Κείμενο

1. Εισαγωγή
Η σχολιαζόμενη απόφαση ΣτΕΟλ 176/2023 αφορά υπόθεση άσκησης έφεσης κατά της με αρ. 369/2018 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, με την οποία ακυρώθηκε οικοδομική άδεια και μεταγενέστερες αναθεωρήσεις αυτής για την ανέγερση διώροφης οικοδομής με υπόγειο σε γήπεδο σε εκτός σχεδίου και εντός ΖΟΕ περιοχή στη θέση Λυγγίνου της νήσου Πάτμου. Η ακυρωτική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου είχε βασιστεί στην αντισυνταγματικότητα του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003 που επιτρέπει την οικοδόμηση γηπέδων προϋφισταμένων της 31.12.2003 χωρίς πρόσωπο 25 μ. σε κοινόχρηστη οδό. Το ΣτΕ επιβεβαίωσε την ακύρωση της οικοδομικής άδειας και απέρριψε την ασκηθείσα έφεση. Ωστόσο, η κρίση του Δικαστηρίου δεν θεμελιώνεται στην αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003, αλλά σε νεότερη ερμηνεία των διατάξεων των περ. α και β της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. για τους γενικούς όρους της εκτός σχεδίου δόμησης.
Ειδικότερα, με τη σχολιαζόμενη απόφαση:
• Ερμηνεύθηκε ότι στην περ. α’ της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.198 Π.Δ/τος εξαγγέλλεται απλώς ο κανόνας της ελάχιστης αρτιότητας 4 στρ. των εκτός σχεδίου γηπέδων. Ο κανόνας αυτός, όμως, δεν έχει αυτοτέλεια, αλλά αναφέρεται αυτονόητα σε γήπεδα με πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο και εξειδικεύεται στην αμέσως επόμενη διάταξη της περ. β της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.198 Π.Δ/τος, στην οποία καθορίζονται λεπτομερώς οι προϋποθέσεις της εκτός σχεδίου δόμησης και με την οποία εφαρμόζεται συνδυασμένα.
• Ερμηνεύθηκε ότι από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 10 παρ. 1 και 23 παρ. 3 του ν. 3212/2002 δεν θεσπίζεται το πρώτον ως προϋπόθεση για την οικοδομησιμότητα των εκτός σχεδίου γηπέδων η ύπαρξη προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο, καθώς την έννοια αυτή είχε ήδη εξαρχής η διάταξη περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ/τος. Συνεπεία των παραπάνω διαπιστώσεων τα ακίνητα που δημιουργήθηκαν πριν τις 31.12.2003 μπορούν να οικοδομηθούν μόνο εφόσον πληρούν τον κανόνα του ελάχιστου απαιτούμενου κατά περίπτωση προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο.
• Διατυπώθηκε η σκέψη ότι η κατά τα άνω ερμηνεία των επίμαχων διατάξεων είχε ήδη εξαγγελθεί σε νομολογία προγενέστερη του χρόνου έκδοσης της επίμαχης οικοδομικής αδείας και των αναθεωρήσεων αυτής, καθώς και του χρόνου απόκτησης του ακινήτου από τον εκκαλούντα, γεγονός που ώφειλε να είναι γνωστό στις πολεοδομικές αρχές, καθώς και στους επιμελείς αγοραστές και συναλλασσόμενους. Συνεπεία τούτου δεν συντρέχει περίπτωση προστασίας του εκκαλούντος επί τη βάσει των αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου.
Τα ζητήματα της εκτός σχεδίου δόμησης έχουν απασχολήσει στο παρελθόν τη νομολογία των εθνικών δικαστηρίων, αλλά και των διεθνών δικαιοδοτικών οργάνων, ιδίως σε ό, τι αφορά τον προορισμό των ακινήτων, τις προϋποθέσεις δόμησης και τις παρεκκλίσεις από τους κανόνες δόμησης. Η εξεταζόμενη απόφαση εντάσσεται στη γνωστή αυτή θεματολογία. Ωστόσο η συγκεκριμένη απόφαση περισσότερο ίσως από κάθε άλλη έχει αποτελέσει αντικείμενο εντατικού σχολιασμού και συζήτησης από κοινωνικούς εταίρους και φορείς. Και τούτο διότι της απο
Σελ. 286 δίδεται η μομφή ότι έχει επιφέρει, σε συνδυασμό με τις διαχρονικές καθυστερήσεις και παραλείψεις της Πολιτείας, τον «αιφνίδιο θάνατο» της εκτός σχεδίου δόμησης. Στο πλαίσιο αυτό έχει πυροδοτήσει τη συζήτηση γύρω από το μέλλον της εκτός σχεδίου δόμησης και έχει αποτελέσει την αφορμή για τη διατύπωση σειράς νομοθετικών προτάσεων για την επίλυση του προβλήματος.
