.1999, ημερομηνία από την οποία σε κάθε περίπτωση θα έπρεπε να είχε διοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 15 του Υπαλληλικού Κώδικα, και έως το έτος 2006 (31.12.2006), οπότε κρίθηκε ότι μπορούσε να καταταγεί σε θέση διοριστέου, στην οποία τελικώς διορίστηκε, άλλως το ποσό των 74.797,55 ευρώ, που αντιστοιχούσε σε αποδοχές για το χρονικό διάστημα από 1.1.2001 έως 31.12.2006, καθώς επίσης και ποσό 30.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική βλάβη που υπέστη από την παραπάνω αιτία και την εξαιτίας αυτής πολύχρονη ταλαιπωρία της και την προσβολή της προσωπικότητάς της. Η αναιρεσείουσα διορίστηκε με την .../21.12.2009 απόφαση του Προέδρου του νομικού προσώπου Στέγη Πολιτισμού Δήμου Ξάνθης, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στο φ. .../31.3.2010 τ. Γ΄, αναδρομικά, από 1.4.1999. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε εν μέρει την αγωγή, λαμβάνοντας υπόψη τις οριστικές διατάξεις της 5527/2015 προδικαστικής απόφασής του, σύμφωνα με τις οποίες το Ελληνικό Δημόσιο ενέχεται, κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, σε αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη η αναιρεσείουσα από την παράνομη παράλειψη διορισμού της, συνισταμένη στην απώλεια των σχετικών αποδοχών, με επίκληση της 2396/2004 απόφασης της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, με την οποία κρίθηκαν αντισυνταγματικοί οι σχετικοί περιορισμοί, οι οποίοι εφαρμόστηκαν από το ΑΣΕΠ κατά τη συγκρότηση των πινάκων διοριστέων του διαγωνισμού του έτους 1998, την 2349/2006 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας που αφορούσε την αναιρεσείουσα, καθώς και το ότι εάν δεν είχαν μεσολαβήσει οι παράνομοι περιορισμοί θα είχε ήδη διοριστεί από το έτος 1999. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, για τον καθορισμό της αποζημίωσης, έλαβε υπόψη τις ακαθάριστες και τις καθαρές αποδοχές της αναιρεσείουσας για το χρονικό διάστημα από 1.8.1999 έως την ημερομηνία ανάληψης καθηκόντων, στοιχεία που προσκόμισε το Ελληνικό Δημόσιο σε εκτέλεση της προδικαστικής απόφασης· ένσταση δε του Ελληνικού Δημοσίου περί συμψηφισμού της ωφέλειας που αποκόμισε η αναιρεσείουσα, από την άσκηση άλλων εργασιών κατά το ένδικο χρονικό διάστημα, απερρίφθη. Κατά της πρωτόδικης απόφασης το Ελληνικό Δημόσιο άσκησε έφεση, με την οποία ισχυρίσθηκε, μεταξύ άλλων, ότι αν και προσκόμισε έγγραφα του ΚΕΠΥΟ (Δ30Α/4188Εξ2012/19.9.2012 και Δ30Α/41301Εξ2013/ 16.5.2013) από τα οποία προέκυπτε ότι η αναιρεσείουσα δήλωσε, κατά τα οικονομικά έτη 2000-2007, εισοδήματα, εν τούτοις, η ένσταση περί συμψηφισμού κέρδους και ζημίας απορρίφθηκε, ενώ έπρεπε να γίνει δεκτή και τούτο, διότι, η προκύψασα οικονομική ωφέλεια αποτελεί λόγο εκμηδένισης ή μείωσης της οφειλόμενης αποζημίωσης και συνεπώς έπρεπε εν προκειμένω να συμψηφιστεί προς το ποσό της ζημίας που ισχυρίστηκε ότι υπέστη η αναιρεσείουσα, καθώς συνδέεται αιτιωδώς με το ζημιογόνο γεγονός, αφού αν είχε προσληφθεί εγκαίρως την 1.4.1999 δεν θα είχε αποκομίσει τα σχετικά ποσά εισοδήματος. Όπως ιστορείται στην αναιρεσιβαλλομένη, τα ανωτέρω έγγραφα του ΚΕΠΥΟ αποδεικνύουν ότι η αναιρεσείουσα έλαβε κατά τα έτη 2000, 2001 και 2007, από μισθωτές υπηρεσίες, το συνολικό ποσό των 20.589,96 ευρώ, το 2000 το ποσό των 1.154,25 