Η έννοια της γενετήσιας πράξης στον νέο Ποινικό Κώδικα και η ενσωμάτωσή της στη νομολογία του Αρείου Πάγου

Διευρυμένη απόδοση εισήγησης στην Επιστημονική Εκδήλωση της ΕΝοΒΕ, με θέμα: «Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας», που πραγματοποιήθηκε στην Θεσσαλονίκη στις 31.3.2023 και ήταν αφιερωμένη στην μνήμη του ομ. Καθηγητή, Λάμπρου Μαργαρίτη.
1. Εισαγωγή
Τα γενετήσια εγκλήματα βρίσκονται δυστυχώς πολύ συχνά στην επικαιρότητα τα τελευταία χρόνια και έτσι η ερμηνεία των σχετικών κυρωτικών κανόνων απασχολεί καθημερινά την πράξη. Συγκεντρώνει όμως και το αυτονόητο ενδιαφέρον της θεωρίας, καθώς στον νέο Ποινικό Κώδικα έχουν υιοθετηθεί σημαντικές αλλαγές που δεν φαίνεται να έχουν ακόμα ενσωματωθεί πλήρως στη νομολογία μας. Μεταξύ αυτών, κεντρικής σημασίας είναι η χρήση του όρου «γενετήσια πράξη», ο οποίος αντικατέστησε στον νέο Ποινικό Κώδικα τον όρο «ασελγής πράξη» που χρησιμοποιούνταν στον Ποινικό Κώδικα του 1950.
Στην μελέτη θα εξηγηθούν αρχικά οι λόγοι που οδήγησαν στην συγκεκριμένη αλλαγή. Θα παρουσιαστούν στη συνέχεια οι επιλογές του σύγχρονου ποινικού νομοθέτη, σε συνάρτηση με την Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης και την νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) και με αναφορά σε ανάλογες επιλογές άλλων ευρωπαϊκών κρατών. Θα ακολουθήσει η παρουσίαση του τρόπου με τον οποίο ενσωματώθηκε η συγκεκριμένη αλλαγή στην νομολογία του Αρείου Πάγου και η μελέτη ολοκληρώνεται με την κριτική προσέγγιση των νομολογιακών επιλογών και την διατύπωση συμπερασμάτων.
2. Οι λόγοι που οδήγησαν στην κατάργηση του όρου «ασελγής πράξη» στις διατάξεις των άρθρων 336 επ. ΠΚ
Ο βασικός λόγος που επέβαλε την αντικατάσταση του όρου «ασελγής» από τον όρο «γενετήσια» πράξη στις διατάξεις των άρθρων 336 επ. ΠΚ ήταν, όπως σημειώνεται στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου Ποινικού Κώδικα, το γεγονός ότι το περιεχόμενο της ασελγούς πράξης «είχε διαχρονικά δημιουργήσει σοβαρά ερμηνευτικά προβλήματα».

Τα προβλήματα που είχαν δημιουργηθεί οφείλονταν στο περιεχόμενο που είχε προσλάβει νομολογιακά η έννοια της ασελγούς πράξης. Πιο συγκεκριμένα, η νομολογία μας δεχόταν παγίως ότι:
«ασελγής» είναι κάθε πράξη η οποία αντικειμενικώς μεν προσβάλλει το κοινόν αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή την διέγερση της γενετησίου ορμής».

Σελ. 916Η ερμηνεία αυτή δεν ήταν καθόλου αυθαίρετη ή αβάσιμη, καθώς η έννοια της ασέλγειας στην κοινωνική μας ζωή υποδηλώνει πράγματι μια συμπεριφορά που αποσκοπεί στην επίτευξη σεξουαλικής ικανοποίησης με μέσα ανήθικα ή ανεπίτρεπτα.
«Ασέλγεια» είναι η «ενέργεια που αποβλέπει στην ικανοποίηση των σεξουαλικών επιθυμιών ενός ατόμου και που έρχεται σε αντίθεση με ό,τι θεωρείται ηθικά ή είναι νομικά επιτρεπτό» διαβάζουμε στο Λεξικό Τριανταφυλλίδη.

Ο όρος «ασελγής» μεταφέρθηκε άλλωστε στον Ποινικό Κώδικα του 1950 από τον Ποινικό Νόμο του 1834 (άρθρο 273), στο πλαίσιο του οποίου, για περισσότερα από εκατό έτη, η προσβολή της αιδούς και των ηθών και η επιδίωξη κορεσμού της γενετήσιας ορμής θεωρούνταν συστατικό στοιχείο των ασελγών πράξεων.

Βεβαίως τότε οι ασελγείς πράξεις, όταν τελούνταν υπό τις περιγραφόμενες στον νόμο περιστάσεις, θεωρούνταν ότι πρόσβαλαν τα «ήθη» - και όχι την γενετήσια ελευθερία – και αυτά (τα ήθη) αναφέρονταν ως προστατευόμενο έννομο αγαθό και στον τίτλο του αντίστοιχου Κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα.
Με τον ν. 1419/1984, ο νομοθέτης, τροποποιώντας τον τίτλο του Κεφαλαίου, διευκρίνισε ασφαλώς ότι πλέον οι κοινωνικές αντιλήψεις είχαν αλλάξει και δεν ήταν τα ήθη που προσβάλλονταν από το σεξουαλικό έγκλημα, αλλά η γενετήσια ελευθερία. Ωστόσο, κατά την περιγραφή των επιμέρους κανόνων, διατήρησε ως βασικό τρόπο προσβολής την τέλεση ασελγών πράξεων, με αποτέλεσμα να διατηρηθεί και ο διαμορφωμένος ήδη στη νομολογία μας ορισμός των πράξεων αυτών.
Ο ορισμός όμως που χρησιμοποιούσε η νομολογία μας δημιουργούσε σημαντικά ζητήματα συμβατότητας προς τις διατάξεις του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ και αργότερα του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα:
(i) Η έννοια της ασελγούς πράξης, με το περιεχόμενο που της έδιναν τα δικαστήριά μας, ήταν εξαιρετικά αόριστη. Και τούτο γιατί, προκειμένου να «προσδιοριστεί» το περιεχόμενο των ασελγών πράξεων, αξιοποιούνταν έννοιες με ακόμα πιο ασαφές περιεχόμενο, όπως είναι το «κοινό αίσθημα της αιδούς» και το «κοινό αίσθημα των ηθών», δύο έννοιες στις οποίες κάθε εφαρμοστής μπορούσε να δίνει το περιεχόμενο που αντιστοιχούσε στις δικές του προσωπικές αντιλήψεις περί ηθικής.
Το «κοινό» αυτό αίσθημα θα μπορούσε κατά περίπτωση να θεωρηθεί ότι θίγεται, όχι μόνο όταν κάποιος τελεί συνουσία με ένα άλλο άτομο παρά τη θέλησή του, αλλά και όταν κάνει λ.χ. μια χειρονομία γενετήσιου χαρακτήρα σε μια άγνωστή του κοπέλα ή όταν έρχεται σε πολύ στενή επαφή μαζί της μέσα σε ένα κατάμεστο λεωφορείο. Θα μπορούσε επίσης να θεωρηθεί ότι θίγεται όταν κάποιος αγκαλιάζει ή θωπεύει έναν ανήλικο στους μηρούς.