2. Επισκόπηση της νομολογίας για τον προορισμό και τις προϋποθέσεις της εκτός σχεδίου δόμησης
Σύμφωνα με πάγια νομολογιακή θέση, τα εκτός οικιστικών περιοχών ακίνητα, εφόσον δεν προστατεύονται πληρέστερα, όπως τα δάση ή οι αρχαιολογικοί χώροι, προορίζονται καταρχάς για γεωργική ή άλλη σχετική εκμετάλλευση και μπορούν κατ’ εξαίρεση μόνο να οικοδομούνται εφόσον επιτρέπεται από τον νόμο, υπό αυστηρότερες πάντως προϋποθέσεις σε σχέση με εκείνες που ισχύουν για τις οικιστικές περιοχές, στοιχείο που επηρεάζει μειωτικά την αξία τους. Η νομολογιακή αυτή θέση έχει προκύψει με μερική αναστροφή της προγενέστερης νομολογίας για τον γενικό και πρωτογενώς από το Σύνταγμα καθοριζόμενο προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων για την άσκηση γεωργοκτηνοτροφικών δραστηριοτήτων και όχι για αστική-οικοδομική δραστηριότητα και αξιοποίηση. Η μεταστροφή αυτή προέκυψε κατόπιν των διαπιστώσεων του ΕΔΔΑ ότι η θέση για τον γενικό προορισμό των ακινήτων χαρακτηρίζεται από ιδιαίτερη αυστηρότητα και ακαμψία και ότι παραβιάζει τη δίκαιη ισορροπία που πρέπει να διέπει το δημόσιο και το ιδιωτικό συμφέρον κατά τη ρύθμιση της χρήσης της περιουσίας. Περαιτέρω το ΕΔΔΑ επισήμανε το γεγονός ότι η εθνική νομοθεσία επιτρέπει διαχρονικά υπό όρους τη δόμηση κτιρίων και εγκαταστάσεων στον εκτός σχεδίου χώρο. Με αυτό το δεδομένο η in abstracto εξομοίωση των εκτός σχεδίου ακινήτων με εκτάσεις προοριζόμενες αποκλειστικά για γεωργοκτηνοτροφικές εκμεταλλεύσεις και αναψυχή εισάγει αμάχητο τεκμήριο που δεν επιτρέπει την in concreto εκτίμηση του πολεοδομικού καθεστώτος και της οικονομικής αξίας εκάστου ακινήτου, γεγονός που αποδυνάμωνε εκ προοιμίου την πιθανότητα ευδοκίμησης αποζημιωτικών αξιώσεων λόγω περιορισμών της ιδιοκτησίας. Οι διαπιστώσεις αυτές του ΕΔΔΑ θα μπορούσαν να αποτελέσουν τη βάση για να τρωθεί η ερμηνεία για τον πρωτογενώς καθοριζόμενο προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων. Όμως ο διαχωρισμός των ακινήτων σε εκείνα που προορίζονται για αστική αξιοποίηση και ανοικοδόμηση και σε όσα προορίζονται για αγροτική ή άλλη σχετική εκμετάλλευση αντιμετωπιζόταν σταθερά από την εθνική νομολογία ως θεμελιώδης διάκριση του πολεοδομικού δικαίου. Παράλληλα, ενώ διαπιστώνεται μία εγγε
Σελ. 287 νής αντίθεση μεταξύ της πολεοδομικής νομοθεσίας που επιτρέπει υπό όρους την εκτός σχεδίου δόμηση και της θεώρησης για τον πρωτογενώς καθοριζόμενο προορισμό των εκτός σχεδίου ακινήτων από το άρθρο 24 παρ. 2 Συντ., το κανονιστικό πλαίσιο της εκτός σχεδίου δόμησης θα έπρεπε λογικά να έχει κριθεί ανίσχυρο ως αντισυνταγματικό. Εν τούτοις το ΣτΕ επέλεξε μία πιο διαλλακτική ανάγνωση της νομολογίας του ΕΔΔΑ, όπως αναφέρθηκε παραπάνω. Εάν όμως το γενικό κανονιστικό πλαίσιο της εκτός σχεδίου δόμησης δεν αμφισβητήθηκε ως προς τη συνταγματική του συμβατότητα, όμως έχει ήδη περισταλεί σε μεγάλο βαθμό το πεδίο εφαρμογής του με νεότερη νομολογία του ΣτΕ σχετικά με το απαιτούμενο από τους βασικούς πολεοδομικούς κανόνες «πρόσωπο» σε κοινόχρηστο χώρο για την οικοδομησιμότητα των εκτός σχεδίου γηπέδων.
