Η έννοια της εμπορικής αντιπροσωπείας κατά την νομολογία του ΔΕΕ και τα όρια της αναλογικής εφαρμογής

1. Η έννοια του αντιπροσώπου στην Οδηγία 86/653 για τους εμπορικούς αντιπροσώπους
1.1 Σύμφωνα με την νομολογία του ΔΕΕ, η Οδηγία 86/653/ΕΟΚ (του λοιπού «η Οδηγία») θέτει «τρείς αναγκαίες και επαρκείς προϋποθέσεις» για να χαρακτηρισθεί κάποιο φυσικό ή νομικό πρόσωπο εμπορικός αντιπρόσωπος: (α) να είναι ανεξάρτητος μεσολαβητής, που (β) να ενεργεί σε μόνιμη βάση και (γ) να διαπραγματεύεται για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου την πώληση ή αγορά εμπορευμάτων ή να διαπραγματεύεται και συνάπτει τις συμβάσεις για λογαριασμό και στο όνομα του αντιπροσωπευομένου. Η διάταξη αυτή δεν μπορεί να ερμηνεύεται με τρόπο που να περιορίζει την έννοια του αντιπροσώπου επιβάλλοντας την ανάγκη να συντρέχουν και πρόσθετες προϋποθέσεις ώστε να εμπίπτει κανείς στον ορισμό του αντιπροσώπου, περιορίζοντας τον αριθμό ή το είδος των επιχειρήσεων στους οποίους θα πρέπει να εφαρμόζονται οι διατάξεις της Οδηγίας ή γενικότερα περιορίζοντας την προστασία του αντιπροσώπου. Συνεπώς η ερμηνεία του δικαίου της ΕΕ ή η εφαρμογή της Οδηγίας από τον εθνικό νομοθέτη ή δικαστή δεν μπορεί να οδηγεί σε τέτοιο περιορισμό. Μπορεί όμως ο εθνικός νομοθέτης να ρυθμίζει με ίδιο τρόπο που ρυθμίζει η Οδηγία την εμπορική αντιπροσωπεία, άλλα πραγματικά περιστατικά ή ο εθνικός δικαστής να εφαρμόζει ανάλογα την διάταξη σε άλλα πραγματικά περιστατικά, εφόσον κατά το δίκαιο του συγκεκριμένου κράτους μέλους συντρέχουν οι προϋποθέσεις της αναλογίας. Στην περίπτωση όμως αυτή η ερμηνεία των αντιστοίχων διατάξεων και η εφαρμογή τους θα πρέπει να γίνεται σύμφωνα με την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων της Οδηγίας από το ΔΕΕ.

1.2 Το πρώτο στοιχείο της έννοιας του αντιπροσώπου στην Οδηγία είναι ότι διαπραγματεύεται στο όνομα του αντιπροσωπευομένου ή επιπλέον συνάπτει συμβάσεις στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Αυτό σημαίνει ότι σε κάθε περίπτωση, ο αντιπροσωπευόμενος είναι αυτός ο οποίος συμβάλλεται με το πιθανό πελάτη. Η σύμβαση για την πώληση του προϊόντος που αποτελεί αντικείμενο της διαμεσολαβητικής δραστηριότητας του αντιπροσώπου, συνάπτεται και εξελίσσεται και συντελείται μεταξύ του αντιπροσωπευομένου και του πελάτη. Είναι κρίσιμο ότι
Σελ. 1014 με τον τρόπο αυτό ο αντιπροσωπευόμενος αποκτά άμεση συμβατική σχέση με τον πελάτη και μέσω αυτής την δυνατότητα διατήρησης της επαφής με τον πελάτη και της παροχής υπηρεσιών συναφών με τα προϊόντα ή και την πώληση νέων προϊόντων. Το αντικείμενο της δραστηριότητας του αντιπροσώπου με βάση την δική του σύμβαση με τον αντιπροσωπευόμενο είναι να δημιουργεί πελατεία για τον αντιπροσωπευόμενο και όχι για τον ίδιο και συνεπώς υπεραξία για τον αντιπροσωπευόμενο από αυτή την πελατεία και αναγνωρισιμότητα των προϊόντων και της επιχείρησης του αντιπροσωπευομένου. Δεν αρκεί όμως αυτό για να εμπίπτει μια επιχείρηση στην έννοια του αντιπροσώπου κατά την Οδηγία, αλλά πρέπει να πληρούνται όλοι οι όροι του ορισμού του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας.

1.3 Όπως προκύπτει από τον ορισμό της Οδηγίας στο άρθρο 1 παρ. 2 και όπως αυτό ερμηνεύεται από το ΔΕΕ, δεν εμπίπτει στην έννοια του αντιπροσώπου το πρόσωπο, φυσικό η νομικό, που ενεργεί ως διαμεσολαβητής στο όνομα και για λογαριασμό μίας άλλης επιχείρησης, αλλά το οποίο δεν είναι ανεξάρτητο έναντι του αντιπροσωπευόμενου. Πρέπει δηλαδή, με βάση τη νομολογία του ΔΕΕ, ο αντιπρόσωπος να έχει την ανεξαρτησία να οργανώνει μόνος του την δραστηριότητα του αυτή και να αναλαμβάνει τους οικονομικούς κινδύνους από την δραστηριότητα αυτή και να ενεργεί με αυτοτέλεια σε σχέση με πελάτες προμηθευτές και εργολάβους. Ένα σημείο το οποίο δημιουργεί κάποια ασάφεια είναι η υποχρέωση ή μη και η έκταση της υποχρέωσης του αντιπροσώπου να ακολουθεί τις υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου ως στοιχείου που συνεκτιμάται για την ύπαρξη ή μη ανεξαρτησίας. Όπως παρατήρησε ο Γενικός Εισαγγελέας Szpunar στην υποθεση C-452/17 ΖΑΚΟ, η Επιτροπή στην Πρόταση για την Οδηγία προέβλεπε ρητά ότι η υποχρέωση του αντιπροσώπου να συμμορφώνεται στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου δεν πρέπει να φτάνει μέχρι του σημείου να οδηγεί τον αντιπρόσωπο να υπόκειται στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, να βρίσκεται σε εξάρτηση από τον αντιπροσωπευόμενο. Συγκεκριμένα η αρχική πρόταση της Επιτροπής ήταν:
«comply with all instructions given to him by the principal for attaining the object of the agency, provided they do not basically affect the agent’s independence. The agent may arrange his activities and use his time as he thinks fit» Αυτό το λεκτικό τροποποιήθηκε στην πορεία της επεξεργασίας και υιοθέτησης της Οδηγίας με την εγκατάλειψη της τελικής πρότασης από την συνολική φράση, ως εξής:
«comply with all instructions given to him by the principal for attaining the object of the agency, provided they do not basically affect the agent’s independence.» Για να καταλήξει στο ισχύον κείμενο: «να συμμορφώνεται προς τις εύλογες υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου».
Ο Εισαγγελέας εξέφρασε την άποψη ότι η αναφορά στην ανεξαρτησία του αντιπροσώπου εξαλείφθηκε γιατί «δεν ήταν απαραίτητη καθ’όσον η ανεξαρτησία συνιστά το βασικό στοιχείο του εμπορικού αντιπροσώπου που περιλαμβάνεται στο άρθρο 1 παρ. 2, της Οδηγίας αυτής» (σκ. 33) και ότι το τελικά υιοθετηθέν κείμενο δεν απέκλινε από το πνεύμα της Επιτροπής και συνέχισε σημειώνοντας ότι «34. Περαιτέρω, κατά την άποψή μου, από την απουσία της διευκρινίσεως αυτής πρέπει να συναχθεί ότι ο νομοθέτης της Ένωσης έκρινε ότι η ανεξαρτησία του εμπορικού αντιπροσώπου δεν πρέπει να αμφισβητείται αποκλειστικά λόγω της συμμορφώσεως στις υποδείξεις ενός αντιπροσωπευομένου αλλά επίσης και λόγω άλλων στοιχείων σχετικών με τον τρόπο άσκησης των καθηκόντων ενός αντιπροσώπου»
Συνεπώς κατά την άποψη του Εισαγγελέα η συμμόρφωση προς τις υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου δεν είναι το αποκλειστικό και κατά συνέπεια επαρκές κριτήριο για την αξιολόγηση της ύπαρξης ή μη ανεξαρτησίας του, αλλά πρέπει να λαμβάνονται υπ’όψιν και να συνεκτιμώνται και άλλα στοιχεία. Σε κάθε περίπτωση «από το άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας 86/653 προκύπτει ότι η δραστηριότητα ενός εμπορικού αντιπροσώπου πρέπει να έχει ανεξάρτητο χαρακτήρα. Τρόποι άσκησης των δραστηριοτήτων ενός μεσολαβητή οι οποίοι ενδέχεται να προκαλέσουν απώλεια της ανεξαρτησίας του εμποδίζουν τον χαρακτηρισμό του ως εμπορικού αντιπροσώπου κατά την έννοια της διατάξεως αυτής». Συνέχισε τονίζοντας ότι ο τρόπος με τον οποίο ασκούνται οι δραστηριότητες του αντιπροσώπου μπορεί να τον οδηγήσουν σε εξάρτηση από τον αντιπροσωπευόμενο». Το δικαστήριο αναφερόμενο στην προσέγγιση αυτή έθεσε τα κριτήρια της ανεξαρτησίας οργάνωσης της δραστηριότητας του αντιπροσώπου και της ανάληψης οικονομικού κινδύνου και της αυτοτέλειας στις συναλλαγές με πελάτες και προμηθευτές, στο πλαίσιο της in cocreto εκτιμήσεως της κάθε υπόθεσης. Θα πρέπει να παρατηρήσουμε ότι τα ανωτέρω υποστηρίζονται και από το γεγονός ότι η αναφορά στην συμμόρφωση προς τις υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου δεν γίνεται στον ορισμό του αντιπροσώπου στο άρθρο 1 παρ. 2 της Οδηγίας, δεν αποτελεί μέρος του
Σελ. 1015ορισμού, αλλά στο άρθρο 3 όπου περιγράφονται οι υποχρεώσεις του αντιπροσώπου.
1.4 Η συμμόρφωση στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, ως υποχρέωση του αντιπροσώπου, είναι άμεση συνέπεια του γεγονότος ότι ο αντιπρόσωπος ενεργεί προς όφελος, στο όνομα και για λογαριασμό, του αντιπροσωπευομένου, και οδηγεί πελάτες σε αυτόν. Λόγω αυτού οφείλει να συμμορφώνεται και προς τις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, αφού την αύξηση της δικής του πελατείας επιδιώκει και στην πώληση των προϊόντων του αντιπροσωπευόμενου συμβάλλει. Αντιπρόσωπος όμως δεν είναι επειδή συμμορφώνεται στις υποδείξεις της επιχείρησης στο όνομα και για λογαριασμό της οποίας διαμεσολαβεί για την πώληση των προϊόντων της, καθώς όμως διαμεσολάβηση για την πώληση είναι η βασική υποχρέωση που αναλαμβάνει, εύλογο είναι αυτή η λειτουργία του να συνεπάγεται και την υποχρέωση να ενεργεί με τρόπο που συμμορφώνεται με τις επιλογές του αντιπροσωπευόμενου σχετικά με την διάθεση των προϊόντων του αντιπροσωπευόμενου. Η δραστηριότητα του αντιπροσώπου συνίσταται στην σύναψη σύμβασης μεταξύ αντιπροσωπευομένου και πελάτη. Είναι συνεπώς αναμενόμενο να πρέπει ο αντιπρόσωπος να ακολουθεί τις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου αφού η δραστηριότητα του αφορά την ανάπτυξη της πελατείας του αντιπροσωπευομένου και την διάθεση των προϊόντων του. Η έκταση όμως της υποχρέωσης του αντιπροσώπου να ακολουθεί τις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου φαίνεται να διαφοροποιείται ανάλογα με την έκταση των επενδύσεων και του οικονομικού κινδύνου που ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει για να επιτύχει τον σκοπό της ανάπτυξης της πελατείας του αντιπροσωπευόμενου για την σύναψη όσο το δυνατόν περισσότερων συμβάσεων μεταξύ του αντιπροσωπευομένου και πελατών ως αποτέλεσμα της διαμεσολάβησης του αντιπροσώπου. Ο αντιπρόσωπος μπορεί να υποχρεούται με βάση την σύμβαση με τον αντιπροσωπευόμενο σε περισσότερες επενδύσεις και οικονομικό κίνδυνο ή σε λιγότερο ή καθόλου. Αν αναλαμβάνει οικονομικό κίνδυνο και να επενδύσει και να διατηρεί δική του ανεξάρτητη επιχειρηματική δομή για τα αντιπροσωπευόμενα προϊόντα, εύλογο είναι να μην είναι συμβατικά υποχρεωμένος να ταυτίζεται με τις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, αλλά να έχει το περιθώριο ανάπτυξης της δικής του ανεξάρτητης διαμεσολαβητικής επιχείρησης για την πώληση των προϊόντων του αντιπροσωπευόμενου με τρόπο που κρίνει καλύτερο και ο ίδιος. Συμμετέχει ο αντιπρόσωπος σε αυτή την περίπτωση στο κόστος της ανάπτυξης της πελατείας του αντιπροσωπευομένου και επενδύει για αυτό και δικαιούται εξ αυτού να ακολουθεί μεν τις υποδείξεις πολιτικής και στρατηγικής ανάπτυξης του αντιπροσωπευόμενου, αλλά δεν ταυτίζεται με τον αντιπροσωπευόμενο και διαμορφώνει και αυτός την δική του συμμετοχή για την μεγιστοποίηση του κέρδους από την επένδυση του λειτουργώντας ανεξάρτητα από τον αντιπροσωπευόμενο. Αν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει οικονομικούς κινδύνους και επενδύσεις, αλλά το οικονομικό βάρος της ανάπτυξης των πωλήσεων του προϊόντος του αντιπροσωπευομένου συνολικά ή στον μεγαλύτερο βαθμό φέρει ο αντιπροσωπευόμενος, εύλογο είναι ο αντιπρόσωπος να υπόκειται απολύτως στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου και να ταυτίζεται με αυτόν και να περιορίζεται σε ότι επιλέγει και επιδιώκει ο αντιπροσωπευόμενος, ο οποίος και αποτελεί το κέντρο της οργάνωσης διάθεσης των προϊόντων του στην αγορά με την συνδρομή του αντιπροσώπου.
