Νομολογιακές θέσεις στο πεδίο των εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας και διαφύλαξη του κράτους δικαίου - Τα παραδείγματα της έννοιας της γενετήσιας πράξης και της διακεκριμένης κατοχής πορνογραφικού υλικού ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών

Το κείμενο αποτελεί προδημοσίευση διευρυμένης μορφής εισήγησης, η οποία παρουσιάστηκε σε επιστημονική εκδήλωση της ΕΝοΒΕ στη Μνήμη του Ομ. Καθηγητή Λάμπρου Μαργαρίτη, η οποία έλαβε χώρα στη Θεσσαλονίκη στις 31.3.2023, με γενικό θέμα «Εγκλήματα κατά της Γενετήσιας Ελευθερίας».
1. Εισαγωγικά
Αποδίδοντας φόρο τιμής στην μνήμη του Λάμπρου Μαργαρίτη, ενός συναδέλφου που αφιέρωσε το έργο του στον διαρκή διάλογο με την νομολογία των ποινικών δικαστηρίων της χώρας με απώτερο στόχο να υποστηρίξει την «απονομή του δικαίου εν επιστήμη», επέλεξα να σταθώ στην εισήγησή μου σε δύο θεματικές της ερμηνείας των εγκλημάτων κατά της γενετήσιας ελευθερίας, με τις οποίες αναδεικνύονται κίνδυνοι που μπορεί να εγκυμονεί κάποτε η νομολογιακή προσέγγιση του ­αξιοποίνου για το κράτος δικαίου.
Η σημασία της νομολογίας, και ειδικότερα του Ακυρωτικού μας, είναι κομβική. Τούτο συνάγεται από τους ίδιους τους λόγους αναίρεσης, ανάμεσα στους οποίους εξέχουσα θέση κατέχουν για το ουσιαστικό ποινικό δίκαιο η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή του νόμου, αλλά και η έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας των δικαστικών αποφάσεων . Ωστόσο η σημασία αυτή συνδέεται παραπέρα και με μια
Σελ. 1178 ακόμη πολύ βασική παράμετρο. Πρόκειται για την ίδια την δημοκρατική αρχή, την οποία (πρέπει να) ενυλώνει κάθε κρίση του Ακυρωτικού. Ο έλεγχος της ορθής απονομής της δικαιοσύνης, μέσω του ελέγχου της νομικής ορθότητας της απόφασης από τον Άρειο Πάγο, ανάγεται με την βοήθεια της αρχής της νομιμότητας στις ίδιες τις βάσεις του δημοκρατικού κράτους δικαίου. Επίκεντρο του ελέγχου αυτού ειδικά στο πεδίο της ποινικής δικαιοσύνης είναι η διασφάλιση του πολίτη με βάση τις θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου, οι οποίες κατοχυρώνονται συνταγματικά, αποτελώντας αυτό που αποκαλούμε «κράτος δικαίου». Ο έλεγχος της τήρησης των αρχών αυτών έχει εναποτεθεί στην δικαστική εξουσία. Η τελευταία, λόγω της διάκρισης των εξουσιών, δεν έχει βέβαια αρμοδιότητα ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας έναν νόμο να ελέγχει τις δικαιοπολιτικές επιλογές του νομοθέτη, παρά μόνο αν αυτές έρχονται σε αντίθεση με το συνταγματικό πλαίσιο στο οποίο αυτός οφείλει να λειτουργεί. Η δικαστική εξουσία έχει όμως αρμοδιότητα, ιδίως όταν ερμηνεύει ένα νομοθέτημα όπως ο ΠΚ, που εξ ορισμού αφορά περιορισμούς των ελευθεριών του πολίτη προς χάρη της προστασίας εννόμων αγαθών, να το πράττει με αποκλειστικό σημείο αναφοράς τον σεβασμό του κράτους δικαίου, οι αρχές του οποίου οριοθετούν την ποινική καταστολή.
Ας θυμηθούμε εδώ σύντομα ότι η δικαιοκρατική αρχή προκύπτει από βασικές θεσμικές εγγυήσεις του Συντάγματος: την αρχή της νομιμότητας (άρθρα 43, 95, 87 Σ), την αναγνώριση και δικαστική προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου μέσω και της αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1Σ), την διάκριση των εξουσιών (άρθρο 26 Σ), αλλά και τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων (άρθρο 94 παρ. 3 Σ) που στη χώρα μας είναι μάλιστα διάχυτος. Με αυτόν γίνεται σαφές ότι οι συνταγματικές ελευθερίες δεν κατοχυρώνονται μόνο απέναντι στην εκτελεστική εξουσία, αλλά και απέναντι σε επεμβάσεις που μπορεί να γίνονται από τον ίδιο τον νομοθέτη.

