Η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών ή των δεδομένων θέσης και κίνησης αυτών

1. Πρόλογος
Το απόρρητο των επικοινωνιών αποτελεί έναν ακόμη κρίκο στη μακρά αλυσίδα των θεσμοθετημένων ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία περιβάλλονται από Συνταγματικές εγγυήσεις. Η ιδιαιτερότητά του συνίσταται στο γεγονός ότι ευρίσκεται στο μεταίχμιο πλειόνων προσωπικών ελευθερίων, με τις οποίες οσμώνεται, συνδιαμορφώνοντας εφαπτόμενα κανονιστικά πεδία. Ειδικότερα, πρώτον συναρθρώνεται άμεσα με την προστασία της ιδιωτικής ζωής του ατόμου, ως μια μορφή οιονεί προέκτασης του ασύλου της κατοικίας, δεύτερον θωρακίζει την ελευθερία του στοχασμού και τέλος διατηρεί στενό δεσμό με το δικαίωμα της ιδιοκτησίας. Το εύρος της παρεχόμενης από το Σύνταγμα προστασίας μεταβάλλεται σε διαχρονικό επίπεδο, αφού το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «επικοινωνία» καθορίζεται από τις τεχνολογικές εξελίξεις. Η μετουσίωση της παραδοσιακής συλλογικής πραγματικότητας σε μια θαλερή «κοινωνία της πληροφορίας» συνιστά ένα όραμα του συνταγματικού νομοθέτη, το οποίο θα οδηγήσει στην ανάδειξη της δημόσιας σφαίρας. Το διαδίκτυο, βασικός πυλώνας της τελευταίας, συμβάλλει στην εμφάνιση νεοπαγών μορφών διαδραστικής επικοινωνίας, προσφέροντας τα ανάλογα οφέλη στους χρήστες. Είναι προφανές ότι τίθεται, πλέον, μετ’ επιτάσεως το θέμα της επέκτασης του προστατευτικού πλαισίου στις καινοφανείς μεθόδους ανταλλαγής πληροφοριών και διαδικτυακής ανταπόκρισης. Οι εξελίξεις στο πεδίο των δημόσιων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, οι οποίες αντικαθιστούν τη μεταφορά σημάτων με διακινούμενα μέσω του διαδικτύου πακέτα δεδομένων, θέτουν εκποδών την έννοια της τηλεφωνίας και θολώνουν τα όρια μεταξύ εσωτερικών και εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας. Η παρούσα μελέτη επικεντρώνεται στην επιφύλαξη υπέρ του κοινού νομοθέτη, θεσμοθετηθείσα ως περιορισμός του επίμαχου ατομικού δικαιώματος του άρθρου 19 του Συντάγματος και ειδικότερα στην ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου της τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης για τη διακρίβωση εγκλημάτων, χωρίς όμως να παραλείπεται και μια προσέγγιση των νέων διατάξεων (ν. 5002/2022), αφορούσες την άρση του απορρήτου σε περιπτώσεις εθνικής ασφάλειας. Τέλος, χρήζει επισήμανσης ότι στα πλαίσια που παρόντος πονήματος, λαμβάνεται υπόψη η δευτερογενής ενωσιακή νομοθεσία (2002/58/ΕΚ) καθώς και η πρόταση του Κανονισμού Ε-Privacy.
2. Θεωρητικά προλεγόμενα
Από τη διατύπωση του άρθρου 19 του Συντάγματος προκύπτει αβίαστα ο διαχρονικός του χαρακτήρας, αφού η σχετική πρόβλεψη για την προστασία του απορρήτου των επιστολών παραπέμπει σε προηγούμενες περιόδους, όπου η λειτουργική σημασία του ανωτέρω διαύλου επικοινωνίας στην απρόσκοπτη ανταλλαγή ιδεών μεταξύ των κοινωνών ήταν βαρύνουσα. Επί του παρόντος, οι έγχαρτες επιστολές έχουν αντικατασταθεί εν πολλοίς με άλλες μεθόδους μετάδοσης μηνυμάτων, με κυρίαρχη την τηλεπικοινωνιακή οδό. Η μετεξέλιξη του χώρου των ανταποκρίσεων συνοδεύεται και από τις ανάλογες νομοθετικές πρωτοβουλίες, οι οποίες από τη μια πλευρά κατοχυρώνουν τους φορείς του δικαιώματος, αλλά από την άλλη προσφέρουν τα απαραίτητα εφόδια στα κρατικά όργανα, για να εκπληρώσουν τις συνταγματικές υποχρεώσεις τους.
Το αντικείμενο προστασίας του άρθρου 19 του Συντάγματος διαρθρώνεται σε δύο επιμέρους συνιστώσες και ειδικότερα στην ελευθερία ανταπόκρισης ή επικοινωνίας και στη διατήρηση του απορρήτου, υπό τον όρο ότι οι συμμετέχοντες επι
Σελ. 1199 διώκουν να διατηρήσουν τη μυστικότητα των επαφών τους. Ειδικότερα, το δεύτερο δικαίωμα αποτελεί προέκταση του αντίστοιχου της προσωπικής ελευθερίας, θωρακίζοντας την επικοινωνία σε οικειότητα, σε αντιδιαστολή με ό,τι προβλέπεται στο άρθρο 14 του Συντάγματος. Η πληροφοριακή αυτοδιάθεση και ο σεβασμός της ιδιωτικής ζωής του πολίτη τίθενται στο προσκήνιο, αφού άλλως οι οντότητες θα αποσύρονταν από τον κοινωνικό βίο, ενώ θα αιωρούνταν, πάντοτε, ως δαμόκλειος σπάθη τα εκφραζόμενα εντός του πλαισίου της ιδιωτικής επικοινωνίας άστοχα σχόλια. Φορείς του δικαιώματος είναι όλα τα υποκείμενα δικαίου (φυσικά ή νομικά πρόσωπα), ενώ ο τόπος διεξαγωγής της επικοινωνίας καθίσταται αδιάφορο αξιολογικό μέγεθος για την έκταση της παρεχόμενης από το Σύνταγμα προστασίας. Μάλιστα, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, η κράτηση σε σωφρονιστικό ίδρυμα δεν απονευρώνει το δικαίωμα επικοινωνίας των στερούμενων την προσωπική τους ελευθερία προσώπων μέσω αλληλογραφίας ή άλλων πρόσφορων τρόπων. Αφορμή δοθείσης από την ανωτέρω παρατήρηση προσήκει μνείας το γεγονός ότι η κατοχύρωση του απορρήτου των επικοινωνιών δεν περιορίζεται μόνο στα πλαίσια της εθνικής δικαιοταξίας. Το απαραβίαστο των ανταποκρίσεων περιλαμβάνεται στο άρθρο 17 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. αλλά και στο αντίστοιχο άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, το οποίο προασπίζει την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή των κοινωνών. Από μια συγκριτική εξέταση των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει αναμφίλεκτα ότι ο ημεδαπός ανώτατος πολιτειακός χάρτης είναι ευνοϊκότερος για τους φορείς του εν λόγω δικαιώματος σε σχέση με τις διεθνείς επιταγές. Η φαινομενική αυτή «αντινομία» επιλύεται με βάση την ιεραρχική θέση των κανόνων δικαίου αλλά και την αρχή της επικουρικότητας. Εν προκειμένω, τα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται με το ελληνικό Σύνταγμα δεν υποχωρούν έναντι του Ευρωπαϊκού Δικαίου, κάτι που συνάδει με το άρθρο 53 της ΕΣΔΑ.
3. Αντικείμενο προστασίας - Δεδομένα θέσης και κίνησης
Η έκταση του απορρήτου συνιστά ένα αμφιλεγόμενο ζήτημα προσώρας. Ειδικότερα, ο σχετικός προβληματισμός περιστρέφεται γύρω από τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας, στα οποία περιλαμβάνονται τα δεδομένα θέσης και κίνησης. Σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3471/2006 (με το οποίο ενσωματώνεται στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 2002/58/ΕΚ) ως δεδομένα θέσης αντιμετωπίζονται οι πληροφορίες που υποβάλλονται σε επεξεργασία σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών, υποδεικνύουσες τη γεωγραφική θέση του τερματικού εξοπλισμού του χρήστη. Αντίθετα, στην κατηγορία των δεδομένων κίνησης περιλαμβάνονται όσα υποβάλλονται σε επεξεργασία για τους σκοπούς της διαβίβασης μιας επικοινωνίας σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή της χρέωσής της. Ορισμένα από αυτά είναι ο αριθμός, η διεύθυνση και η ταυτότητα της σύνδεσης, η ώρα έναρξης ή λήξης της επικοινωνίας, τα δεδομένα θέσης κ.λπ.
