Το νομικό πλαίσιο άρσης του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών για τη διακρίβωση εγκλημάτων σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν 5002/2022 και η απολεσθείσα ευκαιρία εκσυγχρονισμού του

Επεξεργασμένο τμήμα του περιεχομένου της μελέτης προέρχεται από την εγκριθείσα από τη Νομική Σχολή ΕΚΠΑ διδακτορική διατριβή του συγγραφέα υπό τον τίτλο «Η άρση του απορρήτου των μορφών της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για την διακρίβωση εγκλημάτων».
Οι απόψεις είναι προσωπικές και δεν δεσμεύουν την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα.
Ι. Εισαγωγή – το νομοπαρασκευαστικό υπόβαθρο
Με τον Ν 5002/2022 (ΦΕΚ Α΄ 228/09.12.2022) «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών» επιδιώχθηκε από τον νομοθέτη η επίτευξη πέντε σκοπών (βλ. άρ. 1) ανάμεσα στους οποίους «α) η θωράκιση και ο εκσυγχρονισμός της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 19 του Συντάγματος» και «γ) η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών από λογισμικά παρακολούθησης». Στους πέντε αυτούς επιδιωκόμενους σκοπούς αντιστοιχούν ισάριθμα αντικείμενα των οικείων νομοθετικών ρυθμίσεων, ανάμεσα στα οποία «α) η εξαντλητική ρύθμιση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών» καθώς και «ο ποινικός κολασμός της εμπορίας, κατοχής και χρήσης λογισμικών παρακολούθησης».
Σύμφωνα με την Ανάλυση Συνεπειών Ρύθμισης (εφεξής «ΑΣΥΡ») επί του σχεδίου νόμου, κρίθηκε απαραίτητη η δημιουργία ενός σύγχρονου και αποτελεσματικού νομοθετικού πλαισίου για τη διασφάλιση της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών εξαιτίας των ραγδαίων τεχνολογικών εξελίξεων στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δεδομένου ότι οι τελευταίες ευνοούν την άμεση, απρόσκοπτη και ελεύθερη επικοινωνία, ώστε να καθίσταται εύκολη η παραβίαση της εμπιστευτικότητας της επικοινωνίας. Επιπλέον, με τις οικείες προταθείσες ρυθμίσεις επρόκειτο να αντιμετωπισθούν, σύμφωνα πάντα με την ΑΣΥΡ, οι ελλείψεις του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου (εκεί αναφέρθηκε μόνο ο Ν 2225/1994) που αφορά στη διαδικασία άρσης του απορρήτου και η επιτακτική ανάγκη για εκσυγχρονισμό και εξαντλητική ρύθμισή του, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας και το άρθρο 19 του Συντάγματος.
Από τα ανωτέρω καθίσταται εξ αρχής προφανές ότι για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών με βάση τα
Σελ. 243αναφερόμενα και διαπιστωμένα ελλείμματα από τον νομοθέτη, δεν ελήφθη υπόψη το ενωσιακό δίκαιο και ιδίως το δευτερογενές (οδηγία 2002/58/ΕΚ), το οποίο συνιστά σε σχέση με το άρ. 19 παρ. 1 Σ. τον έτερο πυλώνα κατοχύρωσης του απορρήτου της επικοινωνίας και στο οποίο ουδεμία αναφορά έλαβε χώρα.
ΙΙ. Οι προταθείσες με το σχέδιο νόμου διατάξεις για τον εκσυγχρονισμό και την εξαντλητική ρύθμιση της διαδικασίας άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών για τη διακρίβωση εγκλημάτων
Α. Το νομικό πλαίσιο για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε σχέση με δημόσια δίκτυα προ της ανάληψης της οικείας νομοθετικής πρωτοβουλίας
1. Περιπτωσιολογία άρσης του απορρήτου ηλεκτρονικών επικοινωνιών
α. Άρση απορρήτου ηλεκτρονικών επικοινωνιών μέσω του συστήματος επισύνδεσης των παρόχων
Το απόρρητο της επικοινωνίας είναι απολύτως απαραβίαστο κατ’ άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ. Κατ’ εξαίρεση, το «απολύτως απαραβίαστο» ατομικό δικαίωμα περιορίζεται, σύμφωνα με το β΄ εδάφιο της ίδιας συνταγματικής διάταξης, μόνο υπό τις ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις και εγγυήσεις, οι οποίες ορίζονται από την ίδια διάταξη ως ελάχιστο περιεχόμενο του εκάστοτε εκτελεστικού του Συντάγματος νόμου: λόγοι εθνικής ασφάλειας, διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, εγγύηση της δικαστικής λειτουργίας.
Συνιστά διαχρονική επιλογή του νομοθέτη να ασκεί την παρεχόμενη από το άρ. 19 παρ 1 εδ. β΄ Σ. δυνατότητα περιορισμού του απορρήτου όταν αφορά τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες, οι οποίες διέρχονται των δημοσίων δικτύων των παρόχων διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (βλ. Ν 2225/1994, ΠΔ 47/2005, Ν 3115/2003), εξαιρουμένης μάλιστα ρητώς της άρσης του απορρήτου της δια ζώσης επικοινωνίας. Η διεξαγωγή των ηλεκτρονικών επικοινωνιών δια του δημοσίου δικτύου, ως απαραίτητου όρου για την εφαρμογή της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου, προβλέφθηκε ομοίως από το ενωσιακό δίκαιο, τόσο με το άρ. 4 παρ. 1 της οδηγίας 97/66/ΕΚ, όσο και μετά την αντικατάστασή της με το άρ. 5 παρ. 1 της οδηγίας 2002/58/ΕΚ, με την οποία καθιερώνεται, σύμφωνα και με τη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), η «αρχή του απορρήτου» των ηλεκτρονικών επικοινωνιών οι οποίες διεξάγονται μέσω παροχής υπηρεσιών σε δημόσιο δίκτυο. Η τελευταία, έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη με το άρ. 4 παρ. 1 Ν 3471/2006.

Από το σύνολο των ανωτέρω προκύπτει ότι ο εθνικός νομοθέτης, εφαρμόζοντας δίκαιο περισσοτέρων εννόμων τάξεων στο πλαίσιο του λεγόμενου «πολυεπίπεδου Συντάγματος»(άρ. 19 παρ. 1 Σ., άρ. 8 ΕΣΔΑ, οδηγία
Σελ. 2442002/58/ΕΚ, άρ. 7, 8, 51 παρ. 1, 52 παρ. 3 ΧΘΔΕΕ, Ν 2225/1994, Ν 3115/2003 ΠΔ 47/2005, Ν 3471/2006 συνδυαστικά προς τη σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ και του ΔΕΕ) αποφάσισε, ανάμεσα σε όλες τις απόλυτα προστατευμένες κατ’ άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ. μορφές επικοινωνίας (περιλαμβανομένης της προφορικής χωρίς χρήση τεχνικών μέσων), να επιλέξει τον περιορισμό του συναφούς ατομικού δικαιώματος, κατ’ αρχήν μόνο όσων διέρχονται μέσω του δημοσίου δικτύου των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών.