Η ελληνική νομοθετική πραγματικότητα έχει συμβάλλει, όχι σπάνια, στην αναβάθμιση της πιο πάνω σημασίας του ακυρωτικού ελέγχου των ποινικών αποφάσεων αλλά και της απονομής της ποινικής δικαιοσύνης γενικότερα. Φαινόμενα νομοθετικής επιβολής μιας άκριτης ασφάλειας εξηγούν, γιατί η απονομή της ποινικής δικαιοσύνης καλείται να αποτελέσει ιδίως σήμερα κορυφαία εγγύηση για τους πολίτες.
Στο 19 κεφάλαιο του ΠΚ, που αφορά τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας, μπορούν να αναδειχθούν οι κίνδυνοι που εγκυμονούν κάποτε θέσεις της νομολογίας αναφορικά με το σχετικό αξιόποινο στη βάση δύο παραδειγμάτων: της προσέγγισης της έννοιας της γενετήσιας πράξης (άρθρο 336 παρ. 2 ΠΚ) και αυτής της διακεκριμένης μορφής κατοχής υλικού πορνογραφικού υλικού ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών (άρθρο 348Α παρ. 4 β ΠΚ).
2. Η έννοια της γενετήσιας πράξης στην σύγχρονη νομολογία
Στο 19 κεφάλαιο του νΠΚ υιοθετήθηκε πρώτα απ’ όλα η σημαντική «αλλαγή παραδείγματος» που είχε εισαχθεί ήδη από το 1984 στην ποινική μας νομοθεσία. Τιμωρούνται έτσι πράξεις που προσβάλλουν, μεταξύ άλλων, το έννομο αγαθό της γενετήσιας ελευθερίας, και όχι την αόριστη και προβληματική έννοια των ηθών, η οποία δημιουργούσε τον κίνδυνο να μένουν εκτός ποινικής προστασίας άτομα με γενετήσια ζωή που απέκλινε από τα ισχύοντα κοινωνικά πρότυπα. Στον νέο ΠΚ προστέθηκε εξάλλου και ορισμός της πλέον σοβαρής προσβλητικής συμπεριφοράς του συγκεκριμένου εννόμου αγαθού, δηλ. της γενετήσιας πράξης (όταν αυτή γίνεται προφανώς ενάντια στη βούληση του θύματος). Ο ορισμός αυτός δεν σηματοδοτεί μια επιπρόσθετη αλλαγή παραδείγματος σε σχέση με τον προϊσχύσαντα ΠΚ. Αποτελεί αντίθετα προσπάθεια διευκρίνισης της αξιολογικά φορτισμένης και αόριστης έννοιας της «άλλης ασελγούς πράξης» πέραν της συνουσίας, που χρησιμοποιούσε ο προϊσχύσας ΠΚ και είχε διχάσει στην προσέγγισή της θεωρία και νομολογία. Με άλλα λόγια, ο νομοθέτης του νέου ΠΚ θέλησε να αποστασιοποιηθεί με σαφήνεια από το εννοιολογικό περιεχόμενο που έδινε στην ασελγή πράξη η νομολογία στο παρελθόν, απαιτώντας να πρόκειται για πράξη που «αντικειμενικώς προσβάλλει το κοινό αίσθη
Σελ. 1179 μα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας». Η γενετήσια πράξη ορίστηκε, λοιπόν, στον νέο ΠΚ ως «η συνουσία και οι ίσης (και όχι απλά ανάλογης) βαρύτητας προς αυτήν πράξεις». Η αιτιολογική έκθεση υπήρξε εξάλλου ακόμη πιο σαφής, σύμφωνα με όσα υποστηρίζονταν και υπό το καθεστώς του προϊσχύσαντος ΠΚ από τη θεωρία. Διευκρίνισε, έτσι, ότι «Πρόκειται για πράξεις της ίδιας βαρύτητας με τη συνουσία, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού, όπως είναι η «παρά φύσιν» συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων». Η επιλογή αυτή, θα έλεγε κανείς, ότι ήταν αυτονόητη, αφού σ’ αυτές τις πράξεις θα έπρεπε να ανάγεται κανονικά και ο εφαρμοστής του δικαίου με μια λογικοσυστηματική ερμηνεία του γράμματος του νόμου του προϊσχύσαντος ήδη ΠΚ. Και τούτο γιατί ο προϊσχύσας ΠΚ στο άρθρο 336 έκανε λόγο για εξαναγκασμένη συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη τιμωρώντας και τις δύο συμπεριφορές με την ίδια ποινή.