Κατά την πρώτη θεώρηση το απόρρητο της επικοινωνίας αφορά μόνο το περιεχόμενο των ανταποκρίσεων και όχι τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Η ανωτέρω θέση εδράζεται στις γνωμοδοτήσεις του Εισαγγελέα του ΑΠ 9/2009 και 12/2009, αρυόμενη επιχειρήματα α. από την εικαζόμενη έλλειψη συναίνεσης για τη διατήρηση του απορρήτου από το μέρος που θίγεται από την άδικη πράξη (π.χ. εξυβριζόμενος), β. από την ενδεχόμενη παραβίαση του άρθρου 20 του Συντάγματος και γ. από την παραβίαση του άρθρου 25 του Συντάγματος. Η εν λόγω προσέγγιση (κρατούσα στη νομολογία) παρουσιάζει σοβαρές δογματικές αστοχίες και δομικές αδυναμίες:
Α. Δεν διαλαμβάνεται στις σχετικές γνωμοδοτήσεις του ΑΠ οποιοδήποτε επιχείρημα που να συντείνει στην αποδοχή του ισχυρισμού ότι το ΠΔ 47/2005 (με το οποίο προστατεύονται οι επικοινωνίες μέσω internet και τα εξωτερικά στοιχεία των ανταποκρίσεων) έρχεται σε αντίθεση με το Σύνταγμα (άρθρο 19). Μάλιστα δημιουργεί εντύπωση το γεγονός πως ουσιαστικά υποκρύπτεται η θέση ότι η διεύρυνση της προστασίας ενός ατομικού δικαιώματος οδηγεί στην απονεύρωση μιας διάταξης που κινείται ομόρροπα. Το φιλελεύθερο ημεδαπό Σύνταγμα έχει υιοθετήσει το τεκμήριο υπέρ των ατομικών δικαιωμάτων (όλα επιτρέπονται εφόσον δεν υφίσταται ρητός απαγορευτικός κανόνας). Η ανωτέρω λογική διαφεύγει της προσοχής των συντακτών των γνωμοδοτήσεων.
Β. Το Σύνταγμα δεν προβαίνει σε διαχωρισμό μεταξύ της επικοινωνίας και του περιεχομένου της, κάτι που οδηγεί στο ακριβώς αντίθετο συμπέρασμα από αυτό που καταλήγουν οι ανωτέρω Εισαγγελείς του ΑΠ.
Γ. Το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «επικοινωνία» αναπτύσσεται με ενάργεια στο άρθρο 2 παρ. 5 του ν. 3471/2006 (ο οποίος θα αντικατασταθεί σύντομα με τον Κανονισμό E-Privacy). Σύμφωνα με τον νόμο, ως επικοινωνία νοείται
Σελ. 1200κάθε πληροφορία που ανταλλάσσεται ή διαβιβάζεται μεταξύ ενός πεπερασμένου αριθμού μερών, μέσω μιας διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Δεν περιλαμβάνονται πληροφορίες που διαβιβάζονται ως τμήμα ραδιοτηλεοπτικών υπηρεσιών στο κοινό μέσω δικτύου ηλεκτρονικών επικοινωνιών, εκτός από τις περιπτώσεις κατά τις οποίες οι πληροφορίες μπορούν να αφορούν αναγνωρίσιμο συνδρομητή ή χρήστη που τις λαμβάνει (βλ. και 629α/630α/631α/2004 Κανονισμούς ΑΔΑΕ, ΦΕΚ Β΄ 87/26.1.2005).
Συνεπώς ο ίδιος ο νομοθέτης, συμμορφούμενος με τις ευρωπαϊκές επιταγές, προχώρησε στην αυθεντική διάγνωση του περιεχομένου της έννοιας, στην οποία περιλαμβάνονται τα επίμαχα στοιχεία, ενώ το ΠΔ 47/2005 αποτυπώνει τις κρατούσες κανονιστικές επιλογές, αναπαράγοντας τα όσα έχουν θεσμοθετηθεί σε έτερα κείμενα.
Δ. Το ΣτΕ, με την με αριθμό 28/2005 Γνωμοδότησή του, έκρινε ότι το ΠΔ δεν πάσχει από αντισυνταγματικότητα, ενώ ούτε και στη με αριθμό 6/2008 Γνωμοδότηση του Αντεισαγγελέα του ΑΠ κ. Καρούτσου έχουν τεθεί ανάλογοι προβληματισμοί.
Ε. Η συμπερίληψη των εξωτερικών δεδομένων στο απόρρητο των επικοινωνιών συνάδει με τις αποφάσεις των Διεθνών Δικαστηρίων. Ειδικότερα, στην απόφαση Malone κατά HB (παράγραφο 84) κρίθηκε ότι οι τηλεφωνικοί αριθμοί κλήσης και τα αρχεία καταγραφών εμπεριέχονται στην έννοια της τηλεφωνικής επικοινωνίας και προστατεύονται από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. Ομόρροπα κινήθηκε το ανωτέρω δικαστήριο (ΕΔΔΑ) στην υπόθεση Copland κατά HB, ενώ στην υπόθεση Tele2 Sverige AC (C-203/2015), το ΔΕΕ αποφάσισε ότι αντιβαίνει προς το κοινοτικό δίκαιο κάθε εθνική ρύθμιση, η οποία προβλέπει γενική και χωρίς διάκριση διατήρηση του συνόλου των δεδομένων κίνησης και των δεδομένων θέσης όλων των συνδρομητών και των εγγεγραμμένων χρηστών, δεχόμενο εμμέσως ότι τα επίμαχα δεδομένα προστατεύονται από την Οδηγία 2002/58. Τέλος, χρήζει μνείας η απόφαση του ΔΕΕ με αριθμό C-623/2017, σύμφωνα με την οποία (παρ. 60-61) η διατήρηση των δεδομένων κίνησης και θέσης, όπως και η διαβίβασή τους σε τρίτους προσβάλλει τα δικαιώματα που προβλέπονται στα άρθρα 7 και 8 του Χάρτη, δηλαδή της ιδιωτικότητας, της προστασίας των προσωπικών δεδομένων και της ελευθερίας έκφρασης.
ΣT. Το επιχείρημα για την έλλειψη συναίνεσης από την πλευρά του «παθόντος» στη διατήρηση του απορρήτου είναι διάτρητο, αφού εάν δεν προστατεύεται το μονοδιάστατο εγκληματικό περιεχόμενο της ανταπόκρισης, τότε δεν κατοχυρώνεται και το διμερές, οδηγώντας στην πλήρη απονεύρωση του άρθρου 19 του Συντάγματος και των εκτελεστικών νόμων.
Το ίδιο το Σύνταγμα επιτρέπει την άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (συνεπώς υφίσταται η σχετική κανονιστική πρόνοια), με βάση τις προϋποθέσεις που θεσμοθετεί ο κοινός νομοθέτης. Εν προκειμένω, ισχύει ο νόμος 5002/2022, ο οποίος διαμορφώνει το σχετικό πλαίσιο, μέσα στο οποίο θα κινηθούν οι διωκτικές αρχές. Μάλιστα, στο άρθρο 4 και 6 του ν. 5002/2022 αποτυπώνεται ρητά ότι η απόφαση του αρμοδίου οργάνου που επιβάλλει την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών περιλαμβάνει «το αντικείμενο της άρσης, δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας ή το περιεχόμενο αυτής», πράγμα που σημαίνει ότι δεν τίθεται αμφιβολία, σχετικά με το εάν τα επίμαχα δεδομένα εντάσσονται στο απόρρητο.
Ζ. Το άρθρο 20 του Συντάγματος περιφρουρεί το δικαίωμα δικαστικής ακρόασης των πολιτών, το οποίο ασκείται, όμως, σύμφωνα με τους κανόνες που θέτει ο κοινός νομοθέτης. Εν προκειμένω, επιτρέπεται η αξιοποίηση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στα ποινικά δικαστήρια, εφόσον τηρηθούν οι σχετικές κανονιστικές προϋποθέσεις. Συνεπώς, ο συνταγματικός νομοθέτης έχει προβεί στις σχετικές σταθμίσεις, οι οποίες θα πρέπει να τύχουν του ανάλογου σεβασμού. Άλλωστε δεν υφίστανται «αντισυνταγματικές» διατάξεις εντός του Συντάγματος και η κάθε φαινομενική ή πραγματική σύγκρουση επιλύεται μέσω της αναζήτησης μιας ερμηνείας που θα εξασφαλίζει τη βέλτιστη εφαρμογή των δύο «αντιπαρατιθέμενων» συνταγματικών επιταγών.