1.5 Η Οδηγία σκοπό έχει, όπως αναφέρεται στο προοίμιο της, την προστασία του ανταγωνισμού με την έννοια της προστασίας των αντιπροσώπων ως ανεξάρτητων επαγγελματιών έναντι του αντιπροσωπευομένου. Oπως συγκεκριμένα αναφέρεται, σκοπός της Οδηγίας είναι να εναρμονίσει την νομοθεσία των κρατών μελών ώστε να εξασφαλισθεί καλύτερη λειτουργία του ανταγωνισμού στο εσωτερικό της ΕΕ χωρίς οι υφιστάμενες κατά τον χρόνο εκείνο διαφοροποιήσεις να «επηρεάζουν την προστασία των εμπορικών αντιπροσώπων στις σχέσεις τους με τους αντιπροσωπευομένους και είναι επιζήμιες για την ασφάλεια των εμπορικών πράξεων». Η επιλογή της ανάληψης οικονομικού κινδύνου ως στοιχείου προσδιοριστικού της έννοιας της ανεξαρτησίας σύμφωνα με την νομολογία του ΔΕΕ, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι όταν δεν πρόκειται για ανεξάρτητες επιχειρήσεις, οι οποίες ενεργούν στο όνομα και για λογαριασμό των αντιπροσωπευομένων, αλλά για επιχειρήσεις που έχουν περιορισμένο βαθμό ανεξαρτησίας από τον αντιπροσωπευόμενο και έχουν επιλέξει να ταυτίζονται χωρίς να επενδύουν και να αναλαμβάνουν εμπορικό κίνδυνο, δεν απαιτείται παρέμβαση του νομοθέτη για να εξασφαλίσει την ανεξαρτησία που επέλεξαν να μην επιδιώξουν επενδύοντας και αναλαμβάνοντας εμπορικό κίνδυνο. Συνεπώς με το δεδομένο αυτό στο πλαίσιο της Οδηγίας και για τους σκοπούς της, κατά την νομολογία του ΔΕΕ, ενδιαφέρει ο αντιπρόσωπος, ως ανεξάρτητος επαγγελματίας, όταν δηλαδή δεν ταυτίζεται με τον αντιπροσωπευόμενο και δεν υπόκειται απολύτως στις υποδείξεις του, αλλά οργανώνει ανεξάρτητα την επιχειρηματική του δραστηριότητα και αναλαμβάνει και διαχειρίζεται τον κίνδυνο που συνεπάγεται η εμπορική του δραστηριότητα, ως μόνιμου διαμεσολαβητή και επενδύει στην δραστηριότητα του. Η υποχρέωση του αντιπροσώπου δεν φτάνει μέχρι την υποταγή στις και δέσμευση από όλες τις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, που θα αναιρούσε την δομική προϋπόθεση της ανεξαρτησίας που αποτελεί στοιχείο του ορισμού του αντιπροσώπου. Αντίθετα στο πλαίσιο της Οδηγίας, η υποχρέωση
Σελ. 1016 του αντιπροσώπου πρέπει να περιορίζεται στις «εύλογες» υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου. Η λέξη «εύλογες», που δεν υπάρχει στην αρχική διατύπωση της Οδηγίας, έρχεται να αντικαταστήσει την αρχική διατύπωση της πρότασης της Επιτροπής και με αυτό τον τρόπο η υποχρέωση του αντιπροσώπου περιορίζεται στις εύλογες υποδείξεις για την γενική επιχειρηματική πολιτική του αντιπροσωπευόμενου. Συνεπώς μπορεί να υποστηριχθεί ότι κατά την ερμηνεία του ΔΕΕ, η έννοια του εμπορικού αντιπροσώπου στην Οδηγία δεν περιλαμβάνει κάθε είδους σύμβαση αντιπροσωπείας, όπου ένα πρόσωπο αναλαμβάνει να ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευόμενου, χωρίς να αναλαμβάνει εμπορικούς κινδύνους άλλους από τον κίνδυνο το προϊόν του αντιπροσωπευόμενου να μην έχει αποδοχή στην αγορά, αλλά υπαγόμενο πλήρως στις υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου χωρίς να προβαίνει σε κάποια ουσιώδη επένδυση. Κατά την Οδηγία, με αυτή την ερμηνεία της ανεξαρτησίας, αντιπρόσωπος είναι μόνο η ανεξάρτητη επιχείρηση, φορέας της οποίας είναι φυσικό ή νομικό πρόσωπο, που ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευμένου, αλλά που διατηρεί σημαντικό βαθμό ανεξαρτησίας έναντι του αντιπροσωπευομένου, ακριβώς επειδή διατηρεί την δική του ανεξάρτητη δομή, προβαίνει σε επενδύσεις σχετικές με την προώθηση των προϊόντων του αντιπροσωπευομένου και αναλαμβάνει με τον τρόπο αυτό επιχειρηματικό κίνδυνο για την επίτευξη της συμβατικής του υποχρέωσης που συνίσταται στην ανάπτυξη της πελατείας του αντιπροσωπευόμενου.
2. Η έννοια του αντιπροσώπου στο πλαίσιο του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και 1 του Ν 3959/2011
2.1 Χρήσιμο σε σχέση με τα παραπάνω είναι να εξετάσουμε πως προσεγγίζεται η αντιπροσωπεία από πλευράς δικαίου ανταγωνισμού. Ο ορισμός του αντιπροσώπου στο πλαίσιο της Οδηγίας δεν ταυτίζεται με την έννοια του αντιπροσώπου στην ανάλυση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και του άρθρου 1 του Ν 3959/2011. Το πρώτο είναι υποσύνολο του δεύτερου. Στο πλαίσιο αυτό η Ευρωπαϊκή Επιτροπή βασιζόμενη και στην νομολογία που έχει αναπτυχθεί σε σχέση με την εφαρμογή του του 101 ΣΛΕΕ, ορίζει τον αντιπρόσωπο ως εξής:
«Εμπορικός αντιπρόσωπος είναι ένα νομικό ή φυσικό πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η εξουσία να διαπραγματεύεται ή/και να συνάπτει συμβάσεις για λογαριασμό άλλου προσώπου («αντιπροσωπευόμενος»), είτε στο όνομα του ίδιου του αντιπροσώπου είτε στο όνομα του αντιπροσωπευόμενου, για την αγορά αγαθών ή υπηρεσιών από τον αντιπροσωπευόμενο ή για την πώληση αγαθών ή υπηρεσιών που προμηθεύει ο αντιπροσωπευόμενος».

Συνεπώς εδώ στο ορισμό περιλαμβάνεται και το πρόσωπο που ενεργεί στο δικό του όνομα του, αλλά για λογαριασμό άλλου προσώπου. Επίσης περιλαμβάνεται ευθέως ο αντιπρόσωπος υπηρεσιών και όχι μόνο προϊόντων. Ο ευρύς αυτός ορισμός δεν προϋποθέτει υποχρεωτικά για την υπαγωγή μιας επιχείρησης σε αυτόν την ανάληψη διαπραγμάτευσης σε μόνιμη βάση ή ανεξαρτησία έναντι του αντιπροσωπευόμενου. Μέρος του ορισμού αυτού είναι ο ανεξάρτητος αντιπρόσωπος, αλλά και η κατηγορία των αντιπροσώπων, οι οποίοι ταυτίζονται με τον αντιπροσωπευόμενο με τρόπο που καταλήγει να αποτελούν μια οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο, με την έννοια ότι έχουν ενιαία οικονομική συμπεριφορά και είναι μέρος της οργάνωσης και επιχείρησης του αντιπροσωπευόμενου και οι οποίοι δεν ενδιαφέρουν για την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 101 ΣΛΕΕ και 1 του Ν 3959/2011 σε σχέση με την διάθεση των προϊόντων του αντιπροσωπευομένου στην αγορά. Σε αυτή την περίπτωση δεν έχουμε περιορισμό του ανταγωνισμού που να προκύπτει από την σύμπραξη δύο ανεξάρτητων επιχειρήσεων, αλλά μια επιχείρηση που οργανώνει την δραστηριότητα της και την διάθεση των προϊόντων ή των υπηρεσιών της, χρησιμοποιώντας ανάμεσα στα άλλα το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που ενεργεί στο όνομα και λογαριασμό της με τρόπο που το καθιστά απολύτως ταυτισμένο με την πρώτη σε τέτοιο βαθ
Σελ. 1017 μό ώστε να συνιστούν μια ενιαία οικονομική μονάδα. Σε αυτές τις συνθήκες και υπό αυτές τις προϋποθέσεις ο αντιπρόσωπος δεν ενεργεί σαν αυτόνομη οικονομική μονάδα. Αντίθετα, ο αντιπρόσωπος δεν αποτελεί μια ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο αλλά ανεξάρτητη επιχείρηση, όταν ο αντιπρόσωπος επωμίζεται χρηματοοικονομικό ή εμπορικό κίνδυνο. Στην πρώτη περίπτωση ο αντιπρόσωπος ως μέρος της επιχείρησης του αντιπροσωπευομένου δραστηριοποιείται στην αγορά που δραστηριοποιείται ο αντιπροσωπευόμενος, ενώ στην δεύτερη περίπτωση η ανεξάρτητη επιχείρηση αντιπροσωπείας δραστηριοποιείται και στην αγορά διαμεσολάβησης για τα συγκεκριμένα προϊόντα. Η Επιτροπή όμως τονίζει, με τρόπο σαφή ότι η περίπτωση της μη ανεξάρτητης αντιπροσωπείας πρέπει να προσεγγίζεται συσταλτικά γιατί οδηγεί σε εξαίρεση από τον κανόνα της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (και αντίστοιχα του άρθρου 1 του Ν 3979/2011) ενώ εξαιρετικά δύσκολα μπορεί να θεωρηθεί ότι δεν είναι ανεξάρτητη οικονομική μονάδα ένας αντιπρόσωπος σε σχέση με ένα αντιπροσωπευόμενο αν ο αντιπρόσωπος αντιπροσωπεύει περισσότερους αντιπροσωπευόμενους.