Γίνεται έτσι φανερό ότι ο ορισμός του νέου ΠΚ για την γενετήσια πράξη απέβλεπε στην καλύτερη υπηρέτηση της αρχής της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου, αλλά και στην ουσιαστική προστασία του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας. Ουσιαστική προστασία δεν μπορεί να επιτευχθεί, όταν η πράξη προσβολής του εννόμου αγαθού ορίζεται (και) με υποκειμενικά στοιχεία του δράστη, όπως ο δόλος ικανοποίησης ή διέγερσης της γενετήσιας επιθυμίας του. Γιατί τότε το καίριο ερώτημα που ανακύπτει είναι: αν ένας τέτοιος δόλος δεν υπάρχει, η γενετήσια ελευθερία του θύματος δεν προσβάλλεται; Η απάντηση είναι προφανής: φυσικά και προσβάλλεται. Γι’ αυτό και το ΕΔΔΑ καταδίκασε τη χώρα μας, με την απόφασή του στην υπόθεση Zontul κατά Ελλάδας (17.1.2012), στο πραγματικό της οποίας ένας λιμενικός θέλοντας να τιμωρήσει κρατούμενο μετανάστη τον έγδυσε, τον χτύπησε, τον ανάγκασε να σκύψει, τοποθέτησε γκλομπ στην είσοδο του πρωκτού του και το έσπρωξε με δύναμη στο εσωτερικό προκαλώντας του έντονο πόνο. Η δικαιοσύνη καταδίκασε τον λιμενικό για την αξιόποινη πράξη του άρθρου 137Α παρ. 3 ΠΚ και όχι για βιασμό, ενόψει της έλλειψης του πιο πάνω υποκειμενικού στοιχείου της γενετήσιας διέγερσης. Έτσι, η χώρα μας καταδικάστηκε, επειδή η συγκεκριμένη μεταχείριση του κρατουμένου, την οποία το ΕΔΔΑ ρητά κατονόμασε βιασμό, αποτέλεσε βασανιστήριο και παραβίασε το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ.

Ποια είναι τώρα η στάση της σύγχρονης νομολογίας μας στο θέμα μετά τον πιο πάνω προσδιορισμό της γενετήσιας πράξης από τον νέο ΠΚ; Ορισμένες αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας δίνουν για την γενετήσια πράξη ακριβώς ταυτόσημο ορισμό με αυτόν της ασελγούς πράξης και αναφέρονται σε πράξεις που προσβάλλουν το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, ενώ υποκειμενικά κατευθύνονται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη. Παραγνωρίζουν έτσι εντελώς το ρητό αντίθετο γράμμα του νόμου, τόσο ως προς το προστατευόμενο έννομο αγαθό όσο και ως προς την τιμωρούμενη πράξη, και μάλιστα άσχετα από το γεγονός, ότι οι πράξεις που έκριναν, τουλάχιστον κάποιες από αυτές, μπορούσαν να υπαχθούν στην έννοια της γενετήσιας πράξης με σεβασμό του νομοθετικού ορισμού αυτής. Από την άλλη πλευρά ο ΑΠ, σε ορισμένες αποφάσεις του τουλάχιστον, δέ
Σελ. 1180 χεται ότι ο ορισμός της γενετήσιας πράξης δεν παρεκκλίνει ουσιωδώς από τον ορισμό της ασελγούς πράξης, όπως αυτή ερμηνευόταν υπό την αυστηρά εκδοχή στο προγενέστερο καθεστώς, και έτσι εντάσσει σ’ αυτήν σοβαρές προσβολές της γενετήσιας ελευθερίας, κατευθυνόμενες στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας.