Έτσι, η έννοια της ασελγούς πράξης προσελάμβανε ένα εξαιρετικά ευρύ και ασαφές περιεχόμενο, κατά προφανή παραβίαση της αρχής της νομιμότητας (ncnpsl certa), όπως αυτή κατοχυρώνεται στα αυξημένης τυπικής ισχύος κείμενα που προαναφέρθηκαν, ως θεμελιώδης αρχή του φιλελεύθερου ποινικού δικαίου. Για τον λόγο ακριβώς αυτό είχε προταθεί, ήδη από τα τέλη της δεκαετίας του ’70, η αντικατάσταση της «ασελγούς» από την «γενετήσια» πράξη, η οποία θα έπρεπε να αποδίδεται με περιγραφικούς όρους. «De lege ferenda η αντικατάστασις του όρου “ασελγής πράξις” από τον περισσότερον σαφή και μη προϋποθέτοντα προσφυγήν εις τα ήθη “γενετήσιος πράξις” ενδείκνυται πράγματι», επεσήμαινε ο Φιλιππίδης, ακολουθώντας την πρόταση που είχε καταθέσει κάποια χρόνια πριν ο Παρασκευόπουλος.

(ii) Προβλήματα δημιουργούσε ο ορισμός που υιοθετούσε η νομολογία μας και σε σχέση με την τήρηση της
Σελ. 917συνταγματικής επίσης περιωπής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Συντ.). Και τούτο γιατί το μεγάλο εύρος του ορισμού επέτρεπε την υπαγωγή σε αυτόν πράξεων με εντελώς διαφορετική βαρύτητα ως προς την προσβολή του γενετήσιου αυτοκαθορισμού των θυμάτων.
Μπορούσαν με άλλα λόγια να εξομοιώνονται ποινικά εξαναγκαστικές πράξεις συνουσίας, πεολειξίας ή αιδοιολειξίας με μια θωπεία στο στήθος επάνω από τα ρούχα ή ένα ηδυπαθές φιλί στο στόμα.

(iii) Από την άλλη όμως πλευρά, ο ορισμός ήταν επίσης και αρκετά στενός, αφού προϋπέθετε σε κάθε περίπτωση ότι «υποκειμενικώς», όπως έλεγε η νομολογία μας, η πράξη έπρεπε «να κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή την διέγερση της γενετήσιας ορμής», στοιχείο το οποίο δεν φαίνεται να έχει ιδιαίτερη σημασία σε ό,τι αφορά την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας του θύματος.

Όταν λ.χ. κάποιος υποχρεώνει ένα άλλο άτομο σε πεολειξία, έχει πράγματι σημασία αν η πράξη του «κατευθύνεται υποκειμενικώς στην ικανοποίηση της γενετησίου ορμής» ή απλώς σε τιμώρηση ή εξευτελισμό του θύματος; Αν ο δράστης δεν έχει καν την ικανότητα διέγερσης ή ικανοποίησης της γενετήσιας ορμής του και άρα η πράξη του δεν κατευθύνεται ούτε αντικειμενικώς ούτε υποκειμενικώς προς αυτήν, θα τιμωρηθεί μόνο για παράνομη βία (άρθρο 330 ΠΚ);
Η υιοθέτηση της άποψης αυτής από τη νομολογία μας είχε ως αποτέλεσμα να αντιμετωπίζονται με ιδιαίτερη επιείκεια σοβαρές προσβολές του γενετήσιου αυτοκαθορισμού του ατόμου.

3. Η έννοια της «γενετήσιας πράξης» στον νέο Ποινικό Κώδικα
3.1. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Προκειμένου να αντιμετωπιστούν τα προβλήματα που δημιουργούσε η αναφορά στην «ασέλγεια» στον παλιό Ποινικό Κώδικα, στον νέο Ποινικό Κώδικα υιοθετήθηκε στην θέση της ο όρος «γενετήσια» πράξη. Δεν πρόκειται για την αλλαγή μιας λέξης, όπως θα μπορούσε να υποθέσει κανείς. Όποιος προσεγγίζει με τον τρόπο αυτό την νομοθετική αλλαγή, δείχνει ότι αγνοεί όλη την θεωρητική συζήτηση που είχε προηγηθεί στη χώρα μας, όπως και στις υπόλοιπες ευρωπαϊκές χώρες. Με την συγκεκριμένη αλλαγή έχει ενσωματωθεί στο ποινικό μας δίκαιο μια άλλη θεώρηση σχετικά με το περιεχόμενο των προσβολών της γενετήσιας ελευθερίας.
Αυτή η αλλαγή στάσης ήταν πια επιβεβλημένη, όχι μόνο για να προσαρμοστεί η ποινική μας νομοθεσία προς τις απαιτήσεις των άρθρων 7 παρ. 1 και 25 παρ. 1 Συντ., αλλά και προκειμένου να ληφθούν υπόψη οι δεσμευτικές για τον ποινικό νομοθέτη επιταγές της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης και της νομολογίας του ΕΔΔΑ, σε συνάρτηση με τους κανόνες του διεθνούς ποινικού δικαίου και τις αλλαγές που είχαν υιοθετήσει άλλες ευρωπαϊκές χώρες.
3.2. Η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης
Κατά τον χρόνο επεξεργασίας του νέου Ποινικού Κώδικα, κυρώθηκε από την Ελλάδα η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης, η οποία, ως κείμενο υπέρτερης τυπικής ισχύος (σύμφωνα με το άρθρο 28 Συντ.), λειτουργούσε πλέον δεσμευτικά τόσο για τον κοινό νομοθέτη όσο και για τη νομολογία μας. Μετά την κύρωσή της, όλες οι εθνικές διατάξεις έπρεπε – ακόμα και πριν από την θέση
Σελ. 918 σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα – να ερμηνεύονται βάσει των ρυθμίσεών της.

Στο άρθρο 36 της Σύμβασης ορίζεται ειδικότερα ως υποχρέωση των κρατών μελών να φροντίσουν να αναγάγουν σε ποινικά αδικήματα:
(α) κάθε μη συναινετική κολπική, πρωκτική ή στοματική διείσδυση σεξουαλικής φύσης στο σώμα άλλου προσώπου με οποιοδήποτε μέρος του σώματος ή με αντικείμενο,
(β) κάθε άλλη μη συναινετική πράξη σεξουαλικής φύσης με άλλο πρόσωπο και
(γ) κάθε πρόκληση άλλου να προβεί σε μη συναινετικές πράξεις σεξουαλικής φύσης με τρίτο πρόσωπο.
Από το κείμενο της διάταξης προκύπτει ότι τα κράτη μέλη οφείλουν να αναγάγουν σε ποινικά αδικήματα όλες τις μη συναινετικές πράξεις σεξουαλικής φύσης, ανεξαρτήτως αν τις τελεί εκείνος που έχει χρησιμοποιήσει βία ή άλλα εξαναγκαστικά μέσα ή αν τις τελεί κάποιος τρίτος.
Η έννοια των πράξεων σεξουαλικής φύσης προσδιορίζεται με σαφήνεια στην Επεξηγηματική Έκθεση που συνοδεύει την Σύμβαση. Ειδικότερα, στην Έκθεση διευκρινίζεται ότι οι συντάκτες της Σύμβασης, απαιτώντας στο άρθρο 36 να είναι η διείσδυση «σεξουαλικής φύσης», επιδίωξαν να τονίσουν τα όρια της διάταξης αυτής και να αποφύγουν προβλήματα ερμηνείας. Ο όρος «σεξουαλικής φύσης» περιγράφει, όπως σημειώνεται, μια πράξη που έχει σεξουαλική χροιά. Δεν καλύπτει πράξεις που δεν έχουν τέτοιο περιεχόμενο.
Από το απόσπασμα αυτό προκύπτει ότι ο Ευρωπαίος νομοθέτης δεν χρησιμοποιεί για την περιγραφή των πράξεων σεξουαλικής φύσης υποκειμενικά μεγέθη, όπως το «αίσθημα της αιδούς και των ηθών» ή ο σκοπός ικανοποίησης της γενετήσιας ορμής. Αναφέρεται αποκλειστικά στην κοινωνική σημασία που έχουν προσλάβει οι συγκεκριμένες πράξεις, στην κοινωνική τους δηλαδή καταγραφή. Η προσθήκη επομένως υποκειμενικών όρων, που περιορίζει το περιεχόμενο των σεξουαλικών πράξεων, είναι αντίθετη στις διατάξεις της Σύμβασης.
Στην Επεξηγηματική Έκθεση διευκρινίζεται επίσης ότι με την αναφορά στις «άλλες μη συναινετικές πράξεις σεξουαλικής φύσης» στο άρθρο 36 παρ. 2 της Σύμβασης, καλύπτονται όλες οι πράξεις σεξουαλικής φύσης που τελούνται χωρίς την ελεύθερη συγκατάθεση του θύματος, οι οποίες υπολείπονται της διείσδυσης. Ο Ευρωπαίος νομοθέτης θεωρεί επομένως την μη συναινετική διείσδυση στο σώμα του άλλου ως την πιο σοβαρή προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας, για την αντιμετώπιση της οποίας θα μπορούσε ευλόγως να αναμένει κανείς μεγαλύτερες ποινές, βάσει της αρχής της αναλογικότητας.
3.3. Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου
Στην Επεξηγηματική Έκθεση που συνοδεύει την Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης διευκρινίζεται ότι, κατά την ερμηνεία των συστατικών στοιχείων των πράξεων που περιγράφονται στο άρθρο 36 της Σύμβασης, τα κράτη μέρη πρέπει να λαμβάνουν υπόψη τους τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Η νομολογία του ΕΔΔΑ έχει άλλωστε την ίδια τυπική ισχύ με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), και θεωρείται ότι αποτελούν από κοινού μέτρο ερμηνείας ακόμα και των συνταγματικών κανόνων, έχοντας αποκτήσει συνταγματική ισχύ.