2.2 Η Επιτροπή προσδιορίζει τριών ειδών κινδύνους εκ των οποίων έστω και έναν αν αναλαμβάνει ο αντιπρόσωπος, εμπίπτει στα άρθρα 101 ΣΛΕΕ και στο άρθρο 1 του Ν 3979/2011, δηλαδή μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι αυτόνομη οικονομική μονάδα. Αυτοι είναι (α) κίνδυνοι που συνδέονται άμεσα με το είδος των συμβάσεων για τις οποίες ο αντιπρόσωπος διαμεσολαβεί, όπως η τήρηση αποθεμάτων, (β) κίνδυνοι που αφορούν επενδύσεις στη συγκεκριμένη αγορά των προϊόντων ή υπηρεσιών του αντιπροσωπευομένου ή της διαμεσολάβησης για αυτά, οι οποίες δεν αποσβένονται εύκολα και δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν εκτός αυτής αν ο αντιπρόσωπος παύσει να δραστηριοποιείται σε αυτή και (γ) κίνδυνο από άλλες δραστηριότητες στην ίδια αγορά που αναλαμβάνει ο αντιπρόσωπος με εντολή του αντιπροσωπευόμενου, αλλά με δικό του κίνδυνο. Όπως ρητά αναφέρει η Επιτροπή «Αν ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει συνδεόμενους με τη συγκεκριμένη σύμβαση κινδύνους οι οποίοι δεν είναι αμελητέοι, τούτο είναι αρκετό για να συναχθεί ότι αυτός αποτελεί ανεξάρτητο διανομέα. Αντιθέτως, αν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει συνδεόμενους με τη συγκεκριμένη σύμβαση κινδύνους, τότε θα πρέπει να συνεχιστεί περαιτέρω η ανάλυση, με αξιολόγηση των κινδύνων από τις επενδύσεις που απαιτούνται στις συγκεκριμένες αγορές. Τέλος, αν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει κανέναν κίνδυνο που συνδέεται με τη συγκεκριμένη σύμβαση ούτε κάποιον από τους κινδύνους που αφορούν τις επενδύσεις που απαιτούνται στις συγκεκριμένες αγορές, τότε θα πρέπει ενδεχομένως να εξεταστούν οι κίνδυνοι που σχετίζονται με άλλες απαιτούμενες δραστηριότητες στο πλαίσιο της σχέσης αντιπροσωπείας εντός της ίδιας αγοράς προϊόντος.»
Δεν υπάρχει ανάληψη οικονομικού κινδύνου όχι μόνο όταν εξ αρχής δεν αναλαμβάνεται αλλά και όταν ο αντιπροσωπευόμενος αναλαμβάνει συμβατικά να καλύπτει πλήρως τον κίνδυνο εκ των υστέρων. Αντίθετα υπάρχει περιορισμός της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου αν ο αντιπροσωπευόμενος του επιβάλλει άμεσα ή έμμεσα την διάθεση και άλλων προϊόντων ή υπηρεσιών. Ακόμα αν ο αντιπρόσωπος οικειοθελώς αναλαμβάνει άλλες δραστηριότητες για τον ίδιο προμηθευτή μπορεί να θεωρηθεί ότι υπάρχει εξάρτηση αν η δραστηριότητα του αυτή επηρεάζει και την λειτουργία του σε σχέση με τα προϊόντα που αντιπροσωπεύει. Αν επιχειρήσουμε να θέσουμε το ζήτημα λίγο πιο σχηματικά συνεπώς, αν ο αντιπρόσωπος δεν επωμίζεται κάποια ουσιαστική επένδυση σχετικά με το προϊόν ή την υπηρεσία του αντιπροσωπευομένου, δεν αναλαμβάνει οποιονδήποτε οικονομικό κίνδυνο ή πάντως αναλαμβάνει μόνο αμελητέο οικονομικό κίνδυνο, ακόμα και αν αυτός καλύπτεται εκ των υστέρων από τον αντιπρόσωπο, δεν αναπτύσσει ουσιαστικά δική του ανεξάρτητη πολιτική, αλλά υπάγεται στον αντιπροσωπευόμενο, δεν αποτελεί ανεξάρτητη οικονομική μονάδα και συνεπώς, αν και διαφορετικό φυσικό ή νομικό πρόσωπο από τον αντιπροσωπευόμενο, δεν έχει επαρκή ανεξαρτησία δράσης ώστε να θεωρηθεί ανεξάρτητη οικονομική μονάδα και να τίθεται ζήτημα περιορισμού του ανταγωνισμού. Ακόμα όμως και τότε, δεν παύει η πιθανότητα συμπράξεων που είναι περιοριστικές του ανταγωνισμού με τον αντιπροσωπευόμενο. Ο εξαρτώμενος αντιπρόσωπος δεν αποκλείεται να ενεργεί ως διαφορετική επιχείρηση από αυτή του αντιπροσωπευομένου.

Σελ. 10183. Η έννοια της ανεξαρτησίας στην Οδηγία και σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ
3.1 Το ζήτημα είναι αν η έννοια της «ανεξαρτησίας» στο πλαίσιο της Οδηγίας ταυτίζεται με την έννοια της «ανεξαρτησίας» στο πλαίσιο του ανταγωνισμού. Θα πρέπει στο σημείο αυτό να αναφέρουμε ότι υπάρχει μια σαφής και σταθερή διαφοροποίηση ανάμεσα στην Ανακοίνωση για τις Κάθετες Συμπράξεις του 2000 και όλες τις μεταγενέστερες. Η πρώτη ρητά τονίζει ότι η εξέταση της έννοιας της αντιπροσωπείας σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ (τότε 81 ΣυνΕΕ) πρέπει να γίνεται σε συνάρτηση με την Οδηγία για την αντιπροσωπεία. Αυτή η αναφορά δέχθηκε κριτική βασισμενη στον διαφορετικό σκοπό που επιδιώκεται από τους διαφορετικούς τομείς του δικαίου και τα διαφορετικά νομοθετήματα και στις επόμενες Ανακοινώσεις της Επιτροπής δεν εμφανίζεται. Επίσης οι επόμενες Ανακοινώσεις κάνουν σαφές ότι είναι αδιάφορος ο νομικός χαρακτηρισμός της σύμβασης από τα κράτη μέλη ή τα συμβαλλόμενα μέρη. Ακόμα, σε αντίθεση με την αρχική Ανακοίνωση οι νεότερες θεωρούν ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί εξαρτημένη επιχείρηση του αντιπροσώπου ο οποίος συνάπτει μόνος του στο όνομα του αγοραπωλησίες ή παρέχει στο όνομα του τις σχετικές υπηρεσίες διευρύνοντας επίσης τις, πάντα όμως ενδεικτικά αναφερόμενες, περιπτώσεις εκ των οποίων μια αν ισχύει θεωρείται ότι δεν υπάρχει ανεξάρτητη επιχείρηση. Συνεπώς στην έννοια του αντιπροσώπου εξαρτημένης επιχείρησης δεν μπορεί να εμπίπτει ο διανομέας που πάντα θα θεωρείται ανεξάρτητη επιχείρηση, κάτι προφανές υπό το καθεστώς της Οδηγίας με την οποία η πρώτη Ανακοίνωση διαβάζεται μαζί. Η Ανακοίνωση του 2020 πηγαίνει ακόμα παραπέρα θεωρώντας ότι ένας αντιπρόσωπος που ενεργεί για περισσότερους αντιπροσωπευόμενους συνήθως θα είναι ανεξάρτητη επιχείρηση κάτι που στις προηγούμενες Ανακοινώσεις εθεωρείτο ότι δεν έχει σημασία για τον χαρακτηρισμό του αντιπροσώπου και τονίζεται για πρώτη φορά ότι η περίπτωση της κατάφασης της μη ύπαρξης ανεξαρτησίας και εξαίρεσης από την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και πρακτικά ως άμυνα έναντι της εφαρμογής του, πρέπει να αντιμετωπίζεται συσταλτικά. Επίσης ο διαχωρισμός σε γνήσια και μη γνήσια αντιπροσωπεία που υπάρχει στην Ανακοίνωση του 2000 στις επόμενες εγκαταλείπεται. Συνεπώς μετα την Ανακοίνωση του 2000, παρατηρείται μια σταδιακή τάση αποστασιοποίησης της έννοιας της αντιπροσωπείας στην Οδηγία από αυτή στις Ανακοινώσεις της Επιτροπής για την εφαρμογή του 101ΣΛΕΕ. Η έννοια της «αντιπροσωπείας» στο πλαίσιο του δεύτερου αποδεσμεύεται από την έννοια της αντιπροσωπείας στην Οδηγία, πέραν της ήδη υφισταμένης διαφοράς στον ορισμό.
3.2 Θα πρέπει να παρατηρήσουμε πάντως ότι τόσο στην περίπτωση της Οδηγίας όσο και στην περίπτωση της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, το ΔΕΕ δεν φαίνεται να εστιάζει στην ένταξη ή μη του αντιπροσώπου στην επιχειρηματική οργάνωση του αντιπροσωπευομένου ως αυτόνομου και μοναδικού κριτηρίου για την κατάφαση ή μη της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις βαρύτητα δίνεται στο κριτήριο της ανάληψης ή μη οικονομικού και εμπορικού κινδύνου. Στην περίπτωση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ αυτό αποτελεί μια εξέλιξη, η οποία εδραιώθηκε στην πρακτική της Επιτροπής και του ΔΕΕ σταδιακά καθώς υπήρχε μια διάσταση ανάμεσα στο κριτήριο αφ’ενός της «ένταξης του αντιπροσώπου στην επιχειρηματική οργάνωση του αντιπροσωπευομένου» και λειτουργίας του ως βοηθητικού προσώπου του αντιπροσωπευομένου ή αφ’ ετέρου της ανάληψης επιχειρηματικού κινδύνου από τον αντιπρόσωπο. Στην Τ-325/01 Daimler/Chrysler, που αφορούσε επιχειρήσεις που δεν αμφισβητείται ότι κατά το γερμανικό εμπορικό δίκαιο ήταν αντιπρόσωποι, η βασική ένσταση της προσφεύγουσας κατά της Επιτροπής Mercedes ήταν ότι η Επιτροπή εξέλαβε λανθασμένα ότι «πέραν της κατανομής των κινδύνων, το χαρακτηριστικό στοιχείο της εντάξεως δεν αποτελεί αυτούσιο γνώρισμα επιτρέπον την διάκριση του εμπορικού αντιπροσώπου από ένα ανεξάρτητο έμπορο» και ότι έτσι «διεύρυνε την σπουδαιότητα του κριτηρίου της κατανομής των κινδύνων». Το Πρωτοδικείο αποφάσισε ότι μία επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί ως οικονομική ενότητα με μια άλλη και λόγω αυτού να μην εφαρμόζεται το άρθρο 101ΣΛΕΕ, αυτό όμως δεν συμβαίνει αν από την σύμβαση ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει υποχρεώσεις που μοιάζουν οικονομικά με του ανεξάρτητου εμπόρου και συνεπάγονται την ανάληψη οικονομικών κινδύνων για την πώληση ή την εκτέλεση των συμβάσεων. Κατά συνέπεια μπορεί να θεωρηθεί ο αντιπρόσωπος ότι ενεργεί ως
Σελ. 1019 οικονομική ενότητα μόνο αν δεν αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο217/05217/05. Ταυτόχρονα καταλήγει ότι όταν ένας αντιπρόσωπος δεν προσδιορίζει αυτοτελώς την συμπεριφορά του αλλά υπόκειται στις οδηγίες του εντολέα του, αποτελεί με αυτόν οικονομική ενότητα. Το δικαστήριο κατέληξε ότι από το πραγματικό της υπόθεσης προέκυπτε ότι οι αντιπρόσωποι δεν ανελάμβαναν οποιονδήποτε οικονομικό ή εμπορικό κίνδυνο και όπου ανελάμβαναν αρχικά μετά αποζημιωνόταν για αυτόν και κατά συνέπεια αποτελούσαν ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο. Αυτό που φαίνεται να προκύπτει από τα παραπάνω είναι ότι για να μην εφαρμόζεται το άρθρο 101 ΣΛΕΕ πρέπει ο αντιπρόσωπος να αποτελεί ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο και ότι για να μπορεί να αποτελεί ανεξάρτητη οικονομική μονάδα, δεν πρέπει να αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο. Δεν χρησιμοποιείται στην απόφαση η φράση «ένταξη στην οικονομική ή εμπορική οργάνωση του αντιπροσωπευομένου». Η προσέγγιση αυτή επαναλαμβάνεται στην C-217/05 CEES σκ. 39-47, που αφορά αποκλειστική προμήθεια, όπου αναφέρεται ότι «το αποφασιστικό στοιχείο για τον καθορισμό κατά πόσον ο πρατηριούχος είναι ανεξάρτητος οικονομικός φορέας έγκειται στην σύμβαση την οποία συνήψε με τον εντολέα και συγκεκριμένα στις ρητές ή σιωπηρές ρήτρες των συμβάσεων που αφορούν την ανάληψη οικονομικών ή εμπορικών κινδύνων που συνδέονται με την πώληση των οικείων εμπορευμάτων σε τρίτους». Αυτό ως προϋπόθεση για την κατάφαση της προϋπόθεσης της «ενιαίας οικονομικής ενότητας» με τον αντιπροσωπευόμενο. Το ζητούμενο είναι αν συνιστούν οικονομική ενότητα ή όχι και αυτό απαντάται από την ανάληψη ή μη εμπορικών κινδύνων. Τα ανωτέρω επαναλαμβάνονται και συνοψίζονται στην C-279/06 - CEPSA.