Ειδικότερα, σύμφωνα με το από 24/31-5-1985 Π.Δ., ως ισχύει μετά την τροποποίησή του από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003, απαραίτητη προϋπόθεση για την οικοδομησιμότητα των εκτός σχεδίου γηπέδων είναι η ύπαρξη προσώπου 25 μ. σε κοινόχρηστο δρόμο, άλλως ή ύπαρξη προσώπου 45 μ. σε διεθνή, εθνική, επαρχιακή ή δημοτική οδό. Σε παλαιότερη νομολογία του ΣτΕ, είχε διαπιστωθεί ότι στην εθνική νομοθεσία θεσπίζεται μεν ειδική διαδικασία για τον χαρακτηρισμό των εθνικών και επαρχιακών οδών, όμως δεν προβλέπεται ειδική διαδικασία για τον καθορισμό δημοτικών και κοινοτικών οδών. Ούτε βέβαια προβλέπεται ειδική διαδικασία αναγνώρισης των αγροτικών οδών, οι οποίες αντιμετωπίζονται ως ειδική κατηγορία, που δεν καθιστούν οικοδομήσιμα τα γήπεδα, πλην συγκεκριμένων κτιρίων. Κατόπιν αυτών η δόμηση των γηπέδων με πρόσωπο σε δημοτική, κοινοτική ή αγροτική οδό καθίστατο δυνατή βάσει παλαιότερης ερμηνείας του ΣτΕ, ότι η ύπαρξη δημοτικής ή κοινοτικής (και αγροτικής) οδού είναι ζήτημα πραγματικό, το οποίο κρίνεται παρεμπιπτόντως από την αρμόδια πολεοδομική υπηρεσία. Εντούτοις το ΣτΕ προχώρησε τα τελευταία χρόνια σε μία σημαντική μεταστροφή της νομολογίας του. Καταρχάς, κρίθηκε ότι οι ειδικές ρυθμίσεις του από 24/31.5.1985 Π.Δ/τος, όπως τροποποιήθηκαν από το άρθρο 10 του ν. 3212/2003, για τα γήπεδα με πρόσωπο, μεταξύ άλλων, σε δημοτικές και κοινοτικές οδούς, σκοπούν στη διαφύλαξη του ιδιαίτερου χαρακτήρα των εκτός σχεδίου περιοχών. Περαιτέρω, ότι η δόμηση στις περιπτώσεις αυτές επιτρέπεται μόνο κατ’ εξαίρεση, και πάντως υπό την προϋπόθεση της τήρησης του βασικού κανόνα της πολεοδομικής νομοθεσίας, σύμφωνα με τον οποίο δομήσιμα είναι τα γήπεδα που έχουν πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο, νομίμως υφιστάμενο και ο οποίος πάντως δεν θα έχει προκύψει από ιδιωτική βούληση. Έτσι, με βάση τις νομικές παραδοχές ότι αφενός εκ του Συντάγματος υπαγορεύεται η υποχρέωση συνολικού σχεδιασμού του οδικού δικτύου και ότι αφετέρου η αναγνώριση, κατάργηση κ.λπ. δημοτικής οδού έχει, μεταξύ άλλων, σοβαρές συνέπειες ως προς την οικοδομησιμότητα των παροδίων ακινήτων, η επίλυση του ζητήματος περί της ύπαρξης ή μη δημοτικής ή κοινοτικής οδού πρέπει να τέμνεται εγκύρως με την έκδοση πολιτειακής πράξης, ανεξαρτήτως του χαρακτήρα της οδού. Για τον λόγο αυτό η αναγνώριση δημοτικής οδού συνιστά άσκηση αρμοδιότητας πολεοδομικού σχεδιασμού, η οποία θα πρέπει να ενεργείται το πρώτον είτε με Π.Δ. καθορισμού του οδικού δικτύου σε επίπεδο τουλάχιστον ΟΤΑ είτε με την ενσωμάτωσή της σε ευρύτερο σχεδιασμό. Στην περίπτωση όμως της εντοπισμένης ρύθμισης η ρύθμιση μπορεί να γίνεται με πράξη του αρμόδιου για τον πολεοδομικό σχεδιασμό οργάνου, εκτός εάν πρόκειται για προστατευόμενες περιοχές, οπότε απαιτείται η έκδοση Π.Δ/τος.