Στο πλαίσιο αυτό, είναι σημαντικό να αναφερθεί η απόφαση του ΕΔΔΑ της 17 Ιανουαρίου 2012, στην υπόθεση Zontul κατά Ελλάδας, με την οποία καταδικάστηκε η χώρα μας, γιατί τα ποινικά μας δικαστήρια αντιμετώπισαν με ιδιαίτερη επιείκεια μια συμπεριφορά που χαρακτηρίστηκε από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο ως βιασμός και ως πράξη βασανιστηρίων.
Σύμφωνα με όσα εκτίθενται στην απόφαση, ο Zontul βρισκόταν σε δομή φιλοξενίας προσφύγων στην Κρήτη, όταν ένας λιμενικός, προκειμένου να τον τιμωρήσει για την συμμετοχή του σε κάποια επεισόδια, τον ανάγκασε να κατεβάσει το παντελόνι του και εισήγαγε με δύναμη το γκλομπ που κρατούσε στον πρωκτό του, προκαλώντας του ισχυρό πόνο.
Όπως ήταν αναμενόμενο, η πράξη αυτή δεν χαρακτηρίστηκε βιασμός ούτε από το Ναυτοδικείο Χανίων, το 2004, ούτε από το Αναθεωρητικό Ναυτοδικείο, το 2006, αφού δεν έτεινε υποκειμενικά στην διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του λιμενικού. Δεν χαρακτηρίστηκε επίσης ούτε ως πράξη βασανιστηρίων. Κρίθηκε αντίθετα ως απλή σωματική βλάβη και προσβολή της αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 137A παρ. 3 ΠΚ και, για τον λόγο αυτό, επιβλήθηκε στον δράστη ποινή φυλάκισης έξι μηνών με αναστολή, που μετατράπηκε σε χρηματική ποινή, ύψους 792 ευρώ.
Στην καταδικαστική για την Ελλάδα απόφασή του, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, επικαλούμενο και τη νομολογία διεθνών ποινικών δικαστηρίων, χαρακτηρίζει ρητά την συγκεκριμένη πράξη ως «βιασμό», μολονότι δεν έτεινε προφανώς σε ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του λιμενικού.

Σελ. 919Για το ΕΔΔΑ δεν είναι επομένως κρίσιμο μέγεθος ο λόγος για τον οποίο τελείται μια σεξουαλικού χαρακτήρα πράξη, αλλά η βαρύτητα που έχει η πράξη καθαυτή για την γενετήσια ελευθερία και αξιοπρέπεια κάθε ατόμου, όταν τελείται χωρίς την σύμφωνη γνώμη του.
3.4. Τα Elements of Crimes, που συνοδεύουν το Καταστατικό του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου
Στα Elements of Crimes που συνοδεύουν το Καταστατικό του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου δίδεται ο ορισμός του βιασμού ως εγκλήματος κατά της ανθρωπότητας και εγκλήματος πολέμου, με αναλυτική περιγραφή της σεξουαλικής πράξης, ως εξής:
Ο δράστης εισβάλλει στο σώμα ενός άλλου με συμπεριφορά που έχει ως αποτέλεσμα την διείσδυση, έστω και ελαφρά, σε οποιοδήποτε μέρος του σώματος του θύματος ή του δράστη με γενετήσιο όργανο, ή στον πρωκτό ή τα γεννητικά όργανα του θύματος, με οποιοδήποτε αντικείμενο ή άλλο μέρος του σώματος.
Από το κείμενο αυτό προκύπτει το συμπέρασμα ότι στο διεθνές ποινικό δίκαιο οι σοβαρότερες γενετήσιες πράξεις, που συγκροτούν το έγκλημα του βιασμού, περιλαμβάνουν διείσδυση στο σώμα άλλου, ενώ οι «άλλες πράξεις σεξουαλικής φύσης» στις οποίες αναφέρεται η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης δεν εντάσσονται στην έννοια του βιασμού, ακόμα κι όταν τελούνται με την χρήση βίας.
Προκύπτει ακόμα ότι υποκειμενικά μεγέθη, όπως ο ηδονιστικός σκοπός, η ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής ή το «κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών» δεν παίζουν κανένα ρόλο για την στοιχειοθέτηση του εγκλήματος. Σημαντική θεωρείται μόνο η ένταση της προσβολής που συνεπάγονται για το θύμα οι συγκεκριμένες πράξεις. Είναι χαρακτηριστική εν προκειμένω η θέση του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου σχετικά με την υπαγωγή στην νομοτυπική μορφή του βιασμού της μη συναινετικής σεξουαλικής διείσδυσης στο στόμα άλλου.
Το Δικαστήριο, αναφερόμενο και στην νομολογία του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου για την πρώην Γιουγκοσλαβία («ICTY»), τονίζει ότι η στοματική διείσδυση με σεξουαλικό όργανο, αποτελεί «εξευτελιστική θεμελιώδη προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, η οποία μπορεί να είναι εξίσου ταπεινωτική και τραυματική με την κολπική ή πρωκτική διείσδυση».