3.3 Το επόμενο ερώτημα είναι αν η έννοια της «ενταξης στην επιχειρηματική οργάνωση του αντιπροσωπευομένου» διαφοροποιείται εννοιολογικά από την έννοια της «ενιαίας οικονομικής μονάδας». Το Πρωτοδικείο έχει κρίνει ότι σε περίπτωση που ο αντιπρόσωπος και αντιπροσωπευόμενος είναι ενιαία οικονομική μονάδα, ο αντιπρόσωπος ενεργεί ως «βοηθητικό όργανο ενταγμένο στην επιχείρηση του αντιπροσωπευομένου παραπέμποντας και στην ίδια ορολογία που περιλαμβάνεται στην απόφαση του ΔΕΚ στην Suiker Unie. Ανάλογα έκρινε το ΔΕΚ ότι οι τουριστικοί πράκτορες που ενεργούν για πολλά ταξιδιωτικά γραφεία τα οποία με την σειρά τους δραστηριοποιούνται μέσω πολλών ταξιδιωτικών πρακτόρων είναι ανεξάρτητες επιχειρήσεις που αναλαμβάνουν δικό τους εμπορικό κίνδυνο. Όπως κρίθηκε:
«20.Πρέπει αντίθετα να παρατηρηθεί ότι οι ταξιδιωτικοί πράκτορες στους οποίους αναφέρεται το εθνικό δικαστήριο πρέπει να θεωρηθούν ως αυτόνομοι μεσάζοντες που είναι ανεξάρτητοι κατά την παροχή των υπηρεσιών τους . Πράγματι, οι μεν πράκτορες πωλούν ταξίδια που διοργανώνονται από πολλά γραφεία διοργανώσεως ταξιδίων, τα δε γραφεία διοργανώσεως ταξιδίων πωλούν τα ταξίδια τους μέσω πολλών ταξιδιωτικών πρακτόρων . Οι ταξιδιωτικοί αυτοί πράκτορες επομένως δεν είναι δυνατόν να χαρακτηριστούν, όπως προτείνει η βελγική κυβέρνηση, ως βοηθητικά όργανα ενταγμένα στην επιχείρηση ενός συγκεκριμένου γραφείου διοργανώσεως ταξιδίων»
Κρίσιμο δηλαδή στοιχείο εδώ είναι ακριβώς η ανεξαρτησία των ταξιδιωτικών πρακτόρων που δεν υφίσταται αν ενεργούν ως βοηθητικά όργανα ενταγμένα στην επιχείρηση του ταξιδιωτικού γραφείου. Αντίστοιχη ήταν η προσέγγιση του ΔΕΚ και στην περίπτωση της C-266/93 -VAG Leasing όπου το δικαστήριο έκρινε ότι:
«19 Το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί. Οι αντιπρόσωποι παύουν να έχουν την ιδιότητα του ανεξάρτητου επιχειρηματία μόνον όταν δεν φέρουν κανένα κίνδυνο απορρέοντα από τις συμβάσεις τις οποίες διαπραγματεύονται για τον αντιπροσωπευόμενο και ενεργούν ως βοηθητικά όργανα ενσωματωμένα στην επιχείρηση του αντιπροσωπευομένου (βλ. απόφαση της 16ης Δεκεμβρίου 1975, συνεκδικασθείσες υποθέσεις 40/73 έως 48/73, 50/73, 54/73, 55/73, 56/73, 111/73, 113/73 και 114/73, Cooeperative Vereniging «Suiker Unie» κ.λπ., Συλλογή τόμος 1975, σ. 507, σκέψη 539). Οι Γερμανοί διανομείς VAG, όμως, αφενός μεν αναλαμβάνουν, εν μέρει τουλάχιστον, τους οικονομικούς κινδύνους από τις πράξεις τις οποίες διενεργούν για λογαριασμό της VAG Leasing, εφόσον αγοράζουν εκ νέου απ’ αυτήν τα οχήματα μετά τη λήξη της συμβάσεως leasing. Αφετέρου δε ασχολούνται, κατά κύρια δραστηριότητα και με σημαντικό βαθμό αυτονομίας, με την πώληση και την εξυπηρέτηση μετά την πώληση ιδίω ονόματι και για ίδιο λογαριασμό.»
Στην περίπτωση αυτή ακόμα πιο σαφώς ακολουθείται εναλλακτικά και ταυτόσημα προς την «ενιαία οικονομική μονάδα» η έννοια του βοηθητικού οργάνου και της ένταξης – ενσωμάτωσης στην επιχείρηση του αντιπροσωπευομένου, ως προϋπόθεση μάλιστα για την οποία είναι η μη ανάληψη οποιουδήποτε επιχειρηματικού κινδύνου. Συνεπώς συμπερασματικά βασικό κριτήριο για την μη εφαρμογή του του 101 ΣΛΕΕ είναι η μη ανάληψη οποιουδήποτε εμπορικού κινδύνου ή έστω η ανάληψη ασημάντων εμπορικών κινδύνων και αν αυτό δεν ισχύει ο αντιπρόσωπος αποτελεί ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο ή διαφορετικά εντάσσεται στην επιχειρηματική του δομή και ενεργεί ως βοηθητικό όργανο αυτής, φράσεις που δεν διαφοροποιούνται εννοιολογικά στη νομολογία του ΔΕΕ σε σχέση με την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Κρίσιμο όμως στοιχείο πάντα για την αξιολόγηση όλων αυτών είναι η ανάληψη ή μη επιχειρηματικού και οικονομικού κινδύνου.

3.4 Η έννοια συνεπώς της ανεξαρτησίας και στις δύο περιπτώσεις φαίνεται να συναρτάται από το ΔΕΕ με τον οικονομικό κίνδυνο που αναλαμβάνει ο αντιπρόσωπος. Αν ανα
Σελ. 1020 λαμβάνει όχι αμελητέο οικονομικό κίνδυνο, τότε εμπίπτει τόσο στην έννοια του αντιπροσώπου στην Οδηγία όσο και στην έννοια της αντιπροσωπείας, που μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο των διατάξεων του ανταγωνισμού. Η προσέγγιση αυτή φαίνεται να υποστηρίζεται και από την σκοπιμότητα των διαφορετικών διατάξεων. Η Οδηγία, όπως έχει δεχθεί και το ΔΕΕ, έχει σκοπό την προστασία του ανεξάρτητου αντιπροσώπου γιατί ο ανεξάρτητος αντιπρόσωπος υποχρεώνεται σε επενδύσεις και έξοδα και συντήρηση ανεξάρτητης υποδομής και αναλαμβάνει και εμπορικό και οικονομικό κίνδυνο σε εκτέλεση των συμβατικών του υποχρεώσεων, αντικείμενο των οποίων είναι η δημιουργία πελατείας για τον αντιπροσωπευόμενο. Ενώ όμως ενεργεί με αυτόν τον τρόπο και προβαίνει σε αυτές τις επενδύσεις, άμεσα συμβαλλόμενος σε κάθε περίπτωση με τον πελάτη είναι ο αντιπροσωπευόμενος. Το αντικείμενο της σύμβασης αντιπροσωπείας και συμβατική παροχή του αντιπροσώπου, είναι να δημιουργεί ο αντιπρόσωπος πελατεία και υπεραξία για τον αντιπροσωπευόμενο, στην οποία μπορεί να παύσει πλήρως ή σε εξαιρετικό βαθμό να έχει πρόσβαση αν ο αντιπροσωπευόμενος αποφασίσει να λύσει ή αν επέλθει η λήξη της σύμβασης. Απαιτείται λοιπόν προστασία ακριβώς επειδή ο αντιπρόσωπος υπό αυτές τις συνθήκες επενδύει και αναλαμβάνει κινδύνους επιχειρηματικούς, αλλά η επένδυση του εξ ορισμού δεν επανέρχεται συνολικά ή εν πολλοίς στον ίδιο και κατατείνει στην δημιουργία υπεραξίας μόνο για τον αντιπροσωπευόμενο. Για να μπορέσει να επενδύσει ο αντιπρόσωπος πρέπει να υπάρχει επαρκής ασφάλεια, όπως αναφέρεται και στο προοίμιο της Οδηγίας και αυτή την ασφάλεια προσφέρει η συγκεκριμένη νομοθεσία. Ο σκοπός της Οδηγίας είναι να διασφαλίσει την ανεξαρτησία του ανεξάρτητου διαμεσολαβητή που αναλαμβάνει εμπορικούς κινδύνους και επενδύει στην δική του οργανωτική δομή και όχι του αντιπροσώπου που ταυτίζεται και υπόκειται στην βούληση του αντιπροσωπευομένου χωρίς να αναλαμβάνει ουσιαστικό επιχειρηματικό κίνδυνο και χωρίς να επενδύει ουσιωδώς και άμεσα για την εκτέλεση της συμβατικής του υποχρέωσης έναντι του αντιπροσωπευομένου. Θα μπορούσαμε να πούμε ότι η ύπαρξη των ανεξάρτητων επιχειρήσεων αντιπροσώπων με την δική τους δομή και επενδύσεις ως κρίσιμου κρίκου στην προμηθευτική αλυσίδα προϋποθέτει ότι ο νομοθέτης παρέχει ασφάλεια σε αυτόν τον αντιπρόσωπο που αναλαμβάνει συμβατικά να παράγει υπεραξία για τον αντιπροσωπευόμενο. Με τον τρόπο αυτό διευκολύνεται ο μη καθετοποιημένος (και άρα κατά κανόνα όχι τόσο ισχυρός οικονομικά ή ο δραστηριοποιούμενος σε μια πολύ ανταγωνιστική αγορά ή αγορά έντασης σε έρευνα και ανάπτυξη) αντιπροσωπευόμενος να διαθέσει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του στην αγορά αλλά και να επεκτείνει την παρουσία του σε γειτονικές γεωγραφικές αγορές ή άλλες κατηγορίες πελατών, με μικρότερο κόστος για την διάθεση των προϊόντων του, μέσω των ανεξάρτητων αντιπροσώπων που θα αναλάβουν εμπορικό κίνδυνο και θα επωμισθούν μέρος του κόστους για την επιτυχή πρόσβαση των προϊόντων στην αγορά και την προσέλκυση πελατών στον αντιπροσωπευόμενο. Ετσι εξασφαλίζεται η ύπαρξη των επιχειρήσεων αυτών οι οποίες διαφορετικά θα ήταν δύσκολο να επενδύσουν και να διατηρούν δική τους δομή και να αναλάβουν εμπορικό κίνδυνο με σκοπό την δημιουργία πελατείας για τον αντιπροσωπευόμενο, σε ένα καθεστώς περιορισμένης ασφάλειας και άρα μεγάλης εξάρτησης από τον αντιπροσωπευόμενο. Εχοντας αναλάβει και το κόστος της επένδυσης και οικονομικό και εμπορικό κίνδυνο στην πράξη θα αυξανόταν η εξάρτηση τους από τον αντιπροσωπευόμενο και θα βρισκόντουσαν στην ίδια ή και χειρότερη μοίρα από την αντιπρόσωπο που δεν προβαίνει σε οποιαδήποτε επένδυση και δεν αναλαμβάνει οποιοδήποτε ουσιαστικό κίνδυνο. Με τον τρόπο αυτό η λογική της καθετοποίησης η οποία δεν ευνοεί πάντα τον ανταγωνισμό βρίσκει αντίπαλο σε ισχυρές επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στο επίπεδο της διαμεσολάβησης έχοντας την δική τους υποδομή και οργάνωση και ανεξαρτησία. Ο αντιπροσωπευόμενος απαλλάσσεται σε σημαντικό βαθμό από το βάρος της δημιουργίας και συντήρησης της δικής του καθετοποιημένης οργάνωσης, ιδίως για να εισέλθει σε νέες αγορές. Για να μπορέσει όμως αυτό το μοντέλο επιχειρηματικής οργάνωσης να λειτουργήσει πρέπει να υπάρχει διαθέσιμη επιχείρηση ανεξάρτητη που θα θελήσει να επενδύσει στην δημιουργία υπεραξίας και πελατείας, για τον αντιπροσωπευόμενο. Για να το κάνει όμως αυτό πρέπει να έχει ένα ελάχιστο πλαίσιο ασφάλειας το οποίο τίθεται από τον νόμο. Από την άλλη πλευρά οι αντιπρόσωποι έχοντας την ασφάλεια που προσφέρει η νομοθεσία ιδίως ως προς την προμήθεια που δικαιούνται, τον τρόπο λύσης της συμβατικής τους σχέσης και κυρίως την αποζημίωση που επακολουθεί, μπορούν να βρούν ελκυστική μια επιχειρηματική δραστηριότητα που εξικνείται στην δημιουργία πελατείας για τους αντισυμβαλλομένους τους.