Με τον τρόπο αυτό, το πεδίο εφαρμογής των συγκεκριμένων εκτελεστικών του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. νόμων (βλ. ιδίως Ν 2225/1994, Ν 3115/2003, ΠΔ 47/2005, Ν 3471/2006 καθώς και άρθ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄, 2 επ., 255 παρ. 1 εδ. β΄ ΚΠΔ) δεν περιλαμβάνει το σύνολο της κατ’ άρ. 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ. προστασίας του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, αλλά τμήμα αυτής και ειδικότερα μόνο εκείνο της παροχής διαθεσίμων στο κοινό υπηρεσιών ταχυδρομικών και ηλεκτρονικών επικοινωνιών μέσω δημοσίων δικτύων. Όπως όμως θα καταδειχθεί στο τέλος της μελέτης, τόσο υπό το προηγούμενο, όσο και υπό το ισχύον νομικό πλαίσιο, απουσιάζει διάταξη με την οποία προσδιορίζεται ρητά το πεδίο εφαρμογής της οικείας νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, παρά το ότι εκείνο προκύπτει από το σύνολο επιμέρους διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας.
β. Απαγόρευση άρσης απορρήτου ηλεκτρονικών επικοινωνιών εκτός παροχής υπηρεσιών σε δημόσιο δίκτυο με τη χρήση επιφυών υπηρεσιών επικοινωνιών (“ΟΤΤ - Over The Top”)
Ηλεκτρονικές επικοινωνίες, οι οποίες λαμβάνουν χώρα χωρίς την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών στο κοινό σε δημόσια δίκτυα και επομένως χωρίς τη μεσολάβηση του παρόχου και άρα την ενεργοποίηση του κατ’ άρ. 2 παρ. 11, 6 παρ. 1, 7 παρ. 2, 8 παρ. 1 ΠΔ 47/2005 «συστήματος επισύνδεσης» για τις παρακολουθήσεις προστατεύονται απόλυτα, τόσο από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. α΄ Σ., όσο και από το δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο (οδηγία 2002/58/ΕΚ). Έτσι, απαγορεύεται η άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών από τις δικαστικές αρχές, όπως έχει ήδη κριθεί από την αλλοδαπή νομολογία, σε όσες περιπτώσεις οι ηλεκτρονικές επικοινωνίες διεξάγονται εκτός παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε δημόσια δίκτυα, όπως σε εκείνες των λεγομένων «επιφυών υπηρεσιών επικοινωνιών – Over The Top [“Ο.Τ.Τ”]» που διενεργούνται μέσω διαδικτύου (π.χ. viber, messenger, gmail κ.λπ.), δηλαδή στις περιπτώσεις όπου η επικοινωνία λαμβάνει χώρα εκτός και πάνω από το «κανάλι» και τις παραδοσιακές υπηρεσίες του παρόχου προς τον συνδρομητή.
Για να καταστεί σύμφωνη προς τις απαιτήσεις του άρ. 19 παρ. 1 Σ. η άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών στην περίπτωση των Ο.Τ.Τ. επιφυών υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, απαιτείται η συμπλήρωση της κείμενης νομοθεσίας με διατάξεις στις οποίες καταστρώνονται σύμφωνα με τη νομολογία, ιδίως του ΕΔΔΑ, οι ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις για τον περιορισμό του οικείου ατομικού δικαιώματος. Έτσι, κατά παράβαση των οικείων συνταγματικών και ενωσιακών διατάξεων για την προστασία του απορρήτου της παροχής υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών εκτός δημοσίου δικτύου εκδίδονταν βουλεύματα για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σύμφωνα με τις διατάξεις των Ν 2225/1994 και Ν 3115/2003, με τις οποίες επιτρεπόταν ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος μόνο για τις
Σελ. 245ηλεκτρονικές επικοινωνίες, οι οποίες διεξάγονται μέσω δημοσίου δικτύου και άρα μόνο με την ενεργοποίηση του συστήματος επισύνδεσης και όχι εκτός αυτού.
γ. Άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών εκτός δημοσίου δικτύου μέσω «κακόβουλου» λογισμικού (άρ. 13 Ν 5002/2022)
Επιπλέον, σε αμφίβολης νομιμότητας προσπάθεια ρύθμισης σχετικού περιορισμού του δικαιώματος στο απόρρητο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και των προσωπικών δεδομένων εκτός παροχής υπηρεσιών σε δημόσιο δίκτυο και άρα επίσης χωρίς τη μεσολάβηση των παρόχων, προχώρησε ο νομοθέτης με τις διατάξεις του άρ. 13 Ν 5002/2022 για την «προμήθεια λογισμικών και συσκευών παρακολούθησης από το Δημόσιο». Με την εν λόγω διάταξη παρέχεται η δυνατότητα έκδοσης προεδρικού διατάγματος, αντί εκτελεστικού του άρ. 19 παρ. 1 Σ. νόμου, με το οποίο «καθορίζονται οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι επιτρεπτή η σύναψη συμβάσεων λογισμικών ή συσκευών του άρθρου 370ΣΤ ΠΚ για την εκπλήρωση των σκοπών τους, καθώς και επιπρόσθετοι όροι της χρήσης τους», χωρίς να περιλαμβάνονται στο κείμενο του νόμου οι απαιτούμενες ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις για τον περιορισμό του ατομικού δικαιώματος, ιδίως οι όροι και οι διαδικασίες επιτρεπτής χρήσης τέτοιων λογισμικών, όπως αντίθετα ισχύει π.χ. στην περίπτωση του Γερμανικού ΚΠΔ.

Συμπερασματικά, τόσο στο πλαίσιο της χρήσης επιφυών υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών (ΟΤΤ), όσο και σε εκείνο της χρήσης λογισμικών παρακολούθησης των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εφόσον δεν υφίσταται εκτελεστικός του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. νόμος, δια του οποίου καταστρώνονται οι ουσιαστικές και διαδικαστικές εγγυήσεις άρσης του απορρήτου συγκεκριμένου είδους επικοινωνίας, η τελευταία προστατεύεται ανεπιφύλακτα ως απολύτως απαραβίαστη κατά το εδάφιο α΄ της ίδιας συνταγματικής διάταξης και δεν επιτρέπεται η επέμβαση και ο περιορισμός της. Με τον τρόπο αυτό, η συνταγματική επιταγή του απόλυτα απαραβίαστου του απορρήτου των επικοινωνιών προσδιορίζει αντίστοιχα και τα επιτρεπόμενα όρια του περιορισμού του δικαιώματος δια της άρσης του απορρήτου. Ο νομοθέτης επομένως, κάθε φορά κατά την οποία αποφασίζει να ασκήσει την δυνατότητα, η οποία του παρέχεται από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ., προκειμένου να περιορίσει το συναφές ατομικό δικαίωμα, υποχρεούται να θεσπίσει ειδικό νόμο κατ’ επιταγή του Συντάγματος και των εκεί προβλεπομένων ελάχιστων ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων και εγγυήσεων, υπό το πρίσμα των διατάξεων του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ΄ Σ., 7, 8, 11, 52 παρ. 1 ΧΘΔΕΕ και 8 ΕΣΔΑ.
