Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας στο οικοσύστημα της online διαφήμισης

A. Εισαγωγή
Ο τομέας της διαφήμισης έχει επηρεαστεί καταλυτικά από την αξιοποίηση τεχνολογιών αιχμής, όπως η Tεχνητή Nοημοσύνη και η ανάλυση μεγάλων δεδομένων. Ο τεράστιος όγκος των διαθέσιμων ψηφιακών δεδομένων και η ενισχυμένη και χαμηλού κόστους υπολογιστική ισχύς δημιουργούν τεράστιες ευκαιρίες, ενώ παράλληλα διαταράσσουν τα παραδοσιακά επιχειρηματικά μοντέλα, επηρεάζοντας ριζικά την αλληλεπίδραση μεταξύ επιχειρήσεων και καταναλωτών.
Η αυξανόμενη χρήση και αποτελεσματικότητα των διαφημιστικών τεχνολογιών, οι οποίες συνήθως αναφέρονται ως «Adtech» (Advertising Technologies), στην ανάλυση δεδομένων και την αυτοματοποίηση των συναλλαγών συνέβαλαν ώστε η online διαφήμιση να ξεπεράσει γρήγορα τους παραδοσιακούς τύπους διαφήμισης και να διαμορφώσει σταδιακά μία νέα κατάσταση. Σήμερα η διαδικτυακή διαφήμιση αποτελεί μια τεράστια αγορά και τη βασική πηγή εσόδων για ένα ευρύτατο φάσμα υπηρεσιών. Θεω
Σελ. 978 ρείται επίσης κρίσιμος παράγοντας για την ανάπτυξη και την επέκταση της οικονομίας του Διαδικτύου και βασικός πυλώνας του μοντέλου της «δωρεάν» πρόσβασης και του ανοικτού Διαδικτύου, ενισχύοντας τις δυνατότητες επικοινωνίας, την ελευθερία της έκφρασης και την πρόσβαση στην πληροφόρηση.

Παρόλο που η διαφήμιση αποτελεί αναπόσπαστο μέρος του διαδικτυακού περιβάλλοντος από τις πρώτες ημέρες δημιουργίας του, τα τελευταία χρόνια έχει εξελιχθεί ραγδαία σε μια άκρως αυτοματοποιημένη βιομηχανία που βασίζεται κατά κόρον σε δεδομένα. Σήμερα, θεμέλιο λίθο της online διαφήµισης αποτελεί το Real Time Bidding (εφεξής RTB), μία εντυπωσιακά γρήγορη εφαρµογή προγραµµατικής διαφήµισης, η οποία τον τελευταίο καιρό βρίσκεται στο επίκεντρο της προσοχής εποπτικών αρχών, οργανώσεων προστασίας δεδομένων και νομοθετών ανά την Ευρώπη και τον κόσμο. Το RTB εμπλέκει έναν τεράστιο αριθμό ενδιαφερομένων μερών, όπως πλατφόρμες ζήτησης και προσφοράς, διαφημιστικά δίκτυα και πλατφόρμες διαχείρισης δεδομένων, οι οποίες συνεργάζονται σε πολύπλοκα και συχνά αδιαφανή συστήματα, επιτρέποντας στους διαφημιζόμενους να προσφέρουν στοχευμένο υλικό σε σχετικό κοινό. Με απλά λόγια, όταν ένας χρήστης επισκέπτεται μια ιστοσελίδα, όπως π.χ. έναν ειδησεογραφικό ιστότοπο, στο παρασκήνιο λαμβάνουν χώρα δημοπρασίες διαφημίσεων υψηλής ταχύτητας. Κατά τη διάρκεια αυτών των δημοπρασιών, προσωπικές πληροφορίες σχετικά με τα χαρακτηριστικά, τη συμπεριφορά και τις προτιμήσεις του χρήστη ανταλλάσσονται μεταξύ διαφόρων ενδιαφερομένων, όπως οι πλατφόρμες ζήτησης και προσφοράς, τα διαφημιστικά δίκτυα και οι πλατφόρμες διαχείρισης δεδομένων, προκειμένου να βρεθεί ο ιδανικός παραλήπτης για κάθε διαφήμιση.

Η φύση των τεχνολογιών συμπεριφορικής διαφήμισης και η κυριαρχία των μεγάλων τεχνολογικών εταιρειών στον τομέα αυτόν έχουν εγείρει πολλά, σημαντικά και περίπλοκα νομικά ζητήματα, κυρίως στους τομείς του ανταγωνισμού, της προστασίας των καταναλωτών, της ιδιωτικής ζωής και της προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Τα ζητήματα επιτείνονται λόγω του ελλείμματος διαφάνειας που παρατηρείται στον κλάδο της διαδικτυακής διαφήμισης, τόσο όσον αφορά την εσωτερική λειτουργία του, όσο και την ευαισθητοποίηση των χρηστών σχετικά με τις μεθόδους επεξεργασίας των δεδομένων τους για τους σκοπούς αυτούς. Ειδικότερα, η Ομάδα Εργασίας του Άρθρου 29 - πλέον Ευρωπαϊκό Συμβούλιο Προστασίας Δεδομένων - προειδοποίησε ήδη προ δεκαετίας και πλέον σχετικά με τις επιπτώσεις της online συμπεριφορικής διαφήμισης (Online Behavioral Advertising - OBA) στην προστασία της ιδιωτικής ζωής. Στη γνώμη 2/2010, η Ομάδα Εργασίας αναγνώρισε τον τεράστιο αντίκτυπο της online διαφήμισης στην ψηφιακή οικονομία και ανέδειξε μία σειρά κρίσιμων θεμάτων, όπως η «αυξανόμενη πρακτική μεταξύ των διαφημιστικών δικτύων να συνεργάζονται μέσω ενός
Σελ. 979 συστήματος προσφορών». Στον απόηχο αυτών των τεχνολογικών εξελίξεων και των εξελίξεων της αγοράς, το βασικό ερώτημα είναι αν - και αν ναι, πώς - αυτές οι περίπλοκες και καινοτόμες σχέσεις μπορούν ή πρέπει να ρυθμιστούν και πώς το «μαύρο κουτί» της διαφημιστικής τεχνολογίας μπορεί να μετατραπεί σε πιο διαφανή μοντέλα.