Όπως η άρση του απορρήτου επιτρέπεται μόνο για συγκεκριμένα σοβαρά αδικήματα (τα οποία καθορίζονται στον εκτελεστικό νόμο του Συντάγματος), έτσι και ο προσδιορισμός της έννοιας «επικοινωνία» επαφίεται στον κοινό νομοθέτη, ο οποίος, λαμβάνοντας υπόψη τη γραμματική ερμηνεία του Ανώτατου Πολιτειακού Χάρτη αλλά και τις τεχνολογικές εξελίξεις, προσδιορίζει το ακριβές της περιεχόμενο. Εφόσον ο Συνταγματικός νομοθέτης οριοθετεί τη δράση των αρχών, έχοντας πλήρη επίγνωση των συνεπειών που θα επέλθουν κατά την πρακτική εφαρμογή του άρθρου 20 του Συντάγματος (οι οποίες αποτυπώνονται με ενάργεια στο άρθρο 19 παρ. 3 του Συντάγματος), οι σχετικές ρυθμίσεις αποτελούν θεμιτό περιορισμό του δικαιώματος δικαστικής ακρόασης.
Παρεμπιπτόντως, το άρθρο 19 παρ. 3 του Συντάγματος εισάγει την απόλυτη δικονομική απαγόρευση χρήσης των παρανόμων κτηθέντων αποδεικτικών μέσων κατά παράβαση των άρθρων 19, 9 και 9Α του Συντάγματος, αναβαθμίζοντας θεσμικά στο ανώτατο κανονιστικό επίπεδο τη λογική που υποκρύπτεται πίσω από το άρθρο 177 παρ. 2 του ΚΠΔ. Άξιο, μάλιστα, λόγου είναι το γεγονός ότι η ημεδαπή έννομη τάξη (τουλάχιστον στο πεδίο των διακηρύξεων) υπερακοντίζει τις θέσεις του ΕΔΔΑ κατά την ερμηνεία του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, δομώντας ένα αυστηρό δίκαιο αποδείξεως που ενδεχομένως να προκαλεί δυσφορικά φαινόμενα κατά τη λειτουργία του συστήματος απονομής της δικαιοσύνης.
Σελ. 1201 Γι’ αυτό το λόγο υποστηρίζεται ότι ο Συνταγματικός νομοθέτης δεν επιζητούσε να θεσπίσει την απόλυτη απαγόρευση της χρήσης των επίμαχων αποδεικτικών μέσων, μια θέση που οδηγεί στο συμπέρασμα ότι τα δικαιοδοτικά όργανα θα σταθμίσουν in concreto το αν θα επιβληθούν περιορισμοί στο δικαίωμα απόδειξης, εφαρμόζοντας την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 Συντάγματος).

Προς την ίδια κατεύθυνση κινείται, εσχάτως, και η νομολογία. Ειδικότερα, με την ΟλΑΠ 1/2017 (πολιτικό Τμήμα) κρίθηκε ότι το αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο διαθέτει τη διακριτική ευχέρεια να αξιολογήσει το εάν ένα παράνομο αποδεικτικό μέσο δύναται να καταστεί αντικείμενο αξιοποίησης σε μια πολιτική δίκη, με βάση την αρχή της αναλογικότητας, παρακάμπτοντας τους περιορισμούς του άρθρου 19 του Συντάγματος. Αντίστοιχα, ο ΑΠ με μια ακόμη πιο πρόσφατη απόφασή του, (991/2018), υποστήριξε ότι είναι νόμιμη η εξέταση πρώην συνηγόρου ως μάρτυρα κατηγορίας σε υπόθεση πρώην εντολέα του, δεχόμενος ότι «Η δικαστική αξιολόγηση και στάθμιση για τη συνδρομή ή μη στη συγκεκριμένη περίπτωση δικονομικής κατάστασης ανάγκης, που δικαιολογεί, κατ’ εξαίρεση, τη χρήση αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν παράνομα, λόγω προσβολής της ανθρώπινης αξίας σε περίπτωση μη χρησιμοποίησης τους, πρέπει να γίνεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας, η οποία καθιερώνεται ρητά με τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος, και την οποία οφείλει να σέβεται κάθε περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων είτε προβλέπεται απευθείας από το Σύνταγμα, είτε προβλέπεται από νόμο, υπέρ του οποίου υπάρχει συνταγματική επιφύλαξη» και έτσι αξιοποίησε τις καταθέσεις των μαρτύρων δεχόμενο ότι «Περαιτέρω, τα κατατιθέμενα από τον εν λόγω μάρτυρα, είναι σαφές ότι θα συνεκτιμηθούν και από τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία, κατά τη διερεύνηση της υπόθεσης, χωρίς να προκύπτει ακυρότητα κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 εδ. δ΄ ΚΠΔ, αλλ’ ούτε και παράβαση υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, δεδομένου ότι δεν καταλύεται το θεμελιώδες δικαίωμα στην αυτοπροστασία του κατηγορουμένου, κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 και 5 του Συντάγματος, ούτε τίθεται ζήτημα απαγορευμένης αυτοενοχοποίησής του, αφού προέχει το δημόσιο συμφέρον».
Επίσης, το ζήτημα επανατέθηκε με την με αριθμό 14/2020 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του ΑΠ σύμφωνα με την οποία «…Όμως η δικονομική αξιοποίηση παράνομων αποδεικτικών μέσων θα κριθεί σε συνταγματικό επίπεδο, αφού τυπικός νόμος δεν μπορεί να κατισχύσει του Συντάγματος (Α. Ζύγουρας, Αντ/λέας Αρείου Πάγου, Η δικονομική αξιοποίησης υπό των ιδιωτών των παρανόμων αποδεικτικών μέσων μετά την τελευταία νομοθετική μεταβολή ΠοινΧρ 2008, 1013. Αυτό έγινε δεκτό από τον Άρειο Πάγο με την 1/2001 απόφαση της Ολομέλειας (ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) κατά τον οποίο επιβάλλεται η ad hοc στάθμιση των συγκρουόμενων ατομικών δικαιωμάτων με γνώμονα τη βέλτιστη δυνατή συνύπαρξή τους……..Ειδικότερα από τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 2, 19 παρ. 1 και 3 και 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Σ. προκύπτει ότι ο κανόνας της απαγόρευσης της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων που θεσπίζεται από τη διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 του Σ κάμπτεται σε εξαιρετικές περιπτώσεις όχι μόνο υπέρ αλλά και κατά του κατηγορουμένου…. Η χρήση των αποδεικτικών μέσων που ελήφθησαν κατόπιν βασανιστηρίων αποκλείεται κατ’ απόλυτο τρόπο ως μέσο αναζήτησης της αλήθειας, αφού τα βασανιστήρια αναιρούν την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου. Η έλλογη αξιοποίηση όμως άλλων αποδεικτικών μέσων παρανόμως κτηθέντων όπως λ.χ. με παραβίαση του ιδιωτικού απορρήτου κ.λπ. είτε υπέρ είτε κατά του κατηγορουμένου, εξασφαλίζει την ισορροπία στο σύστημα προστασίας αξιών κατά την αποδεικτική διαδικασία σύμφωνα με την βαθύτερη λογική του δικαίου, η οποία στηρίζεται στη στάθμιση των εννόμων αγαθών και συμφερόντων και στη σύμμετρη κατ’ αναλογία διαφύλαξή τους……».
Σε κάθε περίπτωση, κατά την ορθότερη άποψη, νόμιμα αξιοποιείται υπέρ του κατηγορούμενου, το «παρανόμως» αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο, όταν λαμβανομένης υπόψη της βαρύτητας του εγκλήματος για το οποίο κατηγορείται, αυτό είναι αναγκαίο και πρόσφορο για την απόδειξη της αθωότητάς του, αφού συντρέχει έτσι και αλλιώς κατάσταση ανάγκης (ή και άμυνα), η οποία αποκαθαίρει τo στοιχείο της παρανομίας από την κτήση και περαιτέρω αξιοποίηση του αποδεικτικού υλικού, αποκλείοντας την εφαρμογή του άρθρου 177 του ΚΠΔ. Επίσης, το ανωτέρω ζήτημα παραμένει ανοικτό, και όταν το παρανόμως αποκτηθέν αποδεικτικό μέσο συνιστά το μοναδικό στοιχείο, με το οποίο το θύμα δύναται να στηρίξει την καταγγελία του.
Ζ. Η επίκληση του άρθρου 25 του Συντάγματος, ιδίως από τα κρατικά όργανα, για να «καλύψουν» την παραβίαση της εν λόγω νομοθεσίας δεν αποτελεί μια δικαιοκρατικά ορθή επιλογή. Πρώτον, στις σχετικές γνωμοδοτήσεις δεν περιγράφονται οι όροι υπό τους οποίους η αρχή της αναλογικότητας τυγχάνει εφαρμογής, αφού από την ανάγνωση των γνωμοδοτήσεων προκύπτει μια γενική και χωρίς περιορισμούς δυνατότητα των ανακριτικών αρχών να παραβιάζουν το Σύνταγμα. Δεύτερον, το άρθρο 25 του Συντάγματος επιβάλλει περιορισμούς στους περιορισμούς των ατομικών ελευθεριών, δηλαδή κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά δικαιώματα, κινούμενο στην ακριβώς αντίθεση κατεύθυνση σε σχέση με όσα πρεσβεύουν οι Εισαγγελείς και τρίτον δεν φαίνεται να υφίσταται πεδίο εφαρμογής του σχετικού άρθρου, αφού προβλέπεται από το νόμο διαδικασία άρσης του απορρήτου και για τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, δηλαδή το «μέτρο» που προτείνεται μέσω των γνωμοδοτήσεων, έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της αναγκαιότητας και της stricto sensu αναλογικότητας.