2. Προστασία του περιεχομένου και των εξωτερικών στοιχείων της ηλεκτρονικής επικοινωνίας
Η άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων συνιστά ειδική ανακριτική τεχνική σύμφωνα με τις Συστάσεις R(2005)10 της 20.5.2005 και R(2017)6 της 05.7.2017 της Επιτροπής Υπουργών του Συμβουλίου της Ευρώπης. Περαιτέρω, καταστρώνεται στην εθνική νομοθεσία ως ειδική ανακριτική πράξη ποινικοδικονομικού χαρακτήρα, δια της οποίας επέρχεται επέμβαση
Σελ. 246 και περιορισμός ατομικού δικαιώματος, ώστε να απαιτείται η θέσπιση ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων και εγγυήσεων από εθνικό «ποιοτικό νόμο» (προσιτός και προβλέψιμος), σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Η ειδική αυτή ανακριτική πράξη προβλέπεται τόσο από ειδικούς νόμους (βλ. ιδίως N 2225/1994, N 2713/1999, N 2935/2001, N 2776/1999 όπως τροποπoιήθηκε πρόσφατα με τον Ν 4985/2022, ΠΔ 427/1994), όσο και από τον νέο ΚΠΔ (άρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄, 2 επ., 255 παρ. 1 εδ. β΄). Στην έννοια της άρσης του απορρήτου εμπίπτει τόσο το περιεχόμενο, όσο και τα λεγόμενα «εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας» (δεδομένα κίνησης ή θέσης – μεταδεδομένα) σύμφωνα με την εθνική και ευρωενωσιακή νομοθεσία αλλά και τη νομολογία του ΕΔΔΑ, του ΔΕΕ και του ΣτΕ, παρά τις κατά καιρούς αντιρρήσεις του Αρείου Πάγου και της Εισαγγελίας του.

3. Προσδιορισμός της έννοιας της προστατευόμενης απόρρητης ηλεκτρονικής επικοινωνίας με βάση τις τεχνολογικές εξελίξεις
Οι τεχνολογικές εξελίξεις στον τομέα των δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών και ο τεχνικός τρόπος μετάδοσης της επικοινωνίας ή της χρήσης των ηλεκτρονικών υπηρεσιών επικοινωνιών καθώς και της χρήσης των δικτύων ασκεί επίδραση στον προσδιορισμό της έννοιας της ηλεκτρονικής επικοινωνίας και επομένως και στη διάπλαση και εφαρμογή του δικαίου για την άρση του απορρήτου. Κατ’ επιταγή των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου κριτήριο για την προστασία του απορρήτου της ηλεκτρονικής επικοινωνίας συνιστά το μέσο διεξαγωγής της και ειδικότερα η χρήση των οικείων υπηρεσιών σε δημόσιο δίκτυο. Η κατάργηση της μεταφοράς σημάτων και η αντικατάστασή τους από την τεχνολογία πρωτοκόλλου διαδικτύου (ip) οδήγησε νομοθετικά στην κατάργηση της έννοιας της «διαθέσιμης στο κοινό τηλεφωνικής υπηρεσίας» (βλ. Ν 4727/2020 για την ενσωμάτωση της οδηγίας 2018/1972 για τον Ευρωπαϊκό Κώδικα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών), επιπλέον δε κατέστησε συνακόλουθα σε τεχνολογικό επίπεδο αδύνατη τη διάκριση μεταξύ «εσωτερικών» και «εξωτερικών» στοιχείων της επικοινωνίας στο διαδίκτυο, όπου μάλιστα ο πάροχος συχνά συνδυάζει διαφορετικά τεχνολογικά συστατικά (πρωτόκολλα) με τέτοιο τρόπο, ώστε αυτό το οποίο για το ένα συστατικό θεωρείται περιεχόμενο (π.χ. τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει η πρόσβαση σε συγκεκριμένη ιστοσελίδα), την ίδια στιγμή θεωρείται παράλληλα δεδομένο κίνησης.

Το υφιστάμενο νομικό πλαίσιο για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών έχει καταστεί ήδη παρωχημένο και ανακόλουθο προς τις τεχνολογικές εξελίξεις στον ραγδαία αναπτυσσόμενο τομέα των δημόσιων δικτύων και των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Η παραδοσιακή συνταγματική προσέγγιση του ζητήματος σύμφωνα με την οποία αντικείμενο της προστασίας είναι το απόρρητο του μηνύματος, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέρη επιθυμούν και επιδιώκουν τη μυστικότητα της επικοινωνίας, παραβλέπει τόσο τις τεχνολογικές όσο και τις υπερνομοθετικές εξελίξεις.
Σελ. 2474. Δικαιοκρατικά ελλείμματα από τις ρυθμίσεις του νομικού πλαισίου για την άρση του απορρήτου
Ο Ν 2225/1994, παρά το ότι αποσκοπούσε σύμφωνα με τον τίτλο του στην «προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας», δεν περιείχε ούτε διατάξεις οι οποίες να ρυθμίζουν άμεσα τη συναφή προστασία ούτε αρχές (γενικές ή ειδικές), επί τη βάσει των οποίων διεξαγόταν η άρση του απορρήτου κατά τρόπο ώστε η επέμβαση στο θεμελιώδες δικαίωμα να μην αναιρεί τον πυρήνα του.
Δεν περιλαμβάνονταν διατάξεις από τις οποίες προέκυπτε το πεδίο εφαρμογής, το αντικείμενο και η στόχευση του νόμου. Στο κείμενο του νόμου δεν εξηγείτο σε τι συνίσταται η «άρση του απορρήτου», γεγονός το οποίο είχε επισημανθεί από τη θεωρία, ούτε οριζόταν το νόημα και το περιεχόμενο των «πράξεων άρσης του απορρήτου», για τις οποίες γίνεται αναφορά αποκλειστικά σε διατάξεις τεχνικού χαρακτήρα, όπως στο ΠΔ 47/2005.
Περαιτέρω, ο κατάλογος των εγκλημάτων για τα οποία επιτρεπόταν η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, αφενός διευρυνόταν διαρκώς με την προσθήκη νέων, για τα οποία διατηρούνταν αμφιβολίες ως προς την ορθότητα της υπαγωγής τους στην έννοια των κατ’ αρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. «ιδιαίτερα σοβαρών», συνυπολογιζομένης της απαίτησης εφαρμογής της αρχής της αναλογικότητας, αφετέρου είχαν παρεισφρήσει σε αυτόν διοικητικές παραβάσεις κατά παράβαση της επιταγής του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ.
Τα εν λόγω σοβαρά δικαιοκρατικά ελλείμματα καθώς και η εφαρμογή μη προβλεπόμενων από το νόμο πρακτικών, οι οποίες σχετίζονταν με την επεξεργασία των επικοινωνιών στο πλαίσιο της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, δεν είχαν τύχει νομοθετικής αντιμετώπισης από το 1994. Ενδεικτικά, η αδυναμία του κατηγορουμένου να συμμετέχει στην επιλογή του υλικού που επισυνάπτεται στη δικογραφία, προκειμένου να αξιοποιηθεί αποδεικτικά κάθε στοιχείο που οδηγεί όχι μόνο στην παραπομπή ή καταδίκη του αλλά και στην απαλλαγή ή αθώωσή του, καθιστούσε αδύνατη και αναποτελεσματική την άσκηση του δικαιώματος υπεράσπισης. Περαιτέρω, η σύνταξη και επισύναψη στη δικογραφία εκθέσεων απομαγνητοφώνησης τμήματος των επικοινωνιών, οι οποίες είθισται επιπλέον να συνοδεύονται από σχολιασμό ή «αποκωδικοποίηση» του περιεχομένου των συνομιλιών από τις αρμόδιες προανακριτικές αρχές, όταν θεωρείται ότι ο κατηγορούμενος χρησιμοποιεί «συνθηματικές λέξεις», χωρίς όμως να υφίσταται αντίστοιχα σχετική πρόβλεψη στο νόμο και χωρίς να διαλαμβάνονται σχετικές ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις και εγγυήσεις, όπως επιτάσσεται από τη νομολογία του ΕΔΔΑ, συνιστούσε ένα ακόμη δικαιοκρατικό έλλειμμα.