Οι αρχές προστασίας δεδομένων, οι ρυθμιστικές αρχές και οι υπεύθυνοι χάραξης πολιτικής καλούνται να βρουν μια ισορροπία ανάμεσα στην προώθηση της καινοτομίας και της ψηφιακής οικονομίας από τη μία πλευρά και της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων που ενσωματώνονται στο πλαίσιο προστασίας δεδομένων από την άλλη. Η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας είναι το εργαλείο που προσφέρει η έννομη τάξη για την επίλυση αυτών των συγκρούσεων.
Το παρόν άρθρο εξετάζει την αλληλεπίδραση μεταξύ του νομοθετικού πλαισίου και του οικοσυστήματος της online διαφήμισης, εξετάζοντας τον τρόπο με τον οποίο η αρχή της αναλογικότητας επηρεάζει τα εμπλεκόμενα δικαιώματα και συμφέροντα των χρηστών και των φορέων που δραστηριοποιούνται στον τομέα αυτόν. Αρχικά, η αναλογικότητα αποτελεί βασικό στοιχείο για τον εντοπισμό και την αντιμετώπιση των ελλείψεων στην προστασία της ιδιωτικής ζωής και των προσωπικών δεδομένων στο οικοσύστημα της online διαφήμισης. Προς υποστήριξη αυτής της προσέγγισης, το παρόν άρθρο εξετάζει την πρόσφατη απόφαση της βελγικής Αρχής προστασίας δεδομένων σχετικά με το πλαίσιο διαφάνειας και συγκατάθεσης (Transparency and Consent Framework - TCF) που αμφισβήτησε τις πρακτικές και θεμελιώδεις προσεγγίσεις ολόκληρου του κλάδου. Ταυτόχρονα, η αρχή της αναλογικότητας είναι ζωτικής σημασίας για την κατανόηση του σκεπτικού πίσω από ρυθμιστικές πρωτοβουλίες για τον μετριασμό των κινδύνων για τους χρήστες και το κοινωνικό σύνολο σε σχέση με τη στοχευμένη διαφήμιση, όπως η Πράξη για τις ψηφιακές υπηρεσίες. Τέλος, η αρχή της αναλογικότητας επιτρέπει την αξιολόγηση των πιθανών εναλλακτικών λύσεων στα σημερινά επικρατή μοντέλα της online συμπεριφορικής διαφήμισης.
B. Αναλογικότητα στην online συμπεριφορική διαφήμιση: Μαθήματα από την απόφαση της βελγικής Αρχής για το TCF
Η αναλογικότητα γίνεται αντιληπτή ως ενσάρκωση της έννοιας της δικαιοσύνης αλλά και ως μεθοδολογικό εργαλείο που περιλαμβάνει τρεις επιμέρους αρχές: καταλληλότητα/προσφορότητα (για την επίτευξη του στόχου), αναγκαιότητα (επιδίωξη εφαρμογής του λιγότερο παρεμβατικού/περιοριστικού για τα δικαιώματα μέτρου) και αναλογικότητα stricto sensu ( δυσανάλογη ή υπερβολική σε σχέση με τον επιδιωκόμενο στόχο). Η αρχή αυτή έχει βαθιές ρίζες στην ευρωπαϊκή νομική παράδοση και θεωρείται προϋπόθεση για τη νομιμότητα ενός μέτρου που επεμβαίνει στα θεμελιώδη δικαιώματα. Ως εκ τούτου, διαδραματίζει κρίσιμο ρόλο σε κάθε πτυχή του ευρωπαϊκού δικαίου, συμπεριλαμβανομένης της προστασίας προσωπικών δεδομένων. Η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί άλλωστε εγγενές στοιχείο της νομοθεσίας περί προστασίας δεδομένων, καθώς παρέχει τη βάση για την εξισορρόπηση ανταγωνιστικών δικαιωμάτων και συμφερόντων, καθώς και της πληροφοριακής ασυμμετρίας στις δραστηριότητες επεξεργασίας. Υπό αυτή την έννοια, η αναλογικότητα αποτελεί βασικό εργαλείο για την αξιολόγηση και επίλυση των ζητημάτων προστασίας της ιδιωτικής ζωής στο σημερινό οικοσύστημα online διαφήμισης, αλλά και για την πραγματοποίηση του ελέγχου εξισορρόπησης (balancing test) και την επίτευξη μίας δίκαιης και λειτουργικής ισορροπίας μεταξύ των εμπλεκομένων δικαιωμάτων και συμφερόντων.
Στο πλαίσιο της online διαφήμισης, η αναλογικότητα έχει εφαρμοστεί από τις εποπτικές αρχές σε πολύ περιορισμένες περιπτώσεις. Ίσως η πιο σχετική, ολοκληρωμένη και διορατική ανάλυση έχει διατυπωθεί από τη βελγική Αρχή Προστασίας Δεδομένων στην απόφασή της σχετικά με το πλαίσιο διαφάνειας και συγκατάθεσης (TCF). Το TCF αποτελεί ένα διατομεακό πρότυπο βέλτιστης πρακτικής, το οποίο αναπτύχθηκε από
Σελ. 980τον Ευρωπαϊκό Οργανισμό Διαδραστικής Επικοινωνίας (Interactive Advertising Bureau Europe - IAB Europe), με στόχο να διευκολύνει την καταγραφή των προτιμήσεων των χρηστών κατά την περιήγησή τους στο διαδίκτυο, με έναν δομημένο και αυτοματοποιημένο τρόπο μέσα από πλατφόρμες εργαλείων διαχείρισης συναίνεσης (consent management platforms). Με απλά λόγια, οι προτιμήσεις ενός χρήστη συλλέγονται και κοινοποιούνται στις εταιρείες που συμμετέχουν σε αυτό το σύστημα, ώστε η καθεμία εξ αυτών να γνωρίζει σε τι έχει συναινέσει ή αντιταχθεί ο χρήστης. Είναι εύκολο να καταλάβει κανείς γιατί ο μηχανισμός αυτός διαδραματίζει καθοριστικό ρόλο στην αρχιτεκτονική του οικοσυστήματος «Real-Time Bidding» και στην προβολή εξατομικευμένων διαφημίσεων.
Κατόπιν σειράς καταγγελιών που είχαν υποβληθεί σχετικά με το RTB σε εποπτικές αρχές προστασίας δεδομένων σε αρκετές χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τον Φεβρουάριο του 2022 η βελγική Αρχή διαπίστωσε ότι το TCF δεν συμμορφώνεται με διάφορες διατάξεις του Γενικού Κανονισμού για την Προστασία Δεδομένων (ΓΚΠΔ), επιβάλλοντας στον IAB Europe πρόστιμο 250.000 ευρώ και ορισμένα διορθωτικά μέτρα. Η εξέλιξη αυτή υπήρξε ιδιαιτέρως σημαντική, καθώς, λόγω της φύσης και του σκοπού του TCF, η βελγική Αρχή προχώρησε στην ανάδειξη και ανάλυση μιας σειράς ζητημάτων προστασίας δεδομένων που επηρεάζουν τους χρήστες σε όλη την Ευρώπη, υπό ένα ευρύτερο πρίσμα σε σχέση με αντίστοιχες περιπτώσεις στο παρελθόν. Όπως ήταν αναμενόμενο, ο IAB Europe άσκησε έφεση κατά της απόφασης της βελγικής Αρχής ενώπιον του ειδικού τμήματος του Εφετείου των Βρυξελλών, το οποίο αποφάσισε με τη σειρά του να υποβάλει προδικαστικά ερωτήματα στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής ΔΕΕ), προτού αποφανθεί επί της υπόθεσης.

Τα ερωτήματα που υπεβλήθησαν στο ΔΕΕ αφορούν όχι μόνο το TCF αλλά και το RTB στο σύνολό του και, ως εκ τούτου, η απόφαση ενδέχεται να επηρεάσει σημαντικά ζητήματα της online συμπεριφορικής διαφήμισης εν γένει. Αρχικά, ορισμένα ερωτήματα θίγουν θεμελιώδη σημεία της απόφασης της βελγικής Αρχής, τα οποία επιτρέπουν εξαρχής την εφαρμογή των κανόνων προστασίας δεδομένων, για παράδειγμα κατά πόσον το TC String, μια σειρά χαρακτήρων που αποτυπώνει τις προτιμήσεις ενός χρήστη όταν επισκέπτεται έναν ιστότοπο, μπορεί να θεωρηθεί ως προσωπικό δεδομένο και, κατά συνέπεια, κατά πόσον η IAB Europe μπορεί να θεωρηθεί ως (από κοινού) υπεύθυνος επεξεργασίας για τη σχετική επεξεργασία δεδομένων κατά την έννοια του ΓΚΠΔ. Επιπρόσθετα, η υπόθεση ενώπιον του ΔΕΕ έχει τη δυναμική να διανοίξει νέους ορίζοντες για τη συνολική αξιολόγηση της νομιμότητας του RTB, καθώς ένα από τα ερωτήματα συνδέει το TCF απευθείας με την επακόλουθη επεξεργασία δεδομένων από τρίτα μέρη, όπως εκδότες και ενδιάμεσοι στο πλαίσιο της online συμπεριφορικής διαφήμισης.
Ενόσω η τελική αξιολόγηση του ΔΕΕ αναμένεται να διαδραματίσει καθοριστικό ρόλο στη διαμόρφωση του μέλλοντος της διαδικτυακής διαφήμισης, η απόφαση της βελγικής Αρχής σε πρώτο βαθμό παρέχει πολλές σημαντικές πληροφορίες σχετικά με την αναλογικότητα υπό το πρίσμα των αρχών προστασίας δεδομένων, όπως η ελαχιστοποίηση των δεδομένων, ο περιορισμός του σκοπού, η νομιμότητα, η διαφάνεια και η ασφάλεια της επεξεργασίας.