ευρώ, από έσοδα εκτός ατομικού ελευθέριου επαγγέλματος, ενώ κατά τα έτη 2002-2006 το ποσό των 71.788,63 ευρώ από καθαρά κέρδη ελευθέριου επαγγέλματος και συνολικά ποσό 93.532,84 ευρώ. Το δικάσαν διοικητικό εφετείο, ερμηνεύοντας τις διατάξεις του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, έκρινε ότι για να θεμελιωθεί ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση για πράξη ή παράλειψη οργάνου του κατά την ενάσκηση δημόσιας εξουσίας απαιτείται να είναι παράνομη η πράξη ή παράλειψη και να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ παράνομης πράξης ή παράλειψης και της επελθούσας ζημίας. Έκρινε δε επίσης ότι “[…] όταν από τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη προκύπτει και ωφέλεια, που τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο προς αυτή, πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας”, ότι «τέτοιος σύνδεσμος, όμως, δεν υπάρχει όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία […]» και ότι «ο τυχόν προσπορισμός ωφέλειας του αναδρομικώς διορισθέντος λόγω της απασχόλησής του σε άλλη εργασία, κατά το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από τον αναδρομικό διορισμό του μέχρι την έναρξη εκτέλεσης των καθηκόντων του στη θέση στην οποία διορίστηκε, δεν αίρει την έννοια της ζημίας, ως θεμελιωτικού στοιχείου της ειδικής αδικοπραξίας του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, αλλά μπορεί να αποτελέσει λόγο μείωσης ή εκμηδένισής της, ύστερα από υποβολή σχετικής ένστασης εκ μέρους του Δημοσίου περί συμψηφισμού ζημίας και κέρδους (ΣτΕ 296/2015 πρβ. ΣτΕ 3535/2009, 1585/2009, 2792/2008, 3248/2006 κ.α.) […]». Με τις κρίσεις αυτές, έκανε, ακολούθως, δεκτό τον ως άνω ισχυρισμό του Δημοσίου με την αιτιολογία ότι εφόσον η αναιρεσείουσα κατά το επίδικο χρονικό διάστημα προσπορίστηκε οικονομική ωφέλεια, συντρέχει περίπτωση συνυπολογισμού ζημίας - κέρδους, κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, σε συνδυασμό με το άρθρο 298 ΑΚ. Έκρινε, ειδικότερα, ότι τα ποσά εισοδήματος που αποκόμισε η αναιρεσείουσα κατά τα παραπάνω έτη πρέπει να συμψηφιστούν προς το ποσό της ζημίας που υπέστη, δεδομένου ότι η ωφέλεια από το εισόδημα που αποκόμισε κατά το ανωτέρω διάστημα, τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με το επιζήμιο γεγονός του μη διορισμού της τον ίδιο χρόνο· αφού εάν δεν είχε μεσολαβήσει η παράνομη παράλειψη και είχε εξαρχής διοριστεί, δεν θα είχε εργαστεί και δεν θα είχε αποκομίσει τη σχετική ωφέλεια. Με αυτές τις σκέψεις έκρινε, στη συνέχεια, ότι η ως άνω ωφέλεια έχει την ίδια αιτία με τη ζημία της αναιρεσείουσας, ήτοι την παράνομη παράλειψη διορισμού της, και για τον λόγο αυτόν τα αντίστοιχα, μη αμφισβητηθέντα ποσά πρέπει να συμψηφιστούν. Ακολούθως, έκρινε ότι η ζημία την οποία υπέστη η αναιρεσείουσα ανέρχεται στα ποσά των ακαθάριστων αποδοχών της θέσης στην οποία θα είχε διοριστεί, ότι από τα ποσά αυτά έπρεπε να αφαιρεθεί η ωφέλεια που αποκόμισε από την άσκηση άλλων εργασιών, και ότι, συνεπώς, δεν δικαιούται αποζημίωσης, καθόσον η ωφέλεια, ύψους 93.532,84 ευρώ, υπερκαλύπτει τη ζητηθείσα αποζημίωση, ποσού 88.214,91 ευρώ. Και με τις σκέψεις αυτές, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε, αντιστοίχως, την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου.