Β. Αξιολόγηση των προταθεισών διατάξεων του σχεδίου νόμου κατά τη διαβούλευση
α. Γενικές παρατηρήσεις
Παρά το ότι σύμφωνα με την ΑΣΥΡ το ισχύον τότε νομοθετικό πλαίσιο που αφορούσε στη διαδικασία άρσης του απορρήτου, αξιολογήθηκε ως ελλιπές και παρίστατο επιτακτική η ανάγκη για εκσυγχρονισμό και εξαντλητική ρύθμισή του, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, εν τούτοις με τις προταθείσες διατάξεις που αποσκοπούσαν στη διακρίβωση των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων δεν θα μπορούσε να καταστεί δυνατός ο επιδιωκόμενος στόχος. Και αυτό επειδή ιδίως οι διατάξεις των άρθρων 4 και 5 Ν 2225/1994 είχαν μεταφερθεί σχεδόν αυτούσιες με τα άρθρα 6, 7 και τμήμα του άρθρου 8 του σχεδίου νόμου, χωρίς να συμπληρωθούν οι διαπιστωμένες από την ΑΣΥΡ ελλείψεις, ιδίως όμως χωρίς να προσαρμοστούν στο νέο τεχνολογικό περιβάλλον των ηλεκτρονικών επικοινωνιών σε δημόσια δίκτυα και χωρίς να λάβουν παράλληλα υπόψη το νέο ενωσιακό ρυθμιστικό νομικό πλαίσιο στον ίδιο τομέα. Οι ίδιες διατάξεις του Ν 2225/1994, οι οποίες θεσπίσθηκαν το έτος 1994 και δεν είχαν τροποποιηθεί τα τελευταία σχεδόν τριάντα έτη, επαναλαμβάνονταν με τις διατάξεις του σχεδίου νόμου.
Αντιθέτως, ενώ με τον νέο ΚΠΔ (Ν 4620/2019) οι προβλέψεις που ρυθμίζουν την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων στο πλαίσιο της διενέργειας των ειδικών ανακριτικών πράξεων εκσυγχρονίστηκαν και μια σειρά από διαπιστωμένα δικαιοκρατικά ελλείμμα
Σελ. 248 τα αντιμετωπίσθηκε επιτυχώς με τις διατάξεις του άρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄, 2-5 ΚΠΔ, εν τούτοις φάνηκε ότι το υπό διαβούλευση σχέδιο νόμου παρέλειψε αρχικά να τις λάβει υπόψη του, παρά το ότι σύμφωνα με την παρ. 6 του ίδιου άρθρου οι εν λόγω διατάξεις υπερισχύουν των αντίστοιχων προβλεπομένων σε ειδικούς νόμους. Με τον τρόπο όμως αυτό, όχι μόνο δεν καθίστατο δυνατή η επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών του σχεδίου νόμου, αλλά η τυχόν αποδοχή της πρότασης σχεδίου νόμου θα οδηγούσε σε δημιουργία «δικαίου δύο ταχυτήτων» και επομένως ανασφάλεια δικαίου.
β. Ειδικές παρατηρήσεις
Ειδικότερα, το σχέδιο νόμου αναφορικά με την άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων:
i. Δεν έλαβε υπόψη το δευτερογενές ενωσιακό δίκαιο (οδηγία 2002/58/ΕΚ) και ειδικότερα τις διατάξεις του αρ. 5 παρ. 1, με τις οποίες κατοχυρώνεται παράλληλα προς το άρ. 19 παρ. 1 Σ. η «αρχή του απορρήτου» των ηλεκτρονικών επικοινωνιών οι οποίες διεξάγονται μέσω δημοσίου δικτύου καθώς και του άρ. 15 παρ. 1, από τις οποίες προβλέπεται η, δια της εθνικής νομοθεσίας, εισαγωγή εξαιρέσεων από την ανωτέρω αρχή του απορρήτου.
ii. Δεν έλαβε υπόψη την υποχρέωση υπαγωγής των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας («δεδομένων κίνησης και θέσης» - «μεταδεδομένων») στην προστασία του απορρήτου και επομένως και στη διαδικασία άρσης του, τη στιγμή κατά την οποία προβλέπεται ρητά τόσο από το ευρωενωσιακό δίκαιο, όπως ερμηνεύθηκε από τη νομολογία του ΕΔΔΑ και ΔΕΕ, όσο και από την εθνική νομοθεσία. Στην τελευταία μάλιστα περίπτωση, από τις διατάξεις του άρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠΔ προκύπτει ρητά ότι η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου αφορά «το περιεχόμενο των επικοινωνιών ή τα δεδομένα θέσης και κίνησης αυτών, με την τήρηση των εγγυήσεων και τις διαδικασίες των άρθρων 4 και 5 του Ν. 2225/1994 (Α΄ 121), όπως αυτά ισχύουν». Με την τελευταία διαπίστωση επιβεβαιώθηκε η βασιμότητα της προαναφερόμενης γενικής παρατήρησης, σύμφωνα με την οποία το σχέδιο νόμου φάνηκε να μην λαμβάνει υπόψη τις διατάξεις του αρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄, 2-6 ΚΠΔ.
iii. Η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ., ως περιορίζουσα ατομικό δικαίωμα χάριν διακρίβωσης των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων», πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Από τις διατάξεις του άρ. 6 του σχεδίου νόμου προέκυπτε ότι η εν λόγω ειδική ανακριτική πράξη καταστρώνεται για τη διακρίβωση κάθε εγκλήματος, ανεξαρτήτως του εάν χαρακτηρίζεται ως «ιδιαίτερα σοβαρό» ή μη (βλ. και τίτλο άρθρου) σε αντίθεση προς τη ρητή συνταγματική επιταγή. Παρά τον επικαλούμενο στην ΑΣΥΡ (άρ. 6) περιορισμό του καταλόγου των αδικημάτων για τη διακρίβωση των οποίων είναι δυνατό να αρθεί το απόρρητο των επικοινωνιών, στο πλαίσιο της συνταγματικής επιταγής για «διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» (σημ: η επισήμανση από το κείμενο της ΑΣΥΡ), εν τούτοις, στον κατάλογο των εγκλημάτων περιλαμβάνονταν πλέον όλα τα κακουργήματα, ενώ υπό την ισχύ του Ν 2225/1994 ο νομοθέτης είχε επιλέξει κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας να περιλάβει συγκεκριμένα κακουργήματα. Έτσι, με το άρ. 6 παρ. 1 του σχεδίου νόμου προτάθηκε η διεύρυνση του καταλόγου των κακουργημάτων. Επιπλέον, εκ της επιλογής αυτής προκύπτει ότι το σχέδιο νόμου επέλεξε ως κριτήριο διάγνωσης της βαρύτητας των συναφών εγκλημάτων αποκλειστικά την τυποποίηση αυτών ως κακουργημάτων και όχι το κριτήριο της σοβαρότητας της επέμβασης στο ατομικό δικαίωμα σε σχέση προς τη σοβαρότητα του εγκλήματος σύμφωνα με το ενωσιακό δίκαιο, όπως συναφώς ερμηνεύθηκε από το ΔΕΕ στον τομέα της νομοθεσίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
iv. Οι διατάξεις των παραγράφων 3 έως 7 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου μετέφεραν, με ελάχιστες νομοτεχνικές βελτιώσεις, το περιεχόμενο των διατάξεων των παραγράφων 2 έως 7 του άρθρου 4 Ν 2225/1994 με μοναδική εξαίρεση τη μη επανάληψη της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 5 του άρθρου 4 Ν 2225/1994, κατά την οποία δικαίωμα υποβολής αίτησης για την άρση του απορρήτου είχε και η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς. Η εν λόγω απαλοιφή υπήρξε ορθή και επιβεβλημένη ενόψει της συναφούς συνταγματικής επιταγής.