Η. Η εξέλιξη της τεχνολογίας και η αξιοποίηση του διαύλου του διαδικτύου (μέσω των πακέτων μεταφοράς δεδομένων) για την επικοινωνία των οντοτήτων καθιστά θολά τα όρια μεταξύ
Σελ. 1202 των εξωτερικών και εσωτερικών δεδομένων των ανταποκρίσεων. Για παράδειγμα στα emails (ηλεκτρονικό ταχυδρομείο), η διεύθυνση του παραλήπτη, το θέμα της επικοινωνίας, οι διευθύνσεις των προσώπων στους οποίους το μήνυμα προωθείται, οι χρονικές σημάνσεις του συστήματος για την αποστολή και προώθηση μηνυμάτων αποτελούν εξωτερικά στοιχεία (μεταδεδομένα), τα οποία, όμως, αποκαλύπτουν και πτυχές της εσωτερικής αλληλογραφίας. Τούτο σημαίνει ότι η πολιτεία οφείλει να θωρακίσει με τον καλύτερο δυνατό τρόπο τα ατομικά δικαιώματα των πολιτών.
Θ. Σύμφωνα με τo σχέδιο Κανονισμού E- Privacy, ο οποίος θα αντικαταστήσει την Οδηγία 2002/58/ΕΚ για την προστασία της ιδιωτικής ζωής στις ηλεκτρονικές επικοινωνίες και ως lex specialis θα εξειδικεύσει και θα συμπληρώσει το ΓΚΠΔ, εξαλείφεται η διάκριση μεταξύ περιεχομένου επικοινωνίας και δεδομένων κίνησης- θέσης, αφού εισάγεται η έννοια των δεδομένων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, τα οποία προστατεύονται ρητά σύμφωνα με τα άρθρα 5 και 6 του σχεδίου από το απόρρητο της επικοινωνίας με βάση το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Ειδικότερα, στο σημείο 1 αναφέρεται ότι « Το άρθρο 7 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ο Χάρτης) προστατεύει το θεμελιώδες δικαίωμα κάθε προσώπου στον σεβασμό της οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του. Ο σεβασμός του απορρήτου των επικοινωνιών συνιστά ουσιαστική διάσταση αυτού του δικαιώματος. Με το απόρρητο των ηλεκτρονικών επικοινωνιών διασφαλίζεται ότι οι πληροφορίες που ανταλλάσσονται μεταξύ των μερών και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής της επικοινωνίας, όπως είναι ο χρόνος αποστολής, το σημείο αποστολής και ο παραλήπτης της επικοινωνίας δεν πρέπει να αποκαλύπτονται σε κανέναν άλλο πλην των εμπλεκομένων στην επικοινωνία μερών. Η αρχή του απορρήτου θα πρέπει να εφαρμόζεται τόσο στα υπάρχοντα όσο και στα μελλοντικά μέσα επικοινωνίας, όπως είναι κλήσεις, πρόσβαση στο διαδίκτυο, εφαρμογές άμεσης ανταλλαγής μηνυμάτων, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο, τηλεφωνικές κλήσεις μέσω διαδικτύου και προσωπικά μηνύματα που ανταλλάσσονται με τη χρήση μέσων κοινωνικής δικτύωσης» (σημείο 2)….Ομοίως τα μεταδεδομένα που προκύπτουν από ηλεκτρονικές επικοινωνίες μπορεί επίσης να αποκαλύπτουν πολύ ευαίσθητες προσωπικές πληροφορίες. Αυτά τα μεταδεδομένα περιλαμβάνουν τους κληθέντες αριθμούς, τους δικτυακούς τόπους που έχουν επισκεφθεί οι χρήστες, τη γεωγραφική θέση, την ώρα, την ημερομηνία και τη διάρκεια μεμονωμένων κλήσεως κλπ επιτρέποντας την εξαγωγή με ακρίβεια συμπερασμάτων σχετικά με την ιδιωτική ζωή των προσώπων που εμπλέκονται στην ηλεκτρονική επικοινωνία, όπως είναι οι κοινωνικές τους σχέσεις, οι συνήθειες τους, οι καθημερινές δραστηριότητές τους……».
Ι. Στα άρθρα 254 και 255 του ΚΠΔ και στην ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου, ο νομοθέτης επεκτείνει ρητά τις εγγυήσεις του ν. 2554/1994 (νυν 5002/2022) στα δεδομένα θέσης και κίνησης. Εάν γίνει δεκτό ότι η προστασία του κανονιστικού πλαισίου στις λοιπές περιπτώσεις (ν. 5002/2022) είναι κόλουρη προκαλείται συστηματική αντινομία, αφού η ανωτέρω διάστιξη δε δικαιολογείται δογματικά, ενώ θα πρέπει να επισημανθεί ότι τα αδικήματα που περιλαμβάνονται στις σχετικές διατάξεις των δύο νόμων ενέχουν ισότιμη απαξία και πολλές φορές ταυτίζονται.
4. Άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας
Παρά του ότι η παρούσα μελέτη επικεντρώνεται στην ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, είναι μάλλον αναπόφευκτη μια ευσύνοπτη αναφορά στον έτερο πυλώνα, μέσω του οποίου ο κρατικός μηχανισμός δύναται να πλήξει το επίμαχο ατομικό δικαίωμα, αφού πρώτον επήλθαν αξιοσημείωτες μεταβολές στο νομοθετικό καθεστώς με τον ν. 5002/2022 και δεύτερον η διάκριση των εννοιών της εθνικής ασφάλειας και της τέλεσης αδικημάτων δεν είναι πάντοτε ευχερής.
Κατ’ αρχάς η άρση του απορρήτου διενεργείται, πάντοτε, μέσα στο πλαίσιο που διαμορφώνεται από την αρχή της αναλογικότητας και ειδικότερα θα πρέπει να μην είναι δυσανάλογα επαχθής σε σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό. Ειδικότερα, επιτρέπεται η προσβολή του ατομικού δικαιώματος, όταν συντρέχουν συγκεκριμένοι νόμιμοι λόγοι, για εξατομικευμένα στοιχεία επικοινωνίας και με την τήρηση των προβλεπόμενων εγγυήσεων, έτσι ώστε να μη θίγεται η ιδιωτική ζωή και προσωπικότητα του χρήστη, παρά μόνο στο μέτρο και για όσο χρονικό διάστημα είναι απαραίτητο για την εξυπηρέτηση του λόγου που οδήγησε στην άρση του απορρήτου.
Επί του νόμου 5002/2022 χρήζουν μνείας τα κάτωθι:
Α. Σύμφωνα, με το άρθρο 3 του νόμου «Λόγοι Εθνικής Ασφάλειας είναι οι λόγοι που συνάπτονται με την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεμελιωδών συμφερόντων των Ελλήνων πολιτών, όπως, ιδίως λόγοι σχετικοί με την εθνική άμυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια και την κυβερνοασφάλεια». Ο νομοθετικός ορισμός της έννοιας «εθνική ασφάλεια» είναι πρόδηλο ότι πάσχει από αοριστία (μια από τις βασικές διαχρονικές δομικές αδυναμίες του κανονιστικού πλαισίου), επιτρέποντας την καταστρατήγηση των σχετικών διατάξεων από την πλευρά των μυστικών υπηρεσιών. Εάν, μάλιστα, ληφθεί υπόψη το κείμενο του σχεδίου νόμου, η έννοια διαστέλλεται υπέρμετρα, αφού εντάσσονται σ’ αυτήν η προστασία του περιβάλλοντος, η εθνική οικονομία ή η προστασία από την ανθρωπιστική κρίση, πράγμα που καταδεικνύει ότι ο απώτερος σκοπός του νομοθέτη ήταν να διατηρήσει το διευρυμένο περιθώριο δράσης των αρχών. Προσήκει μνείας το γεγονός ότι μέσα στην έννοια της εθνικής ασφάλειας δύναται θεωρητικά να εμφωλεύονται και αδικήματα, τα οποία φερ’ ειπείν πλήττουν την «οικονομική σταθερότητα» του κράτους (οικονομικά εγκλήματα), εγείροντας νέους δογματικούς προβληματισμούς σχετικά με την παράλληλη εφαρμογή των διατάξεων του ΚΠΔ και των άρθρων 5 και 6 του
Σελ. 1203ν. 5002/2022, ενώ διανοίγεται η οδός για την παράκαμψη των εγγυήσεων του νόμου, οι οποίες αφορούν τους ύποπτους τέλεσης ποινικών αδικημάτων.