Πρώτον, η βελγική Αρχή διαπίστωσε ότι το TCF δεν παραβιάζει καθεαυτό ορισμένες διατάξεις του ΓΚΠΔ που ενσωματώνουν την αρχή της αναλογικότητας, όπως η ελαχιστοποίηση των δεδομένων και ο περιορισμός του σκοπού, για διάφορους λόγους – με σημαντικότερο ίσως το γεγονός ότι η καταγγελία και η αξιολόγηση της Αρχής περιορίστηκαν κατ’ αρχήν στο TCF ως εργαλείο και όχι στο RTB ως οικοσύστημα. Παρόλο που πράγματι η βελγική Αρχή επικεντρώνεται στο TCF, στην απόφαση θεμελιώνεται μια σαφή σύνδεση μεταξύ του TCF και του
Σελ. 981OpentRTB, ενός από τα πιο ευρέως χρησιμοποιούμενα πρωτόκολλα για RTB, γεγονός που επιτρέπει να εξαχθούν χρήσιμες πληροφορίες σχετικά με τη συμμόρφωση του οικοσυστήματος RTB με το πλαίσιο για την προστασία προσωπικών δεδομένων.
Ειδικότερα, η απόφαση αναφέρει ρητά ότι «οι πράξεις επεξεργασίας που πραγματοποιούνται βάσει του πρωτοκόλλου OpenRTB δεν είναι σύμφωνες με τις βασικές αρχές του περιορισμού του σκοπού και της ελαχιστοποίησης των δεδομένων». Η βελγική Αρχή σημείωσε ότι δεν προβλέπονται εγγυήσεις που να διασφαλίζουν ότι τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα που συλλέγονται και διαδίδονται στο πλαίσιο του OpenRTB περιορίζονται στις πληροφορίες που είναι απολύτως απαραίτητες για τους προβλεπόμενους σκοπούς. Όσον αφορά τον περιορισμό του σκοπού, η βελγική Αρχή επεσήμανε ότι ο σκοπός της επεξεργασίας του TC String πρέπει να διακρίνεται από τους σκοπούς που σχετίζονται με το OpenRTB, αν και υπογράμμισε ότι το TCF προσφέρεται με στόχο την προώθηση της χρήσης του RTB. Σαφές παράδειγμα αποτελεί ο κατάλογος των σκοπών που μπορούν να επιδιώξουν οι συμμετέχοντες οργανισμοί στο πλαίσιο του TCF.

Όσον αφορά την αρχή της ελαχιστοποίησης των δεδομένων, η βελγική Αρχή αναγνώρισε ότι μεγαλύτερος όγκος δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, συμπεριλαμβανομένων ειδικών κατηγοριών, θα υποβληθεί σε επεξεργασία σε μεταγενέστερο στάδιο [της διαδικασίας RTB],. Αυτές οι παρεμπίπτουσες διαπιστώσεις παρέχουν ισχυρές ενδείξεις ότι οι δραστηριότητες επεξεργασίας δεδομένων στο πλαίσιο των μηχανισμών της συμπεριφορικής διαφήμισης είναι συνολικά δυσανάλογες σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, καθώς έρχονται σε σύγκρουση με θεμελιώδεις αρχές προστασίας δεδομένων που απηχούν τη δομή της συλλογιστικής της αναλογικότητας lato sensu.

Το επιχείρημα αυτό θα μπορούσε να ενισχυθεί περαιτέρω από το γεγονός ότι η αρχή της αναλογικότητας αντικατοπτρίζεται και σε άλλες αρχές που κατοχυρώνονται στο άρθρο 5 παράγραφος 1 του ΓΚΠΔ, όπως η νομιμότητα και η ασφάλεια της επεξεργασίας, αλλά και σε ειδικές υποχρεώσεις των υπευθύνων επεξεργασίας δεδομένων, όπως οι εκτιμήσεις αντικτύπου σχετικά με την προστασία των δεδομένων (εφεξής ΕΑΠΔ). Πράγματι, η βελγική Αρχή εντόπισε μια σειρά παραβάσεων του ΓΚΠΔ από την IAB Europe όσον αφορά τα ζητήματα αυτά, τα οποία μάλιστα συνδέονται μεταξύ τους σε διάφορα επίπεδα. Για παράδειγμα, η υποχρέωση διενέργειας ΕΑΠΔ συνδέεται άρρηκτα με την αξιολόγηση της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας της επεξεργασίας. Η βελγική Αρχή έλαβε υπόψη της τον μεγάλο αριθμό υποκειμένων των δεδομένων και εταιρειών που εμπλέκονται στο TCF, καθώς και τον αντίκτυπο του TCF στη μεγάλης κλίμακας επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στο πλαίσιο του RTB και διαπίστωσε ότι η IAB Europe δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή της να διενεργήσει ΕΑΠΔ .

Επιπλέον, η ασφάλεια της επεξεργασίας σε συνδυασμό με την προστασία των δεδομένων ήδη από το σχεδιασμό και εξ ορισμού (data protection by design /by default ) φαίνεται να επηρεάζεται σε μεγάλο βαθμό από την αναλογικότητα, δεδομένου ότι περιστρέφεται γύρω από την ιδέα των κατάλληλων και αποτελεσματικών μέτρων, τα οποία εξαρτώνται από πολλαπλούς παράγοντες, όπως ο σκοπός της επεξεργασίας και οι κίνδυνοι που τίθενται για τα δικαιώματα και τις ελευθερίες, αλλά και σε ορισμένες περιπτώσεις με το επίπεδο της τεχνολογίας και το κόστος εφαρμογής των μέτρων. Όπως έχει επισημανθεί στη βιβλιογραφία και υποστηρίζεται και στην απόφαση του TCF, η έλλειψη ασφάλειας της επεξεργασίας δεδομένων στην online διαφήμιση αποτελεί σοβαρή παραβίαση. Ταυτόχρονα, η απουσία κατάλληλων μέτρων σύμφωνα με την αρχή της προστασίας των δεδομένων ήδη από το σχεδιασμό και εξ ορισμού οδηγεί στην αναποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων των υποκειμένων των δεδομένων και στον αναποτελεσματικό έλεγχο της εγκυρότητας και της ακεραιότητας των επιλογών των χρηστών.
Επιπλέον, αυτή καθεαυτή η νομιμότητα της επεξεργασίας επηρεάζεται άμεσα από την έννοια της αναλογικότητας. Το έννομο συμφέρον (άρθρο 6 παρ. 1στ ΓΚΠΔ) συνιστά ενδεικτικό παράδειγμα, δεδομένου ότι μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως νομική βάση για την επεξεργασία δεδομένων μόνο εφόσον μία δοκιμασία, η οποία μοιράζεται παρόμοια στοιχεία με την παραδοσιακή δοκιμασία αναλογικότητας lato sensu, ολοκληρωθεί επιτυχώς. Συγκεκριμένα, για να ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις της
Σελ. 982 εφαρμογής της νομικής βάσης του έννομου συμφέροντος, πρέπει η επεξεργασία να είναι κατάλληλη και αναγκαία για τους σκοπούς του υπευθύνου επεξεργασίας και η ισορροπία μεταξύ του συμφέροντος του υπευθύνου επεξεργασίας και των δικαιωμάτων και ελευθεριών του υποκειμένου των δεδομένων να είναι υπέρ του υπευθύνου επεξεργασίας. Στην περίπτωση της συμπεριφορικής διαφήμισης και του RTB, το τεστ αυτό φαίνεται αρκετά δύσκολο, δεδομένου ότι θα ήταν σχεδόν αδύνατο να προσδιοριστεί ένα έννομο συμφέρον, πολύ περισσότερο να αποδειχθεί ότι η επεξεργασία είναι αναγκαία για την επίτευξη του συμφέροντος αυτού και να σταθμιστεί έναντι των συμφερόντων, των δικαιωμάτων και των ελευθεριών του ατόμου. Όπως επισημαίνει και το Γραφείο Επιτρόπου Πληροφοριών του Ηνωμένου Βασιλείου (ICO), η φύση της επεξεργασίας δεδομένων στο πλαίσιο του RTB καθιστά αδύνατη την ικανοποίηση των απαιτήσεων της νόμιμης βάσης του έννομου συμφέροντος.