Από τα ανωτέρω προκύπτει, αφενός ότι επαναλαμβάνονταν και διατηρούνταν διατάξεις οι οποίες θεσπίσθηκαν το έτος 1994 και άρα δεν ανταποκρίνονταν στον επικαλούμενο από την ΑΣΥΡ σκοπό εκσυγχρονισμού, αφετέρου ουδόλως είχαν ληφθεί υπόψη οι αντίστοιχες διατάξεις για την άρση του απορρήτου που προβλέπονταν από το άρθρο 254 παρ. 1 εδ. δ΄, 2-6 ΚΠΔ, προκειμένου το σχέδιο νόμου να προσαρμοστεί αντίστοιχα σε εκεί
Σελ. 249νες. Η επισήμανση αυτή έχει ιδιαίτερη σημασία σε σχέση με δύο ρυθμίσεις:
Πρώτον, την απαιτούμενη ειδική αιτιολογία της διάταξης άρσης του απορρήτου, το περιεχόμενο της οποίας ρυθμίζεται αναλυτικά από τις διατάξεις της παρ. 3 του άρ. 254 ΚΠΔ.
Δεύτερον, τη στόχευση της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν το μέτρο λαμβάνεται σε βάρος κατηγορουμένου ή και κατά τρίτου προσώπου, περιλαμβανομένου και του αμέτοχου στο έγκλημα, σύμφωνα με την ειδικότερη πρόβλεψη της παρ. 4 του άρθρου 254 ΚΠΔ.
v. Οι διατάξεις των παραγράφων 8 έως 10 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου μετέφεραν το περιεχόμενο των διατάξεων των παραγράφων 1, 2, 3 και 9 περίπτωση α΄ του άρθρου 5 Ν 2225/1994 σχετικά με το περιεχόμενο της διάταξης άρσης του απορρήτου και της δυνατότητας γνωστοποίησης της επιβολής του μέτρου στον καθ’ ου η άρση. Και στην περίπτωση αυτή, προτάθηκε η επανάληψη και διατήρηση διατάξεων οι οποίες θεσπίσθηκαν το έτος 1994 και άρα δεν ανταποκρίνονταν στον επικαλούμενο από την ΑΣΥΡ σκοπό εκσυγχρονισμού τους.
Ειδικότερα, από την παράγραφο 8 του άρθρου 6 του σχεδίου νόμου, αναφορικά με το περιεχόμενο της διάταξης άρσης του απορρήτου, εξέλιπε ως στοιχείο της το αντικείμενο του μέτρου της άρσης, εάν δηλαδή αφορούσε το περιεχόμενο ή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας («δεδομένα κίνησης και θέσης» ή «μεταδεδομένα») συγκεκριμένου προσώπου ή εάν επιτρεπόταν και στις περιπτώσεις που αφορούσαν αόριστο και άγνωστο αριθμό προσώπων, αλλά αρκούσε η επικοινωνία να λάμβανε χώρα εντός συγκεκριμένων γεωγραφικών ορίων. Τα ελλείμματα αυτά αντιμετωπίζονταν ερμηνευτικά στην πράξη και από τη συνδυαστική εφαρμογή των διατάξεων του Ν 2225/1994 και εκείνων των άρ. 3, 4 και 7 του ΠΔ 47/2005, προκαλώντας όμως ανασφάλεια δικαίου από την απουσία ρητής πρόβλεψης στο εθνικό δίκαιο.
Επιπλέον και με δεδομένο ότι από τις διατάξεις του σχεδίου νόμου δεν προσδιοριζόταν η έννοια του μέτρου της «άρσης του απορρήτου», τη στιγμή κατά την οποία γινόταν αναφορά σε «πράξεις άρσης του απορρήτου» (βλ. άρ. 8 παρ. 7 σχεδίου νόμου), δεν προέκυπτε ευθέως και άμεσα εάν αυτές αφορούσαν τη συνακρόαση των συνομιλιών, την ηχογράφησή τους, την απομαγνητοφώνησή τους, τη διερμήνευσή τους καθώς και τη μεταγενέστερη αποδεικτική αξιοποίησή τους, όπως έχει από καιρό επισημανθεί από τη θεωρία, κατά τα προεκτεθέντα. Η εξακολούθηση της απουσίας ρυθμίσεων από το σχέδιο νόμου που αφορούσαν τόσο τον προσδιορισμό της έννοιας της «άρσης του απορρήτου» και των συναφών πράξεων της, όσο και των όρων και διαδικασιών διενέργειας των επιμέρους πράξεων άρσης του απορρήτου συνιστούσε δικαιοκρατικό έλλειμμα, δοθέντος ότι ο περιορισμός ατομικού δικαιώματος, ιδίως όταν λαμβάνει χώρα με διακριτές και αυτοτελείς πράξεις επεξεργασίας των επικοινωνιών, πρέπει να περιγράφεται σε «ποιοτικό νόμο» σύμφωνα με τις απαιτήσεις της νομολογίας του ΕΔΔΑ, όπως προεκτέθηκε.
vi. Με τις διατάξεις του άρθρου 7 («διαχείριση του υλικού») του σχεδίου νόμου ρυθμίζονταν τα σχετικά με την αποδεικτική αξιοποίηση του υλικού που αποκτήθηκε με την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών.
Η παράγραφος 1 συνιστούσε κατ’ ουσίαν επανάληψη της διατύπωσης του άρ. 5 παρ. 9 περ. β΄ Ν 2225/1994, η διατήρηση της οποίας υπήρξε επιβεβλημένη, δοθέντος ότι η πράξη της επιλογής του υλικού, το οποίο επρόκειτο να επισυναφθεί στη δικογραφία, συνιστά έκφραση και έκφανση της σχετικής προστασίας του απορρήτου, η οποία πρέπει να ανατίθεται αποκλειστικά στη δικαστική αρχή σύμφωνα με το άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. και 8 ΕΣΔΑ, όπως έχει ήδη κριθεί από τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Με το εδάφιο β΄ της παρ. 1 του άρθρου 7 σχεδίου νόμου προστέθηκε νέα διάταξη, σύμφωνα με την οποία παρείχετο η δυνατότητα στον αρμόδιο δικαστικό λειτουργό να προβεί σε επιλογή του υλικού που προέκυψε από την άρση του απορρήτου, ώστε «[…] να περιορίζεται στο περιεχόμενο που κρίνεται ότι εισφέρει στη διακρίβωση των εγκλημάτων για τα οποία διατάχθηκε η άρση του απορρήτου».