3.5. Οι νομοθετικές επιλογές άλλων κρατών
Τα περισσότερα ευρωπαϊκά κράτη, στις ποινικές νομοθεσίες των οποίων χρησιμοποιούνταν ο όρος «ασελγής πράξη» για να περιγραφεί η αξιόποινη συμπεριφορά στο έγκλημα του βιασμού και άλλα γενετήσια εγκλήματα, εγκατέλειψαν τον συγκεκριμένο όρο όταν αναγνώρισαν ως προστατευόμενο έννομο αγαθό, στη θέση των «ηθών», την «γενετήσια» ή «σεξουαλική» ελευθερία.
Ο γερμανικός Ποινικός Κώδικας λ.χ., αναφερόταν ως το 1973 σε εγκλήματα κατά της ηθικότητας (Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit) και χρησιμοποιούσε για την περιγραφή των σχετικών νομοτυπικών μορφών τον όρο «ασελγείς πράξεις» (unzüchtige Handlungen), όπως και ο δικός μας παλιός Ποινικός Κώδικας. Όταν το 1973 αναγνωρίστηκε ως έννομο αγαθό ο σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός (sexuelle Selbstbestimmung), η «ασελγής» πράξη αντικαταστάθηκε από την «σεξουαλική» πράξη (sexuelle Handlung).
Στον γερμανικό Ποινικό Κώδικα δεν ορίζεται το περιεχόμενο των σεξουαλικών πράξεων. Διευκρινίζεται μόνο (παρ. 184h γερμΠΚ) ότι πρέπει να πρόκειται για πράξεις αυξημένης βαρύτητας. Ωστόσο, κατά την απολύτως επικρατούσα στην γερμανική θεωρία και νομολογία άποψη, οι σεξουαλικές πράξεις ορίζονται με αμιγώς αντικειμενικούς όρους, ως πράξεις που σύμφωνα με την εξωτερική τους εμφάνιση έχουν σεξουαλική χροιά. Όταν ο χαρακτήρας αυτός υπάρχει, δεν έχει σημασία αν ο δράστης επιδιώκει με την πράξη του την διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής του. Γι’ αυτό και τα δικαστήρια έχουν σταθερά κρίνει ότι η μετακίνηση του στομίου ενός μπουκαλιού μέσα και έξω από την πρωκτική περιοχή του θύματος αποτελεί σεξουαλική πράξη, ακόμα και αν οι δράστες την έχουν τελέσει (αποκλειστικά) για να διασκεδάσουν και να ταπεινώσουν το θύμα. Και αντίστροφα: όταν η πράξη είναι εξωτερικά ουδέτερη, όταν δηλαδή δεν έχει σεξουαλικό χαρακτήρα – εδώ υπάγεται λ.χ. μια γυναικολογική εξέταση – η πράξη αυτή δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως σεξουαλική, ακόμα κι αν ο δράστης αποβλέπει στην διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής. Η πράξη άλλωστε αυτή, δεν μπορεί – όπως ορθά υποστηρίζεται – να πλήξει τον σεξουαλικό αυτοπροσδιορισμό του ατόμου ή την αδιατάρακτη σεξουαλική ανάπτυξη των ανηλίκων.

Αντίστοιχη είναι η εξέλιξη και σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες.
Σελ. 920 Στην Αυστρία, λ.χ., η τέλεση του βιασμού προϋποθέτει επιχείρηση ή ανοχή μη συναινετικής «συνουσίας ή άλλης σεξουαλικής πράξης ισοδύναμης με συνουσία».

Στην Γαλλία, για την συγκρότηση του βιασμού απαιτείται «πράξη σεξουαλικής διείσδυσης, ανεξαρτήτως φύσης, που διαπράττεται σε βάρος άλλου προσώπου».

Στην Ισπανία, ο βιασμός συνίσταται σε κάθε μη συναινετική «κολπική, πρωκτική ή στοματική διείσδυση σε άλλο άτομο ή σε εισαγωγή μελών του σώματος ή αντικειμένων στον κόλπο ή τον πρωκτό του».

Στην Ολλανδία, ο βιασμός προϋποθέτει «πράξεις που συνίστανται ή περιλαμβάνουν σεξουαλική διείσδυση στο σώμα άλλου».

Στην Σουηδία, τέλος, βιασμό διαπράττει «όποιος τελεί με άλλον, που δεν συμμετέχει οικειοθελώς, συνουσία ή άλλη σεξουαλική πράξη η οποία ενόψει της σοβαρότητας της προσβολής είναι συγκρίσιμη με τη συνουσία».

Σε όλες αυτές τις χώρες, πέραν του βιασμού, που συνιστά την πλέον σοβαρή προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας, υπάρχουν και άλλες διατάξεις, οι οποίες καλύπτουν λιγότερο σοβαρές σεξουαλικές πράξεις και προβλέπουν γι’ αυτές μικρότερες ποινικές κυρώσεις.