3.5 Στην περίπτωση της Οδηγίας ο σκοπός είναι να μπορέσει να λειτουργήσει με ασφάλεια ο ανεξάρτητος αντιπρόσωπος. Στο δίκαιο του ανταγωνισμού το ζήτημα είναι η προστασία του ανταγωνισμού από συμπράξεις μεταξύ ανεξαρτήτων οικονομικών μονάδων που μπορεί να περιορίσουν τον ανταγωνισμό. Στην περίπτωση της Οδηγίας η ερμηνεία γίνεται, όπως έχει νομολογήσει το ΔΕΕ, με τρόπο που να εξασφαλίζει την μεγαλύτερη δυνατή συμπερίληψη και υπαγωγή αντιπροσώπων, ανεξαρτήτων επιχειρήσεων στο προστατευτικό της πλαίσιο. Ανάλογα, όπως παρατη
Σελ. 1021 ρεί η Ευρωπαϊκή Επιτροπή η έννοια της μη ύπαρξης ανεξαρτησίας, της εξαρτώμενης επιχείρησης, που δεν αποτελεί ανεξάρτητη οικονομική μονάδα από την επιχείρηση του αντιπροσωπευομένου, πρέπει από πλευράς δικαίου του ανταγωνισμού να προσεγγίζεται συσταλτικά γιατί σκοπός είναι η προστασία του ανταγωνισμού από πρακτικές που πολλές φορές επιχειρούν να κρυφτούν πίσω από το παραπέτασμα της ενιαίας οικονομικής μονάδας. Συνεπώς στην περίπτωση της Οδηγίας η έννοια της ανεξαρτησίας ερμηνεύεται ευρέως για να καλύπτει περισσότερες επιχειρήσεις οι οποίες θεωρεί ο κοινοτικός νομοθέτης ότι δικαιούνται της ειδικής προστασίας της Οδηγίας και στην περίπτωση του ανταγωνισμού ή έννοια της ανεξαρτησίας ερμηνεύεται στενά, ώστε να μην μπορούν συμπράττουσες επιχειρήσεις εύκολα και αδικαιολόγητα να αποφύγουν την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Η Επιτροπή στο πλαίσιο του ανταγωνισμού δίνει ιδιαίτερη βαρύτητα στην πλήρη ανάληψη από τον αντιπροσωπευόμενο όλων των οικονομικών κινδύνων και του κόστους επενδύσεων για την ανάπτυξη της ζήτησης των προϊόντων ή υπηρεσιών του αντιπροσωπευομένου και μόνο τότε θεωρεί ότι υπάρχει ταύτιση αντιπροσώπου και αντιπροσωπευομένου που να δικαιολογεί την αντιμετώπιση τους ως ενιαίας οικονομικής μονάδας. Αυτή είναι και η θέση της νομολογίας του Πρωτοδικείου και του ΔΕΕ. Μήπως απλά στην περίπτωση της Οδηγίας έχουμε την έννοια της ανεξαρτησίας διατυπωμένη θετικά και στην περίπτωση του άρθρου 101 ΣΛΕΕ την ίδια έννοια της ανεξαρτησίας διατυπωμένη αρνητικά; Από τον σκοπό των νομοθετημάτων προκύπτει ότι στην περίπτωση του ανταγωνισμού το άρθρο 101 ΣΛΕΕ δεν εφαρμόζεται όταν και επειδή ο αντιπρόσωπος δεν έχει οποιαδήποτε ή έχει αμελητέα δυνατότητα λήψης απόφασης, υπάγεται απολύτως στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου, δεν έχει οποιοδήποτε βαθμό ανεξαρτησίας, αποτελεί ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο και συνεπώς δεν υπάρχουν δύο ανεξάρτητες επιχειρήσεις που να συμπράττουν με τρόπο περιοριστικό του ανταγωνισμού. Αντίστοιχα στην περίπτωση της Οδηγίας ο αντιπρόσωπος έχει ανεξαρτησία να διαμορφώσει την πολιτική του, υπόκειται μόνο στις εύλογες υποδείξεις του αντιπροσωπευόμενου, λόγω των επενδύσεων του και του εμπορικού και οικονομικού κινδύνου που αναλαμβάνει με σκοπό να δημιουργήσει πελατεία για τον αντιπροσωπευόμενο και σκοπός του νόμου είναι να διασφαλίσει αυτή την ανεξαρτησία. Οι αντιπρόσωποι, που διαμεσολαβούν στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου για την πώληση των προϊόντων του και οι οποίοι ταυτίζονται με τον αντιπροσωπευόμενο εντάσσονται στην επιχειρηματική του οργάνωση, δεν είναι ανεξάρτητοι αντιπρόσωποι κατά την Οδηγία. Τα ίδια πρόσωπα αν ενεργούν αναλαμβάνοντας κάποιον όχι αμελητέο οικονομικό και εμπορικό κίνδυνο, εμπίπτουν στον ορισμό της Οδηγίας. H Επιτροπή στην Ανακοίνωση του 2000, που θεωρεί αναγκαία την ερμηνεία σε συνδυασμό με την Οδηγία, δίνει βαρύτητα για τις ανάγκες του 101 ΣΛΕΕ, στην «διαφύλαξη της ελευθερίας του αντιπροσώπου ως ανεξάρτητου διαμεσολαβητή να προσδιορίζει ο ίδιος την στρατηγική του στην αγορά για να μπορεί να ανακτήσει τις επενδύσεις που κάνει με βάση την σύμβαση του ή τις ανάγκες της αγοράς». Αυτός όμως είναι ο σκοπός και το αντικείμενο της Οδηγίας με την εξασφάλιση της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου, όπως ήδη αναλύθηκε με βάση τη νομολογία του ΔΕΕ. Συνεπώς αυτό που φαίνεται να προκύπτει είναι ότι τόσο για το 101 ΣΛΕΕ όσο και για την Οδηγία, κρίσιμο είναι να διαπιστωθεί αν ο αντιπρόσωπος δεν έχει αυτή την ελευθερία και ταυτίζεται απόλυτα με τον αντιπροσωπευόμενο ώστε να αποτελεί ενιαία οικονομική μονάδα με αυτόν, υπόκειται στις αποφάσεις του και να μην λαμβάνει ο ίδιος αποφάσεις για την διαμεσολάβηση που του έχει ανατεθεί. Αν αυτό συμβαίνει δεν υπάρχει ανεξάρτητος αντιπρόσωπος κατά την έννοια της Οδηγίας και βέβαια δεν υπάρχει ζήτημα απαγορευμένης σύμπραξης αφού μόνο μια επιχείρηση υπάρχει που λαμβάνει αποφάσεις.
3.6 Η κατάσταση παρα ταύτα δεν είναι τόσο σαφής στην νομολογία του ΔΕΕ. Το ΔΕΕ εφαρμόζοντας την Οδηγία έχει αποφανθεί ότι «προκειμένου ένα πρόσωπο να χαρακτηριστεί ως εμπορικός αντιπρόσωπος κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, δεν πρέπει οπωσδήποτε να έχει τη δυνατότητα τροποποιήσεως των τιμών των εμπορευμάτων των οποίων την πώληση έχει αναλάβει για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου». Αυτό με την σειρά του σημαίνει με βάση τα όσα έχουν ήδη αναπτυχθεί, ότι ο αντιπρόσωπος αυτός δεν πρέπει να αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο ή πάντως πρέπει να αναλαμβάνει μόνο ασήμαντο κίνδυνο. Σε αντίθετη περίπτωση είναι εξαιρετικά πιθανό να εφαρμόζεται το άρθρο 101 ΣΛΕΕ ή αντίστοιχα το άρθρο 1 του Ν 3959/2011 και η επιβολή τιμής θα οδηγούσε κατά κανόνα σε παράβαση του και ακυρότητα του σχετικού συμβατικού
Σελ. 1022 όρου. Συνεπώς από τον συνδυασμό των δύο προκύπτει ότι η επιβολή των τιμών πώλησης από τον αντιπροσωπευόμενο έχει νόημα μόνο αν ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο. Όταν όμως ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο τότε δεν πληρούται ο όρος της ανεξαρτησίας που επιβάλλεται από τον ορισμό του αντιπροσώπου στην Οδηγία κατά την προηγούμενη νομολογία του ΔΕΕ. Επόμενο είναι ότι σε περίπτωση αντιπροσωπείας κατά την έννοια της Οδηγίας δεν επιτρέπεται η επιβολή της τιμής από τον αντιπροσωπευόμενο. Αυτό όμως δεν αφήνει ιδιαίτερο περιθώριο εφαρμογής για την απόφαση του ΔΕΕ ότι ο αντιπροσωπευόμενος μπορεί να επιβάλλει τιμή στον αντιπρόσωπο. Το δικαστήριο στην απόφαση αυτή δεν ασχολήθηκε καθόλου με το θέμα της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και είχε να απαντήσει ένα ερώτημα το οποίο δεν αφορούσε την έννοια της «ανεξαρτησίας» αλλά την έννοια της «διαμεσολάβησης» κατά την Οδηγία και το κατά πόσον εκπληρούται ό όρος της διαμεσολάβησης, όταν ο αντιπρόσωπος δεν μπορεί να διαπραγματευθεί την τιμή. Το δικαστήριο αποφάνθηκε ότι τα τρία στοιχεία του ορισμού του άρθρου 1 παρ. 2 της Οδηγίας τίθενται περιοριστικά, ότι η επιβολή τιμών δεν περιορίζει την δυνατότητα του αντιπροσώπου να διαμεσολαβεί και κυρίως να επιτελεί την βασική δραστηριότητα που αποτελεί αντικείμενο της αντιπροσωπείας, δηλαδή να φέρνει πελάτες ο αντιπρόσωπος στον αντιπροσωπευόμενο και ότι η υιοθέτηση της υποχρέωσης να μην επιβάλλει ο αντιπροσωπευόμενος τιμές ως προϋπόθεσης για να εμπίπτει στην Οδηγία, είναι ανεπίτρεπτος επιπλέον όρος που οδηγεί σε περιορισμό του αριθμού των επιχειρήσεων που θα μπορούσαν να θεωρηθούν αντιπρόσωποι υπό την Οδηγία. Όπως χαρακτηριστικά εκλαμβάνει η απόφαση «Μια τέτοια ερμηνεία, όπως σημείωσαν τόσο η Αυστριακή και η Γερμανική Κυβέρνηση όσο και η Επιτροπή με τις γραπτές παρατηρήσεις τους, θα παρείχε τη δυνατότητα στον αντιπροσωπευόμενο να αποφύγει την εφαρμογή των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων της οδηγίας 86/653, ειδικότερα εκείνης η οποία αφορά την αποζημίωση του εμπορικού αντιπροσώπου σε περίπτωση λύσεως της συμβάσεως, προβλέποντας στη σύμβαση αυτή ότι διατηρεί κατ’ αποκλειστικότητα κάθε δικαίωμα διαπραγματεύσεως των τιμών των εμπορευμάτων, πράγμα το οποίο θα έθιγε την επίτευξη του σκοπού τον οποίο επιδιώκει η οδηγία αυτή». Η απόφαση δεν αναφέρεται πουθενά στο στοιχείο της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου, ενώ αντίθετα παραπέμπει εκτενώς για υποστήριξη της αρχής του μη περιορισμού αυτών που μπορούν να θεωρηθούν αντιπρόσωποι στην προηγούμενη απόφαση του ΔΕΕ, την C-452/18 – ZEKO η οποία ακριβώς τονίζει την έννοια της ανεξαρτησίας και μάλιστα σε σχέση με την ανάληψη ή μη επιχειρηματικού κινδύνου. Ακόμα περισσότερο ο αντιπρόσωπος στην περίπτωση της C-452/18 – ZEKO θεωρήθηκε ανεξάρτητος αν και εδραστηριοποιείτο από την έδρα του αντιπροσωπευόμενου και ο διαχειριστής του είχε ταυτόχρονα και σχέση εργασίας, ενώ στην C-828/18 Trendsetteuse κατά DCA ο αντιπρόσωπος ενεργεί από τις δικές τους εγκαταστάσεις και διαθέτει διάφορα προϊόντα, διάφορων κατασκευαστών. Σε αμφότερες τις περιπτώσεις