Η ερμηνεία των αποφάσεων του ΑΠ που παραβλέπουν τις νομοθετικές επιλογές στο θέμα αυτό, δεν συμβαδίζει με τις αρχές του κράτους δικαίου. Ειδικότερα, δεν συμβαδίζει με την αρχή της νομιμότητας στον ορισμό του εγκλήματος, την ασφάλεια δικαίου για τους ελεγχόμενους πολίτες, και πολύ περισσότερο με την διάκριση των εξουσιών. Όλες αυτές οι αρχές απαιτούν να γίνεται απολύτως σεβαστό το γράμμα του νόμου στον ορισμό του αξιοποίνου, τόσο για την διαφύλαξη του ελεγχόμενου πολίτη όσο και για την προστασία του εννόμου αγαθού. Και τούτο μάλιστα με βάση όσα επιβάλλει η δημοκρατική αρχή. Μπορεί κάποτε να μη συμφωνούμε με τις επιλογές του νομοθέτη, στις φιλελεύθερες κοινοβουλευτικές δημοκρατίες αυτός είναι όμως που φέρει το βάρος των δικαιοπολιτικών επιλογών, και φυσικά κρίνεται γι’ αυτές. Η δικαστική εξουσία, όπως και όλοι όσοι ασχολούμαστε με την ερμηνεία του ποινικού δικαίου, είμαστε υποχρεωμένοι, όσο οι επιλογές του νομοθέτη δεν παραβιάζουν το Σύνταγμα, να τις ακολουθούμε, και εφόσον το επιθυμούμε να τοποθετούμαστε δημόσια για τυχόν αλλαγή τους. Δεν επιτρέπεται όμως να παρεισάγουμε την τυχόν αντίθετη άποψή μας στην ερμηνεία του δικαίου, παραβιάζοντας το γράμμα του νόμου.
Η σύμφωνη με τις επιλογές του νομοθέτη προσέγγιση της ασελγούς, κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, και της γενετήσιας, κατά το ισχύον δίκαιο, πράξης έχει προφανώς και πολύ σημαντικές πρακτικές συνέπειες. Έτσι, όχι μόνο αποκλείονται οι θωπείες σε ερωτογόνες περιοχές του σώματος και οι απλές ψαύσεις από την έννοια της γενετήσιας πράξης, αλλά και για την κατάφαση της απόπειρας του βιασμού ή της απόπειρας γενετήσιας πράξης με ανήλικο πρέπει οι σχετικές αξιόποινες συμπεριφορές να αφορούν αποκλειστικά τα γεννητικά όργανα (ή τον πρωκτό) και να συνοδεύονται από έναν δόλο ολοκλήρωσης με πράξεις συνουσίας ή παρά φύση συνεύρεσης.
Πέραν αυτού, η ορθή ερμηνευτικά προσέγγιση της άλλης ασελγούς πράξης και στο προϊσχύσαν δίκαιο, ως πράξης που αφορούσε την παρά φύση συνουσία ή πράξεις ετεροαυνανισμού, για τις οποίες ήταν αδιάφορα τα υποκειμενικά στοιχεία ηδονισμού ή γενετήσιας διέγερσης του δράστη, οδηγεί σε περιπτώσεις διαχρονικού δικαίου αναφορικά με έναν βιασμό, που τελέστηκε π.χ. με εξαναγκασμό σε παρά φύση συνουσία μέσω άμεσης σωματικής βίας, στη διαπίστωση, ότι παλιά και νέα διάταξη είναι κατά τα τυποποιούμενα στοιχεία της πράξης για την συγκεκριμένη περίπτωση ταυτόσημες. Έτσι, η τυχόν ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου σε μια τέτοια περίπτωση θα προκύπτει μόνο από τη σύγκριση των ποινών τους. Βέβαια, έχει υποστηριχθεί ότι η ασελγής πράξη είναι από μια άποψη στενότερη, λόγω του ηδονιστικού σκοπού που πρέπει να την συνοδεύει, και από μια άλλη άποψη ευρύτερη, αφού περιλαμβάνει και πράξεις που προσβάλλουν μόνο την αιδώ και τα ήθη. Η άποψη αυτή δεν είναι κατά την γνώμη μου ορθή, γιατί λαμβάνει ως δεδομένο ότι η έννοια της ασελγούς πράξης κατά τον προϊσχύσαντα ΠΚ οριζόταν με αναφορά στην προσβολή των ηθών, πράγμα που ήταν σαφές ότι ο νομοθέτης αποκήρυξε με την αλλαγή του σχετικού κεφαλαίου ήδη από το 1984, καθώς και ότι απαραίτητο στοιχείο της ήταν ο ηδονιστικός σκοπός ή σκοπός γενετήσιας διέγερσης που σε καμία περίπτωση δεν προέκυπτε από το γράμμα ή από τη λογικοσυστηματική ερμηνεία του άρθρου 336 παρ. 1 πΠΚ. Με άλλα λόγια, η σύγκριση των επιμέρους διαχρονικά συναντώμενων διατάξεων δεν μπορεί να γίνεται στη βάση μιας ερμηνείας τους που παραβιάζει συνταγματικά κατοχυρωμένες αρχές του κράτους δικαίου οι οποίες διέπουν το αξιόποινο, γιατί τότε ο δικαστής δεν περιορίζεται να εφαρμόσει την ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη, αλλά «κατασκευάζει» πρώτα διάταξη, για να τη συγκρίνει στη συνέχεια με άλλη. Ένας τέτοιος δικαστικός ακτιβισμός ενάντια στην προκύπτουσα με σαφήνεια βούληση του νομοθέτη, όπως και αυτός που συναντάται σε αποφάσεις οι οποίες επιμένουν να συνδέουν την γενετήσια πράξη με την αιδώ και τα ήθη ή και ένα υποκειμενικό στοιχείο γενετήσιας διέγερσης ή ηδονισμού, δεν είναι αποδεκτός στο δημοκρατικό κράτος δικαίου.