6. Επειδή, η υπό κρίση αίτηση κατατέθηκε στη γραμματεία του δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση στις 2.7.2020, υπό την ισχύ των ως άνω διατάξεων του ν. 3900/2010, το δε ποσό της διαφοράς που άγεται κατ’ αναίρεση υπερβαίνει, κατά τα προεκτεθέντα, το όριο των 40.000 ευρώ. Με την κρινόμενη αίτηση, αμφισβητείται η πιο πάνω κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου αναφορικά με τον συμψηφισμό ζημίας - οφέλους. Ισχυρίζεται δε η αναιρεσείουσα, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 3900, ότι ως προς το σχετικό νομικό ζήτημα, αν δηλαδή η ζημία από παράνομη παράλειψη διορισμού σε δημόσια θέση, όπως εν προκειμένω, είναι κατά νόμον συμψηφιστέα με αντίστοιχη ωφέλεια που αποκόμισε ο μη διορισθείς από άλλη δραστηριότητα, οι κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης είναι αντίθετες προς την «πάγια» νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση δημοσίου υπαλλήλου που διορίζεται κατόπιν ακυρωτικής αποφάσεως και εγείρει αγωγή αποζημίωσης κατά του Ελληνικού Δημοσίου κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από την παράνομη παράλειψη διορισμού του, ανερχόμενη στο ύψος των αποδοχών που παρανόμως αποστερήθηκε, δεν μπορεί να επέλθει συμψηφισμός της ωφέλειας από μισθωτές υπηρεσίες ή εμπορική δραστηριότητα ή ελευθέριο επάγγελμα, καθόσον η ωφέλεια αυτή, δεν προέρχεται από το ζημιογόνο γεγονός αλλά οφείλεται στη δική του αυτόνομη δραστηριότητα, η οποία πηγάζει από την ελευθερία δράσης του και η οποία υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του ΑΚ υποχρέωσή του για περιορισμό της έκτασης της ζημίας, και ως εκ τούτου συνιστά αυτοτελή λόγο κτήσης και διατήρησης του κέρδους από αυτόν, εκτός του δικαίου της αποζημίωσης. Ως τέτοια αντίθετη νομολογία μνημονεύεται «ενδεικτικώς» η ΣτΕ 1287/2013, καθώς και οι 744/2016, 4441/2013 και 3608/2012. Προβάλλεται, δε, επικουρικώς, ότι εάν ήθελε κριθεί ότι το ως άνω νομικό ζήτημα δεν έχει αντιμετωπισθεί στις εν λόγω αποφάσεις, τότε η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς, ελλείψει νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας.
7. Επειδή, με τις προαναφερθείσες αποφάσεις του Δικαστηρίου κρίθηκε ότι, επί παρανόμου παραλείψεως διορισμού, το κέρδος που αποκομίζει ο ζημιωθείς από την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος ή από την παροχή μισθωτών υπηρεσιών ή την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας δεν προκύπτει από το ως άνω ζημιογόνο γεγονός, αλλ’ από την αυτόνομη δραστηριότητα του ζημιωθέντος, για λόγους βιοποριστικούς· και ότι επομένως, σε μια τέτοια περίπτωση, ο καταλογισμός, έστω και μέρους του προκύψαντος οφέλους στη ζημία, θα αντέκειτο στην καλή πίστη, δεδομένου ότι, με τον τρόπο αυτόν, η Διοίκηση θα επωφελείτο από την επιμέλεια του ζημιωθέντος, με αποτέλεσμα να περιορίζονται, από ενέργειές του, οι συνέπειες της παρανομίας της. Εξ άλλου, με την 296/2015 απόφαση του Δικαστηρίου, κρίθηκε ότι η άσκηση από τον ζημιωθέντα του ελευθερίου επαγγέλματος του ιατρού, ήτοι του αυτού επαγγέλματος το οποίο κατά κοινή πείρα θα