Πράγματι, η φύση και το πλαίσιο της επεξεργασίας δεδομένων στο RTB, οι εγγενείς αδυναμίες στην εφαρμογή άλλων νομικών βάσεων, όπως η σύμβαση και το έννομο συμφέρον, καθώς και οι σχετικές οδηγίες των αρχών προστασίας δεδομένων και των ακαδημαϊκών, συνηγορούν προς την κατεύθυνση ότι η συγκατάθεση αποτελεί τη μοναδική κατάλληλη νομική βάση για την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα για σκοπούς συμπεριφορικής διαφήμισης. Παρόλα αυτά, η συγκατάθεση ως νομική βάση για τη διαφήμιση βάσει (προσωπικών) δεδομένων έχει αποτελέσει επί μακρόν αντικείμενο κατάχρησης. Η εκτίμηση ότι ο πληροφοριακός αυτοκαθορισμός των χρηστών θα μπορούσε να συνδυαστεί με την επιχειρηματική ελευθερία με αμοιβαία επωφελή αποτελέσματα δεν περνάει με επιτυχία τη δοκιμασία της πραγματικότητας, οδηγώντας σε μια συνεχή συζήτηση σχετικά με το μέλλον της συγκατάθεσης σε online περιβάλλοντα. Οι εναλλακτικές λύσεις κυμαίνονται από την απόλυτη απαγόρευση της συμπεριφορικής διαφήμισης, ανεξαρτήτως της συγκατάθεσης των χρηστών, έως την εξέταση της δυνατότητας χρήσης προσωπικών δεδομένων ως αντιπαροχής με ορισμένους περιορισμούς.

Τέλος, η συγκατάθεση ως νομική βάση, αλλά και η νομιμότητα της επεξεργασίας εν γένει, εξαρτώνται από έναν ακόμα παράγοντα που συνδέεται άμεσα με τη συλλογιστική της αναλογικότητας: τη διαφάνεια. Η διαφάνεια αποτελεί μία από τις βασικές προτεραιότητες των ρυθμιστικών αρχών αναφορικά με τη διαδικτυακή διαφήμιση, ανεξάρτητα από τον σκοπό που εξυπηρετεί. Ως εκ τούτου, δεν αποτέλεσε έκπληξη το γεγονός ότι η πρόταση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για τον Κανονισμό σχετικά με την πολιτική διαφήμιση, αν υπό το φως ενός ευρύτερου σκεπτικού, επικεντρώνεται στη διαφάνεια και τη στόχευση πολιτικών μηνυμάτων προς τους πολίτες μέσω της διοχέτευσης διαφημίσεων. Στην πράξη όμως, οι πληροφορίες που παρέχονται για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στο πλαίσιο της διαδικτυακής διαφήμισης είναι τόσο γενικές και ασαφείς, που στις περισσότερες περιπτώσεις δεν επιτρέπουν στους χρήστες να αντιληφθούν τι συμβαίνει με τα δεδομένα τους, ιδίως σε τόσο πολύπλοκα και αδιαφανή συστήματα όπως η συμπεριφορική διαφήμισης και το RTB.

Εν κατακλείδι, η απόφαση σχετικά με το TCF αναδεικνύει την αλληλεπίδραση μεταξύ της αναλογικότητας και των αρχών αλλά και υποχρεώσεων προστασίας δεδομένων στο πλαίσιο της προγραμματικής διαφήμισης. Αυ
Σελ. 983 τές οι πτυχές της αναλογικότητας θα πρέπει να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο της ΕΕ κατά την αξιολόγηση του κατά πόσον είναι δομικά δύσκολο (αν όχι αδύνατο) να συνάδει το RTB με το ευρωπαϊκό δίκαιο προστασίας δεδομένων ως θέμα αρχής.