Σελ. 11813. Η διακεκριμένη κατοχή πορνογραφικού υλικού ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών στην σύγχρονη νομολογία
Η δεύτερη προβληματική που θέτει ένα σημαντικό ζήτημα σεβασμού αρχών του κράτους δικαίου στο πεδίο των εγκλημάτων του 19 κεφαλαίου, είναι αυτή της νομολογιακής αντιμετώπισης της διακεκριμένης κατοχής πορνογραφικού υλικού για το οποίο χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι που δεν συμπλήρωσαν τα δεκαπέντε έτη.
Όπως είναι γνωστό ο νέος ΠΚ διατήρησε δυστυχώς, σε ό,τι αφορά την παιδική πορνογραφία, διατάξεις προβληματικού χαρακτήρα ο οποίος είχε επισημανθεί ήδη υπό το καθεστώς του προϊσχύσαντος ΠΚ. Μεταξύ αυτών των διατάξεων περιλαμβάνεται και η εξομοίωση της ποινικής απαξίας πράξεων απλής κατοχής παιδοπορνογραφικού υλικού με αυτήν της παραγωγής ή διακίνησής του. Στην διακεκριμένη μορφή της παρ. 4 στοιχ. β μάλιστα, και ειδικότερα στην κατοχή πορνογραφικού υλικού για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι που δεν συμπλήρωσαν τα δεκαπέντε έτη, η ποινή για όλες τις σχετικές πράξεις αναβαθμίζεται σε κάθειρξη και χρηματική, ξεκινώντας από τα πέντε έτη στέρησης της ελευθερίας, ενώ στον προϊσχύσαντα ΠΚ ήταν κάθειρξη μέχρι δέκα έτη και χρηματική ποινή 100-500 χιλ. ευρώ.
Το γράμμα της διάταξης, που ορίζει ότι «Οι πράξεις των παρ. 1 και 2 (δηλ. και η απλή κατοχή) τιμωρούνται με κάθειρξη και χρηματική ποινή…β. αν η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται ….με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν είχε συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος….», έγινε δεκτό από την νομολογία ότι επιτρέπει την υπαγωγή και της κατοχής στην διακεκριμένη αυτή περίπτωση, γιατί στις πράξεις των παρ. 1 και 2 που αναφέρει εισαγωγικά η παρ. 4 περιλαμβάνεται και η πράξη της κατοχής. Στην αρεοπαγιτική νομολογία καταγράφηκαν όμως ειδικότερα δύο απόψεις: Η μια άποψη θεωρεί απαραίτητο η κατοχή να συνοδεύεται από περιστάσεις π.χ. επεξεργασίας, διαχείρισης, αξιοποίησης ή συνεργασίας με άλλους χρήστες του διαδικτύου για εμπλουτισμό και βελτίωση του υλικού, που να μπορούν να εκφράσουν και αντικειμενικά μια μορφή κινδύνου για παραπέρα διακίνηση του υλικού και σχετικό δόλο, με αποτέλεσμα να αποκλείονται από την κακουργηματική μορφή πράξεις απλής κατοχής για ίδια αποκλειστικά χρήση (: π.χ. μετά από απόκτηση χωρίς τίμημα, με σποραδικές επισκέψεις σε ιστοσελίδες, ή πράξεις κατοχής χωρίς παραπέρα επεξεργασία και διαχείριση). Μια δεύτερη άποψη υποστηρίζει ότι το γράμμα του νόμου επιτρέπει την αναγωγή σε κακούργημα κάθε κατοχής που αφορά υλικό παιδικής πορνογραφίας για την παραγωγή του οποίου χρησιμοποιήθηκαν ανήλικοι κάτω των δεκαπέντε ετών, χωρίς καμία άλλη προϋπόθεση, εκτός φυσικά από την συνδρομή και του στοιχείου του δόλου για την κατοχή του υλικού παιδικής πορνογραφίας της συγκεκριμένης ταυτότητας, δηλ. τέτοιου που παρήχθη με ανηλίκους ορισμένης ηλικίας.