Ανάλογα ισχύουν και στις ποινικές νομοθεσίες άλλων κρατών εκτός Ευρώπης. Εξετάζοντας το περιεχόμενο του εγκλήματος του βιασμού σε παγκόσμιο επίπεδο, το τμήμα πρώτου βαθμού του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου για την Πρώην Γιουγκοσλαβία, στην απόφασή του Furundzija της 10ης Δεκεμβρίου 1998 (παρ. 181) αναφέρει:
«Από την εξέταση των εθνικών νομοθεσιών προκύπτει ότι παρά τις αναπόφευκτες ανομοιότητες, η πλειοψηφία των νομικών συστημάτων θεωρούν τον βιασμό ως την δια της βίας διείσδυση του πέους στο ανθρώπινο σώμα ή την εισαγωγή άλλου αντικειμένου στον κόλπο ή τον πρωκτό».
Πράξεις διείσδυσης επομένως συνιστούν οι βαρύτερες προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας και αυτές συγκροτούν το έγκλημα του βιασμού.
Το ίδιο δικαστήριο, στην απόφασή του Akayesu, που εκδόθηκε στις 2 Σεπτεμβρίου 1998, αναγνωρίζει (παρ. 597) ότι ο βιασμός δεν τελείται μόνο για ηδονιστικούς σκοπούς, αλλά
«χρησιμοποιείται για σκοπούς εκφοβισμού, εξευτελισμού, ταπείνωσης, διάκρισης, τιμωρίας, ελέγχου ή καταστροφής ενός ατόμου. Όπως και τα βασανιστήρια, συνιστά προσβολή της αξιοπρέπειας του ατόμου και εξομοιώνεται μάλιστα με τα βασανιστήρια όταν διαπράττεται από δημόσιο λειτουργό ή κάθε πρόσωπο που ενεργεί με επίσημη ιδιότητα ή με την υποκίνηση ή τη συναίνεση ή την ανοχή του».
Ο ηδονιστικός σκοπός δεν χαρακτηρίζει επομένως την πράξη του βιασμού.
3.6. Η έννοια της γενετήσιας πράξης στον νέο Ποινικό Κώδικα
Τα σοβαρά προβλήματα που δημιουργούσε η χρήση του όρου «ασελγής πράξη» στον παλιό Ποινικό Κώδικα, αλλά και οι διεθνείς και ευρωπαϊκές εξελίξεις σχετικά με το περιεχόμενο των πράξεων «σεξουαλικής φύσης», καθώς και η θέση σε ισχύ της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, η οποία προσδιόριζε με σαφήνεια το περιεχόμενο των πράξεων προσβολής της γενετήσιας ελευθερίας που όφειλε η χώρα μας να αναγάγει σε ποινικά αδικήματα, οδήγησαν στην αντικατάσταση της «ασελγούς» από την «γενετήσια» πράξη στον νέο Ποινικό Κώδικα.
Το περιεχόμενο μάλιστα της πράξης αυτής ορίστηκε ρητά στο άρθρο 336 παρ. 2 του νέου Κώδικα, με αμιγώς αντικειμενικούς όρους, κατά το πρότυπο του αυστριακού και του σουηδικού Ποινικού Κώδικα:
«γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις».
Για το περιεχόμενο των «ίσης βαρύτητας πράξεων» δεν αφήνει περιθώριο αμφιβολιών η Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, όπου διευκρινίζεται:
(α) ότι η βαρύτητα των πράξεων κρίνεται με γνώμονα την προσβολή που συνεπάγονται για το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας και
(β) ότι ίσης βαρύτητας με τη συνουσία θεωρούνται πράξεις όπως η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων.
Με τον τρόπο αυτό, η «γενετήσια πράξη» ορίζεται με αμιγώς αντικειμενικούς όρους, βάσει της κοινωνικής της καταγραφής, χωρίς αναγωγή στο «κοινό αίσθημα της αιδούς ή των ηθών» και χωρίς αναφορά σε υποκειμενικά μεγέθη, όπως ο σκοπός ικανοποίησης ή διέγερσης της γενετήσιας ορμής. Πράξεις που εντάσσονται στον χώρο της γενετήσιας ζωής, είναι γενετήσιες, ανεξαρτήτως του λόγου για τον οποίο τελούνται.
Σελ. 921 Ο νέος όρος δεν έχει επομένως κανένα σημείο ταύτισης με την ασελγή πράξη του παλιού Ποινικού Κώδικα. Η εισαγωγή του στον νέο Ποινικό Κώδικα τονώνει την ασφάλεια δικαίου και είναι σύμφωνη προς την αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή προκύπτει τόσο από το άρθρο 7 παρ. 1 Συντ. όσο και από το άρθρο 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης.
Ειδικότερα, ο όρος «γενετήσια πράξη»:
(α) Δεν καλύπτει πράξεις μειωμένης βαρύτητας, όπως είναι ένα φιλί στο στόμα, ένα άγγιγμα στους μηρούς ή ένας σφιχτός εναγκαλισμός, ακόμα κι αν - υπό τις συνθήκες που τελούνται – θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι αντιβαίνουν στο κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, με όποιο περιεχόμενο μπορεί να δίδεται κάθε φορά στον όρο αυτό.
(β) Όταν τελούνται πράξεις ίσης βαρύτητας με την συνουσία είναι ποινικά αδιάφορο αν ο δράστης επιδιώκει μέσω αυτών να ικανοποιήσει ή να διεγείρει την γενετήσια ορμή του ή αν αντίθετα θέλει μόνο να τιμωρήσει ή να εξευτελίσει το θύμα. Με άλλα λόγια, τα κίνητρα του δράστη ή ο επιδιωκόμενος από αυτόν σκοπός δεν αποτελούν κρίσιμους όρους για την συγκρότηση της γενετήσιας πράξης.
4. Η ενσωμάτωση της αντικατάστασης της «ασελγούς» από την «γενετήσια» πράξη στην νομολογία του Αρείου Πάγου
Η νομοθετική αλλαγή που πραγματοποιήθηκε, με την αντικατάσταση της «ασελγούς» από την «γενετήσια» πράξη στις διατάξεις των άρθρων 336 επ. ΠΚ, ενσωματώθηκε κατά βάση στη νομολογία του Αρείου Πάγου για το έγκλημα του βιασμού (άρθρο 336 ΠΚ) και της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση (άρθρο 338 ΠΚ), ήδη από τους πρώτους μήνες ισχύος του νέου Ποινικού Κώδικα.
Χαρακτηριστικά, στην ΑΠ 1949/2019, αναφέρεται ότι στην έννοια της γενετήσιας πράξης υπάγεται
«η συνουσία ή ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις», στις οποίες ορθά υπήγαγε την παρά φύση συνεύρεση και την αιδοιολειξία.

Αντίστοιχα, στην ΑΠ 441/2020, αναφέρεται επί λέξει ότι στον νέο Ποινικό Κώδικα,
«αντί για την αναφορά στην ασελγή πράξη γίνεται πλέον λόγος για επιχείρηση ή ανοχή γενετήσιας πράξης, η οποία έχει την έννοια της συνουσίας και άλλων πράξεων με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων, και δεν περιλαμβάνονται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος που δεν εξικνούνται όμως σε γενετήσια πράξη».

Ο Άρειος Πάγος έχει επομένως ορθά προσδώσει αμιγώς αντικειμενικό περιεχόμενο στην έννοια της γενετήσιας πράξης, εντάσσοντας σε αυτήν πράξεις αυξημένης βαρύτητας για την γενετήσια ελευθερία των θυμάτων, σύμφωνα με όσα ορίζει η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης και προκύπτουν και από τη νομολογία του ΕΔΔΑ.

Η στάση ωστόσο αυτή διαφοροποιείται όταν ο Άρειος Πάγος ερμηνεύει διατάξεις όπου τυποποιούνται γενετήσια εγκλήματα σε βάρος ανηλίκων.
Υπάρχει ασφαλώς ένας αριθμός αποφάσεων του Αρείου Πάγου, που υιοθετεί και στις περιπτώσεις αυτές τον ίδιο ορισμό για τις γενετήσιες πράξεις. Χαρακτηριστική είναι λ.χ. η ΑΠ 1240/2020, η οποία, κατά την ερμηνεία του άρθρου 339 ΠΚ, αναφέρει:
«Η έννοια του όρου «γενετήσια πράξη» δίδεται στην παράγραφο 2 του άρθρου 336 ΠΚ … Πρόκειται δηλ. για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων».
Ωστόσο, σε πολλές άλλες αποφάσεις του ακυρωτικού μας δικαστηρίου υιοθετείται ένας σημαντικά ευρύτερος ορισμός κατά την ερμηνεία του άρθρου 339 και άλλων διατάξεων που έχουν τεθεί για την προστασία της ανηλικότητας. Συχνά μάλιστα, μέσα στην ίδια απόφαση, που εφαρμόζει τόσο το άρθρο 336 όσο και το άρθρο 339 ΠΚ, υιοθετείται στενότερος ορισμός για την έννοια της γενετήσιας πράξης στο πρώτο έγκλημα και ευρύτερος για την ερμηνεία του ίδιου όρου στο δεύτερο.
Μπορεί να αναφερθεί ως παράδειγμα η ΑΠ 1135/2020, στην οποία, ενώ για το έγκλημα του βιασμού υιοθετείται ο στενός ορισμός για την γενετήσια πράξη, όπως ανα
Σελ. 922φέρθηκε πιο πάνω, σε ό,τι αφορά το έγκλημα του άρθρου 339 ΠΚ, δηλαδή την γενετήσια πράξη με ανήλικο κάτω των δεκαπέντε ετών, γίνεται δεκτό ότι:
«για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της αποπλάνησης ανηλίκων, απαιτείται η τέλεση ασελγούς, από γενετήσια άποψη, πράξης με πρόσωπο νεότερο των δέκα πέντε (15) ετών, η οποία, αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη. Με την έννοια αυτή, αποτελεί πράξη γενετήσιου χαρακτήρα όχι μόνο η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και συμπεριφορές ή χειρονομίες, οι οποίες κατά την κοινή αντίληψη υπαινίσσονται ή καταδεικνύουν ή παρωθούν σε γενετήσιες πράξεις, εφόσον δηλαδή κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας».

Με βάση τον ορισμό αυτό, έχουν κριθεί ως γενετήσιες πράξεις όχι μόνο η συνουσία, η παρά φύση συνεύρεση ή άλλες ανάλογης βαρύτητας πράξεις, αλλά επί λέξει και
«ο εναγκαλισμός και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας».