Γ. Μια αναλογική (;) απάντηση: Από τη στοχευμένη διαφήμιση στη στοχευμένη ρύθμιση
Στον απόηχο των καταιγιστικών τεχνολογικών και νομικών εξελίξεων, η δυνατότητα του ισχύοντος νομικού πλαισίου να αντιμετωπίσει αποτελεσματικά τους κινδύνους που απορρέουν από το RTB ή/και παρόμοιες τεχνολογίες παρακολούθησης και στόχευσης έχει τεθεί υπό αμφισβήτηση. Τέτοιες τεχνολογίες χρησιμοποιούνται συνήθως σε οικοσυστήματα που βασίζονται σε μεγάλα δεδομένα και σύνθετες τεχνικές σε τέτοιο βαθμό που καθίσταται σχεδόν αδύνατο να εντοπιστεί και να γίνει κατανοητός ο τρόπος λειτουργίας τους και οι διαδικασίες λήψης αποφάσεων. Τέτοιοι μηχανισμοί στοχευμένης διαφήμισης έχουν χαρακτηριστεί ως «μαύρα κουτιά», δηλαδή συστήματα των οποίων η εσωτερική λειτουργία και η λογική λήψης αποφάσεων παραμένουν θεμελιωδώς αδιαφανείς για την ανθρώπινη αντιληπτική ικανότητα. Ως εκ τούτου, η ικανότητα των ρυθμιστικών αρχών και των φορέων χάραξης πολιτικής να αποκτήσουν εικόνα σχετικά με το τι συμβαίνει μέσα σε αυτό το μαύρο κουτί αποκτά ύψιστη σημασία, καθώς θα επιτρέψει τον εντοπισμό των κινδύνων και των πιθανών επιπτώσεών τους στα υποκείμενα των δεδομένων αλλά και στην κοινωνία γενικότερα, καθώς και στην κατανομή της ευθύνης μεταξύ των εμπλεκομένων μερών και τη λήψη διορθωτικών μέτρων, εφόσον κριθεί αναγκαίο.
Δεδομένου ότι συστήματα συμπεριφορικής διαφήμισης όπως το RTB είναι άρρηκτα συνδεδεμένα με την επεξεργασία δεδομένων και δεν μπορούν να γίνουν κατανοητά χωρίς να συνυπολογίζεται αυτή τους η πτυχή, το νομοθετικό πλαίσιο για την προστασία των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής είναι ζωτικής σημασίας για την αντιμετώπιση των προβληματισμών που εγείρονται σχετικά με τα δικαιώματα και τις ελευθερίες των χρηστών. Ωστόσο, το βασικό ερώτημα παραμένει: είναι επαρκές το υφιστάμενο πλαίσιο ή υπάρχει ανάγκη για κανόνες ειδικούς ή/και προσανατολισμένους στην online διαφήμιση; Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό απαιτείται να ληφθεί υπόψη η αυξανόμενη επικάλυψη μεταξύ των κανόνων προστασίας της ιδιωτικής ζωής, της προστασίας των καταναλωτών και του ανταγωνισμού, αλλά και οι κοινωνικοί κίνδυνοι που ελλοχεύουν στα επιχειρηματικά μοντέλα που βασίζονται στη διαφήμιση. Στο πλαίσιο αυτό, η στοχευμένη διαφήμιση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής δύο εξαιρετικά σημαντικών νομοθετικών πρωτοβουλιών της ΕΕ, και ειδικότερα της Πράξης για τις Ψηφιακές Υπηρεσίες (εφεξής DSA) και της Πράξης για τις Ψηφιακές Αγορές (εφεξής DMA). Η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί ουσιώδες συστατικό για την κατανόηση και την αξιολόγηση του σκεπτικού πίσω από αυτές τις πρωτοβουλίες, οι οποίες ρυθμίζουν πτυχές της επεξεργασίας δεδομένων στο πλαίσιο της στοχευμένης προγραμματικής διαφήμισης.
Η DSA περιλαμβάνει κανόνες και αρχές που αφορούν τον τρόπο με τον οποίο οι online πλατφόρμες συμμετέχουν στη δημοσίευση και διάδοση online περιεχομένου, συμπληρώνοντας τα υφιστάμενα πλαίσια, όπως ο ΓΚΠΔ. Η αρχή της αναλογικότητας επηρεάζει την DSA με δύο προφανείς τρόπους: πρώτον, η DSA εισάγει μια πολυεπίπεδη προσέγγιση για την επιβολή υποχρεώσεων, η οποία βασίζεται εν μέρει στον κοινωνικό αντίκτυπο και την οικονομική κατάσταση κάθε πλατφόρμας. Για παράδειγμα, με σκοπό την αποφυγή δυσανάλογων επιβαρύνσεων, πολλές διατάξεις με σημαντικό αντίκτυπο σε ό,τι αφορά την online διαφήμιση δεν εφαρμόζονται στους παρόχους που χαρακτηρίζονται ως πολύ μικρές ή μικρές επιχειρήσεις. Ταυτόχρονα, το υψηλότερο πρότυπο πρόσθετων υποχρεώσεων δέουσας επιμέλειας ισχύει για τις «πολύ μεγάλες επιγραμμικές πλατφόρμες» (Very Large Online Platforms) και τις μηχανές αναζήτησης, κατά τρόπο που θεωρείται ανάλογος με τον κοινωνικό τους αντίκτυπο. Αυτή η ρυθμιστική επιλο
Σελ. 984 γή αντανακλά τη διασύνδεση μεταξύ της αναλογικότητας και της προσπάθειας για τον μετριασμό της ασυμμετρίας πληροφόρησης και οικονομικής ισχύος. Τέλος, ενδιαφέρον στοιχείο της DSA αποτελούν και οι ορισμοί, καθώς εισάγεται ένας ευρύς ορισμός της «διαφήμισης», ο οποίος καλύπτει τόσο εμπορικούς όσο και μη εμπορικούς σκοπούς, π.χ. πολιτικούς. Επιπλέον, στη διάταξη σχετικά με τους κώδικες δεοντολογίας της DSA γίνεται ρητή αναφορά στον όρο «προγραμματική διαφήμιση» και τους φορείς που συμμετέχουν στην «αξιακή αλυσίδα της».

Δεύτερον, η DSA περιλαμβάνει διατάξεις που χρησιμοποιούν το σκεπτικό της αναλογικότητας, όπως ο περιορισμός του σκοπού και η ελαχιστοποίηση των δεδομένων, προκειμένου να ρυθμίσει την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στο πλαίσιο της online διαφήμισης. Στο επίπεδο αυτό, η DSA εισάγει δύο νέους περιορισμούς σχετικά με τη στοχευμένη online διαφήμιση: απαγορεύει στις πλατφόρμες να παρουσιάζουν διαφημίσεις βάσει κατάρτισης προφίλ αφενός με τη χρήση ειδικών κατηγοριών ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων και, αφετέρου, όταν γνωρίζουν με εύλογη βεβαιότητα ότι ο αποδέκτης της υπηρεσίας είναι ανήλικος. Εκ πρώτης όψεως αυτοί οι νέοι περιορισμοί καταδεικνύουν μια ισορροπημένη και αναλογική προσέγγιση ως προς τη ρύθμιση της συμπεριφορικής διαφήμισης. Ωστόσο, υπάρχουν σημαντικά ζητήματα εφαρμογής που πρέπει να αντιμετωπιστούν, ιδίως όσον αφορά τη δυνατότητα των πλατφορμών να επιβεβαιώνουν την ηλικία των χρηστών τους αλλά και το διευρυμένο εννοιολογικό πλαίσιο των ειδικών κατηγοριών δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα.

Παράλληλα, η DSA εισάγει ρητή απαγόρευση για τα λεγόμενα «σκοτεινά μοτίβα»(dark patterns), τα οποία αποτελούν μια πολύ διαδεδομένη πρακτική στο πλαίσιο της συμπεριφορικής διαφήμισης και του RTB, π.χ. στα cookie banners, αν και τέτοιες πρακτικές καλύπτονται πιθανώς ήδη από τον ΓΚΠΔ. Τέλος, οι κανόνες της DSA αποσκοπούν στην ενίσχυση της διαφάνειας και της λογοδοσίας σχετικά με τη διαφήμιση για κάθε online πλατφόρμα, αλλά ιδιαίτερη έμφαση δίνεται στις πολύ μεγάλες, οι οποίες θα πρέπει να διατηρούν και να παρέχουν πρόσβαση σε αποθετήρια διαφημίσεων, να αξιολογούν τα διαφημιστικά τους συστήματα για συστημικούς κινδύνους και να λαμβάνουν μέτρα για τον μετριασμό των κινδύνων αυτών.

Οι κανόνες της DSA συμπληρώνονται από την DMA, η οποία επιχειρεί να παρέχει απαντήσεις στις οικονομικού χαρακτήρα ανησυχίες σχετικά με τα διαφημιστικά μοντέλα των πυλωρών (gatekeepers), δηλαδή επιχειρήσεων που παρέχουν βασικές υπηρεσίες πλατφόρμας, όπως μηχανές αναζήτησης, μέσα κοινωνικής δικτύωσης και online διαφημίσεις. Ακολουθώντας το σκεπτικό της αναλογικότητας, η DMA «στοχεύει» εταιρείες με βάση συγκεκριμένα κριτήρια, όπως το μέγεθος και ο αντίκτυπός τους στην εσωτερική αγορά, επιβάλλοντας σε αυτές ένα αυστηρότερο σύνολο κανόνων. Η διαδικτυακή διαφήμιση αποτελεί βασική υπηρεσία της πλατφόρμας και, ως εκ τούτου, η DMA επηρεάζει τη στοχευμένη διαφήμιση με πολλούς τρόπους. Πιθανότατα οι πλέον σημαντικοί εξ αυτών σχετίζονται με την προσπάθεια του νομοθέτη της DMA να αντιμετωπίσει την κοινή πρακτική των gatekeepers να συσσωρεύουν μεγάλο όγκο δεδομένων από τους τελικούς χρήστες. Στο πλαίσιο αυτό, η DMA περιλαμβάνει απαιτήσεις για ανεξάρτητο έλεγχο των τεχνικών για την κατάρτιση προφίλ των καταναλωτών και εισάγει απαγόρευση της παρακο
Σελ. 985 λούθησης των τελικών χρηστών εκτός της βασικής υπηρεσίας πλατφόρμας για σκοπούς στοχευμένης διαφήμισης, χωρίς τη συγκατάθεσή τους.