Στην ιστορική διαδρομή η περιοριστική άποψη για το διακεκριμένο αξιόποινο έτεινε να επικρατήσει στους κόλπους του Αρείου Πάγου. Η οριακή πλειοψηφία (3-2) για το συγκεκριμένο θέμα στην ΑΠ 643/2020 οδήγησε στην Ολομέλεια, η οποία ωστόσο δεν έκρινε τελικά το ζήτημα, καθώς αποφάνθηκε ότι ήταν απαράδεκτη η παραπομπή σ’ αυτήν (ΑΠ (Ολ) 5/2021). Σε συνέχεια της υπόθεσης, και ενώ είχαν μεσολαβήσει το 2021 και το 2022 αποφάσεις του Αρείου Πάγου που δέχτηκαν την αυστηρότερη ερμηνευτική εκδοχή, εκδόθηκε τελικά η ΑΠ 1395/2022 αναφορικά με τον αναιρετικό λόγο για το θέμα που μας απασχολεί στην υπόθεση που είχε αχθεί στην Ολομέλεια. Η ΑΠ 1395/2022 έκανε δεκτά τα εξής:
Στην μείζονα πρότασή της η απόφαση δέχεται ρητά ότι για το αδίκημα της διακεκριμένης κατοχής πορνογραφικού υλικού αρκεί η κατοχή ή απόκτηση του συγκεκριμένου υλικού για ίδια χρήση, αφού και με τις πράξεις αυτές προσβάλλεται η προσωπικότητα και η αξιοπρέπεια των ανηλίκων και η αξιοπρέπεια της παιδικής ηλικίας. Εξάλλου, όπως σημειώνει, με την αναβάθμιση και της απλής κατοχής σε κακούργημα ο νομοθέτης αποσκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, να αποκλείσει κάθε ενασχόληση του δράστη με πορνογραφικό υλικό απεικόνισης ανηλίκων νεότερων των δεκαπέντε ετών. Έτσι, μόνη προϋπόθεση του κακουργήματος γίνεται, κατά τη μείζονα σκέψη της συγκεκριμένης απόφασης, το πορνογραφικό υλικό που έχει στην κατοχή του ο δράστης, φυσικά επικαλύπτοντας την πράξη του σε σχέση με αυτό με δόλο. Κατά τον υπαγωγικό συλλογισμό της όμως για την συγκεκριμένη περίπτωση, και ελέγχοντας την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή του νόμου, καθώς και την αιτιολογία της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας, ο ΑΠ σημείωσε ότι από τα όσα έγιναν δεκτά από την απόφαση του δικαστηρίου της ουσίας προκύπτουν ικανά στοιχεία διαχείρισης και αξιοποίησης του ένδικου υλικού εκ μέρους του αναιρεσείοντος, με βάση τα οποία ανακύπτει κίνδυνος διάδοσης ή μετάδοσης αυτού σε τρίτους, και ειδικότερα ότι «με βάση το πραγματικό υλικό που έγινε δεκτό είναι δυνατό να δρομολογηθεί κατάσταση κινδύνου τέτοιας διάδοσης (: ενόψει της πληθώρας των αρχείων, της ύπαρξης λογισμικού ανταλλαγής αρχείων κ.ά.). Έτσι, κρίθηκε ότι οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης καλύπτουν όλη την απαξία της συγκεκριμένης πράξης σε βαθμό κακουργήματος.
Αναφορικά με την πιο πάνω υπόθεση αξίζει, βέβαια, να τονιστεί πρώτα απ’ όλα ότι μετά το απαράδεκτο της παραπομπής στην Ολομέλεια δεν υπήρχε περιθώριο νέας κρίσης της ίδιας υπόθεσης από τον ΑΠ. Σε ισχύ παρέμενε η κρίση της ΑΠ 643/2020, με την πλειοψηφική άποψη αυτής να τάσσεται υπέρ της συσταλτικής ερμηνείας του αξιοποίνου για την διακεκριμένη κατοχή του άρθρου 348Α παρ. 4 στοιχ. β΄ ΠΚ. Και τούτο γιατί η ΑΠ 643/2020 που παρέπεμψε στην Ολομέλεια δεν εξαφανίστηκε ούτε τέθηκε από την Ολομέλεια ζήτημα που μπορούσε να υπαχθεί στην αναιρετική διαδικασία, στο μέτρο που αυτή δεν διέκρινε να υπάρχει διαφορά μιας ψήφου επί νομικού ζητήματος. Συνεπώς, ο ΑΠ υπερέβη στην συγκεκριμένη περί
Σελ. 1182πτωση την εξουσία του επανακρίνοντας το νομικό θέμα επί του οποίου είχε ήδη εκφραστεί, προσβάλλοντας ουσιαστικά δεδικασμένο δικής του απόφασης.