ασκούσε και εάν νομίμως δεν είχε διορισθεί στην επίμαχη θέση (η οποία ήταν θέση ιατρού του ΕΣΥ), δεν υπερβαίνει την κατ’ άρθρο 300 του Αστικού Κώδικα υποχρέωσή του για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας και, συνεπώς, οι απολαβές του από την εν λόγω εργασία πρέπει να συνυπολογισθούν στη ζημία που αυτός υπέστη από την παράνομη παράλειψη διορισμού του και να αφαιρεθούν από την τελικώς οφειλομένη σε αυτόν αποζημίωση. Ομοίως έκρινε και η ΣτΕ 1077/2014, κατά την οποία νομίμως συμψηφίζεται το όφελος που αποκόμισε από τα εισοδήματα που απέκτησε ο ζημιωθείς κατά τον χρόνο που παρανόμως παραλείπεται, με τη ζημία (μισθούς) που του οφείλονται λόγω της παρανομίας. Ακόμη, με τις ΣτΕ 2150/2017 και 1481/2008 κρίθηκε ότι συνδέεται αιτιωδώς η μη εκλογή ενός προσώπου ως βουλευτή και η ωφέλεια που το πρόσωπο αυτό αποκόμισε από το αξίωμα του νομάρχη, αξίωμα το οποίο δεν θα μπορούσε να καταλάβει εάν είχε εκλεγεί ως βουλευτής, λόγω του ασυμβιβάστου των καθηκόντων βουλευτή και νομάρχη. Κρίθηκε, κατά συνέπεια, με τις ανωτέρω αποφάσεις ότι στην περίπτωση αυτή επιβάλλεται, για τον προσδιορισμό της ζημίας, ο συνυπολογισμός του οφέλους που προέκυψε από το ζημιογόνο γεγονός, δηλαδή ο συμψηφισμός των αποδοχών που έλαβε ένα πρόσωπο ως νομάρχης με την αποζημίωση που θα ελάμβανε ως εν ενεργεία βουλευτής.
8. Επειδή, υπό τα δεδομένα αυτά, οι κατά τον ν. 3900/2010 ως άνω ισχυρισμοί της αναιρεσείουσας παρίστανται βάσιμοι. Αφ’ ενός μεν διότι υφίσταται η προβαλλόμενη αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης στις αποφάσεις των οποίων γίνεται επίκληση, αφ’ ετέρου δε διότι η εν γένει νομολογία του Δικαστηρίου επί του ανωτέρω νομικού ζητήματος εμφανίζεται κυμαινομένη (πρβλ. και ΣτΕ 2871/2020). Συνεπώς, ο προβαλλόμενος σχετικώς λόγος αναιρέσεως είναι παραδεκτός και, εφόσον η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά, πρέπει να εξετασθεί ως προς τη βασιμότητά του. Με τον λόγο αυτόν η αιτούσα παραπονείται για τις κρίσεις της αναιρεσιβαλλομένης ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων συνυπολογισμού ζημίας και οφέλους της από την άσκηση εκ μέρους της ελευθερίου επαγγέλματος και την παροχή από αυτήν μισθωτών υπηρεσιών, δηλαδή η κρίση ως προς την ύπαρξη ή μη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ ωφέλειας και ζημίας και περί αντιθέσεως ή μη του συνυπολογισμού στην καλή πίστη. Προβάλλεται, ειδικότερα, ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 105 ΕισΝΑΚ και 298 του Αστικού Κώδικα συμψηφίστηκαν στη ζημία της αναιρεσείουσας (απολεσθέντες μισθοί) οι απολαβές της από τα εισοδήματα που αποκόμισε από την παροχή εργασίας και υπηρεσιών κατά το ένδικο χρονικό διάστημα, δεδομένου ότι η εν λόγω ωφέλεια αυτής δεν προήλθε από τον παράνομο μη διορισμό της αλλά οφειλόταν αποκλειστικά στη δική της αυτόνομη δραστηριότητα και προσπάθεια αναζητήσεως εργασίας για λόγους βιοποριστικούς, η οποία υπερέβαινε την κατ’ άρθρο 300 ΑΚ υποχρέωση περιορισμού της εκτάσεως της ζημίας της και ως εκ τούτου συνιστούσε αυτοτελή λόγο κτήσεως και διατηρήσεως του κέρδους από αυτήν.