Η ανάθεση σε δικαστικό λειτουργό της συναφούς επιλογής μόνο του πρόσφορου και αναγκαίου υλικού, προ
Σελ. 250 κειμένου να επισυναφθεί στη δικογραφία προς επίτευξη των σκοπών της ποινικής δίκης, συνιστά επιβεβλημένη από το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. και 8 ΕΣΔΑ ουσιώδη εγγύηση. Κατά τούτο, ο προτεινόμενος από τη διάταξη περιορισμός στο υλικό που «εισφέρει στη δια­κρίβωση των εγκλημάτων» και όχι και σε εκείνο που οδηγεί επιπλέον στην αθώωση του κατηγορουμένου ή στην υποστήριξη τυχόν αυτοτελών ισχυρισμών του, θα συνιστούσε παραβίαση της αρχής της αμεροληψίας, της ανεξαρτησίας και της ισότητας στο πλαίσιο της απαιτούμενης από το άρ. 6 ΕΣΔΑ δίκαιης δίκης, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και η υποχρέωση σεβασμού του τεκμηρίου της αθωότητας. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΕΔΔΑ, η αρμόδια δικαστική αρχή θα πρέπει αφενός να επιλέγει το υλικό, το οποίο κατατείνει όχι μόνο στην καταδίκη αλλά και στην αθώωση του κατηγορουμένου, αφετέρου να παρέχει στην υπεράσπιση τη δυνατότητα συμμετοχής στη διαδικασία επιλογής του υλικού. Καμία από τις δύο επιβαλλόμενες από το ευρωπαϊκό δίκαιο εγγυήσεις, όπως έχουν διαπλασθεί από τη νομολογία του ΕΔΔΑ, δεν είχαν περιληφθεί στο εδάφιο β΄ της παρ. 1 του άρθρου 7 σχεδίου νόμου.
vii. Με την παράγραφο 2 του άρθρου 7 του σχεδίου νόμου επαναλήφθηκε η διάταξη του άρ. 5 παρ. 9 περ. γ΄ Ν 2225/1994, με την οποία προβλέφθηκε η δυνατότητα αποδεικτικής αξιοποίησης του υλικού που προήλθε από την άρση του απορρήτου για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων σε διοικητική διαδικασία για τη διαπίστωση και επιβολή κυρώσεων σε διοικητικές παραβάσεις. Με το περιεχόμενο αυτό, η προταθείσα διάταξη ερχόταν σε ευθεία αντίθεση προς τις διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. και 19 παρ. 3 Σ., δοθέντος ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και η συναφής αποδεικτική αξιοποίηση επιτρέπεται μόνο για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και όχι για τη διαπίστωση διοικητικών παραβάσεων.
viii. Με την παράγραφο 9 του άρθρου 8 του σχεδίου νόμου επέρχονταν σημαντικές αλλαγές στις ρυθμίσεις που αφορούσαν την αποδεικτική αξιοποίηση του υλικού που αποκτήθηκε από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών σε σχέση με την παρ. 10 του άρθρου 5 Ν 2225/1994.
Ειδικότερα, προτάθηκε η μη επανάληψη του εδαφίου β΄ της παρ. 10 του άρθρου 5 Ν 2225/94, σύμφωνα με το οποίο «Κατ’ εξαίρεση η αρχή που εξέδωσε τη διάταξη μπορεί, κατά την αιτιολογημένη κρίση της, να επιτρέψει με νεότερη διάταξή της να χρησιμοποιηθούν και να ληφθούν υπόψη τα παραπάνω στοιχεία, αν χρησιμεύουν για τη διακρίβωση άλλου ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος από αυτά που αναφέρονται στην παρ. 1 του άρθρου 4 του παρόντος νόμου, καθώς και για υπεράσπιση κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα». Με τη διάταξη αυτή ρυθμιζόταν η περίπτωση των λεγομένων «τυχαίων ευρημάτων» που προέκυψαν από την άρση του απορρήτου και εκτός της ανακριτικής στόχευσης.
Ενώ από την ΑΣΥΡ (αρ. 8) δημιουργείτο η εντύπωση ότι με την προτεινόμενη διάταξη εισαγόταν απόλυτη απαγόρευση αποδεικτικής αξιοποίησης του υλικού που προέκυπτε από την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών για οποιαδήποτε άλλη ποινική δίκη πέραν εκείνης για την οποία διατασσόταν η άρση του απορρήτου, περιλαμβανομένης ακόμη και της περίπτωσης που αφορούσε την υπεράσπιση του κατηγορουμένου σε άλλη ποινική δίκη, εν τούτοις, η προβλεπόμενη από την ίδια διάταξη επιφύλαξη της παρ. 1 του άρθρου 5 και των παρ. 1 και 2 του άρθρου 7 του σχεδίου νόμου δημιουργούσε σύγχυση και ερμηνευτική ασάφεια.
Εάν, ιδίως στην περίπτωση της επιφύλαξης της παρ. 1 του άρθρου 7 του σχεδίου νόμου, υπονοείτο ότι η άπαξ έκδοση διάταξης άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων στο πλαίσιο της διερεύνησης συγκεκριμένης ποινικής υπόθεσης αρκούσε και εφαρμοζόταν για κάθε άλλη περίπτωση διερεύνησης εγκλημάτων, χωρίς να απαιτείτο εκ νέου κρίση της αρμόδιας δικαστικής αρχής, όπως προβλεπόταν από την διάταξη της παρ. 10 του άρθρου 5 Ν 2225/1994, τότε επρόκειτο για ένα ακόμη δικαιοκρατικό έλλειμμα και ανέκυπτε ζήτημα αντίθεσης προς τις διατάξεις των αρ. 19 παρ. 1, 3 Σ., 8 ΕΣΔΑ, 7 και 8 ΧΘΔΕΕ, εν όψει και της υποχρέωσης στενής ερμηνείας των διατάξεων με τις οποίες περιορίζονται θεμελιώδη δικαιώματα.
Ομοίως στην περίπτωση αυτή δεν είχε ληφθεί υπόψη αντίστοιχα η διάταξη της παρ. 5 του άρ. 254 ΚΠΔ για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών με την οποία ρυθμιζόταν το ίδιο ζήτημα και κατά τούτο δημιουργείτο «δίκαιο δύο ταχυτήτων» και επομένως ανασφάλεια δικαίου, δοθέντος ότι κατά την παρ. 6 του άρ. 254 ΚΠΔ οι σχετικές διατάξεις υπερισχύουν τυχόν αντίθετων προβλεπομένων από ειδικούς νόμους.
ix. Με την παράγραφο 8 του άρθρου 8 του σχεδίου νόμου προτάθηκε ο περιορισμός του ανώτατου χρονικού διαστήματος της άρσης του απορρήτου από τους δώδεκα στους δέκα μήνες, μετά από δίμηνες παρατάσεις, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας. Με δεδομένο ότι οι διατάξεις του σχεδίου νόμου συνιστούν εκτελεστικές του άρ. 19 παρ. 1 εδ. β΄ Σ. και ερμηνεύονται στε
Σελ. 251νά και συνδυαστικά προς την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, παρέπεται ότι δεν επιτρέπεται η αποδεικτική αξιοποίηση του υλικού που προέκυψε από την άρση του απορρήτου υπό την ισχύ του Ν 2225/1994 που αφορούσε το τελευταίο δίμηνο παράτασης, ήτοι εκείνο των δέκα έως δώδεκα μηνών, χωρίς να χρειάζεται η θέσπιση μεταβατικής διάταξης.