Ακόμη όμως και αν θεωρηθεί ότι ήταν ορθή η επανάκριση της υπόθεσης από τον ΑΠ, ακόμη και αν επίσης ξεπεράσει κανείς τις όποιες αμφιβολίες μπορεί να διατυπωθούν ως προς το αν τα πραγματικά δεδομένα της συγκεκριμένης περίπτωσης θεμελίωναν πράγματι έναν κίνδυνο παραπέρα διάδοσης του παιδοπορνογραφικού υλικού, σημαντικό παραμένει πάντως ότι με την πιο πάνω θέση του Ακυρωτικού στην ΑΠ 1395/2022 το θέμα της ορθής ερμηνείας και εφαρμογής του νόμου στο ζήτημα που μας απασχολεί μένει στην ουσία του ανοιχτό. Και τούτο γιατί μπορεί η μείζων σκέψη της ΑΠ 1395/2022 να αρκείται για την αναγωγή σε κακούργημα στην κατοχή πορνογραφικού υλικού συγκεκριμένης ταυτότητας, στον υπαγωγικό της συλλογισμό αξιοποιεί όμως για την κατάφαση του κακουργήματος και την αιτιολογία αυτής επιπρόσθετες περιστάσεις που πρέπει να προσδίδουν ειδικότερα χαρακτηριστικά στην πράξη κατοχής. Και ορθά, γιατί το ερώτημα που ανακύπτει, αν κάνει κανείς δεκτή τη θέση της απροϋπόθετης υπαγωγής της κατοχής πορνογραφικού υλικού στην διακεκριμένη περίπτωση, είναι αν μπορεί να εξευρεθεί ένα plus απαξίας για κάθε άλλη από τις αναφερόμενες στις παρ. 1 και 2 πράξεις, και ειδικότερα στην περίπτωση που εξετάζουμε για την κατοχή, όταν το κατεχόμενο πορνογραφικό υλικό παρήχθη με την χρησιμοποίηση ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών. Χωρίς κάποια επιπρόσθετη απαξία που να μπορεί να αποδοθεί ειδικά στην πράξη του κατέχοντος, και όχι άλλου προσώπου, για το συγκεκριμένο υλικό, δεν μπορεί να δικαιολογηθεί η θεμελίωση της διακεκριμένης μορφής, η οποία καλύπτει μάλιστα σήμερα όλο το εύρος της πρόσκαιρης κάθειρξης. Η πράξη της κατοχής γενικότερα ακολουθεί την παραγωγή του υλικού, και δεν είναι πράξη που από μόνη της μπορεί να συμβάλλει στην προώθηση του ήδη παραχθέντος πορνογραφικού υλικού. Για να έχει, λοιπόν, κάποια αναφορά ουσιαστικής απαξίας σε σχέση με το προστατευόμενο έννομο αγαθό της ανηλικότητας (είτε καθιστώντας εφικτή την παραπέρα προσβολή των ανηλίκων που χρησιμοποιήθηκαν για την παραγωγή του υλικού, είτε δημιουργώντας μια μορφή κινδύνου για πρόσβαση άλλων ανηλίκων στο υλικό αυτό) ή ακόμη και της γενετήσιας αξιοπρέπειας των ανηλίκων, πρέπει να συνοδεύεται από ιδιαίτερες περιστάσεις, όπως π.χ. περιστάσεις κινδύνου ανεύρεσης του υλικού, συνθήκες επεξεργασίας, αξιοποίησης ή ακόμη διάδοσης του υλικού, οι οποίες να μπορούν να εκφράσουν και έναν σύστοιχο δόλο διάδοσης. Αν αυτές δεν υπάρχουν, η πράξη της κατοχής καθεαυτήν δεν μπορεί να συσχετιστεί απαξιολογικά με μια παραγωγή πορνογραφικού υλικού που προσέβαλε την πρώιμη ανηλικότητα των προσώπων τα οποία χρησιμοποιήθηκαν γι’ αυτό, ώστε η αυξημένη απαξία από την συγκεκριμένη προσβολή να συνδεθεί και με τον δράστη της κατοχής. Με άλλα λόγια, μόνο τότε η πράξη της κατοχής καθεαυτήν μπορεί να μετάσχει σε μια αυξημένη απαξία για το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό της ανηλικότητας στην ειδικότερη διάστασή του που μας αφορά εδώ, όταν μπορεί να εκφράσει και η ίδια μια κάποια μορφή κινδύνου προσβολής που να μπορεί να συσχετισθεί με το συγκεκριμένο υλικό. Γι’ αυτό και ορθά η νομολογία του Αρείου Πάγου με μια σειρά αποφάσεων είχε δεχτεί πώς η προμήθεια ή κατοχή για ίδια αποκλειστικά χρήση δεν μπορεί να εμπίπτει στην διακεκριμένη μορφή του άρθρου 348Α παρ. 4 στοιχ. β΄ ΠΚ.