Έχοντας επιτρέψει επί χρόνια σε τεχνολογίες και πρακτικές που περιλαμβάνουν εκτενή και αυτοματοποιημένη επεξεργασία δεδομένων να αναδειχθούν σε κυρίαρχα μοντέλα διαφήμισης, τα θεσμικά όργανα της ΕΕ αντιμετωπίζουν πλέον ολοένα και μεγαλύτερες προκλήσεις στην επιβολή μίας εκ βάθρων αναδιαμόρφωσης του οικοσυστήματος της online διαφήμισης. Άλλωστε μια τέτοια αλλαγή παραδείγματος (paradigm shift) στο ρυθμιστικό πλαίσιο για την online διαφήμιση θα απαιτούσε ενδελεχή εξέταση και βαθύ προβληματισμό σχετικά με τον αντίκτυπό του στη διαδικτυακή πράξη. Θα μπορούσε, για παράδειγμα, μια μικρή ή μεσαία επιχείρηση ή ένας ειδησεογραφικός οργανισμός που εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από τη διαφήμιση ως επιχειρηματικό μοντέλο, να παρεκκλίνει από τους «κανόνες του διαφημιστικού παιχνιδιού» που υπαγορεύονται κυρίως από τις μεγάλες πλατφόρμες και, αν ναι, με ποιο κόστος; Στην προσπάθειά τους να ξεπεράσουν το παράδοξο του Collingridge, οι νομοθέτες της ΕΕ φαίνεται πως κατέφυγαν σταδιακά στις ακόλουθες ρυθμιστικές επιλογές: είτε να προβλέψουν τεχνολογικά ουδέτερα νομικά πλαίσια σε αρχικό στάδιο, όπως ο ΓΚΠΔ, είτε να διαμορφώσουν νέους, πιο στοχευμένους κανόνες ως απάντηση στις εξελίξεις της αγοράς σε μεταγενέστερο στάδιο, όπως η DSA και η DMA. Ο χρόνος θα δείξει αν οι πρωτοβουλίες της ΕΕ καταφέρουν να περιορίσουν την επιρροή των εταιρειών Big Tech, να δημιουργήσουν πρόσφορο έδαφος για την καθιέρωση διαφημιστικών πρακτικών που θα είναι πιο φιλικές προς την ιδιωτικότητα και τελικά να πείσουν τις online πλατφόρμες ότι η προστασία των προσωπικών δεδομένων και της ιδιωτικής ζωής των χρηστών μπορεί να αποτελέσει πράγματι ανταγωνιστικό πλεονέκτημα.
Δ. Η αναλογικότητα και το μέλλον της online διαφήμισης: Απαγορεύσεις, paywalls και κατάργηση cookies
Αναμφίβολα, η ρύθμιση στον τομέα της τεχνολογίας και της καινοτομίας έχει δύο όψεις: γίνεται αντιληπτή είτε ως εμπόδιο είτε ως κίνητρο, δημιουργώντας και στις δύο περιπτώσεις μια αμοιβαία και δυναμική διασύνδεση. Οποιοδήποτε ρυθμιστικό μοντέλο, είτε πρόκειται για αυστηρή ή ακόμη και απαγορευτική ρύθμιση στο ένα άκρο του φάσματος, είτε για ελάχιστη ρυθμιστική προσέγγιση ή απορρύθμιση στο άλλο άκρο, θα επηρεάσει ουσιαστικά την καινοτόμο διαδικασία. Στο πλαίσιο αυτό, η σταθμισμένη ρύθμιση της online διαφήμισης θα μπορούσε να θέσει συγκεκριμένους κανόνες για τα ενδιαφερόμενα μέρη, να αποσαφηνίσει τις υποχρεώσεις τους, να ενισχύσει τη συμμόρφωση με το νομικό πλαίσιο, να αυξήσει τη διαφάνεια, να παράσχει ασφάλεια δικαίου στην αγορά, να μετριάσει τους κινδύνους και να ενισχύσει την ιδέα ότι τα άτομα μπορούν και πρέπει να διατηρήσουν τον έλεγχο των δεδομένων τους. Ωστόσο, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω, μια δυσανάλογα περιοριστική ρύθμιση της online διαφήμισης θα μπορούσε να έχει απρόβλεπτο αντίκτυπο στην εύθραυστη ισορροπία της διαδικτυακής οικονομίας - ίσως και εις βάρος των συμφερόντων των χρηστών. Ως εκ τούτου, η εφαρμογή της αρχής της αναλογικότητας κατά τη ρύθμιση, υπό το πρίσμα των θεμελιωδών δικαιωμάτων και των διαδικασιών εκτίμησης κοινωνικών επιπτώσεων, αποτελεί καθοριστικό παράγοντα τόσο για το παρόν όσο και για το μέλλον της online διαφήμισης.
Οι μελλοντικές εξελίξεις στον τομέα της online διαφήμισης περιλαμβάνουν τόσο νέα νομικά εργαλεία, όσο και τεχνικά μέτρα και πρωτοβουλίες της αγοράς που θα μπορούσαν να επηρεάσουν άμεσα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως η ελευθερία της έκφρασης και της πληροφόρησης ή η επιχειρηματική ελευθερία, που εκδηλώνεται ως ελευθερία άσκησης εμπορικών δραστηριοτήτων, ελευθερία συμβάσεων ή ελεύθερος ανταγωνισμός. Αρχικά, τόσο εντός της ΕΕ όσο και στην άλλη πλευρά του Ατλαντικού,παρατηρείται ένα αυξανόμενο κύμα υποστήριξης, προς τη συνολική απαγόρευση της online συμπεριφορικής διαφήμισης ή, τουλάχιστον, των πιο «παρεμβατικών» μορφών της, όπως το RTB. Στη γνωμοδότησή του σχετικά με την πρόταση της Πράξης για τις ψηφιακές υπηρεσίες, ο Ευρωπαίος Επόπτης Προστασίας Δεδομένων υπογράμμισε τους κινδύνους που συνδέονται με τη στοχευμένη διαφήμιση στο διαδίκτυο και υποστήριξε το Ψήφισμα του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, το οποίο ανέφερε ότι η στοχευμένη διαφήμιση θα πρέπει να ρυθμίζεται αυστηρότερα υπέρ λιγότερο παρεμ
Σελ. 986 βατικών μορφών διαφήμισης που δεν περιλαμβάνουν την παρακολούθηση της αλληλεπίδρασης του χρήστη με το διαδικτυακό περιεχόμενο. Λαμβάνοντας υπόψη τους κινδύνους, όπως η πολιτική και ιδεολογική πόλωση, η παραπληροφόρηση και η χειραγώγηση των χρηστών, οι οποίοι συνδέονται στενά με τα επιχειρηματικά μοντέλα της «οικονομίας της προσοχής» (attention economy) που βασίζονται στη διαφήμιση, ο Επόπτης προχώρησε ένα βήμα παραπέρα, καλώντας τους νομοθέτες να εξετάσουν το ενδεχόμενο σταδιακής και μετέπειτα πλήρους απαγόρευσης της στοχευμένης διαφήμισης που βασίζεται σε εκτενή παρακολούθηση.
Παρόλα αυτά, τουλάχιστον επί του παρόντος, η πλήρης απαγόρευση της στοχευμένης διαφήμισης φαίνεται μάλλον απίθανη. Όπως αναφέρει η ίδια η Επίτροπος Jourová, «δεν είμαι εδώ για να βοηθήσω τις πλατφόρμες να δραστηριοποιηθούν επιχειρηματικά. Αλλά, επίσης, δεν νομίζω ότι είμαι εδώ για να το καταστήσω αδύνατο - ειδικά όταν τα πολιτικά κόμματα και οι πολιτικοί φορείς χρειάζονται τον διαδικτυακό χώρο» . Τέτοιες δηλώσεις αντικατοπτρίζουν πιθανότατα τις ανάγκες αλλά και τις προσδοκίες των εμπλεκόμενων μερών από διάφορους τομείς της οικονομίας, συμπεριλαμβανομένων των μικρομεσαίων επιχειρήσεων.
Η θέση αυτή μπορεί να υποστηριχθεί περαιτέρω από το γεγονός ότι ορισμένες κατηγορίες ιστοσελίδων έχουν περιορισμένες επιλογές όσον αφορά τα επιχειρηματικά τους μοντέλα. Θα μπορούσε, για παράδειγμα, η υπερβολική ρύθμιση της online διαφήμισης να οδηγήσει στην αύξηση των paywalls, δηλαδή των μοντέλων που βασίζονται σε συνδρομές για την πρόσβαση στο περιεχόμενο; Ποιες θα ήταν οι συνέπειες της εμπορευματοποίησης της συγκατάθεσης των χρηστών για σκοπούς παρακολούθησης; Θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η παροχή συνδρομών ως εναλλακτική λύση προς την παρακολούθηση των χρηστών νοθεύει την ελευθερία παροχής της συγκατάθεσης ή ακόμα ότι το επίπεδο προστασίας των δεδομένων εξαρτάται από την οικονομική κατάσταση ενός προσώπου;
Επιπλέον, η θέση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου ότι θα πρέπει να υποστηριχθούν λιγότερο παρεμβατικές μορφές διαφήμισης, οι οποίες δεν απαιτούν εκτενή παρακολούθηση, βασίζεται μεν σε καλές προθέσεις, συνοδεύεται όμως με σημαντικούς κινδύνους. Ορισμένοι από τους πρώτους που ανταποκρίθηκαν σε τέτοιες εκκλήσεις είναι εταιρείες με τεράστια συμφέροντα και ρόλο - κλειδί στην αγορά του Adtech, όπως η Google, η οποία παρουσίασε στον κόσμο την πρωτοβουλία της για το Privacy Sandbox, με στόχο τη δημιουργία τεχνολογιών που προστατεύουν την ιδιωτική ζωή των χρηστών στο διαδίκτυο. Στο πλαίσιο αυτό, η Google κατέθεσε εναλλακτικές προτάσεις για τη διαφήμιση βάσει ενδιαφέροντος, π.χ. αντικαθιστώντας τα cookies τρίτων μερών με τεχνολογίες όπως τα Federated Learning Cohorts ή τα Topics. Παρόλο που ο αποκλεισμός των cookies τρίτων μερών δεν αποτελεί νέα προσέγγιση και η συμπεριφορική δεν είναι το μόνο είδος στοχευμένης διαφήμισης, η αποτελεσματικότητα και η αναλογικότητα αυτών των πρωτοβουλιών θα πρέπει να εξεταστούν προσεκτικά. Ήδη έχουν εκφραστεί σοβαρές ανησυχίες σχετικά με τον αντίκτυπο που θα έχουν τέτοιες πρωτοβουλίες στην αγορά όσον αφορά τον ανταγωνισμό και κατά πόσον, εν τέλει, η αξιολόγηση των ζητημάτων που εγείρονται για τον ανταγωνισμό και την προστασία της ιδιωτικής ζωής οδηγούν σε διαφορετικές ρυθμιστικές κατευθύνσεις.