x. Τέλος, με το άρ. 46 του σχεδίου νόμου προτάθηκε η κατάργηση των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν 2225/94 και μετά την προηγούμενη κατάργηση των διατάξεων των άρθρων 1, 2 και 6 του Ν 2225/1994 με το άρ. 13 του Ν 3115/2003 καταργείτο το σύνολο του νόμου για την άρση του απορρήτου. Παρά ταύτα, σε σειρά ειδικών ποινικών νόμων για την άρση του απορρήτου, μέρος των οποίων προεκτέθηκαν, αλλά και στις διατάξεις του αρ. 254 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠΔ γίνεται παραπομπή στις εγγυήσεις και τις διαδικασίες των άρ. 4 και 5 Ν 2225/1994, όπως ισχύουν. Παρά ταύτα, από το σχέδιο νόμου απουσίαζε μεταβατική διάταξη, σύμφωνα με την οποία, όπου σε διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας γίνεται αναφορά στον Ν 2225/94, νοείται ως αναφορά στις οικείες διατάξεις του σχεδίου νόμου.
ΙΙΙ. Οι τελικές διατάξεις του ψηφισθέντος σχεδίου νόμου – Ο Ν 5002/2022
Μετά την άσκηση έντονης και βάσιμης επιστημονικής κριτικής επί του περιεχομένου των προταθέντων διατάξεων του σχεδίου νόμου όπως είχε αναρτηθεί σε δημόσια διαβούλευση, το τελευταίο εισήχθη στη Βουλή με αρκετές βελτιώσεις ιδίως σε σχέση με τις προβλέψεις που αφορούσαν την άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, αλλά και με διαπιστωμένα ελλείμματα. Ειδικότερα και συνοπτικά:
i. περιορίστηκαν τελικά ουσιωδώς τα εγκλήματα του καταλόγου του άρ. 6 παρ. 1 και 2 Ν 5002/2022 για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου, ενώ απαλείφθηκαν οι διοικητικές παραβάσεις για τη διαπίστωση των οποίων επιτρεπόταν κατά παράβαση του άρ. 19 παρ. 1 Σ. η άρση του απορρήτου∙
ii. ελήφθησαν τελικά υπόψη οι διατάξεις του αρ. 254 ΚΠΔ και ιδίως η απαίτηση έκδοσης ειδικά αιτιολογημένου βουλεύματος για την άρση του απορρήτου καθώς και εγγυήσεις για τον περιορισμό του ατομικού δικαιώματος τρίτου προσώπου, περιλαμβανομένου και του αμέτοχου στο έγκλημα∙
iii. προστέθηκε τελικά ρητά στο εδ. ζ΄ της παρ. 4 του άρ. 6 Ν 5002/2022 ότι αντικείμενο της άρσης του απορρήτου συνιστά, πέραν του περιεχομένου και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας∙
iv. αποφεύχθηκε η παραβίαση της υποχρέωσης σεβασμού στην τήρηση της αρχής της αμεροληψίας, της ανεξαρτησίας και της ισότητας στο πλαίσιο της απαιτούμενης από το άρ. 6 ΕΣΔΑ δίκαιης δίκης, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και η υποχρέωση σεβασμού του τεκμηρίου της αθωότητας με τη συμπερίληψη στη διάταξη της παρ. 1 του άρ. 7 Ν 5002/2022 της υποχρέωσης επισύναψης στη δικογραφία του υλικού που προήλθε από την άρση του απορρήτου αν συνιστά αποδεικτικό μέσο, όχι μόνο για την ποινική δίωξη, αλλά και για την αθώωση του κατηγορουμένου∙
v. επανήλθε βελτιωμένη με την παρ. 2 του άρ. 7 Ν 5002/22 η διάταξη για τη ρύθμιση των λεγόμενων «τυχαίων ευρημάτων», χωρίς όμως να περιλαμβάνεται και η περίπτωση της αποδεικτικής αξιοποίησης των τελευταίων για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου σε ποινική δίκη για πλημμέλημα ή κακούργημα∙
vi. περιλήφθηκε με την παρ. 3 του άρ. 7 Ν 5002/2022, κατά παράβαση του άρ. 19 παρ. 1, 3 Σ., η αποδεικτική αξιοποίηση στο πλαίσιο διοικητικής διαδικασίας ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων για τη διαπίστωση διοικητικών παραβάσεων δια της επισύναψης στη σχετική δικογραφία υλικού που προέκυψε από την άρση του απορρήτου∙
vii. περιορίστηκε με την παρ. 4 του άρ. 8 ν. 5002/2022 το ανώτατο χρονικό διάστημα της άρσης του απορρήτου από τους δώδεκα στους δέκα μήνες, μετά από δίμηνες παρατάσεις, κατ’ εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας.
IV. Σύντομη κριτική αποτίμηση των διατάξεων του Ν 5002/2022 για την άρση του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών για λόγους διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων
Ο επιδιωκόμενος στόχος της αναφερόμενης στην ΑΣΥΡ δημιουργίας ενός σύγχρονου και αποτελεσματικού νομοθετικού πλαισίου για τη διασφάλιση της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και συνακόλουθα για την άρση του δεν επιτεύχθηκε, παρά τις εμβαλωματικές επεμβάσεις της τελευταίας στιγμής και μάλιστα μετά από τις έντονες αντιδράσεις από επιστημονικούς φορείς και ανεξάρτητες διοικητικές αρχές. Οι αναφερόμενες ως «ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις» στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών είναι προφανές ότι ουδόλως ελήφθησαν υπόψη και οι διατάξεις του
Σελ. 252Ν 5002/2022 παρέμειναν ακριβώς όπως θεσπίσθηκαν υπό το κράτος του Ν 2225/1994. Είναι προφανές ότι ο νομοθέτης έστρεψε εξ αρχής το κύριο ενδιαφέρον του στα ζητήματα που άπτονταν αποκλειστικά της εθνικής ασφάλειας και όχι της διακρίβωσης των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων.
Χαρακτηριστικό έλλειμμα του Ν 5002/2022 συνιστά η απουσία διάταξης από την οποία να προκύπτει ρητά το πεδίο εφαρμογής του συνόλου των ρυθμίσεών του, παρά την περί του αντιθέτου νομοτεχνική προτροπή εφαρμογής των αρχών της καλής νομοθέτησης. Αν και προκύπτει από επιμέρους διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, η απαίτηση θέσπισης «ποιοτικού νόμου» επέβαλε τη συμπερίληψη διάταξης με την οποία θα οριζόταν ρητά το πεδίο εφαρμογής του νόμου και συγκεκριμένα ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται μόνο κατά την άρση του απορρήτου κατά την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών που διεξάγονται σε δημόσια δίκτυα.
Το δε προαναφερθέν αίτημα της θεωρίας για τον νομοθετικό προσδιορισμό της έννοιας της «πράξης άρσης του απορρήτου» παρέμεινε αναπάντητο, παρά το ότι αφορά επέμβαση σε θεμελιώδες δικαίωμα, ώστε να εξακολουθούν να ελλείπουν τα απαιτούμενα από τη νομολογία του ΕΔΔΑ και ΔΕΕ ελάχιστα κριτήρια και εχέγγυα ενός «ποιοτικού νόμου».