Η έννοια, όμως, των λόγων εθνικής ασφάλειας διαθέτει συνταγματικό υπόβαθρο και δε δύναται να διευρυνθεί υπέρμετρα από τον νομοθέτη, παράλληλα δε το άρθρο 19 του Συντάγματος θα πρέπει να ερμηνεύεται με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Από τις διατάξεις των άρθρων 11, 13, 18 του Συντάγματος εξάγεται το αναμφίλεκτο συμπέρασμα ότι η εθνική ασφάλεια αντικατοπτρίζεται μέσα από το πρίσμα α. της εδαφικής ακεραιότητας της χώρας (και των συνοδών εννόμων αγαθών της διεθνούς ειρήνης και αμυντικής επάρκειας), μια θέση που αποκρυσταλλώνεται και στη νομοτυπική μορφή των άρθρων 138 έως 152 του ΠΚ και β. της προστασίας του πολιτεύματος. Οι υπόλοιποι κίνδυνοι δύνανται να αντιμετωπιστούν από τον έτερο κανονιστικό πυλώνα, δηλαδή την καταστολή των ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Τέλος, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ επιτρέπεται η κάμψη του απορρήτου, εφόσον πρώτον τούτο επιτρέπεται από τον νόμο, δεύτερον υπηρετεί έναν από τους σκοπούς που αναφέρονται στο άρθρο 8 της ΕΔΣΑ (συμπεριλαμβάνεται και η εθνική ασφάλεια), τρίτον είναι αναγκαίο (υφίσταται πιεστική ανάγκη στο πλαίσιο μιας δημοκρατικής κοινωνίας και επιδιώκεται η συλλογή ζωτικών πληροφοριών) για να επιτευχθεί ο στόχος που έχει θέσει η πολιτεία και τέταρτον ο σχετικός νόμος διαθέτει ποιοτικά κριτήρια, τα οποία είναι γνωστά εκ των προτέρων, εξασφαλίζοντας την προβλεψιμότητα των ενεργειών των αρχών από την πλευρά του πολίτη, την αποτελεσματικότητα των μέτρων και την προστασία των ατομικών δικαιωμάτων των θιγόμενων.
Β. Ο νομοθέτης διατήρησε το σύστημα έκδοσης εισαγγελικής διάταξης για την άρση του απορρήτου, όταν συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας. Η ανωτέρω επιλογή χωλαίνει στο επίπεδο της διαφάνειας και της αποτελεσματικής προάσπισης των δικαιωμάτων των θιγόμενων, αφού οι αρμόδιοι εισαγγελείς είναι αποσπασμένοι στις επισπεύδουσες υπηρεσίες και ενεργούν μέσα σε ένα ωσμωτικό περιβάλλον, που διαβρώνει τις αντιστάσεις τους. Ο δεύτερος έλεγχος από έτερο εισαγγελικό λειτουργό διεξάγεται μέσα στο ασφυκτικό χρονικό περιθώριο των 24 ωρών, καθιστώντας τον ελεγκτή Εισαγγελέα ουσιαστικά όμηρο των αποφάσεων του ελεγχόμενου μέλους της κατηγορούσας αρχής.
Εφόσον το Σύνταγμα στο άρθρο 19 δίνει τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου μόνο σε δικαστική αρχή, είναι δικαιοκρατικά προτιμητέο να ενοποιηθούν οι διαδικασίες και ο έλεγχος, πλέον, να διεξάγεται από μέλος της τακτικής δικαιοσύνης ή από το δικαστικό συμβούλιο, αφού η διαλεκτική σχέση που αναπτύσσεται μεταξύ των συμμετεχόντων σε ένα πολυπρόσωπο όργανο συνδράμει στην ορθολογικότερη λειτουργία του μηχανισμού. Ο παράγοντας του χρόνου και η ταχύτητα λήψης των αποφάσεων δεν αποτελεί κώλυμα σε μια τέτοια προοπτική, αφού έτσι και αλλιώς στο πλαίσιο της ανακάλυψης των εγκληματικών πράξεων, τα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα κινούνται μέσα σε σύντομες προθεσμίες, χωρίς να έχει προκύψει λειτουργικό τέλμα κατά το στάδιο ενεργοποίησης των αρμοδίων διωκτικών οργάνων.
Γ. Η πρόβλεψη για τη σχετική εμπλοκή του Προέδρου της Βουλής ή του Πρωθυπουργού (παροχή άδειας) στις άρσεις του απορρήτου που αφορούν πολιτικά πρόσωπα είναι ανεκτές, αφού η υπόθεση, τελικά, οδηγείται στον σχετικό Εισαγγελέα του ν. 3649/2008, ο οποίος κρίνει για τη βασιμότητα του αιτήματος. Μια επιπλέον ασφαλιστική δικλείδα για τα δικαιώματα του θιγόμενου είναι καλοδεχούμενη, εφόσον καταστεί πραγματικό ανάχωμα σε αβάσιμες προσβολές της ιδιωτικής σφαίρας των πολιτικών και δεν συνιστά απλώς μια φενάκη, για να αποσοβηθούν οι εφήμεροι πολιτικοί κραδασμοί από ενδεχόμενες παράτυπες ενέργειες των αρχών.
Δ. Το χρονικό διάστημα των τριών ετών μετά τη λήξη της άρσης του απορρήτου για να επιτραπεί η υποβολή αίτησης λήψης πληροφοριών σχετικά με την επιβολή του μέτρου είναι υπερβολικά μακρύ, χωρίς να συντρέχει κάποιος λόγος που να δικαιολογεί τη σχετική ρύθμιση. Επίσης, από το γράμμα του νόμου προκύπτει ότι δε γνωστοποιούνται οι λόγοι για τους οποίους λήφθηκε το μέτρο (… ο θιγόμενος ενημερώνεται για την επιβολή του περιοριστικού μέτρου και για τη διάρκειά του ….), μια νομοθετική επιλογή που έρχεται σε αντίθεση με τη νομολογία του ΕΔΔΑ αλλά και με το σκοπό του νόμου, ο οποίος επιβάλλει την εκ των υστέρων πληροφόρηση του υποκειμένου, ώστε ο τελευταίος να ασκήσει τα ένδικα βοηθήματα που προβλέπονται, αιτούμενος την προστασία των εννόμων συμφερόντων του απέναντι στις καταχρηστικές τακτικές του κρατικού μηχανισμού.
5. Ειδική ανακριτική πράξη άρσης του απορρήτου
Οι ειδικές ανακριτικές πράξεις προκαλούν ρηγματώσεις στο παραδοσιακό ποινικοδικονομικό οικοδόμημα, αφού υπηρετούν εγκληματοπροληπτικές σκοπιμότητες και διενεργούνται κάτω από το πέπλο της μυστικότητας. Το δομικό έλλειμμα στο πεδίο της ελεγξιμότητας των επίμαχων ερευνών αποτέλεσε το έναυσμα για τη θεμελίωση ενός αυστηρού κανονιστικού πλέγματος, το οποίο ρυθμίζει τη δραστηριότητα των διωκτικών αρχών, εξασφαλίζοντας, παράλληλα, ορισμένες δικονομικές εγγυήσεις για το φερόμενο ως δράστη. Προσήκει μνείας το γεγονός ότι οι εν λόγω δικονομικές ενέργειες δεν πλήττουν μόνο τα ατομικά έννομα αγαθά των υπόπτων αλλά και τρίτων προσώπων, των οποίων η συμπεριφορά καθίσταται αντικείμενο έρευνας, χωρίς να συντρέχουν σε βάρος τους ενδείξεις ενοχής, υπονομεύοντας το τεκμήριο αθωότητας και την αρχή του
Σελ. 1204προσήκοντος βαθμού υπονοιών τέλεσης ενός αδικήματος για τη λήψη δικονομικών μέτρων καταναγκασμού.