9. Επειδή, ο Εισαγωγικός Νόμος του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984 - Α΄ 164) στο άρθρο 105 ορίζει ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. […]». Κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημιώσεως λόγω παράνομης πράξης ή παράλειψης οργάνου του Δημοσίου ή Ν.Π.Δ.Δ. είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης και της επελθούσης ζημίας. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει, όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή παράλειψη είναι ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικώς, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία (βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 322/2009 7μ., 809/2012, 1185/2013, 1955/2021). Περαιτέρω, κατά την έννοια της αυτής διατάξεως σε συνδυασμό προς εκείνη του άρθρου 298 ΑΚ, η αποζημίωση την οποία οφείλει το Δημόσιο ή άλλο Ν.Π.Δ.Δ. περιλαμβάνει τη διαφορά μεταξύ της περιουσιακής καταστάσεως του ζημιωθέντος μετά την επέλευση του ζημιογόνου γεγονότος και εκείνης στην οποία θα τελούσε ο ζημιωθείς, εάν δεν συνέβαινε αυτό. Οσάκις δε εκ του ζημιογόνου γεγονότος προκύπτει και ωφέλεια, πραγματική ζημία είναι ό,τι υπολείπεται μετά την αφαίρεση της ωφέλειας. Τούτο όμως, εφόσον μεταξύ ζημιογόνου γεγονότος και ωφέλειας υφίσταται πράγματι αιτιώδης σύνδεσμος και όχι όταν ζημία και ωφέλεια στηρίζονται σε διαφορετική η καθεμία αιτία (ΣτΕ 2803/2000 7μ., 866/2011 7μ., 3606/2012, 3732/2012, 1287/2013, 296/2015, 1618/2015, 744/2016, 2150/2017, 1578/2018, Α.Π. 642/1982, 523/1995, 762/2007, 74/2014).
10. Επειδή, εξ άλλου, στην αποζημίωση που οφείλεται κατ’ άρθρο 105 ΕισΝΑΚ περιλαμβάνεται τόσο η αποκατάσταση της ζημίας, την οποία υπέστη η υπάρχουσα, πριν από την παράνομη πράξη ή παράλειψη, περιουσία του ζημιωθέντος, όσο και η αποκατάσταση της ζημίας την οποία αυτός υπέστη με τη στέρηση, εξαιτίας της παράνομης πράξης ή παράλειψης, παροχών, τις οποίες πιθανώς, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις, θα αποκόμιζε, εάν δεν είχε μεσολαβήσει η παράνομη αυτή πράξη ή παράλειψη. Ειδικότερα, εάν το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου αρνηθεί ή παραλείψει να διορίσει υποψήφιο και η άρνηση ή παράλειψη αυτή ακυρωθεί, στη συνέχεια, ως παράνομη με απόφαση του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου, ακολούθως δε η Διοίκηση, σε συμμόρφωση προς την ακυρωτική αυτή απόφαση, προβεί στον διορισμό του υποψηφίου αναδρομικά στην οικεία θέση ή υπέχει υποχρέωση τέτοιου αναδρομικού διορισμού του, ο εν λόγω υποψήφιος δικαιούται να ζητήσει αποζημίωση για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη από το ότι, κατά το χρονικό διάστημα από την ημερομηνία του αναδρομικού διορισμού του έως την ημερομηνία κατά την οποία ανέλαβε πράγματι υπηρεσία, δεν εισέπραξε το σύνολο των αποδοχών που θα είχε εισπράξει αν είχε αναλάβει πράγματι υπηρεσία από την ημερομηνία στην οποία ανατρέχει ή πρέπει να ανατρέξει ο διορισμός του (ΣτΕ 744/2016, 3043/2013, 3854/2011). Εξ άλλου, κατά την πλειοψηφήσασα στο Τμήμα γνώμη, την οποία διατύπωσαν ο Πρόεδρος Ι. Γράβαρης και οι Σύμβουλοι Β. Ραφτοπούλου και Ε. Σταυρουλάκη, στην περίπτωση κατά την οποία ο παρανόμως μη διορισθείς, ενόσω βρισκόταν εκτός Υπηρεσίας, μέχρι την αποκατάσταση της νομιμότητας και τον διορισμό του στην οικεία θέση, επιδόθηκε σε άλλη βιοποριστική δραστηριότητα (παροχή εξαρτημένης εργασίας, άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος κ.