3. Επισκόπηση της νομολογίας για τις παρεκκλίσεις
Όσον αφορά τις παρεκκλίσεις από τους κανόνες αρτιότητας στην εκτός σχεδίου δόμηση έχει κριθεί ότι οι διατάξεις αυτές έχουν μεταβατικό χαρακτήρα και ότι από το 1962 [οπότε θεσπίσθηκε η πρώτη παρέκκλιση με το από 24.10-12.11.1962 Β.Δ. (ΦΕΚ Δ’ 142)] έχει παρέλθει οιοσδήποτε εύλογος χρόνος για τη διατήρησή τους. Ως εκ τούτου δεν συντρέχει πλέον περίπτωση προστασίας της προσδοκίας των ιδιοκτη
Σελ. 288 τών να δομήσουν σε αυτά. Περαιτέρω έχει διατυπωθεί η σκέψη ότι η πάγια παρέκκλιση του άρθρου 1 παρ. 2 περ. β’ υποπερ. αα΄ του από 24/31.5.1985 Π.Δ/τος, που επιτρέπει κατ΄εξαίρεση τη δυνατότητα αθρόας δόμησης πλήθους ακινήτων με μικρό εμβαδόν (750 τ.μ.), είναι αντίθετη στο άρθρο 24 παρ. 1 και 2 Συντ. και ανίσχυρη διότι υποβαθμίζει το φυσικό και οικιστικό περιβάλλον.
Όσον αφορά τις παρεκκλίσεις από την υποχρέωση «προσώπου» σε κοινόχρηστο χώρο νομίμως υφιστάμενο, το ΣτΕ έχει κρίνει σε μία σειρά αποφάσεών του (με τις οποίες ερμηνεύονται διατάξεις που ρυθμίζουν το ειδικό πολεοδομικό καθεστώς ορισμένων νησιών) ότι η υποχρέωση «προσώπου» συνιστά βασικό κανόνα δόμησης στην εν γένει πολεοδομική νομοθεσία. Συναφώς δεν συγχωρούνται παρεκκλίσεις από τον γενικό αυτό κανόνα και δεν μπορούν να δομούνται ακίνητα που στερούνται παντελώς προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο, με μόνη την προϋπόθεση ότι έχουν ένα ελάχιστο εμβαδόν και πληρούν τις προϋποθέσεις αρτιότητας, δεδομένου άλλωστε ότι πρόκειται για εκτός σχεδίου ακίνητα που δεν προορίζονται καταρχήν για οικιστική εκμετάλλευση. Αντίθετη εκδοχή θα προσέκρουε στο άρθρο 24 παρ. 1 Συντ. διότι θα επέφερε ραγδαία αύξηση της οικιστικής πυκνότητας και υποβάθμιση του φυσικού και οικιστικού περιβάλλοντος. Διευκρινίζεται πάντως ότι με τις αποφάσεις αυτές ερμηνεύονται ειδικές διατάξεις για τη ρύθμιση της δόμησης των συγκεκριμένων νησιών, με τις οποίες είτε απαγορεύονται εν γένει οι παρεκκλίσεις (όπως στην περίπτωση της Μυκόνου και της Τήνου) είτε επιτρέπεται η εφαρμογή συγκεκριμένων παρεκκλίσεων (όπως η περίπτωση της Αίγινας) που δικαιολογούνται από την ανάγκη προστασίας πραγματικών καταστάσεων.
4. Το επίδικο ζήτημα των γενικών διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α και β του από 24.-31.5.1985 ΠΔ και των τροποποιήσεων του ν. 3212/2003
Το κρίσιμο στην σχολιαζόμενη απόφαση ζήτημα ήταν αφενός η ερμηνεία των διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. και των τροποποιήσεων που επήλθαν σ’ αυτές με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003 και αφετέρου η ερμηνεία και αξιολόγηση της διάταξης του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003.