Ο ημεδαπός νομοθέτης και στον προϊσχύσαντα ΚΠΔ (με τον ν. 2928/2001) αλλά και στον σύγχρονο έκρινε σκόπιμο να ακολουθήσει το συγκεντρωτικό μοντέλο, δηλαδή να εξαλείψει τις διάσπαρτες διατάξεις που επέτρεπαν τη διενέργεια ειδικών ανακριτικών πράξεων για ετεροειδή αδικήματα και να διαρθρώσει ένα συνεκτικό κανονιστικό πλαίσιο, το οποίο εντάχθηκε στην ύλη του ΚΠΔ και ειδικότερα στα άρθρα 254 επ. Όσον αφορά το ζήτημα της άρσης του απορρήτου είναι χρήσιμο να παρατεθούν οι κάτωθι σκέψεις:
Α. Η επίμαχη δικονομική ενέργεια ορθά εντάσσεται στον κατάλογο των ειδικών ανακριτικών πράξεων, αφού διαθέτει ειδικοπροληπτικό προσανατολισμό και μυστικό χαρακτήρα. Παρά ταύτα, σε συστηματικό επίπεδο, είναι εμφανείς οι νομοτεχνικές αδυναμίες της ημεδαπής δικαιοταξίας, αφού προκρίθηκε η διατήρηση δύο παράλληλων νομοθετικών καθεστώτων για το ίδιο αντικείμενο, δηλαδή τα άρθρα 254 επ του ΚΠΔ και ο νόμος 5002/2022, εγείροντας ερωτήματα σχετικά με τη σκοπιμότητα που υποκρύπτεται πίσω από την εν λόγω κανονιστική επιλογή. Η συνταγματική επιταγή απαιτεί ειδικό νόμο για την άρση του απορρήτου, μια προϋπόθεση που δύναται να καλυφθεί, αυτοτελώς, μέσα από τις διατάξεις του ΚΠΔ.
Κατά συνέπεια, πρώτον οι εφαπτόμενες καθ’ ύλην διατάξεις δεν συνάδουν με την αρχική επιλογή του συντάκτη του ΚΠΔ να εντάξει όλες τις ειδικές δικονομικές πράξεις στο σώμα του και δεύτερον δεν αποκλείεται η σχετική διάστιξη να αποτελεί επιχείρημα για να υποστηριχθεί η θέση ότι οι ενέργειες που αναφέρονται στο νόμο 5002/2022 διαθέτουν διαφορετική φύση σε σχέση με τις αντίστοιχες του ΚΠΔ (μια προσέγγιση που είναι εσφαλμένη). Επίσης κάθε απόκλιση στις ουσιαστικές προϋποθέσεις εφαρμογής των δύο κύκλων διατάξεων, προκαλεί συστημική ανισορροπία και δογματική αμηχανία, ιδίως όταν τα εγκλήματα εντάσσονται ταυτόχρονα στο κανονιστικό πεδίο και των δύο νομοθετημάτων (λ.χ. το άρθρο 187Α του ΠΚ).
Β. Αφορμή δοθείσης από την ανωτέρω παρατήρηση, είναι χρήσιμο να επισημανθεί ότι η ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου επιτρέπεται να διενεργηθεί στα αδικήματα των άρθρων 187 παρ. 1 και 2 , 187Α, 207 παρ. 1 και 2, 208 παρ. 1 εδ. α΄, 208Α εκτός από τις ιδιαίτερα ελαφρές περιπτώσεις, 232Α, 336 σε βάρος ανηλίκου, του άρθρου 338 σε βάρος ανηλίκου, των παρ. 1 και 3 του άρθρου 339, της παρ. 1 του άρθρου 342, των άρθρων 348Α, 348Β, 348Γ, 351Α ΠΚ καθώς και των εγκλημάτων διαφθοράς των άρθρων 159, 159Α, 235, 236, 237 και 237Α ΠΚ, εφόσον αυτές δεν τελούνται στο πλαίσιο εγκληματικής ή τρομοκρατικής οργάνωσης. Αντίθετα στον νόμο 5002/2022, ο κατάλογος των κακουργημάτων έχει διευρυνθεί σε τέτοιο βαθμό που περιλαμβάνει χωρίς καμία διάκριση σχεδόν όλα τα αδικήματα (μερικά από τα οποία επαναλαμβάνονται και στις επίμαχες διατάξεις του ΚΠΔ), μια επιλογή που αποτυπώνει τις μύχιες αντιλήψεις του νομοθέτη περί απολύτου σύνδεσης της έννοιας «ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα» (άρθρο 19 του Συντάγματος) με την εν λόγω κατηγορία αδικημάτων.Πάντως, όσον αφορά τα πλημμελήματα, φαίνεται να τηρούνται οι συνταγματικές επιταγές, αφού τα αδικήματα που αναφέρονται στο νόμο είναι περιορισμένα και ενέχουν ιδιαίτερη απαξία.
Η εκθετική αύξηση των εγκλημάτων, για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου, καταδεικνύει την πρόθεση του νομοθέτη να «κανονικοποιήσει», τουλάχιστον στη συνείδηση των κοινωνών, την καταφυγή των αρχών στα επίμαχα μέτρα δικονομικού καταναγκασμού και να τα απομακρύνει από το εννοιολογικό περιεχόμενο της έννοιας «ειδικές ανακριτικές πράξεις», εκθέτοντας σε μεγαλύτερο κίνδυνο τα έννομα αγαθά των πολιτών και περιορίζοντας τις εγγυήσεις υπέρ αυτών. Η ανωτέρω προσέγγιση δρομολογεί την υποβάθμιση της ποιότητας της ποινικής δικαιοσύνης, αφού η μυστικότητα της διαδικασίας πλήττει βασικές δικονομικές αρχές, όπως της δικαστικής ακρόασης, της αμεσότητας και της δίκαιης δίκης.
Γ. Όπως έχει προαναφερθεί, ο νομοθέτης περιλαμβάνει στην άρση του απορρήτου τα δεδομένα θέσης και κίνησης, επιλύοντας το πρόβλημα που είχε προκύψει κατά την εφαρμογή του ν. 2225/1994.
Δ. Μετά την κατάργηση του ν. 2224/1994 και την αντικατάστασή του με τον νόμο 5002/2022, οι διαδικασίες του νέου κανονιστικού πλαισίου (άρθρα 6 και 7) τυγχάνουν εφαρμογής κατά την ενεργοποίηση των διατάξεων 254 επ. του ΚΠΔ (αρ. 48 του ν. 5002/2022).
Ε. Ο σκοπός της άρσης του απορρήτου και στα δύο νομοθετήματα είναι κοινός, δηλαδή η διακρίβωση τέλεσης συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων.
ΣΤ. Η πρώτη προϋπόθεση για τη λήψη των ειδικών μέτρων δικονομικού καταναγκασμού είναι η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής για την τέλεση κάποιου από τα αδικήματα που εντάσσονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 254 ΚΠΔ. Η ανωτέρω πρόβλεψη υπηρετεί την αρχή της αναλογικότητας και του προσήκοντος βαθμού υπονοιών, αφού το εξαιρετικό δικονομικό μέτρο λαμβάνεται μόνο εάν τούτο δικαιολογείται από την ένταση των αποδεικτικών στοιχείων που υφίστανται σε βάρος του θιγόμενου. Το εν λόγω αξιολογικό μέγεθος εδράζεται στο στέρεο έδαφος του συλλεγέντος, ήδη, υλικού, δηλαδή περιορίζεται η προγνωστική φύση της τελικής κρίσης, ενώ η ελεγξιμότητα της τελευταίας διεξάγεται μέσα από την αιτιολογία των αποφάσεων. Τονίζεται ότι σύμφωνα με το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (2225/1994) αρκούσαν οι απλές υπόνοιες ενοχής για την άρση του απορρήτου, ενώ από την παρ. 4 του άρθρου 6 του ν. 5002/2022 προκύπτει ότι απαιτούνται, πλέον, σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Η σύγκλιση των δύο νομοθετημάτων κινείται προς την ορθή κατεύθυνση τόσο σε δικαιοπολιτικό επίπεδο, αφού ενισχύονται οι εγγυήσεις για τα ατομικά δικαιώματα του κατηγορουμένου αλλά και σε συστηματικό, αφού εμφανίζονταν το άτοπο τα εγκλήματα των δύο κατηγοριών να αντιμετωπίζονται με διαφορετικό τρόπο, παράλληλα δε εξαλείφονται οι προβληματισμοί σχετικά με το εφαρμοστέο δίκαιο, όταν το έγκλημα εντάσσεται στο πεδίο εφαρμογής και των δύο νομοθετημάτων. Επίσης, τα δύο κανονιστικά καθεστώτα κινούνται ομόρροπα και στο ζήτημα της αιτιολογίας των αποφάσεων, αφού απαιτείται ειδική αιτιολογία στην απόφαση του οργάνου που εκδίδει την απόφαση, η οποία οφείλει να περιλαμβάνει τις σοβαρές ενδείξεις ενοχής σε βάρος του προσώπου κατά του οποίου διενεργείται η άρση, η αιτιολογία επιβολής της όπως είναι η αδυναμία ή ιδιαίτερη δυσχέρεια διακρίβωσης του εγκλήματος με άλλο τρόπο.