Η διεύρυνση μάλιστα αυτή του αξιοποίνου δεν περιορίζεται μόνο στις περιπτώσεις που το ανήλικο θύμα δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος της ηλικίας του, αλλά υιοθετείται και για την ερμηνεία των άρθρων 342, 345, 348Α-Γ και 351 ΠΚ, που αναφέρονται σε ανηλίκους μέχρι την ηλικία των δεκαοκτώ ετών.
Όπως σημειώνεται στην ΑΠ 241/2020, που αναφέρεται στην κατάχρηση ανηλίκων, κατά το άρθρο 342 παρ. 1 ΠΚ, και στην πορνογραφία ανηλίκων, κατά το άρθρο 348Α ΠΚ:
«η ποινικοποίηση των πράξεων κατά της γενετήσιας ελευθερίας πρέπει να αφορά όχι μόνο τη διάπραξη μη συναινετικής, κολπικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου ατόμου …, αλλά και τη διάπραξη άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα», χωρίς να θεωρείται αναγκαία η ίση βαρύτητά τους με την συνουσία.
Εξίσου χαρακτηριστική η ΑΠ 1507/2022, κατά την οποία, για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος του άρθρου 351Α ΠΚ (γενετήσια πράξη με ανήλικο έναντι αμοιβής), επισημαίνεται μεταξύ άλλων:
«Ο χαρακτηρισμός της πράξης ως γενετήσιας εξαρτάται και από τις ειδικές περιστάσεις αυτής, του τόπου, χρόνου και τρόπου τέλεσής της αλλά και των ιδιοτήτων των προσώπων μεταξύ των οποίων αυτή τελέστηκε … Υποκειμενικώς απαιτείται η γενετήσια πράξη να κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη».

Προς επίρρωση μάλιστα της θέσης σχετικά με την ευρεία αυτή ερμηνευτική προσέγγιση της γενετήσιας πράξης, πολλές αποφάσεις επικαλούνται και το άρθρο 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, κατά το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, η ποινικοποίηση των πράξεων κατά της γενετήσιας ελευθερίας πρέπει να αφορά όχι μόνο στη διάπραξη μη συναινετικής, κολπικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου ατόμου, αλλά και στη διάπραξη άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα, τις οποίες ασφαλώς δεν μπορεί παρά να τιμωρεί κάθε κράτος που συμμετέχει στη Σύμβαση.

5. Κριτική αποτίμηση της νομολογίας του Αρείου Πάγου
Θετικά θα πρέπει να αποτιμηθεί πρωτίστως η ενσωμάτωση στην νομολογία του Αρείου Πάγου της διαφοροποιημένης θέσης του νομοθέτη σχετικά με το περιεχόμενο της γενετήσιας πράξης στα εγκλήματα που στρέφονται εναντίον ενηλίκων.
Η διαφορετική ωστόσο ερμηνευτική προσέγγιση της ίδιας έννοιας στις διατάξεις που αφορούν ανηλίκους εμφανίζεται προβληματική για τους ακόλουθους λόγους:
(i) H ασφάλεια του ποινικού δικαίου επιβάλλει οι ίδιοι όροι να ερμηνεύονται με το ίδιο περιεχόμενο τουλάχιστον στο πλαίσιο του ίδιου κεφαλαίου, αν όχι του ίδιου νομικού κειμένου. Ορθά παρατηρούσε ο Μανωλεδάκης, ήδη υπό την ισχύ του παλιού Ποινικού Κώδικα, ότι είναι «πολύ επικίνδυνο για την ασφάλεια του δικαίου ο ίδιος όρος (ασελγής πράξη) να έχει άλλο περιεχόμενο στο ένα και άλλο στο άλλο άρθρο του Ποινικού Κώδικα, όταν αυτά βρίσκονται στο ίδιο Κεφάλαιο και υπόκεινται ως εκ τούτου στην ίδια ποινική λογική».

Ο ορισμός λοιπόν που δίδεται στο άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ δεν μπορεί να ισχύει μόνο για το έγκλημα του βιασμού.
Σελ. 923(ii) Στο άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ, όπου ορίζεται το περιεχόμενο των γενετήσιων πράξεων, προστατεύεται το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας και επομένως, όταν ο νομοθέτης αναφέρεται «σε πράξεις ίσης βαρύτητας» με την συνουσία, δεν μπορεί παρά να εννοεί πράξεις ίσης βαρύτητας για το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας και όχι για οποιοδήποτε άλλο αγαθό, όπως εν προκειμένω για την ανηλικότητα.
Αυτό ορίζεται άλλωστε και ρητά στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ, προς αποφυγή οποιασδήποτε παρερμηνείας. Στην Έκθεση σημειώνεται ειδικότερα ότι γενετήσια πράξη είναι η συνουσία «και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του έννομου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας».

Δεν μπορεί επομένως να διευρύνεται το περιεχόμενο της γενετήσιας πράξης στα άρθρα 339, 342 παρ. 1 ή 351Α ΠΚ με το επιχείρημα ότι, ακόμα κι αν η πράξη δεν θίγει εξίσου σοβαρά με την συνουσία την γενετήσια ελευθερία, θίγει πάντως σοβαρά -λόγω των ειδικών συνθηκών τέλεσής της- την ανηλικότητα.
(iii) Η διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση της γενετήσιας πράξης, που υιοθετεί η νομολογία μας όταν το θύμα είναι ανήλικο, οδηγεί σε προφανή άτοπα στις περιπτώσεις που στην ίδια διάταξη περιγράφονται πράξεις οι οποίες στρέφονται τόσο εναντίον ενηλίκων όσο και εναντίον ανήλικων θυμάτων, όπως συμβαίνει στα άρθρα 323Α, 336, 343 ή 345 ΠΚ.
Ο βιασμός λ.χ. τελείται τόσο σε βάρος ενηλίκων, όσο και σε βάρος ανηλίκων. Δεν μπορούμε όμως να δεχτούμε ότι ο όρος «γενετήσια πράξη» σε αυτό το ίδιο άρθρο, έχει ευρύτερο περιεχόμενο όταν το θύμα είναι ανήλικο και στενότερο όταν είναι ενήλικο.
Δεν μπορεί με άλλα λόγια να μην τελεί βιασμό, γιατί δεν κάνει γενετήσια πράξη, όποιος με σωματική βία αγκαλιάζει σφιχτά και φιλάει στο στόμα και στο σώμα ένα ενήλικο άτομο, να τελεί όμως βιασμό (και να τιμωρείται με ισόβια κάθειρξη κατά το άρθρο 336 παρ. 3 ΠΚ) αν, με τον ίδιο τρόπο, αγκαλιάζει και φιλάει έναν ανήλικο.
Μια τέτοια εκδοχή, θα ήταν άλλωστε ευθέως αντίθετη στο γράμμα του άρθρου 336 ΠΚ, στην παρ. 2 του οποίου ορίζεται με απόλυτη σαφήνεια το περιεχόμενο της γενετήσιας πράξης, ως συνουσίας ή άλλης, ίσης βαρύτητας με την συνουσία, γενετήσιας πράξης.
(iv) Η παραπάνω επισήμανση αναδεικνύει ένα ακόμα άτοπο, στο οποίο καταλήγει η ερμηνευτική εκδοχή που υιοθετεί η νομολογία μας. Γιατί, αν δεν τελεί γενετήσια πράξη, κατά το άρθρο 336 παρ. 3 ΠΚ, εκείνος που με σωματική βία αγκαλιάζει σφιχτά και φιλάει στο στόμα και στο σώμα ένα παιδί, είναι προφανώς absurdum να γίνεται δεκτό ότι η ίδια ακριβώς συμπεριφορά συνιστά γενετήσια πράξη κατά το άρθρο 339 παρ. 1 ΠΚ, όταν τελείται χωρίς βία, με την σύμφωνη γνώμη του παιδιού.
(v) Είναι σημαντικό ακόμα να τονιστεί ότι, αν ο νομοθέτης ήθελε να εξασφαλίσει αυξημένη προστασία στους ανηλίκους, διευρύνοντας το περιεχόμενο των πράξεων που θίγουν την αδιατάρακτη σεξουαλική ανάπτυξη των ανηλίκων, θα μπορούσε να το κάνει ευχερώς, χρησιμοποιώντας στα εγκλήματα που τους αφορούν άλλους όρους, όπως είναι η «πράξη γενετήσιου χαρακτήρα» ή η «χειρονομία γενετήσιου χαρακτήρα». Οι όροι αυτοί χρησιμοποιούνται μάλιστα στα ίδια άρθρα του Ποινικού Κώδικα.
Στο άρθρο 342 ΠΚ λ.χ., ενώ στην πρώτη παράγραφο τιμωρείται ως κακούργημα η κατάχρηση ανηλίκου σε τέλεση γενετήσιας πράξης από πρόσωπα που έχουν αναλάβει να τον προσέχουν ή να τον φροντίζουν, στην δεύτερη παράγραφο τιμωρούνται ως πλημμέλημα χειρονομίες ή πράξεις γενετήσιου χαρακτήρα των ίδιων αυτών προσώπων με τον ανήλικο.
Το περιεχόμενο άλλωστε των συγκεκριμένων όρων ορίζεται και στην Αιτιολογική Έκθεση του νέου Ποινικού Κώδικα, ώστε να μην μπορεί να θεωρηθεί ότι ο νομοθέτης χρησιμοποιεί τυχαία τους συγκεκριμένους όρους.