Η διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 περ. α του από 24.-31.5.1985 Π.Δ. είχε ήδη τύχει ερμηνείας ως ίσχυε κατά την αρχική εκδοχή της, δηλαδή πριν από την αντικατάστασή της από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003, με την απόφαση ΣτΕ 3504/2010 7μ. Σύμφωνα με την απόφαση αυτή «…η κατ’ εξαίρεση επιτρεπόμενη στις περιοχές αυτές (ενν. εκτός σχεδίου περιοχές) δόμηση, με την έκδοση των σχετικών οικοδομικών αδειών, τελεί υπό την προϋπόθεση ότι πληρούται ο βασικός κανόνας δομήσεως της εν γένει πολεοδομικής νομοθεσίας, κατά τον οποίο δομήσιμα είναι τα οικόπεδα που έχουν πρόσωπο, κοινό όριο δηλαδή, σε κοινόχρηστο χώρο νομίμως υφιστάμενο, μη προκύψαντα από ιδιωτική βούληση, δοθέντος ότι με τις ανωτέρω διατάξεις δεν προβλέπεται ρητώς εξαίρεση από τον κανόνα αυτόν, πέραν του ζητήματος αν τυχόν σχετική διάταξη θα ήταν σύμφωνη με το Σύνταγμα. Υπό την αντίθετη εκδοχή θα ήταν δυνατή η δόμηση σε εκτός σχεδίου περιοχές υπό όρους ευνοϊκότερους από την ανωτέρω άποψη, ακόμη και εκείνων που ισχύουν στις εντός σχεδίου περιοχές».
Η απόφαση αυτή, η οποία αναφέρεται στην εδώ εξεταζόμενη απόφαση ως νομολογιακό προηγούμενο (precedent), αφορούσε την ακύρωση οικοδομικής άδειας που είχε εκδοθεί το 2001, δηλαδή σε χρόνο που δεν είχε ακόμη τεθεί σε ισχύ η διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003, με την οποία αντικαταστάθηκε η περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. Βεβαίως οι τροποποιητικές διατάξεις του ν. 3212/2003 ήταν ήδη γνωστές κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης. Για τον λόγο αυτό συμπεριλαμβάνονται στο θεσμικό πλαίσιο που μνημονεύεται στην απόφαση, όχι όμως και στις διατάξεις που ερμηνεύονται.
Από τη διατύπωση «πέραν του ζητήματος αν τυχόν σχετική διάταξη θα ήταν σύμφωνη με το Σύνταγμα» μπορεί να συναχθεί μία επιφύλαξη ή προειδοποίηση προς τους διαδίκους, τη Διοίκηση και το ενδι
Σελ. 289 αφερόμενο κοινό για μία ενδεχόμενη νομολογιακή μεταστροφή με την κήρυξη ως αντισυνταγματικών διατάξεων που εισάγουν πάγια παρέκκλιση από τον θεμελιώδη κανόνα του προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο που υφίσταται νόμιμα και δεν έχει προκύψει με ιδιωτική βούληση. Τέτοια παρέκκλιση θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι συνιστά η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, ακίνητα προϋφιστάμενα της 31.12.2003 μπορούν να οικοδομούνται χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη ελάχιστου προσώπου σε κοινόχρηστη οδό, προϋπόθεση που προστέθηκε στην περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003. Το πεδίο εφαρμογής της διάταξης, μολονότι περιλαμβάνεται στο άρθρο 23 που φέρει τον τίτλο «Μεταβατικές και καταργούμενες διατάξεις», ωστόσο δεν είναι χρονικά περιορισμένο. Τούτο θα μπορούσε να οδηγήσει στην ερμηνεία ότι ο χαρακτήρας της διάταξης δεν είναι μεταβατικός, γεγονός που θα μπορούσε να την καταστήσει συνταγματικά ανεκτή τουλάχιστον για ένα εύλογο χρονικό διάστημα υπό το πρίσμα της αρχής της προστατευόμενης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου. Αντίθετα ολισθαίνει σε πάγια παρέκκλιση που παρέχει τη δυνατότητα ανοικοδόμησης εκτός σχεδίου ακινήτων χωρίς πρόσωπο σε κοινόχρηστη οδό στο διηνεκές. Η συμβατότητα προς το Σύνταγμα της διάταξης του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003 ήταν εν προκειμένω το ζήτημα που ήχθη ενώπιον της κρίσης της Ολομέλειας, το οποίο μάλιστα συνιστούσε και στοιχείο του παραδεκτού της ασκηθείσας έφεσης. Σημειώνεται ότι είχε ήδη ερμηνευθεί από ορισμένες αποφάσεις διοικητικών δικαστηρίων ότι η εν λόγω διάταξη δεν μπορεί να έχει την έννοια ότι η δόμηση εκτός σχεδίου γηπέδων επιτρέπεται, για όσα γήπεδα υφίσταντο ήδη κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, με μόνη την πλήρωση της προϋπόθεσης του ελάχιστου εμβαδού των 4.000 τ.