πρόκειται για αντιπροσώπους που ενεργούν στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Θα μπορούσε κανείς να αναζητήσει την σύγκλιση των δύο αποφάσεων αν ερμηνεύαμε την έννοια του κινδύνου στην Οδηγία διαφορετικά από ότι στο πλαίσιο του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Αυτό δεν θα απαντούσε το πρόβλημα ότι η επιβολή τιμών όταν ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει οτιδήποτε περισσότερο από αμελητέους κινδύνους θα προκαλούσε την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και 1 του Ν 3959/2011 και την ακυρότητα του συμβατικού όρου. Το Γενικό Δικαστήριο διαπιστώνει ότι το γεγονός ότι ο αντιπρόσωπος μπορεί, χωρίς να του επιβάλλεται, να δίνει στον τελικό πελάτη μικρότερη τιμή σε σύμβαση πώλησης που γίνεται μεταξύ του αντιπροσωπευομένου και του πελάτη, δεν συνιστά ανάληψη κινδύνου από μέρους του. Αντίθετα, κρίσιμο για το Γενικό Δικαστήριο φαίνεται να είναι αν ο αντιπρόσωπος είναι υποχρεωμένος να τηρεί απόθεμα και να αναλαμβάνει τον κίνδυνο της διάθεσης του. Ανάλογα το Γενικό Δικαστήριο θεώρησε ότι δεν συνιστά ανάληψη οικονομικού και εμπορικού κινδύνου από τον αντιπρόσωπο, (α) η υποχρέωση να αναλαμβάνει έναντι του αντιπροσωπευομένου το κόστος μεταφοράς, επειδή στις περισσότερες περιπτώσεις οι πελάτες στην Γερμανία παραλαμβάνουν μόνοι από τα εργοστάσια και άρα στην πράξη μικρό μέρος του κόστους αυτού τελικά αναλαμβάνεται από τον αντιπρόσωπο, ούτε (β) το κόστος για εργασίες και τα ανταλλακτικά εγγύησης, γιατί καλύπτεται πλήρως το κόστος από τον αντιπροσωπευόμενο, αλλά (γ) ούτε η αγορά αυτοκινήτων επίδειξης ή δοκιμαστικής οδήγησης, γιατί γίνεται σε ιδιαίτερα ευνοϊκές τιμές, ούτε (δ) η διατήρηση υποδομών επισκευής και συνεργείου, που εξυπηρετούν όμως οχήματα κάθε κατασκευαστή και άρα δεν είναι ένα κόστος που συνδέεται αποκλειστικά με την επιχείρηση του αντιπροσωπευομένου. Θυμίζουμε ότι η υπόθεση αφορά περίπτωση αντιπροσωπείας και όχι διανομής όπου ο διανομέας αγοράζει και μεταπωλεί τα οχήματα και ανταλλακτικά με δικό του κίνδυνο. Το Πρωτοδικείο καταλήγει ότι υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις ο αντιπρόσωπος δεν έχει ανεξαρτησία αλλά εξομοιώνεται με υπάλλη
Σελ. 1023 λο. Το Πρωτοδικείο φαίνεται να δίνει βαρύτητα, όπως και η Ανακοίνωση της Επιτροπής για τις Κάθετες Συμπραξεις, στην κάλυψη των οικονομικών κινδύνων του αντιπροσώπου είτε εξ αρχής ή εκ των υστέρων, χωρίς όμως να είναι αυτή απόλυτη (παράδειγμα τα αυτοκίνητα επίδειξης) και χωρίς να λαμβάνει υπ’όψιν κινδύνους που συνδέονται με επενδύσεις οι οποίες δεν αφορούν ή δεν αφορούν αποκλειστικά την αντιπροσωπεία. Την ίδια όμως λογική ακολουθεί το ΔΕΕ και στην περίπτωση της εκτίμησης της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου υπό την Οδηγία. Στην C-452/17- ZEKO, το δικαστήριο έκρινε ότι η τυχόν εγκατάσταση του αντιπροσώπου στις εγκαταστάσεις του αντιπροσωπευομένου και η παροχή συνδρομής οργανωτικής φύσεως περιορίζει τον οικονομικό κίνδυνο ιδίως αφού αυτό δεν συνεπάγεται και ανάλογη μείωση των συμφωνημένων προμηθειών και θα μπορούσε να οδηγήσει σε άρση της ανεξαρτησίας εκτός και αν παρά ταύτα ο αντιπρόσωπος αναλαμβάνει άλλους κινδύνους οργανώνοντας μόνος τις δραστηριότητες του και την επαφή με πιθανούς πελάτες και προμηθευτές. Υπάρχει περίπτωση να θεωρηθεί σύμφωνα με την απόφαση του ΔΕΕ στην C-452/17 ZEKO, ανεξάρτητος κατά την Οδηγία ένας αντιπρόσωπος που δεν αναλαμβάνει κανένα ή αναλαμβάνει αμελητέο κίνδυνο και αποτελεί ενιαία οικονομική μονάδα με τον αντιπροσωπευόμενο; Εξαιρετικά δύσκολο. Αποτέλεσμα όλων των ανωτέρω είναι ότι η διάσταση παραμένει: ένας αντιπροσωπευόμενος μπορεί να επιβάλλει τιμές στον αντιπρόσωπο, αλλά αν ο αντιπρόσωπος εκτιμάται κατά περίπτωση ότι αναλαμβάνει όχι αμελητέους οικονομικούς κινδύνους, τότε εμπίπτει κατά κανόνα ο συμβατικός όρος στο 101 ΣΛΕΕ ή 1 του Ν 3959/2011 και ο όρος είναι άκυρος. Εχουμε δύο αντικρουόμενες αποφάσεις ως προς το αν αυτός ο αντιπρόσωπος εμπίπτει πράγματι στην έννοια της Οδηγίας. Η μια προϋποθέτει ότι για να θεωρηθεί ανεξάρτητος πρέπει να αναλαμβάνει κάποιους εμπορικούς κινδύνους και η άλλη ότι είναι αντιπρόσωπος κάποιος που δεν μπορεί να διαπραγματευθεί τιμές, κάτι όμως που επιτρέπεται από το άρθρο 101 ΣΛΕΕ μόνο αν δεν αναλαμβάνει οποιονδήποτε κίνδυνο και άρα έμμεσα συνάγεται με βάση την πρώτη απόφαση ότι δεν είναι ανεξάρτητος. Ουτε έχει νόημα η δεύτερη απόφαση να περιορισθεί ερμηνευτικά, στη «συμβατική», «αστική» δυνατότητα να συμφωνηθεί η επιβολή τιμών από τον αντιπροσωπευόμενο, αφού αυτό οδηγεί κατά κανόνα σε ακυρότητα του συγκεκριμένου συμβατικού όρου.
3.7 Μια πιθανή και πειστική ερμηνεία, η οποία όμως δεν είναι απόλυτα συμβατή και με τις δύο αποφάσεις, είναι η αποδέσμευση της έννοιας της ανεξαρτησίας κατά την Οδηγία από την έννοια του οικονομικού κινδύνου. Αν δηλαδή περιορισθεί η έννοια της ανεξαρτησίας στην περίπτωση αυτή, στο διαφορετικό πρόσωπο, με δική του οργανωτική δομή από τον αντιπροσωπευόμενο. Με αυτή την συσταλτική ερμηνεία, αντιπρόσωπος είναι και αυτός που αναλαμβάνει οικονομικούς κινδύνους και αυτός που δεν αναλαμβάνει, αλλά έχει μια ελάχιστη οργανωτική δομή και υπόκειται ολοκληρωτικά στις υποδείξεις του αντιπροσωπευομένου. Ο πρώτος έχει περισσότερη ανεξαρτησία από τον δεύτερο, αλλά και οι δύο με αυτή την έννοια είναι ανεξάρτητοι από τον αντιπροσωπευόμενο. Αμφότεροι όμως μπορεί να καταλήξουν εξαρτώμενοι οικονομικά από τον αντιπροσωπευόμενο. Η Οδηγία σε αμφότερες τις περιπτώσεις αντιμετωπίζει αυτόν τον κίνδυνο εξάρτησης κατά την διάρκεια, αλλά κυρίως μετά την λήξη της συμβατικής σχέσης. Χωρίς την Οδηγία θα ήταν εξαιρετικά δύσκολο είτε στην μια είτε στην άλλη περίπτωση να απεμπλακεί ο αντιπρόσωπος από τον αντιπροσωπευόμενο. Το ζητούμενο εδώ πλέον δεν είναι μόνο να προστατευθεί ο επενδύων και αναλαμβάνων οικονομικούς κινδύνους αντιπρόσωπος, αλλά οποιοσδήποτε αντιπρόσωπος ακόμα και αυτός που διατηρεί μια στοιχειωδώς ανεξάρτητη δομή. Στην περίπτωση της εφαρμογής του άρθρου 101 ΣΛΕΕ το ζητούμενο είναι αν υπάρχει μια οικονομική μονάδα, μια επιχείρηση που λαμβάνει αποφάσεις. Στην περίπτωση της Οδηγίας το ζητούμενο δεν είναι αν ο αντιπρόσωπος ενεργεί ως μέρος της επιχειρηματικής δομής του αντιπροσωπευομένου ή όχι αναλαμβάνοντας δικούς του εμπορικούς και οικονομικούς κινδύνους, αλλά με το δεδομένο ότι ενεργεί με σκοπό την ανάπτυξη της πελατείας του αντιπροσωπευόμενου, πώς εξασφαλίζεται η δυνατότητα του να αποστασιοποιηθεί αν αυτό επιλέξει ή για οποιονδήποτε λόγο αυτό προκληθεί και πώς θα εξασφαλισθεί ότι κατά την διάρκεια της σύμβασης όπου ο αντιπροσωπευόμενος έχει απευθείας σχέση με τον πελάτη, η διαμεσολαβητική δραστηριότητα του αντιπροσώπου να αμείβεται. Αυτό ίσως δικαιολογεί και την σταδιακή αποστασιοποίηση των Ανακοινώσεων της Επιτροπής από την έννοια του αντιπροσώπου στην Οδηγία. Να παρατηρήσουμε στο σημείο αυτό ότι στην C-452/17 – ZEKO, ο Εισαγγελέας αναφέρθηκε μόνο στην δυνατότητα δημιουργίας σχέσης εξαρτήσεως του αντιπροσώπου και στην προστασία λόγω αυτής. Δεν αναφέρεται στην ανάληψη οικονομικού κινδύνου. Αυτό γίνεται όμως στην απόφαση όπως ήδη αναφέρθηκε. Αυτή αναφέρεται σε άσκηση της δραστηριότητας του αντιπροσώπου κατά τρόπο ανεξάρτητο «είτε
Σελ. 1024 από την άποψη της οργανώσεως της δραστηριότητας αυτής είτε από την άποψη των οικονομικών κινδύνων που συνδέονται με την συγκεκριμένη δραστηριότητα». Αυτό όμως στην ίδια σκέψη όπου η ανεξαρτησία συναρτάται με την περιορισμένη ανάληψη κινδύνων από τον αντιπρόσωπο. Εννοιολογικά επίσης η διαζευκτική αναφορά δεν έχει νόημα. Το σημαντικό είναι αν ανεξάρτητος μπορεί να θεωρηθεί και ο αντιπρόσωπος που δεν αναλαμβάνει κινδύνους. Η προσέγγιση συνεπώς της διαφορετικής ερμηνείας του στοιχείου της ανεξαρτησίας στην Οδηγία από ότι υπό το άρθρο 101 ΣΛΕΕ είναι η πιο πειστική λύση. Το σημαντικότερο είναι ότι είτε υπό αυτή είτε υπό την έννοια της ανάληψης οικονομικού κινδύνου, η λογική της Οδηγίας είναι η ίδια: διαφύλαξη της ανεξαρτησίας του αντιπροσώπου έναντι του αντιπροσωπευομένου. Η διαφορά έγκειται στο αν αυτή η προστασία που προσφέρει η Οδηγία εκτείνεται σε αντιπροσώπους που δεν αναλαμβάνουν εμπορικούς κινδύνους ή όχι. Η υφισταμένη νομολογιακή αντιμετώπιση όμως σε επίπεδο ΔΕΕ φαίνεται να χρήζει διευκρίνισης γιατί αυτή η θεωρητική προσέγγιση, όσο και αν φαίνεται εύλογη και πειστική, δεν φαίνεται να είναι απολύτως συμβατή με την νομολογία του ΔΕΕ για την Οδηγία. Ισως πιο πρακτικά η διαφορά αυτή να προέρχεται από μία συνεχιζόμενη διαμάχη ως προς την επιρροή που έχει ο ορισμός του αντιπροσώπου στο δίκαιο των εθνικών εμπορικών νομοθεσιών.
4. Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων. Η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων για την αντιπροσωπεία, ιδίως στην αποκλειστική διανομή
4.1 Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων εφαρμόζει το ΠΔ 219/1991 σε κάθε περίπτωση που ο αντιπρόσωπος ενεργεί στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Δεν δίνεται βαρύτητα στην ανάληψη ή όχι οικονομικού ή εμπορικού κινδύνου από τον αντιπρόσωπο, αντίθετα θεωρείται δεδομένο ότι ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει σημαντικό εμπορικό κίνδυνο. Η ελληνική νομολογία χαρακτηρίζει αντιπρόσωπο και κάποιον του οποίου η εσωτερική σχέση με τον αντιπροσωπευόμενο χαρακτηρίζεται ως σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών και ο οποίος δεν αναλαμβάνει σχεδόν κανένα κίνδυνο, παρα μόνον αυτόν της δική ςτου ελάχιστης οργάνωσης. Για την διάκριση από την σύμβαση εξηρτημένης εργασίας βαρύτητα δίνεται στην ποιοτική διαφορά της εξάρτησης του συμβεβλημένου με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας από την εξάρτηση που μπορεί να έχει ένα αντιπρόσωπος που παρέχει ανεξάρτητες υπηρεσίες. Είναι χαρακτηριστική η περίπτωση της ΑΠ 999/2022. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για φυσικό πρόσωπο το οποίο λειτουργούσε ως αντιπρόσωπος επιχείρησης λευκών ειδών στην επαρχία επί πολλά έτη, αμειβόμενος με προμήθεια και ένα σταθερό ποσό. Το δικαστήριο διέγνωσε την ποιοτική διαφορά ανάμεσα στην εξάρτηση στην περίπτωση της σύμβασης εξηρτημένης εργασίας και την σύμβαση ανεξάρτητων υπηρεσιών αντιμετωπίζοντας, την σύμβαση ως σύμβαση αντιπροσωπείας. Η απόφαση αφού αναλύει τους όρους εφαρμογής του ΠΔ 219/1991 τονίζει ότι
«Αντίθετα, σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, στην οποία δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, υπάρχει, όταν ο εργαζόμενος παρέχει αντί μισθού τις υπηρεσίες του, χωρίς να υπόκειται στον έλεγχο και την εποπτεία του εργοδότη και χωρίς να είναι υποχρεωμένος να συμμορφώνεται προς τις εντολές και οδηγίες αυτού, ιδίως ως προς τον τρόπο και τον χρόνο παροχής των υπηρεσιών του. Και στην σύμβαση αυτή, πάντως, υπάρχει κάποια δέσμευση και εξάρτηση, όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση που αναλαμβάνονται υποχρεώσεις με ενοχική σύμβαση και γι' αυτό ακριβώς η συμμόρφωση του παρέχοντος ανεξάρτητες υπηρεσίες προς τους όρους της σύμβασής του, που
Σελ. 1025μπορούν να έχουν σχέση και με τον τόπο ή τα χρονικά πλαίσια παροχής των υπηρεσιών του αυτών δεν υποδηλώνουν, χωρίς άλλο, εξάρτηση αυτού από τον εργοδότη με την προεκτεθείσα έννοια. Οπωσδήποτε το δικαίωμα του εργοδότη να δίνει εντολές και οδηγίες ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας και να ελέγχει την συμμόρφωση του εργαζομένου προς αυτές, καθώς και η έκταση των αντιστοίχων υποχρεώσεων του τελευταίου, αποτελούν ενδεικτικά στοιχεία της ύπαρξης εξάρτησης, η οποία, όμως, δεν εξαρτάται μόνο από την συνδρομή όλων ή των περισσοτέρων από τα στοιχεία αυτά, διότι εκείνο που διακρίνει την εξαρτημένη εργασία από την ανεξάρτητη δεν είναι το ποσοτικό στοιχείο, δηλ. η σώρευση περισσοτέρων ενδείξεων δέσμευσης και εξάρτησης αλλά το ποιοτικό, δηλ. η ιδιαίτερη ποιότητα της δέσμευσης και εξάρτησης η οποία έχει για τον υποβαλλόμενο σε αυτήν εργαζόμενο συνέπειες που καθιστούν απαραίτητη την ιδιαίτερη ρύθμιση της σχέσης του με τον εργοδότη και δικαιολογούν την ειδική προστασία από το εργατικό δίκαιο. Το ποιοτικό αυτό στοιχείο συνάγεται από την εκτίμηση των όρων και των συνθηκών παροχής της εργασίας και διαφέρει κατά περίπτωση, ανάλογα με το είδος και την φύση της εργασίας, συνδυαζόμενο δε με τις υφιστάμενες ενδείξεις εξάρτησης, παρέχει ασφαλέστερο κριτήριο για την διάκριση της εξαρτημένης εργασίας από την ανεξάρτητη (ΑΠ Ολ 28/2005, ΑΠ 412/2019, 171/2016, ΑΠ 2242/2013, ΑΠ 666/2009)»
Από τα παραπάνω δεν φαίνεται να προκύπτει η ανάληψη οποιουδήποτε κίνδυνου από τον αντιπρόσωπο. Αντίθετα ο αντιπρόσωπος, στην συγκεκριμένη υπόθεση φυσικό πρόσωπο, διατηρεί μια υποτυπώδη υποδομή και δυνατότητα δραστηριοποίησης εκτός των κατευθύνσεων και εντολών του αντιπροσωπευομένου. Συνεπώς αν το κριτήριο «ανεξαρτησίας» κατά την Οδηγία και άρα το ΠΔ 219/1991 είναι η ανάληψη εμπορικού και οικονομικού κινδύνου, ο συγκεκριμένος θα ενεργούσε μεν σαν αντιπρόσωπος αλλά χωρίς να καλύπτεται από την Οδηγία ή το ΠΔ 219/1991. Η ελληνική νομολογία αναμφισβήτητα και μετα το ΠΔ 219/1991 συνέχισε να εννοεί με την ανεξαρτησία ένα διαφορετικό φυσικό ή νομικό πρόσωπο με μία στοιχειώδη υποδομή που αντικείμενο του είναι η ανάπτυξη της πελατείας του αντιπροσωπευομένου, περιορίζοντας την έννοια της ανεξαρτησίας στην προσωπική και όχι οικονομική ανεξαρτησία. Αυτό δεν δημιουργεί πρόβλημα ως προς την Οδηγία όπως ερμηνεύεται στην στην C-452/17 – ZEKO, στην έκταση που διευρύνει, τουλάχιστο στο ελληνικό δίκαιο, την παρεχόμενη από την Οδηγία προστασία. Θα ήταν πρόβλημα αν περιόριζε το είδος των συμβάσεων που θα ενέπιπταν στην Οδηγία. Περαιτέρω αυτό σημαίνει ότι η εσωτερική σχέση της σύμβασης αντιπροσωπείας μπορεί κατά περίπτωση είτε να είναι σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αν δεν αναλαμβάνεται οικονομικός και εμπορικός κίνδυνος, είτε σύμβαση εντολής ή ακόμα και έργου αν αναλαμβάνεται κίνδυνος και ανάλογα με την επιμέρους διάρθρωση των συμβατικών υποχρεώσεων των μερών.
4.2 Το γεγονός ότι ο αντιπρόσωπος δεν αναλαμβάνει οικονομικό κίνδυνο αναφέρεται στην νομολογία ως ειδοποιός διαφορά από τον διανομέα. Από την άλλη πλευρά η αιτιολογία της αναλογικής εφαρμογής των διατάξεων περί εμπορικής αντιπροσωπείας σέ άλλες μορφές συμβάσεων φαίνεται να εντοπίζει την ομοιότητα πραγματικών συνθηκών στην ένταξη των αντισυμβαλλομένων στην οικονομική οργάνωση και δομή του προμηθευτή/αντιπροσωπευόμενου. Για αυτό και η ελληνική νομολογία τονίζει στην περίπτωση της αποκλειστικής διανομής ότι αν και ο διανομέας αναλαμβάνει τον δικό του επιχειρηματικό κίνδυνο, κάτι που κατά την νομολογία αποτελεί σημαντική ειδοποιό διαφορά του διανομέα από τον αντιπρόσωπο, η αναλογία χωρεί όταν και επειδή εντάσσεται στην επιχειρηματική δομή και οργάνωση του προμηθευτή. Αυτό όμως φαίνεται να μοιάζει με την περιγραφή που η νομολογία του ΔΕΕ στην C-452/17 – ZEKO κάνει για να ορίσει εκείνες τις περιπτώσεις, όπου δεν υπάρχει η ανεξαρτησία που είναι αναγκαία προϋπόθεση για την εφαρμογή της Οδηγίας ή
Σελ. 1026 εν πάση περιπτώσει αν δεχθούμε την ευρύτερη ερμηνεία που αφορά την προσωπική ανεξαρτησία μόνο, δεν είναι αναγκαία προϋπόθεση για τον προσδιορισμό της ανεξαρτησίας και κατά συνέπεια δεν αποτελεί το βασικό χαρακτηριστικό του αντιπροσώπου, ώστε η ύπαρξη του στην διανομή να δικαιολογεί την αναλογία και με την διαφορά ότι η ελληνική νομολογία ταυτόχρονα προϋποθέτει για τον ορισμό του διανομέα την ανάληψη οικονομικού και εμπορικού κινδύνου. Το πρόβλημα φαίνεται να εντείνεται από την περιγραφή των επιμέρους χαρακτηριστικών που προϋποτίθενται για την υπαγωγή του διανομέα στην οργάνωση του προμηθευτή όπως τίθενται από την νομολογία. Όπως νομολόγησε η Ολομέλεια του Αρείου Παγου (ΑΠ Ολ 16/2013).

«Όμως δεν αποκλείεται η διαμεσολαβητική λειτουργία και των επαγγελματιών αυτών, όπως προπάντων είναι ο διανομέας και ο παραγγελιοδόχος, να προσομοιάζει κατά περιεχόμενο με τη λειτουργία της εμπορικής αντιπροσωπείας, προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη στοιχεία της. Τέτοια ομοιότητα υπάρχει, ιδίως, όταν οι επαγγελματίες αυτοί αναλαμβάνουν με τη σύμβαση υποχρεώσεις ανάλογες με τις υποχρεώσεις που απορρέουν για τον εμπορικό αντιπρόσωπο από τις διατάξεις του άρθρ. 4§1 του π.δ/τος 219/1991 και ειδικότερα α) να παραλείπουν ανταγωνιστικές σε βάρος του εντολέα τους πράξεις κατά τη διάρκεια, αλλά και μετά τη λήξη της σύμβασής τους, β) να τηρούν το επαγγελματικό απόρρητο, γ) να προωθούν διαρκώς και αποκλειστικά τα προϊόντα του εντολέα τους στη συμβατική περιοχή ευθύνης τους, υποκείμενοι μάλιστα στον έλεγχό του ως προς την εξέλιξη των πωλήσεων ή αναλόγως των αγορών, δ) να διαφημίζουν τα πωλούμενα προϊόντα ακόμη και με δικές τους δαπάνες και ε) να γνωστοποιούν στον εντολέα τους το πελατολόγιό τους. Η συνομολόγηση ακριβώς των υποχρεώσεων αυτών, που δεν είναι πάντως αναγκαίο να συντρέχουν σωρευτικά, αλλά μπορούν και να παραλλάσσουν, έτσι ώστε η έλλειψη μιας από αυτές να καλύπτεται από την ιδιαίτερη ένταση των λοιπών, καθιστά τους παραπάνω επαγγελματίες αναπόσπαστο και καθοριστικό μέρος του δικτύου της επιχειρηματικής δραστηριότητας του εντολέα τους, αφού η εμπορική τους δραστηριότητα, μολονότι αναπτύσσεται με δικό τους κίνδυνο, συνεπάγεται, εντούτοις, οφέλη αμέσως και για τον εντολέα τους, δηλαδή αυτός δεν αντλεί οικονομικά οφέλη μόνον από την εκπλήρωση της κύριας συμβατικής τους υποχρέωσης, αλλά και από τις ως άνω ιδιαίτερες υποχρεώσεις τους, με σπουδαιότερο γι’ αυτόν όφελος το ότι λαμβάνει γνώση του πελατολογίου τους, οπότε και μπορεί, μετά τη λύση της σύμβασής τους, να το χρησιμοποιήσει, μέσω άλλων επαγγελματιών, και να συνεχίσει έτσι να αποκομίζει οικονομικά οφέλη.