Σελ. 987Εκτός όμως από τον αντίκτυπο που θα μπορούσαν να έχουν τέτοιες πρωτοβουλίες στην αγορά και τους καταναλωτές, θα πρέπει επίσης να εκτιμηθούν και τα πραγματικά τους οφέλη για την προστασία της ιδιωτικής ζωής των χρηστών. Λαμβάνοντας υπόψη (α) ότι τα νομικά ζητήματα σχετικά με την προστασία των δεδομένων, την προστασία των καταναλωτών και τον ανταγωνισμό είναι πολύπλοκα, αλληλένδετα και σε πολλές περιπτώσεις αλληλεπικαλυπτόμενα, (β) την προέλευση αυτών των πρωτοβουλιών της αγοράς και (γ) τις περιορισμένες διαθέσιμες πληροφορίες σχετικά με τις προτεινόμενες λύσεις, δεν μπορεί κανείς παρά να αναρωτηθεί, εάν οι μέθοδοι που εκ πρώτης όψεως φαντάζουν λιγότερο παρεμβατικές, ενδέχεται στην πράξη να δημιουργήσουν ολοένα και πιο αδιαφανή συστήματα που βασίζονται σε μοντελοποίηση δεδομένων υψηλής ακρίβειας για τη δημιουργία προφίλ χρηστών, χρησιμοποιώντας τεχνολογίες μηχανικής μάθησης, οι οποίες είναι διαθέσιμες μόνο σε μια κλειστή ομάδα εταιρειών τεχνολογίας. Για άλλη μια φορά, η αρχή της αναλογικότητας φαίνεται πως διαδραματίζει σημαντικό ρόλο, καθώς θα πρέπει να αξιοποιηθεί στο πλαίσιο της αξιολόγησης των προτεινόμενων εναλλακτικών λύσεων και των σχετικών πρωτοβουλιών της αγοράς και των ρυθμιστικών αρχών, ιδίως σε σχέση με την προστασία άλλων δικαιωμάτων και ελευθεριών.
Ταυτόχρονα, όσο ο Κανονισμός για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες (ePrivacy Regulation) καθυστερεί να οριστικοποιηθεί, εμφανίζεται μία αυξανόμενη τάση στις ευρωπαϊκές χώρες για την υιοθέτηση μέτρων με δυνητικά σημαντικό αντίκτυπο σε εθνικό επίπεδο. Ειδικότερα, η γερμανική κυβέρνηση προτίθεται να διαμορφώσει νομικό πλαίσιο για τις υπηρεσίες διαχείρισης της συγκατάθεσης για τα cookies, το οποίο θα επιτρέπει σε ορισμένες εφαρμογές λογισμικού να παρέχουν τη δυνατότητα στους χρήστες να παρέχουν σε πιο γενικό επίπεδο και να ταξινομούν τη συγκατάθεσή τους ανά κατηγορία συσκευών ή ιστοσελίδων. Επιπλέον, η κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου σκοπεύει να μεταβεί από καθεστώς opt-in σε καθεστώς opt-out για τα cookies, μόλις αναπτυχθούν αποτελεσματικές λύσεις για τη διαχείριση των cookies και των προτιμήσεων opt-out είτε σε επίπεδο προγράμματος περιήγησης (browser) είτε παρόμοιες. Εκτός από τα πρακτικά και θεωρητικά εμπόδια που σχετίζονται με τέτοιες πρωτοβουλίες, η συνεχής νομική αβεβαιότητα σε σχέση με την online διαφήμιση μπορεί να οδηγήσει σε αποσπασματικές λύσεις που δεν θα εγγυώνται ενιαίο και ομοιόμορφο επίπεδο προστασίας για τους χρήστες σε όλη την Ευρώπη.
Από μια ευρύτερη οπτική γωνία, εκτός από το RTB και την αδυναμία του συμμορφωθεί με τις απαιτήσεις του ΓΚΠΔ, αξίζει να αναρωτηθεί κανείς αν η χρήση οποιασδήποτε μορφής online διαφήμισης που βασίζεται στο μοντέλο «παρακολούθηση - κατάρτιση προφίλ - στόχευση» (track – profile – target), θα μπορούσε να είναι ποτέ σύμφωνη με την αρχή της αναλογικότητας. Η αξιολόγηση του κατά πόσον ο σκοπός επεξεργασίας στο πλαίσιο της διαφήμισης μπορεί να είναι συγκεκριμένος, ρητός και νόμιμος μοιάζει με πολυτέλεια στην παρούσα φάση, καθώς δεν είναι καν βέβαιο ποιος καθορίζει τον σκοπό και πώς κατανέμονται οι διάφοροι ρόλοι στην αλυσίδα επεξεργασίας. Αυτές οι ασάφειες παρέχουν συχνά την ευκαιρία σε εταιρείες που κυριαρχούν σε τέτοιες αγορές να προωθήσουν λύσεις που ενισχύουν τη θέση τους υπό τον μανδύα της προστασίας της ιδιωτικής ζωής. Παράλληλα, τα ευρύτερα νομικά ερωτήματα παραμένουν σε μεγάλο βαθμό χωρίς πειστικές απαντήσεις, καθώς συνδέονται άρρηκτα με το γεγονός ότι οι online πλατφόρμες επιδίδονται συστηματικά και σε πρωτοφανές επίπεδο σε δραστηριότητες μαζικής κατάρτισης προφίλ χρηστών. Αυτή η διαμορφωθείσα ασυμμετρία ισχύος επιτείνεται από τους τεχνολογικούς, οικονομικούς και κοινωνικούς περιορισμούς των χρηστών, οδηγώντας σε έναν φαύλο κύκλο ενίσχυσης του πλεονεκτήματος των πλατφορμών. Στο πλαίσιο αυτό, τα εμπλεκόμενα συμφέροντα και οι κίνδυνοι κινούνται πλέον σε ατομικό, οικονομικό και πολιτικό επίπεδο, κα
Σελ. 988θιστώντας την άσκηση εξισορρόπησής τους ολοένα και πιο σύνθετη.
E. Συμπέρασμα
Η αξιολόγηση της ρύθμισης της online διαφήμισης υπό το πρίσμα της αναλογικότητας μας οδηγεί σε δύο θεμελιώδη συμπεράσματα - ίσως τις δύο όψεις του ίδιου νομίσματος. Από τη μία πλευρά, παρά τον κομβικό της ρόλο στην ψηφιακή οικονομία, η διαδικτυακή διαφήμιση, ιδίως στην τρέχουσα, συμπεριφορική και προγραμματική της μορφή, θέτει μεγάλες -αν όχι ανυπέρβλητες- προκλήσεις για την προστασία των προσωπικών δεδομένων. Ταυτόχρονα, η εξατομίκευση των διαφημίσεων με βάση προσωπικά δεδομένα στο σύγχρονο online περιβάλλον εγείρει σημαντικούς προβληματισμούς που υπερβαίνουν την ιδιωτική ζωή, υπονομεύοντας πρακτικά την αυτονομία του προσώπου, την εύρυθμη λειτουργία της οικονομίας αλλά και την ακεραιότητα του δημόσιου λόγου και των δημοκρατικών διαδικασιών.