μ., χωρίς, δηλαδή, να απαιτείται, επιπροσθέτως, το γήπεδο να έχει πρόσωπο σε νομίμως υφιστάμενο κοινόχρηστο δρόμο, διότι έτσι καθίσταται δυνατή η δόμηση των εκτός σχεδίου γηπέδων με όρους ευνοϊκότερους εκείνων που ισχύουν για τα εντός σχεδίου ακίνητα. Ωστόσο, το Δικαστήριο δεν εξέτασε τυχόν ασυμβατότητα της διάταξης του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003 προς το άρθρο 24 Συντ., αλλά προχώρησε σε μία διαφορετικού τύπου συνδυασμένη ερμηνεία των περ. α και β της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ., καθώς και της τροποποιητικής διάταξης του άρθρου 10 παρ.1 του ν. 3212/2003, σύμφωνα με την οποία:
Α. Στην περ. α’ εξαγγέλλεται απλώς ο κανόνας της ελάχιστης αρτιότητας 4 στρ. των εκτός σχεδίου γηπέδων. Η διάταξη αυτή δεν έχει αυτοτέλεια, αλλά αναφέρεται αυτονόητα σε γήπεδα με πρόσωπο σε κοινόχρηστο χώρο. Η έννοια αυτή είχε ήδη αποδοθεί στη διάταξη της περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ., ως ίσχυε πριν την αντικατάστασή της από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003, με την απόφαση ΣτΕ 3504/2010 7μ.. Λόγω της έλλειψης αυτοτέλειας, η διάταξη αυτή εξειδικεύεται στην αμέσως επόμενη διάταξη της περ. β, στην οποία καθορίζονται λεπτομερώς οι λοιπές προϋποθέσεις δόμησης και με την οποία λειτουργεί συνδυαστικά.
Από την ερμηνεία αυτή συνάγεται το συμπέρασμα ότι ήδη από την έναρξη ισχύος του από 24/31.5.1985 Π.Δ. απαιτούνταν για τη δόμηση των εκτός σχεδίου ακινήτων ελάχιστη αρτιότητα 4 στρ., βάθος 50 μ. και ελάχιστο πρόσωπο 45 μ. σε Διεθνείς, Εθνικές, Επαρχιακές, Δημοτικές και Κοινοτικές οδούς (ως αυτές ορίζονται στην παρ. 2 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ.), σε εγκαταλελειμμένα τμήματά τους, καθώς και σε σιδηροδρομικές γραμμές. Εκ τούτου παρέπεται ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί οικοδομήσιμο ακίνητο με πρόσωπο σε άλλη κατηγορία οδών πλην εκείνων που απαριθμούνται στην περ. β (όπως αγροτική, προϋφιστάμενη του 1923 κ.λπ.).
Σελ. 290 Β. Με τον ν. 3212/2003 δεν προβλέφθηκε το πρώτον ως προϋπόθεση για τη δόμηση εκτός σχεδίου γηπέδων η ύπαρξη προσώπου σε κοινόχρηστο χώρο, καθώς την έννοια αυτή είχε ήδη εξαρχής κατά τη θέσπισή της η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. Αντίθετα, ο νομοθέτης προς αποφυγή παρερμηνειών και καταστρατηγήσεων προχώρησε σε απομείωση του μήκους του ελάχιστου απαιτούμενου προσώπου 45 μ. επαναπροσδιορίζοντας αυτό από 45μ. σε 25 μ.. Ωστόσο, το πεδίο εφαρμογής της νέας διάταξης της περ. α που προϋποθέτει πρόσωπο 25 μ. περιορίζεται σε περιπτώσεις ακινήτων με πρόσωπο σε άλλη κατηγορία κοινόχρηστων οδών, η οποία φαίνεται ότι διαφοροποιείται από τις οδούς της περ. β (Διεθνείς, Εθνικές, Επαρχιακές κ.λπ.). Η έννοια της νέας αυτής κατηγορίας οδών της τροποποιημένης περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. θα καθοριζόταν με το Π.Δ. που προβλέπεται να εκδοθεί κατ’ εξουσιοδότηση της διάταξης του άρθρου 20 παρ. 15 του ν. 3937/2011.