Το ζήτημα που τίθεται σε μια τέτοια περίπτωση, στην οποία το γράμμα του νόμου θεωρείται ότι επιτρέπει χωρίς άλλη προϋπόθεση το επιβαρυμένο αξιόποινο, είναι αν ο δικαστής ερμηνεύοντας μια διακεκριμένη περίπτωση αδικήματος υποχρεούται να ανεύρει στην υπαγόμενη σ’ αυτήν συγκεκριμένη περίπτωση ένα plus απαξίας που θεμελιώνει το διακεκριμένο αξιόποινο και να το αιτιολογήσει. Η απάντηση είναι απερίφραστα θετική. Τούτο επιβάλλεται στο ποινικό δίκαιο από την απόδοση προσωπικής ευθύνης στον τιμωρούμενο πολίτη για την πράξη του με βάση την αρχή της ενοχής (άρθρο 2 Σ) αλλά και την καθολικά αναγνωρισμένη και συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας μεταξύ εγκλήματος και ποινής (άρθρο 25 Σ). Την αναλογικότητα μάλιστα είναι υποχρεωμένος να την υπηρετήσει όχι μόνο ο νομοθέτης αλλά και ο δικαστής, στον οποίο έχει ανατεθεί κατά διάχυτο τρόπο ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων (άρθρο 94 παρ. 3 Συντ). Έτσι, όταν τίθεται ζήτημα προφανούς δυσαναλογίας της απειλούμενης ποινής με την περιγραφόμενη πράξη, όπως συμβαίνει στην περίπτωση της απλής κατοχής για αποκλειστικά ίδια χρήση πορνογραφικού υλικού ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε ετών (π.χ. με δωρεάν ανεύρεση στο διαδίκτυο), τότε είναι υποχρεωμένος ο δικαστής να συστείλει ερμηνευτικά το αξιόποινο, με τον τρόπο που το έκαναν μέχρι την στροφή της νομολογίας το 2021 οι αποφάσεις του Αρείου Πάγου, αποκαθιστώντας ερμηνευτικά τον σεβασμό στην αρχή της αναλογικότητας. Τούτη η συστολή είναι μάλιστα και δογματικά επιβλεβλημένη, γιατί κανείς δεν μπορεί να τιμωρείται παρά για όσα μπορεί να επιφέρει στα έννομα αγαθά η δική του αποκλειστικά πράξη.

Σελ. 11834. Επίλογος
Κλείνοντας αξίζει να τονιστεί ακόμη το εξής: η νομολογία δεν επιτρέπεται να ακυρώνει τον νομοθέτη, ιδίως όταν αυτός έρχεται να υπηρετήσει το κράτος δικαίου στο πεδίο της ποινικής καταστολής συμβάλλοντας στην υποστήριξη της αρχής της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου, όπως αυτό συνέβη στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας με τον νομοθετικό ορισμό της γενετήσιας πράξης. Δεν είναι ανεκτό σ’ ένα δημοκρατικό κράτος δικαίου η νομολογία, με υπολανθάνοντα τρόπο, να επιλέγει η ίδια ως προστατευόμενο έννομο αγαθό εκείνο που απέρριψε με τις επιλογές του ο νομοθέτης. Από την άλλη πλευρά, η νομολογία επιβάλλεται, μέσω του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, να υπηρετεί τις αρχές του κράτους δικαίου και όταν ο νομοθέτης δεν το έχει καταφέρει, όπως δείχνουν επίκαιρα -και μη- παραδείγματα μιας άκριτης αυστηροποίησης της ποινικής καταστολής. Μόνο μια ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου που είναι συστηματικά προσανατολισμένη στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων και στον σεβασμό των αρχών του κράτους δικαίου, μπορεί να εξασφαλίσει την ισορροπία που πρέπει να επιτυγχάνει το ποινικό δίκαιο μεταξύ προστασίας των εννόμων αγαθών και εγγύησης των ελευθεριών του πολίτη. Αυτό δεν αποτελεί μόνο αναγνώριση ενός πολύ σημαντικού ρόλου αλλά και ευθύνη που πρέπει να γίνεται πράξη στην καθημερινότητα απονομής της ποινικής δικαιοσύνης.