Σελ. 1205Ζ. Αφορμή δοθείσης από την ανωτέρω παρατήρηση, άξιο λόγου είναι το γεγονός ότι στην ειδική ανακριτική πράξη της άρσης του απορρήτου απαιτείται ως δεύτερη προϋπόθεση να είναι αδύνατη ή ιδιαιτέρως δυσχερής, η εξάρθρωση της εγκληματικής οργάνωσης ή των τρομοκρατικών πράξεων των άρθρων 187Α ή των λοιπών πράξεων που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 254 του ΚΠΔ. Η σχετική πρόβλεψη του νόμου συνάδει με την αρχή της αναλογικότητας, αφού για τη λήψη κάθε επαχθούς μέτρου δικονομικού καταναγκασμού είναι απαραίτητο να καταφαθεί πρώτα το στοιχείο της προσφορότητας και της αναγκαιότητας διενέργειάς του. Επίσης, και η αρχή της επικουρικότητας αποτελεί μια συνιστώσα που λαμβάνεται υπόψη κατά την επιλογή του κατάλληλου μέτρου και ειδικότερα επιβάλλεται πάντοτε το λιγότερο επαχθές, εφόσον τούτο εξαρκεί για να επέλθει το αποτέλεσμα που επιδιώκουν οι αρχές.
Το στοιχείο της εξιχνίασης ή της εξάρθρωσης συνιστά αντικείμενο διερεύνησης από τα αρμόδια δικαστικά όργανα και δεν μπορεί να θεωρείται a priori ότι υφίσταται σε κάθε περίπτωση, αφού τούτο θα καταστρατηγούσε το νόμο και θα οδηγούσε στην ουσιαστική απονεύρωση του επίμαχου κανονιστικού προαπαιτούμενου. Ο προβληματισμός, κυρίως, εγείρεται στις περιπτώσεις των εγκληματικών και τρομοκρατικών οργανώσεων, η επιτυχής εξάρθρωση των οποίων λόγω των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών των πράξεων, καθίσταται επισφαλής, εάν δεν επιστρατευτούν στην πλειονότητα των περιπτώσεων ιδιαίτερα προωθημένες μέθοδοι παρακολούθησης. Άλλωστε οι δύο ανωτέρω κοινωνικές παθογένειες αποτέλεσαν τη μήτρα μέσα από την οποία ξεπήδησαν οι ειδικές ανακριτικές πράξεις. Παρά ταύτα, η αναγκαιότητα του μέτρου συνιστά θεμέλιο λίθο για τη νομιμοποίηση λήψης του (από συνταγματικής και δικαιοπολιτικής άποψης), θωρακίζοντάς το δικαστικό σύστημα από κάθε αιτίαση που αφορά την παραβίαση της αρχής της δίκαιης δίκης. Τέλος, χρήζει μνείας το γεγονός ότι ενώ το στοιχείο του απολύτως αδυνάτου εξάρθρωσης ή εξιχνίασης του εγκλήματος εδράζεται, κυρίως, σε πραγματικά δεδομένα που υφίστανται κατά το χρόνο λήψης της σχετικής απόφασης από τα αρμόδια δικαιοδοτικά όργανα και δύναται να ελεγχθεί σε επίπεδο αιτιολογίας, το αντίστοιχο του ιδιαιτέρως δυσχερούς ενέχει στον πυρήνα του προγνωστικά χαρακτηριστικά, τα οποία εκφεύγουν της εποπτείας, ιδίως κατά το στάδιο εφαρμογής των αρχών της αναλογικότητας και επικουρικότητας. Πάντως, παρά τη σχετική διακριτική ευχέρεια που παρέχεται από το νόμο, η επιλογή του λιγότερου επαχθούς μέσου θα πρέπει να αποτελέσει προτεραιότητα του αρμόδιου δικαιοδοτικού οργάνου.
Η. Το τελευταίο στοιχείο που απαιτείται για την εφαρμογή των άρθρων 254 επ. του ΚΠΔ είναι η τήρηση ενός απολύτως δεσμευτικού χρονικού προγράμματος, το οποίο θα εγγυάται ότι το μέτρο λαμβάνεται για το απολύτως αναγκαίο διάστημα. Η ίδια προϋπόθεση επαναλαμβάνεται και στον ν. 5002/2002, στον οποίο καταγράφεται ότι το βούλευμα ή η διάταξη περιλαμβάνει «την απολύτως αναγκαία χρονική διάρκεια της άρσης» με την επισήμανση ότι η χρονική διάρκεια άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δύο μήνες, αφού μετά απαιτείται η παρέμβαση του δικαστικού οργάνου, το οποίο θα επαναξιολογήσει την τρέχουσα κατάσταση, ενώ θεσμοθετείται ανώτατο όριο στην παρακολούθηση (10 μήνες), εκτός εάν συντρέχουν λόγοι εθνικής ασφαλείας.
Θ. Ο ΚΠΔ για τα διαδικαστικά ζητήματα άρσης του απορρήτου παραπέμπει στις εγγυήσεις και στις διαδικασίες, οι οποίες περιλαμβάνονται στον ειδικό νόμο, δηλαδή στον 5002/2022. Εν προκειμένω, επιβάλλεται για την άρση του απορρήτου η έκδοση βουλεύματος από το αρμόδιο δικαστικό Συμβούλιο (εντός 48 ωρών) μετά από πρόταση του Εισαγγελέα. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις, η άρση διατάσσεται από τον Ανακριτή ή τον Εισαγγελέα, οι οποίοι υποχρεούνται να εισαγάγουν το ζήτημα μέσα σε προθεσμία 3 ημερών στο αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο, το οποίο ελέγχει παράλληλα τη συνδρομή των εξαιρετικών περιστάσεων. Εάν δεν εκδοθεί το σχετικό βούλευμα στις προθεσμίες που επιβάλλει ο νόμος η ισχύς της διάταξης αίρεται αυτοδικαίως και τα ευρήματα δεν είναι αξιοποιήσιμα, προκαλώντας σε αντίθετη περίπτωση απόλυτη ακυρότητα της ποινικής διαδικασίας (171 1δ΄ ΚΠΔ). Όταν το έγκλημα ανήκει στη δικαιοδοσία των στρατιωτικών δικαστηρίων, η άρση του απορρήτου διατάσσεται από το δικαστικό συμβούλιο του αρμοδίου στρατιωτικού δικαστηρίου. Η πρώτη διάταξη, ουσιαστικά, αποτελεί πιστή αντιγραφή του άρθρου 254 παρ. 3 του ΚΠΔ, με μόνη διαφοροποίηση τη σύντομη προθεσμία των 48 ωρών, εντός οποίας θα πρέπει να εκδοθεί η απόφαση του δικαιοδοτικού οργάνου, θωρακίζοντας έτι περαιτέρω τα δικαιώματα των θιγόμενων (η οποία λόγω της ειδικής παραπομπής ισχύει και στις περιπτώσεις των άρθρων 254 επ. ΚΠΔ και του νόμου 5002/2022). Πάντως, προσήκει σχολιασμού πρώτον ότι σε κάθε περίπτωση παρέμειναν σε ισχύ (άρθρο 48 ν. 5002/2033) α. το άρθρο 36 του ΚΠΔ, σύμφωνα με το οποίο οι Εισαγγελείς Οικονομικού Εγκλήματος διατηρούν το δικαίωμα πρόσβασης χωρίς περιορισμούς σε κάθε πληροφορία ή στοιχείο του τηλεπικοινωνιακού απορρήτου, εφόσον το υπό διερεύνηση αδίκημα συνιστά κακούργημα. Η ανωτέρω διάταξη ελέγχεται σε συνταγματικό επίπεδο, αφού πλήττει με σφοδρότητα την παρεχόμενη προστασία από το άρθρο 19 του Συντάγματος. Ειδικότερα, αποκόπτεται η θεμελιώδης διαδικαστική εγγύηση που προσφέρει η κρίση του δικαστικού συμβουλίου και θεσμοθετούνται δύο διακριτά «επίπεδα» δικλείδων ασφαλείας, τα οποία αντιστρέφουν την αξιακή κλίμακα των εννόμων αγαθών, αφού η προσβολή των ατομικών ελευθεριών εντείνεται σε αδικήματα ήσσονος σημασίας και βαρύτητας, β. το αντίστοιχο 17 παρ. 1 του ν. 4786/2021 περί εξουσιών των Ευρωπαίων Εντεταλμένων Εισαγγελέων, δεύτερον, σε συνέχεια των ανωτέρω σύμφωνα με το άρθρο 14 του ν. 4637/2019, στις περιπτώσεις πράξεων κακουργηματικού χαρακτήρα που υπάγονται στην αρμοδιότητα του Οικονομικού Εισαγγελέα, τίθεται εκποδών η παράγραφος 2 του άρθρου 177 του ΚΠΔ, εφόσον το αποδεικτικό μέσο αφορά πληροφορίες ή στοιχεία, στα οποία οι εισαγγελείς έχουν δικαίωμα πρόσβασης με βάση το άρθρο 36 του ΚΠΔ. Η χρήση των αποδεικτικών μέσων επιτρέπεται στη μετέπειτα διαδικασία, εφόσον κριθεί αιτι
Σελ. 1206 ολογημένα ότι η βλάβη που προκαλείται με την κτήση του είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος, τη σπουδαιότητα και την έκταση από τη βλάβη ή τον κίνδυνο που προκάλεσε η ερευνώμενη πράξη ή η απόδειξη της αλήθειας θα ήταν διαφορετικά αδύνατη και η πράξη με την οποία το αποδεικτικό μέσο αποκτήθηκε δεν προσβάλλει την ανθρώπινη αξιοπρέπεια και τρίτον σύμφωνα με το άρθρο 243 παρ. 1 ΚΠΔ, εάν ενεργείται προκαταρκτική εξέταση για τις πράξεις των άρθρων 187 και 187Α του ΠΚ είναι δυνατόν να διαταχθούν ειδικές ανακριτικές πράξεις με τις εγγυήσεις που προβλέπει η νομοθεσία.