Περαιτέρω, σειρά δικαιοκρατικών ελλειμμάτων, τα οποία είχαν καταδειχθεί, ιδίως μέσα από τη νομολογία του ΕΔΔΑ στο πλαίσιο του ελέγχου της συμβατότητας εθνικών νομοθεσιών προς την ΕΣΔΑ, όπως η σύνταξη και επισύναψη στη δικογραφία εκθέσεων απομαγνητοφώνησης τμήματος των επικοινωνιών, οι οποίες στην πράξη είθισται επιπλέον να συνοδεύονται από σχολιασμό ή «αποκωδικοποίηση» του περιεχομένου των συνομιλιών από τις αρμόδιες προανακριτικές αρχές, όταν θεωρείται ότι ο κατηγορούμενος χρησιμοποιεί «συνθηματικές λέξεις», χωρίς όμως να υφίσταται αντίστοιχα σχετική πρόβλεψη στο νόμο και χωρίς να διαλαμβάνονται σχετικές ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις και εγγυήσεις, δεν αντιμετωπίσθηκαν.
Οι πραγματικά ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις στον τομέα των ηλεκτρονικών δικτύων επικοινωνιών και ο τεχνικός τρόπος διεξαγωγής της ηλεκτρονικής επικοινωνίας επηρεάζουν και διαμορφώνουν το δίκαιο, πρωτίστως δε το ενωσιακό. Καθίσταται πλέον σαφές ότι ο περιορισμός του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών δεν λαμβάνει χώρα αυτοτελώς και καθ’ ερμηνεία του Συντάγματος και των εκτελεστικών του νόμων, αλλά με σύμφωνη προς την οδηγία 2002/58/ΕΚ ερμηνεία, ώστε βάσιμα να υποστηρίζεται ότι το ενωσιακό δίκαιο στην ειδική αυτή περίπτωση συνιστά την «πύλη εισόδου» του, ήδη ερμηνευόμενου υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ, εθνικού δικαίου, προκειμένου από την αλληλοπεριχώρηση των προστατευτικών για τα θεμελιώδη δικαιώματα κανόνων δικαίου διαφορετικών εννόμων τάξεων να επιτευχθεί η μέγιστη δυνατή συναίνεση υπέρ της προστασίας των δικαιωμάτων.
Οι έννοιες των «δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών» και των «υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών» είναι ευμετάβλητες και δυσερμήνευτες, γεγονός το οποίο ασκεί επιρροή στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου για την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, περιλαμβανομένης της προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Ενδεικτικό των πολλαπλών δυνατοτήτων τις οποίες παρέχει η νέα τεχνολογία επικοινωνιών, συνιστά το γεγονός ότι ο χρήστης από την ίδια τερματική συσκευή μπορεί να επικοινωνήσει αλλάζοντας διαδοχικά τα μέσα επικοινωνίας, π.χ. ξεκινάει με την ανταλλαγή μηνυμάτων σε διαδικτυακό παιχνίδι (π.χ. Playstation), συνεχίζει με μια επιφυή υπηρεσία διαδικτυακού στιγμιαίου μηνύματος “ΟΤΤ” (π.χ. messenger), μετά ανταλλάζει μέσω δικτύου κινητής τηλεφωνίας sms και mms και τέλος προβαίνει σε φωνητική κλήση.

Επιπλέον, οι ραγδαίες τεχνολογικές εξελίξεις στον τομέα των δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών συνεπάγονται αφενός την κατάργηση της διάκρισης μεταξύ περιεχομένου και εξωτερικών στοιχείων της ηλεκτρονικής επικοινωνίας. Αφετέρου, ο ενωσιακός νομοθέτης, με την πρόταση Κανονισμού του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «για τον σεβασμό της ιδιωτικής ζωής και την προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στης ηλεκτρονικές επικοινωνίες και την κατάργηση της οδηγίας 2002/58/ΕΚ (κανονισμός για την ιδιωτική ζωή και τις ηλεκτρονικές επικοινωνίες» (εφε
Σελ. 253 ξής: «Κανονισμός e-Privacy») προβλέπει την υπαγωγή της έννοιας του περιεχομένου της επικοινωνίας στην έννοια των δεδομένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών και κατευθύνεται στην ενοποίηση μεταξύ των τομέων του δικαίου οι οποίοι αφορούν από την μια την προστασία του απορρήτου των ηλεκτρονικών επικοινωνιών και από την άλλη την προστασία των προσωπικών δεδομένων, εν όψει και της αμεσότητας και δεσμευτικότητας που αναπτύσσει ο υπ’ αρ. 2016/697 Γενικός Κανονισμός Προστασίας Δεδομένων (ΓΚΠΔ-GDPR) συνδυαστικά προς την Οδηγία 2016/680 («Αστυνομική Οδηγία» προστασίας δεδομένων), γεγονός το οποίο ήδη επισημάνθηκε προσφάτως και από το ΔΕΕ κατά την εξέταση συναφούς ζητήματος. Δεν είναι τυχαίο ότι η υπ’ αρ. 1 αιτιολογική σκέψη της πρότασης Κανονισμού
e-Privacy ξεκινάει με την επίκληση του άρθρου 7 ΧΘΔΕΕ για την προστασία, ανάμεσα σε άλλα, του απορρήτου των επικοινωνιών και την για πρώτη φορά χρήση σε νομοθετικό κείμενο της Ε.Ε. του όρου «εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας» (“external elements of such communication”), τα οποία ταυτίζονται εννοιολογικά με το περιεχόμενο των ορισμών των «δεδομένων κίνησης και θέσης» και πλέον «μεταδεδομένων», όπως προαναφέρθηκε.
Ήδη όμως, ο εφαρμοστής του δικαίου υποχρεούται να τηρεί τις αρχές επεξεργασίας του αρ. 5 παρ. 1 ΓΚΠΔ και ιδίως του αρ. 45 παρ. 1 Ν 4624/2019 για την προστασία των προσωπικών δεδομένων κατά την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, ανεξαρτήτως του επερχόμενου Κανονισμού e-Privacy, σύμφωνα και με το αρ. 95 ΓΚΠΔ (βλ. και αιτ. σκ. 173).
Τα ανωτέρω ουδόλως ελήφθησαν υπόψη από τον νομοθέτη του Ν 5002/2022 και ο επικαλούμενος εκσυγχρονισμός του νομοθετικού πλαισίου για τη διασφάλιση της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών παρέμεινε μια εξαγγελία, αφού αγνοήθηκε τόσο το ευρωενωσιακό δίκαιο (ισχύον και επερχόμενο), ιδίως όπως έχει ερμηνευθεί από το ΔΕΕ και το ΕΔΔΑ, όσο και οι τεχνολογικές εξελίξεις. Φαίνεται επομένως ότι είκοσι οκτώ (28) έτη μετά την ψήφιση του Ν 2225/1994 το νομικό πλαίσιο για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών με τον πρόσφατο Ν 5002/2022 βρίσκεται ακριβώς στο ίδιο σημείο από το οποίο εκκίνησε και εξακολουθεί να είναι παρωχημένο και ανακόλουθο προς τις τεχνολογικές και ευρωπαϊκές νομοθετικές εξελίξεις.