Η διεύρυνση λοιπόν της έννοιας της γενετήσιας πράξης και η ταύτισή της με την πράξη γενετήσιου χαρακτήρα, που χρησιμοποιείται στα άρθρα 342 παρ. 2 και 353 παρ. 1 ΠΚ συνιστά ανεπίτρεπτη contra legem ερμηνεία σε βάρος του κατηγορουμένου.
(vi) Από την άλλη πλευρά, η εξάρτηση του χαρακτήρα πραγματικών γενετήσιων πράξεων που στρέφονται κατά ανηλίκων από τον σκοπό της τέλεσής τους – από το αν, δηλαδή, τελούνται με σκοπό ικανοποίησης ή διέγερσης της γενετήσιας ορμής – αποτελεί ευθεία παραβίαση του άρθρου 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, η οποία δεν αξιοποιεί, όπως ήδη ειπώθηκε, κανένα υποκειμενικό μέγεθος για να ορίσει τις γενετήσιες πράξεις, όπως κάνει η νομολογία μας.
Δεν μπορεί δηλαδή να θεωρείται ότι δεν τελεί γενετήσια πράξη εκείνος που διεισδύει με το δάκτυλό του ή με το στόμιο μιας φιάλης στον πρωκτό ενός πεντάχρονου παιδιού για να το τιμωρήσει, να τελεί όμως γενετήσια πράξη αν έχει σκοπό διέγερσης ή ικανοποίησης της γενετήσιας ορμής του.
Η ένταση της προσβολής που υφίσταται το θύμα (ανήλικο ή ενήλικο) δεν επηρεάζεται από τους σκοπούς του θύτη.
(vii) Τέλος, η παραπομπή στο άρθρο 36 της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης, προκειμένου να δικαιολογηθεί
Σελ. 924η εξομοίωση πράξεων μικρότερης βαρύτητας με τις γενετήσιες πράξεις όταν το θύμα είναι ανήλικο, δεν μπορεί καθόλου να βοηθήσει προς την κατεύθυνση που αξιοποιείται από τη νομολογία μας.
Και τούτο γιατί η Ελλάδα έχει μεν πράγματι αναλάβει την υποχρέωση να ποινικοποιήσει την διάπραξη τόσο της μη συναινετικής κολπικής, πρωκτικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα στο σώμα άλλου, όσο και άλλων μη συναινετικών πράξεων σεξουαλικού χαρακτήρα, ο Ευρωπαίος όμως νομοθέτης δεν ορίζει ότι πρέπει να απειλούνται όλες αυτές οι πράξεις με τις ίδιες ποινές.
Αντίθετα μάλιστα στην Επεξηγηματική Έκθεση που συνοδεύει την Σύμβαση τονίζεται, όπως ειπώθηκε παραπάνω, ότι οι άλλες αυτές σεξουαλικού χαρακτήρα πράξεις υπολείπονται της διείσδυσης και επομένως δικαιολογούν, βάσει της αρχής της αναλογικότητας, μικρότερες ποινές.
Τις ποινές αυτές προβλέπει πράγματι ο Έλληνας νομοθέτης τόσο για τους ανηλίκους όσο και για τους ενηλίκους, σύμφωνα με όσα απαιτεί η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης, χρησιμοποιώντας όμως διαφορετικούς όρους - χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα και πράξεις γενετήσιου χαρακτήρα- για να αποδώσει την διαφορετική βαρύτητα και το διαφορετικό περιεχόμενο των επιμέρους πράξεων (άρθρα 337, 342 παρ. 2, 353 παρ. 1 ΠΚ).
Έτσι, το κράτος έχει εκπληρώσει πλήρως τις υποχρεώσεις του για την ενσωμάτωση της Σύμβασης της Κωνσταντινούπολης στο εθνικό δίκαιο, έχοντας αναγάγει σε αυτοτελή ποινικά αδικήματα τις επιμέρους σεξουαλικής φύσης πράξεις, εξαρτώντας όμως ταυτόχρονα το ύψος των ποινικών κυρώσεων από την ένταση της προσβολής που συνεπάγεται κάθε πράξη για το προστατευόμενο έννομο αγαθό, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας.
Όταν, για παράδειγμα, κάποιος αγκαλιάζει σφιχτά, θωπεύει στο στήθος και φιλάει μια κοπέλα που πήγε να ζητήσει δουλειά, αυτός θα τιμωρηθεί για την γενετήσια χειρονομία που τέλεσε με ποινή φυλάκισης έως τρία έτη, βάσει του άρθρου 337 παρ. 4 ΠΚ, δεν θα τιμωρηθεί όμως για μη συναινετική γενετήσια πράξη με ποινή κάθειρξης.
6. Η Πρόταση Οδηγίας για την καταπολέμηση της βίας κατά γυναικών
Οι επιλογές του Έλληνα νομοθέτη, όπως αποτυπώνονται στον νέο Ποινικό Κώδικα, φαίνεται να συμβαδίζουν και με τις θέσεις που έχουν μέχρι στιγμής υιοθετηθεί στο επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, και ειδικότερα στην Πρόταση Οδηγίας που έχει καταθέσει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή τον Μάρτιο του 2022 για την αντιμετώπιση της βίας κατά των γυναικών, συμπεριλαμβανομένης της ενδοοικογενειακής βίας.