Το ζήτημα εδώ είναι ότι ο αντιπρόσωπος, όπως ορίζεται στην Οδηγία, αλλά και γενικότερα στο εμπορικό δίκαιο, δεν είναι αναγκαίο να είναι αποκλειστικός, δεν απαιτείται να έχει ο αντιπρόσωπος υποχρέωση μη ανταγωνισμού, δεν επιβάλλεται να τηρεί απόρρητο, αλλά απλά να ενημερώνει τον αντιπροσωπευόμενο (άρθρο 3 παρ. 1 (β) της Οδηγίας), δεν έχει υποχρέωση να κάνει διαφήμιση με έξοδα του ή το αντίθετο, να μην κάνει διαφήμιση για τα προϊόντα του αντιπροσωπευομένου. Αυτό το οποίο εξ ορισμού κάνει είναι να γνωστοποιεί το πελατολόγιο. Δεν θα μπορούσαμε να πούμε ότι και ο αντιπρόσωπος με την έννοια της Οδηγίας χαρακτηρίζεται ως τέτοιος υπό ανάλογες προϋποθέσεις, έστω και αν δεν συντρέχουν όλες σωρευτικά, όπως προβλέπει η νομολογία, γιατί αυτό θα σήμαινε αδικαιολόγητη και αντίθετη με το σκοπό της Οδηγίας αύξηση των προϋποθέσεων για να θεωρηθεί κανείς αντιπρόσωπος και να εμπίπτει στην Οδηγία. Είναι πιθανοί διάφοροι συμβατικοί σχηματισμοί και κατανομή υποχρεώσεων αλλά δεν αποτελούν τα θεμελιώδη πραγματικά τυπολογικά χαρακτηριστικά η ομοιότης των οποίων μπορεί να δικαιολογεί την αναλογική εφαρμογή του νόμου. Αυτό που περιγράφεται από την νομολογία είναι ανάληψη πολλών και διαφορετικών ποιοτικά και ποσοτικά εμπορικών κινδύνων από τον αποκλειστικό διανομέα που κατατείνουν στην δημιουργία ενός πελατολογίου του οποίου ο προμηθευτής έχει απόλυτη γνώση και το οποίο πελατολόγιο ο αποκλειστικός διανομέας δεν έχει την δυνατότητα κατά την διάρκεια της σύμβασης να το χρησιμοποιήσει σε ανταγωνιστικούς σκοπούς αλλά αποκλειστικά και μόνο για την πώληση των προϊόντων του προμηθευτή. Ο αποκλειστικός διανομέας αναλαμβάνει επιχειρηματικούς κινδύνους, επενδύει συνήθως ειδικά για την ανάπτυξη της ζήτησης των προϊόντων του προμηθευτή και επίσης συχνά, όπως του επιβάλλεται αυτό από τον προμηθευτή, τα οποία πωλεί μόνο αυτός σε μια περιοχή και κυρίως μόνο αυτά και όχι ανταγωνιστικά, για τα οποία να έχουν χρησιμότητα οι επενδύσεις του. Οι πελάτες συναλλάσσονται με τον διανομέα και
Σελ. 1027 συμβάλλονται με αυτόν, αλλά ο διανομέας δεν έχει άλλη επιλογή από το διαθέτει προϊόντα του προμηθευτή στους πιθανούς πελάτες του και οι πιθανοί πελάτες του μεταβαίνουν σε αυτόν για να αγοράσουν από αυτόν αποκλειστικά τα προϊόντα του προμηθευτή του. Ο αποκλειστικός διανομέας δημιουργεί πελατεία η οποία ταυτίζεται με τον προμηθευτή. Εδώ έγκειται και η ομοιότητα του πραγματικού στην περίπτωση του αποκλειστικού διανομέα, με τον ανεξάρτητο αντιπρόσωπο που αντικείμενο του είναι η δημιουργία πελατείας για τον αντιπροσωπευόμενο. Αναλαμβάνει κίνδυνο και κάνει δύσκολα αποσβέσιμες επενδύσεις με αποκλειστικό σκοπό την προώθηση των προϊόντων ή υπηρεσιών του προμηθευτή και την δημιουργία πελατείας για την διάθεση αποκλειστικά των προϊόντων του προμηθευτή, όπως ο αντιπρόσωπος για τον αντιπροσωπευόμενο. Αυτό δυσκολεύει την αποδέσμευση του αποκλειστικού διανομέα ή μπορεί και να προκαλείται εξάρτηση η οποία καθιστά δύσκολο για τον αποκλειστικό διανομέα να αποστασιοποιηθεί και περιορίζει την ανεξαρτησία του. Η διαφύλαξη αυτής της ανεξαρτησίας είναι που χρήζει, όπως στον αντιπρόσωπο, προστασίας και για την οποία δικαιολογείται η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων της αντιπροσωπείας στην αποκλειστική διανομή. Με την παραπάνω έννοια ο αποκλειστικός διανομέας λόγω των εκτεταμένων κινδύνων που αναλαμβάνει και της αποκλειστικότητας, ιδίως της υποχρέωσης μη ανταγωνισμού, εντάσσεται πράγματι στην επιχειρηματική δομή του προμηθευτή με την έννοια ότι εργάζεται για την δημιουργία πελατείας για τον προμηθευτή στην οποία ο ίδιος θα έχει περιορισμένη πρόσβαση μετα την λήξη της σύμβασης και αυτό ενεργεί ανασταλτικά όχι μόνο για την λήξη της αλλά και για την ασκηση των δικαιωμάτων του κατά την διάρκεια της. Η ανάγκη προστασίας από αυτή την εξάρτηση κατά αλλά και μετα την λήξη της σύμβασης οδηγεί σε αυτή την αναλογία με την αντιπροσωπεία.

4.3 Αντίθετα αν ο διανομέας δεν είναι αποκλειστικός, ιδίως δεν έχει υποχρέωση μη ανταγωνισμού, αλλά μπορεί να πωλεί ανταγωνιστικά προϊόντα περισσότερων προμηθευτών, ο προμηθευτής του μη αποκλειστικού διανομέα θα έχει περιορισμένη σχέση με τον πελάτη του διανομέα, ο διανομέας θα επενδύει και θα αναλαμβάνει εμπορικό κίνδυνο για να αναπτύξει την δική του πελατεία σε όποια προϊόντα διαθέτει και οι επενδύσεις του θα εξυπηρετούν την ενιαία δραστηριότητα του και θα μπορούν να χρησιμοποιηθούν κατά κανόνα για όλα τα προϊόντα που διανέμει. Το σπουδαιότερο: μετά την λήξη ή λύση της σύμβασης ο διανομέας θα μπορεί κάλλιστα να κατευθύνει τους πελάτες του σε προϊόντα άλλων προμηθευτών με τους οποίους ήδη συνεργάζεται, οπότε δεν δικαιούται αποζημίωσης. Όπως προβλέπεται από την Εκθεση για την εφαρμογή της Οδηγίας «εάν ο αντιπρόσωπος εξακολουθήσει να καλύπτει τις ανάγκες των ίδιων πελατών για τα ίδια προϊόντα αλλά για διαφορετικό αντιπροσωπευόμενο, ο αντιπρόσωπος δεν μπορεί να ζητήσει αποζημίωση». Αυτό έχει κρίνει και το ΔΕΕ και ο Αρειος Πάγος σε περιπτώσεις αντιπροσωπείας. Συνεπώς με τον τρόπο αυτό θα εξασφαλίζεται η ανεξαρτησία έναντι του προμηθευτή. Αν πρόκειται για προϊόντα με ισχυρή δευτερογενή αγορά και αγορά υπηρεσιών υποστήριξης ή συντήρησης, τότε αυτή η ανεξαρτησία είναι ακόμα μεγαλύτερη. Το κρίσιμο συνεπώς για την αναλογία δεν είναι ότι επενδύει ο αποκλειστικός διανομέας και ότι αναλαμβάνει εμπορικό κίνδυνο, αλλά η δημιουργία συνθηκών ασφαλείας για την μη εξάρτηση του από τον προμηθευτή και την διατήρηση της ανεξαρτησίας του έναντι του προμηθευτή, καθώς στην πράξη όπως στην αντιπροσωπεία, επενδύει και αναλαμβάνει κίνδυνο που καταλήγει στο να δημιουργεί πελατεία για τον προμηθευτή. Αυτό δικαιολογεί
Σελ. 1028 την αναλογία. Η αποκλειστικότητα με την υποχρέωση μη ανταγωνισμού οδηγεί τους πελάτες στον προμηθευτή και δημιουργεί για τον προμηθευτή υπεραξία από την οποία πελατεία κινδυνεύει ο διανομέας να αποκοπεί εντελώς ή σε πολύ μεγάλο βαθμό μετα την λύση ή λήξη της σύμβασης. Στην αντιπροσωπεία ο αντιπροσωπευόμενος συμβάλλεται απευθείας με τον πελάτη και έχει απευθείας επαφή με αυτόν και έλεγχο επί αυτού. Για αυτό στην περίπτωση της αντιπροσωπείας η ύπαρξη όρου μη ανταγωνισμού δευτερεύουσα σημεία έχει αφού ο αντιπροσωπευόμενος συμβάλλεται απευθείας με τον πελάτη, αλλά από την άλλη κατά κανόνα μεγαλύτερο εμπορικό κίνδυνο αναλαμβάνει ο αποκλειστικός διανομέας από τον ανεξάρτητο κατά την έννοια της Οδηγίας αντιπρόσωπο, για την δημιουργία της πελατείας που καταλήγει στον προμηθευτή, και φυσικά ανάλογης προστασίας χρήζει. Συνεπώς η ελληνική νομολογία με την έννοια της «ένταξης στην επιχειρηματική δομή του προμηθευτή» περιγράφει το γεγονός ότι ο αποκλειστικός διανομέας αναλαμβάνει εμπορικό κίνδυνο και επενδύει για να προωθήσει τα προϊόντα του προμηθευτή αποκλειστικά και έτσι ακολουθεί την δομή του προμηθευτή και δημιουργεί για τον προμηθευτή πελατεία την οποία ο διανομέας δεν ελέγχει η σε μεγάλο βαθμό δεν ελέγχει. Ο αποκλειστικός διανομέας καταλήγει εξ αυτού για να μην χάσει την επένδυση του να κινδυνεύει να χάσει ή να περιορίσει την ανεξαρτησία του. Η αναλογία με την αντιπροσωπεία έρχεται να αντιμετωπίσει τον κίνδυνο αυτό και να δημιουργήσει μεγαλύτερη ασφάλεια για τον αποκλειστικό διανομέα. Ο διανομέας που δεν έχει υποχρέωση μη ανταγωνισμού, δεν διατρέχει τον ίδιο κίνδυνο να βρεθεί εξαρτώμενος από ένα προμηθευτή και έχει προφανώς την δυνατότητα να διεκδικήσει και να κατευθύνει την πελατεία και στους άλλους προμηθευτές του, ανταγωνιστές του πρώτου για τα προϊόντα τους που είναι ανταγωνιστικά του πρώτου. Συνεπώς στην μη αποκλειστική διανομή, ή για να είμαστε πιο ακριβείς στην περίπτωση διανομέα ο οποίος δεν έχει αναλάβει υποχρέωση μη ανταγωνισμού κατά την εκτέλεση της σύμβασης, οι όροι για αναλογία είναι εξαιρετικά δύσκολο να υφίστανται. Αυτό έχει διαγνώσει σταθερά και η ελληνική νομολογία.

4.4 Το ζητούμενο σε κάθε περίπτωση για να υπάρξουν συνθήκες αναλογίας με την Οδηγία και το ΠΔ 219/1991, είναι η ύπαρξη μιας ανεξάρτητης επιχείρησης η οποία παράγει πελατεία για μία άλλη επιχείρηση και απαιτείται η εξασφάλιση της ανεξαρτησίας της τόσο για την λειτουργία της ίδιας όσο και για την λειτουργία του ανταγωνισμού. Αυτές είναι οι ανάγκες που σύμφωνα και με το προοίμιο της ήλθε να εξυπηρετήσει η Οδηγία. Ανάλογα στην παραγγελιοδοχική αντιπροσωπεία, συμβαλλόμενος είναι ο παραγγελιοδόχος αλλά ενεργεί για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου δημιουργώντας πελατεία για αυτόν και προφανώς αντίστοιχες συνθήκες μπορούν να υπάρξουν στην πρακτορεία από την ίδια την λειτουργία της σύμβασης. Ο πελάτης γνωρίζει ότι στην πράξη λαμβάνει υπηρεσία που προσφέρει ο αντιπροσωπευόμενος και όχι ο πράκτορας που απλά διαμεσολαβεί για να επιτευχθεί αυτό. Η δυνατότητα αναλογίας εξαρτάται όμως περι σσότερο από την διαμόρφωση της κάθε σύμβασης γιατί καθόλου αποκλείεται ο πελάτης κατά περίπτωση να παραμένει με τον πράκτορα και όχι με αυτόν για τον οποίο ο πράκτορας ενεργεί. Σε περιπτώσεις βέβαια που πράκτορας ταυτίζεται οργανωτικά και λειτουργικά με αυτόν για τον οποίο ενεργεί η πελατεία και η συνδεομένη με αυτή υπεραξία θα καταλήγει σε αυτόν και όχι στον πράκτορα.