Γ. Διατυπώνεται επιφύλαξη αφενός για τη νομιμότητα της διάταξης του άρθρου 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003 (με την οποία καθορίζεται απομειωμένο πρόσωπο 25 μ. έναντι της αρχικής πρόβλεψης προσώπου 45 μ.) και αφετέρου για τη δυνατότητα εφαρμογής της περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. πριν από την έκδοση του Π.Δ/τος του άρθρου 20 παρ. 15 του ν. 3937/2011 για τον καθορισμό της έννοιας του «κοινοχρήστου δρόμου».
Δ. To συμπέρασμα που προκύπτει από τον παραπάνω συλλογισμό είναι ότι τα εκτός σχεδίου γήπεδα που δημιουργήθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος του άρθρου 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003 μπορούν να οικοδομούνται εφόσον, μεταξύ άλλων, έχουν πρόσωπο σε κοινόχρηστη οδό (χώρο) κατά τα ειδικότερον οριζόμενα στην περ. β της 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. (ήτοι πρόσωπο 45 μ. σε Διεθνείς, Εθνικές, Επαρχιακές οδούς κ.λπ.). Εξ αντιδιαστολής προκύπτει το συμπέρασμα ότι για τα ακίνητα που δημιουργήθηκαν μετά την έναρξη ισχύος του ν. 3212/2003 απαιτείται πρόσωπο μικρότερου μήκους (25 μ.) σε κοινόχρηστη οδό, της οποίας η έννοια δεν έχει ακόμη καθορισθεί από τον κανονιστικό νομοθέτη. Ως εκ τούτου τίθεται υπό αμφισβήτηση εν γένει η νομιμότητα της εφαρμογής της περ. α της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ., ως ισχύει μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3212/2003, για την έκδοση οικοδομικών αδειών.
Παρατηρείται, ωστόσο, ότι οι ερμηνείες που υιοθετήθηκαν με την εν θέματι απόφαση και τα συλλογιστικά συμπεράσματα στα οποία οδηγούν δεν υποστηρίζονται ούτε από τη γραμματική διατύπωση των διατάξεων του άρθρου 10 παρ. 1 και 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003 ούτε από την οικεία αιτιολογική έκθεση. Έτι περαιτέρω οι ερμηνείες αυτές αποκλίνουν από την πρακτική των πολεοδομικών υπηρεσιών, οι οποίες επί δεκαετίες εφαρμόζουν τις διατάξεις του νόμου και τις εγκυκλίους της Διοίκησης κατά την έκδοση οικοδομικών αδειών, σύμφωνα με τις οποίες για γήπεδα που προϋφίστανται της 31.12.2003 δεν απαιτείται η ύπαρξη προσώπου σε κοινόχρηστη οδό. Άλλωστε, ο κανόνας της αρτιότητας ως μόνης
Σελ. 291 προϋπόθεσης για την ανοικοδόμηση γηπέδων εκτός σχεδίου προϋφισταμένων της 31.12.2003 λαμβανόταν υπόψη και σε αποφάσεις πολιτικών δικαστηρίων για τον υπολογισμό της αποζημίωσης απαλλοτριούμενων ακινήτων. Σε κάθε περίπτωση, και μάλιστα ανεξάρτητα από την τυχόν συμβατότητά του προς το άρθρο 24 Συντ., το ίδιο το περιεχόμενο της διάταξης δεν είχε αμφισβητηθεί ούτε είχε ερμηνευθεί διαφορετικά στο πλαίσιο παρεμπίπτοντος ελέγχου των γενικών διατάξεων της εκτός σχεδίου δόμησης. Βέβαια οι γενικές ερμηνείες που υιοθετούνται στην σχολιαζόμενη απόφαση για τις εν γένει προϋποθέσεις δόμησης των ακινήτων δεν αφίστανται από τη βασική αρχή που έχει ήδη διατυπωθεί από τη νομολογία ότι η κατ’ εξαίρεση επιτρεπόμενη δόμηση στις περιοχές εκτός σχεδίου τελεί υπό την προϋπόθεση ότι πληρούται ο βασικός πολεοδομικός κανόνας ότι δομήσιμα είναι τα ακίνητα που έχουν πρόσωπο σε νομίμως υφιστάμενο κοινόχρηστο χώρο που δεν έχει προκόψει από ιδιωτική βούληση, διότι υπό την αντίθετη εκδοχή θα ήταν δυνατή η δόμηση σε εκτός σχεδίου περιοχές υπό όρους ευνοϊκότερους, ακόμη και από εκείνους που ισχύουν στις εντός σχεδίου περιοχές.