λπ.), τα εντεύθεν οφέλη (μισθοί, αμοιβές κ.λπ.) δεν είναι συμψηφιστέα με τις οφειλόμενες σ’ αυτόν αναδρομικές ως άνω αποδοχές. Και τούτο, διότι ο κατόπιν του παρανόμου μη διορισμού νέος επαγγελματικός προσανατολισμός του υποψηφίου και η άσκηση από αυτόν άλλης, πάντως, από τη σχεδιασθείσα, βιοποριστικής δραστηριότητας, διακόπτει, ως εκ της φύσεως της ανθρώπινης εργασίας, τον κατά τις ανωτέρω διατάξεις αιτιώδη σύνδεσμο προς το γεγονός του μη διορισμού και καθιστά τις σχετικές ωφέλειες απότοκες, όχι του γεγονότος εκείνου αλλά της αυτόνομης ανάληψης βιοποριστικής δράσης. Μειοψήφησε ο Πάρεδρος Π. Χαλιούλιας, κατά τη γνώμη του οποίου, δεν πρόκειται για αυτόνομη δραστηριότητα του υπαλλήλου, οσάκις αυτός, καθ’ ον χρόνον παραμένει εκτός υπηρεσίας, ασκεί το αυτό ή άλλο συναφές επάγγελμα, το οποίο κατά κοινή πείρα θα ασκούσε και εάν νομίμως δεν είχε διορισθεί στην επίμαχη θέση, δεδομένου ότι, στην περίπτωση αυτή, η δραστηριότητά του δεν υπερβαίνει, καταρχήν, ενόψει και των λοιπών περιστάσεων, την κατ’ άρθρο 300 του Αστικού Κώδικα υποχρέωσή του για περιορισμό της εκτάσεως της ζημίας του· συνεπώς, οι απολαβές του από την εν λόγω εργασία πρέπει να συνυπολογισθούν στη ζημία που αυτός υπέστη από την παράνομη παράλειψη διορισμού του και να αφαιρεθούν από την τελικώς οφειλομένη σε αυτόν αποζημίωση. Μειοψήφησε η Πάρεδρος Αικ. Σούκη, κατά τη γνώμη της οποίας, οσάκις το ζημιογόνο γεγονός συνίσταται σε παράνομη παράλειψη της Διοικήσεως να προβεί σε αναδρομικό διορισμό υπαλλήλου, το όφελος που ο εν λόγω υπάλληλος αρύεται από την προσωπική του εργασία οιασδήποτε φύσεως (μισθωτή εργασία ή άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος) πρέπει πάντοτε να αφαιρείται από την αποζημίωση που του οφείλεται για τους μισθούς που απώλεσε, δεδομένου ότι, τόσο η ζημία του όσο και το όφελός του, προέρχονται από την ίδια αιτία (ζημιογόνο γεγονός), δηλαδή, την παράνομη παράλειψη της Διοικήσεως να προβεί σε αναδρομικό διορισμό του, ενώ κατά κανόνα ο νόμος απαγορεύει στους δημοσίους υπαλλήλους την άσκηση ιδιωτικού έργου επ’ αμοιβή, ή την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας (βλ άρθρο 31 ΥΚ, ν. 3528/2007). Άλλη δε η περίπτωση όπου ο νόμος επιτρέπει την άσκηση ελευθερίου επαγγέλματος, ή ιδιωτικού έργου επ’ αμοιβή, περίπτωση κατά την οποία ο συμψηφισμός δεν επιτρέπεται, κατά τη γνώμη αυτή.
11. Επειδή, κατά την κρατήσασα ως άνω γνώμη, ο μοναδικός λόγος της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως είναι βάσιμος και θα έπρεπε να γίνει δεκτός. Λόγω όμως της σπουδαιότητας του ανωτέρω ζητήματος και της κυμαινόμενης ως προς το ζήτημα αυτό νομολογίας του Δικαστηρίου το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση (άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ/τος 18/1989), να ορισθεί δε ως εισηγητής η Πάρεδρος Αικατερίνη Σούκη και δικάσιμος η 8.5.2023.
Διά ταύτα
Παραπέμπει την υπόθεση στην επταμελή σύνθεση του Τμήματος.
Ορίζει εισηγητή την Πάρεδρο Αικατερίνη Σούκη και δικάσιμο την 8.5.2023.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 16 και 20 Δεκεμβρίου 2021 και την 1η Μαρτίου 2023
Ο Πρόεδρος του Στ΄ Τμήματος Η Γραμματέας
και μετά την αποχώρησή της
Ιωάννης Β. Γράβαρης Λάμπρος Ρίκος
και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 6ης Μαρτίου 2023.
Ο Πρόεδρος του Στ´ Τμήματος Ο Γραμματέας
Ιωάννης Β. Γράβαρης Λάμπρος Ρίκος