Ως βιασμός περιγράφεται στο άρθρο 5 της Πρότασης Οδηγίας μόνο η «μη συναινετική πράξη κολπικής, πρωκτικής ή στοματικής διείσδυσης σεξουαλικού χαρακτήρα, με οποιοδήποτε μέλος του σώματος ή αντικείμενο». Άλλες, λιγότερο σημαντικές προσβολές, όπως οι θωπείες και τα φιλιά, οποιασδήποτε έντασης και διάρκειας, δεν απασχολούν καν τους συντάκτες της Πρότασης, στην οποία άλλωστε επιχειρήθηκε να περιγραφούν μόνο οι πιο σοβαρές προσβολές του γενετήσιου αυτοπροσδιορισμού.
Το περιεχόμενο της αξιόποινης συμπεριφοράς, άλλωστε, δεν διευρύνεται όταν το θύμα είναι ανήλικο. Η ανηλικότητα του θύματος θεωρείται απλώς επιβαρυντική περίσταση, σύμφωνα με το άρθρο 13 της Πρότασης Οδηγίας. Τα αναγκαία όμως για την συγκρότηση της αξιόποινης συμπεριφοράς στοιχεία παραμένουν τα ίδια.
Τέλος, ιδιαίτερα σημαντική είναι και η αιτιολογική σκέψη που αποτυπώνεται στο Προοίμιο της Πρότασης Οδηγίας σχετικά με τους λόγους που επιβάλλουν την αυστηρή αντιμετώπιση του εγκλήματος του βιασμού. Στο σημείο 13 του Προοιμίου τονίζεται:
«Ο βιασμός είναι ένα από τα σοβαρότερα αδικήματα που παραβιάζουν την σεξουαλική ακεραιότητα του προσώπου… Ενέχει ανισορροπία ισχύος μεταξύ του δράστη και του θύματος, η οποία επιτρέπει στον δράστη να εκμεταλλευτεί σεξουαλικά το θύμα για σκοπούς όπως η προσωπική ικανοποίηση, η διεκδίκηση κυριαρχίας, η κοινωνική αναγνώριση ή ανέλιξη ή ενδεχομένως το οικονομικό κέρδος».
Στο πλαίσιο της νομοθετικής πρωτοβουλίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης – όπως προηγουμένως και του Συμβουλίου της Ευρώπης – αναγνωρίζεται επομένως ότι ο βιασμός δεν τελείται με αποκλειστικό σκοπό την διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής. Και αυτό ισχύει ανεξαρτήτως της ηλικίας του θύματος.
7. Συμπεράσματα
Από την ανάλυση που προηγήθηκε προκύπτουν τα ακόλουθα συμπεράσματα:
(i) Η έννοια της «γενετήσιας πράξης» στον νέο Ποινικό Κώδικα διαφέρει ουσιωδώς σε ό,τι αφορά το περιεχόμενό της από την έννοια της «ασελγούς πράξης», που χρησιμοποιούνταν στον παλιό Ποινικό Κώδικα. Δεν είναι ορθή επομένως η θέση που διατυπώνεται σε ορισμένες αποφάσεις του Αρείου Πάγου ότι οι δύο έννοιες δεν έχουν διαφορές και ότι γι’ αυτό μπορούν να ερμηνεύονται με τον ίδιο τρόπο.
Σελ. 925(ii) Η έννοια της «ασελγούς πράξης» δεν είχε θέση σε ένα φιλελεύθερο ποινικό δίκαιο, όπως αυτό διαγράφεται στο Σύνταγμα του 1975, στην ΕΣΔΑ και στον Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η προσφυγή στο «κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών» δημιουργούσε απόλυτη ασάφεια σχετικά με το περιεχόμενο της αξιόποινης συμπεριφοράς και επέτρεπε την εξομοίωση πράξεων με διαφορετική βαρύτητα για το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας. Ταυτόχρονα, η σύνδεση της ασέλγειας με την ικανοποίηση της γενετήσιας ορμής περιόριζε ανεπίτρεπτα την ποινή ιδιαίτερα σοβαρών πράξεων προσβολής, με αποτέλεσμα την καταδίκη της χώρας μας από το ΕΔΔΑ στην υπόθεση Zontul κατά Ελλάδας.
(iii) Το περιεχόμενο της γενετήσιας πράξης ορίζεται με σαφήνεια στον Ποινικό μας Κώδικα (άρθρο 336 παρ. 2) καλύπτοντας την συνουσία και άλλες πράξεις ίσης βαρύτητας με αυτήν σε ό,τι αφορά την προσβολή της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η παρά φύση συνεύρεση, η πεολειξία ή η αιδοιολειξία. Ο ορισμός αυτός ισχύει για όλες τις διατάξεις στις οποίες συναντάται ο ίδιος όρος. Δεν είναι επομένως ορθή η χρήση διαφορετικού ορισμού όταν η πράξη στρέφεται κατά ανηλίκων.
(iv) Ο Άρειος Πάγος φαίνεται να έχει κατά βάση ενσωματώσει ορθά την αλλαγή που επέφερε ο νέος Ποινικός Κώδικας στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας όταν αυτά στρέφονται εναντίον ενηλίκων, αναφερόμενος ρητά στην βαρύτητα των τελούμενων πράξεων και επισημαίνοντας σε σημαντικό αριθμό αποφάσεών του ότι δεν αρκούν για τη συγκρότηση του βιασμού ή της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες, «οι οποίες δεν εξικνούνται σε γενετήσιες πράξεις».
Μένει τώρα η ίδια αυτή στάση να τηρείται και στις περιπτώσεις που το θύμα είναι ανήλικο. Η ένταση άλλωστε της προσβολής που προκαλεί στην ανηλικότητα ένα χάδι στην πλάτη ή στους μηρούς και ένα φιλί στο στόμα, είναι σημαντικά μικρότερη από εκείνην μιας συνουσίας ή μιας παρά φύση συνεύρεσης. Είναι σωστό επομένως οι γενετήσιες αυτές χειρονομίες να αντιμετωπίζονται με αυξημένες ποινές έναντι εκείνων που απειλούνται για τις ίδιες πράξεις εναντίον ενηλίκων, δεν δικαιολογείται όμως η εξομοίωσή τους με τις γενετήσιες πράξεις.
Η χώρα μας δεν έχει ασφαλώς καταφέρει να περιορίσει μέχρι σήμερα τον αριθμό και την ένταση των γενετήσιων εγκλημάτων, τόσο σε βάρος ενηλίκων όσο και σε βάρος των ανηλίκων. Αυτό όμως δεν οφείλεται, όπως συχνά υπονοείται στον δημόσιο διάλογο, στο ύψος των απειλούμενων ποινικών κυρώσεων ούτε μπορεί να αντιμετωπιστεί με τις υψηλότερες ποινές που θα επιβάλουν τα δικαστήρια.

Η ίδια η Σύμβαση της Κωνσταντινούπολης, άλλωστε, όπως και η Πρόταση Οδηγίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μικρό μόνο μέρος των διατάξεών τους αφιερώνουν στο ποινικό δίκαιο. Αναδεικνύουν κυρίως την σημασία άλλων μέτρων που πρέπει να υιοθετηθούν: την ανάπτυξη πρωτοβουλιών για την διαπαιδαγώγηση των παιδιών ήδη από την νηπιακή τους ηλικία, την ευαισθητοποίηση της κοινής γνώμης και κυρίως των γονέων ή άλλων ατόμων στα οποία έχουν εμπιστευθεί την επίβλεψη ή φύλαξη των παιδιών, την διαμόρφωση μηχανισμών ανίχνευσης της κακοποίησης (κυρίως των ανηλίκων) και τέλος την οργάνωση δομών ουσιαστικής υποστήριξης των θυμάτων.
Σε αυτούς τους τομείς θα πρέπει λοιπόν κατά κύριο λόγο να επενδύσουν τα κράτη, προκειμένου να περιοριστεί μακροπρόθεσμα ο αριθμός των γενετήσιων εγκλημάτων. Για να πετύχουν βέβαια τα προσδοκώμενα αποτελέσματα, απαιτείται να καταβάλουν πολύ μεγαλύτερη προσπάθεια απ’ ό,τι χρειάζεται για να αυξήσουν -με την κατάθεση ενός νομοσχεδίου- τις ποινές.