Εν τούτοις η ειδικότερη ερμηνεία για τη συνδυασμένη εφαρμογή των περ. α και β της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ., η οποία οδηγεί στο συμπέρασμα ότι για τη δόμηση των εκτός σχεδίου ακινήτων απαιτούνταν εξαρχής ήδη από τη θέσπιση του από 24/31.5.1985 Π.Δ. πρόσωπο 45μ., απαίτηση η οποία στη συνέχεια απομειώθηκε σε 25μ. εφόσον πρόκειται για πρόσωπο σε άλλες οδούς πλην Διεθνών, Εθνικών, Επαρχιακών κ.λπ., διατυπώνεται για πρώτη φορά. Υπό την έννοια αυτή συνιστά μεταστροφή της μέχρι τώρα νομολογίας, η οποία αιφνιδιάζει τους διαδίκους, τη Διοίκηση και έναν ευρύτατο κύκλο ενδιαφερομένων.
Συμπεράσματα
Αντίθετα προς το αναμενόμενο, η σχολιαζόμενη απόφαση δεν έταμε τη διαφορά αποφαινόμενη υπέρ της αντισυνταγματικότητας του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003. Μία τέτοια κρίση θα προσδιόριζε με μεγαλύτερη σαφήνεια τα περιθώρια της νομοθετικής εξουσίας και της κανονιστικώς δρώσας διοίκησης. Αντ’ αυτού προέβη σε μία εξειδικευμένη ερμηνεία για τη συνεφαρμογή των περ. α και β της παρ. 1 του άρθρου 1 του από 24/31.5.1985 Π.Δ. που αποκλίνει ουσιωδώς από την ισχύουσα νομοθετική πρόβλεψη του άρθρου 23 παρ. 3 του ν. 3212/2003 και την στηριζόμενη σε αυτήν πάγια πρακτική των πολεοδομικών υπηρεσιών, χωρίς, μάλιστα, να την αξιολογήσει περαιτέρω. Στο πλαίσιο αυτό η συγκεκριμένη ερμηνεία εκτείνεται σε σκέψεις που δεν καλύπτονται από το επικαλούμενο νομολογιακό προηγούμενο. Υπό την έννοια αυτή συνιστά μεταστροφή της νομολογίας επί το αυστηρότερον, που αιφνιδιάζει με τις παραδοχές της τη Διοίκηση και τους πολίτες.
Αναμφίβολα τα τελευταία χρόνια διαπιστώνεται μία ολοένα εντεινόμενη κλιμάκωση της νομολογίας απέναντι στις προϋποθέσεις της εκτός σχεδίου δόμησης, που έχουν περιορίσει σε μεγάλο βαθμό την εφαρμογή της. Το οικείο θεσμικό πλαίσιο δεν μπορεί πλέον να παράσχει, πολλώ μάλλον να εγγυηθεί στους συναλλασσόμενους την απαραίτητη ασφάλεια δικαίου. Με αυτό το δεδομένο διαφαίνεται η ανάγκη μίας νέας κατάστρωσης του θεσμικού πλαισίου για την αξιοποίηση του εκτός σχεδίου χώρου που θα μπορεί να αντέξει σε εντατικό δικαστικό έλεγχο. Με το νέο πλαίσιο θα πρέπει να εξορθολογισθούν και αποσαφηνισθούν οι προϋποθέσεις δόμησης, καθώς και να καθορισθούν η έννοια και οι κατηγορίες των κοινόχρηστων οδών που παρέχουν το αναγκαίο για την οικοδομησιμότητα πρόσωπο, όπως και οι προδιαγραφές και η διαδικασία καθορισμού του κοινόχρηστου οδικού δικτύου. Τέλος, θα πρέπει να γίνουν οι απαραίτητες σταθμίσεις μεταξύ προστασίας του περιβάλλοντος και του δικαιώματος της ιδιοκτησίας, καθώς και να διασφαλισθεί, μέσω μεταβατικών διατάξεων, η αναγκαία προστασία γεγενημένων νομικών και πραγματικών καταστάσεων υπό το πρίσμα των αρχών της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης και της ασφάλειας δικαίου, τουλάχιστον για ένα εύλογο χρονικό διάστημα.