Από την άλλη πλευρά, η προγραμματική διαφήμιση έχει γίνει αναπόσπαστο μέρος των επιχειρηματικών μοντέλων του οικοσυστήματος του Διαδικτύου, από τις «πολύ μεγάλες online πλατφόρμες» και τους «πυλωρούς», έως τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις και τις ειδησεογραφικές ιστοσελίδες. Στο βαθμό αυτό, κάθε ρυθμιστική πρωτοβουλία ή εναλλακτικό μοντέλο διαφήμισης θα πρέπει να γίνεται κατόπιν κατάλληλης αξιολόγησης των πλεονεκτημάτων, των επιπτώσεων και των παρενεργειών για τους χρήστες, την κοινωνία και το Διαδίκτυο.
Το μέλλον της ρύθμισης της online διαφήμισης βασίζεται σε ένα κράμα παρεμβάσεων, αποτελούμενο αφενός από μέτρα ενίσχυσης της αυτονομίας των χρηστών, όπως η βελτίωση ορισμένων πτυχών της συγκατάθεσης και, αφετέρου από πιο παρεμβατικά μέτρα για την προστασία των ατόμων και της κοινωνίας, όπως η εισαγωγή οριζόντιων απαγορεύσεων. Και στις δύο περιπτώσεις, η αρχή της αναλογικότητας είναι καθοριστικής σημασίας. Δεδομένου δε ότι η online συμπεριφορική διαφήμιση έχει αποδειχθεί ότι είναι κάτι περισσότερο από μια νέα μορφή διαφήμισης, οι νομοθέτες θα πρέπει να αφήσουν πίσω τους τα παραδοσιακά μοντέλα για να επανεξετάσουν τις προσεγγίσεις τους και να διερευνήσουν περαιτέρω καινοτόμα, συνεργατικά και βασισμένα στα αποτελέσματα μοντέλα συν- ρύθμισης και αυτορρύθμισης, ώστε να ενισχυθεί η αναλογικότητα και να διατηρηθεί η ισορροπία μεταξύ της προώθησης της καινοτομίας, της προστασίας των δικαιωμάτων των ατόμων και της αντιμετώπισης τυχόν απρόβλεπτων συνεπειών. Στο τέλος της ημέρας, η «καλή» ρύθμιση για την τεχνολογία θα πρέπει να απορρέει από ευέλικτους, σύγχρονους, δημοκρατικά νομιμοποιημένους και ελέγξιμους μηχανισμούς νομοθέτησης, οι οποίοι θα βασίζονται σε ευρύτερες εκτιμήσεις σχετικά με τον τρόπο με τον οποίο η διακυβέρνηση των δεδομένων μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την προώθηση επιθυμητών κοινωνικών στόχων.

Είναι προφανές ότι διανύουμε μία μεταβατική και ευμετάβλητη εποχή στη ρύθμιση των νέων τεχνολογιών. Πολλά από τα υφιστάμενα και τα ήδη προτεινόμενα μέτρα μπορούν να αποδειχθούν πολύ χρήσιμα για την αύξηση της διαφάνειας και την ενίσχυση της συμμόρφωσης της online διαφήμιση με το νομικό πλαίσιο. Ωστόσο, δύσκολα θα μπορούσε κανείς να μην είναι επιφυλακτικός ως προς την επάρκεια και την αποτελεσματικότητα αυτών των μέτρων, αλλά και κατά πόσον οι μελλοντικές ρυθμιστικές πρωτοβουλίες θα είναι αναλογικές σε σχέση με άλλα εμπλεκόμενα δικαιώματα και συμφέροντα. Η αντίληψη ότι το δίκαιο μπορεί να συμβαδίζει με την τεχνολογική ανάπτυξη αποδεικνύεται στην πράξη σε ουτοπία, ιδίως όσο τα συμβατικά εργαλεία και μέθοδοι νομοθέτησης φαίνονται συχνά ακατάλληλα για να αντιμετωπίσουν τις καινοτόμες και σύνθετες σχέσεις που απορρέουν από τις τεχνολογικές εξελίξεις.
Όπως σημειώνει ο Ευρωπαίος Επόπτης Προσωπικών Δεδομένων, η σημερινή κατάσταση στο διαδικτύου δεν είναι «γραμμένη στην πέτρα» - αντίθετα αποτελεί προϊόν ανθρώπινων και πολιτικών επιλογών. Εάν ήρθε η ώρα να αλλάξει η κατάσταση και να θεσπιστεί ένα σαφές πλαίσιο για τη στοχευμένη διαδικτυακή διαφήμιση, η αρχή της αναλογικότητας είναι πιο σχετική και σημαντική από ποτέ.