6. Ενημέρωση θιγόμενου και ειδικές ανακριτικές πράξεις
Όπως έχει τονιστεί ανωτέρω, ένα από τα θεμελιώδη χαρακτηριστικά των ειδικών ανακριτικών πράξεων είναι η διεξαγωγή τους υπό καθεστώς μυστικότητας, κάτι που υπονομεύει τη δυνατότητα ελέγχου της αξιοπιστίας των συγκεντρωθέντων στοιχείων και ανοίγει την οδό για την εισαγωγή της μυστικής γνώσης κατά την αποδεικτική διαδικασία. Το δικαιοκρατικό έλλειμα δύναται να αντιμετωπιστεί με δύο τρόπους, οι οποίοι δεν αποκλείεται και να συνυπάρχουν. Κατ’ αρχάς, η εκ των υστέρων ενημέρωση του υποκειμένου για τα ληφθέντα σε βάρος του δικονομικά μέτρα καταναγκασμού, προσφέρει στον τελευταίο τη δυνατότητα να πληροφορηθεί εκ των υστέρων τις παραμέτρους με βάση τις οποίες συλλέχθηκε και αξιοποιήθηκε το σχετικό υλικό, ενώ έχει τη δυνατότητα να καταφύγει στα δικαστήρια, για να προασπίσει τα έννομα συμφέροντά του, σε περίπτωση που οι έρευνες φέρουν το στίγμα της παρανομίας ή έχουν εισχωρήσει στη διαδικασία παρατυπίες, οι οποίες καθιστούν το υλικό μη αξιοποιήσιμο. Η εν λόγω δυνατότητα παρέχεται για τις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου, αφού ο ΚΠΔ παραπέμπει στον σχετικό ν. 5002/2022. Εντούτοις, άξιο λόγου είναι το γεγονός ότι η παρεχόμενη προστασία χωλαίνει, αφού απαιτείται για την ενημέρωση να μην διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η άρση του απορρήτου, εισάγοντας στην εξίσωση αξιολογικές σταθμίσεις ανάμεσα στην αποτελεσματική αντεγκληματική πολιτική και στην κατοχύρωση των ατομικών δικαιωμάτων. Μια τέτοια προσέγγιση, η οποία κινείται, εμφανώς, προς την πλευρά της προάσπισης της δημόσιας τάξης, είναι εσφαλμένη, αφού καταλύει, πλήρως, την προστασία των δικαιωμάτων των θιγομένων χωρίς να προσφέρει κάποια εναλλακτική λύση. Αφορμή δοθείσης από την τελευταία παρατήρηση θα πρέπει να σημειωθεί ότι ο έτερος πυλώνας, ο οποίος δύναται να διασκεδάσει τις ανησυχίες σχετικά με την υποβάθμιση των ατομικών δικαιωμάτων μέσα στα πλαίσια της ποινικής δίκης, είναι η θεσμοθέτηση καινοτόμων διαδικασιών, οι οποίες θα περιφρουρούν τις ατομικές ελευθερίες. Φερ’ ειπείν η εισαγωγή του θεσμού του αυτεπαγγέλτως διοριζόμενου δικηγόρου, ο οποίος θα ενεργεί υπό το πέπλο της μυστικότητας υπέρ του φερόμενου ως δράστη κατά τη διαδικασία διεξαγωγής των ειδικών ανακριτικών πράξεων, συνιστά μια ενδιαφέρουσα πρόταση προς υιοθέτηση. Με τα σημερινά δεδομένα, η πολιτεία φαίνεται να προσανατολίζεται προς την ακριβώς αντίθετη κατεύθυνση, κάτι που αποτυπώνεται με ενάργεια στο άρθρο 4 παρ. 7 του ν. 5002/2022, αφού η ευθύνη για την ενημέρωση των θιγόμενων (όταν η άρση διατάσσεται για λόγους εθνικής ασφάλειας) ανήκει σε ένα πολυπρόσωπο όργανο, το οποίο συγκροτείται, κυρίως, από Εισαγγελείς, ενώ η πληροφόρηση είναι ατελής, αφού δεν περιλαμβάνει τον λόγο της παρακολούθησης, στερώντας από τον κοινωνό το δικαίωμα να προσφύγει στη δικαιοσύνη και να προασπίσει τα έννομα συμφέροντά του (π.χ. δικαίωμα αποζημίωσης).
7. Διαχείριση συγκεντρωθέντος υλικού
Το ευρισκόμενο νόμιμα εις χείρας των διωκτικών και δικαστικών αρχών υλικό εισφέρεται στην ποινική διαδικασία, εφόσον είναι πρόσφορο για την απόδειξη της τέλεσης του αδικήματος ή για την αθώωση του κατηγορουμένου. Η εν λόγω πρόβλεψη είναι ορθή κατά βάση, αφού η δικαστική αρχή φέρει το βάρος της επιλογής του προς αξιοποίηση αποδεικτικού υλικού, συνάδουσα και με το άρθρο 19 του Συντάγματος αλλά και με τη νομολογία του ΕΔΔΑ. Πάντως, άξιο λόγου είναι το γεγονός ότι η μονομερής δυνατότητα αξιολόγησης της «χρησιμότητας» των αποκτηθέντων τεκμηρίων, χωρίς τη συμμετοχή του συνηγόρου υπεράσπισης, εγείρει σοβαρούς προβληματισμούς, αφού στερεί από τον φερόμενο ως δράστη την ευκαιρία να συνδιαμορφώσει το περιεχόμενο της αποδεικτικής δεξαμενής, από την οποία τα δικαιοδοτικά όργανα θα αντλήσουν το απαραίτητο υλικό, για να εξαγάγουν τα τελικά συμπεράσματά τους.

Σελ. 1207 Μια δεύτερη αξιόλογη παρατήρηση συνιστά το γεγονός ότι η ανωτέρω διάταξη, δεν επαναλαμβάνεται στο άρθρο 5 του ν. 5002/2022, αφού στις περιπτώσεις άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφαλείας, το υλικό που αξιοποιείται είναι μόνο αυτό που κατατείνει στην ποινική δίωξη του δράστη. Η εν λόγω νομοθετική επιταγή πάσχει σε δικαιοπολιτικό επίπεδο και εκθέτει τη χώρα διεθνώς (πάντοτε επικρέμεται η δαμόκλειος σπάθη του ΕΔΔΑ), αφού παραβιάζεται η αρχή της αμεροληψίας των δικαστικών οργάνων και της ισότητας μέσα από το πρίσμα του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ.

8. Αμέτοχοι τρίτοι
Οι ειδικές ανακριτικές πράξεις διαθέτουν παρεμβατικά χαρακτηριστικά, στρεφόμενες άμεσα κατά των ατομικών ελευθεριών και θα πρέπει πάντοτε να εφαρμόζονται με φειδώ. Το δικαιοκρατικό έλλειμμα πολλαπλασιάζεται, όταν θα πρέπει να υλοποιηθούν κατά αμέτοχων τρίτων, διότι προσβάλλεται το τεκμήριο αθωότητας, η αρχή του προσήκοντος βαθμού υπονοιών, ενώ η επίκληση της αρχής της αναλογικότητας φθάνει στα συνταγματικά της όρια. Πάντως, επί του παρόντος, το αποτέλεσμα της στάθμισης τουλάχιστον από την πλευρά του κοινού νομοθέτη, «δικαιώνει» την πλευρά της δημόσιας ασφάλειας, αφού έχει θεσμοθετηθεί η δυνατότητα επιβολής τους και σε πρόσωπα πέραν των υπόπτων και των φερόμενων ως δραστών. Σύμφωνα με το άρθρο 254 παρ. 4 ΚΠΔ η άρση του απορρήτου είναι εφικτή (με την τήρηση των προϋποθέσεων της παρ. 3 έκδοση βουλεύματος κ.λπ.), και κατά τρίτων αμέτοχων στο έγκλημα προσώπων α. προκειμένου να αποκαλυφθεί η ταυτότητα του κατηγορουμένου ή το τόπος διαμονής ή κατοικίας του (τα ανωτέρω συμπεριλαμβάνονται στην έννοια της «αποκάλυψης των δραστών» του άρθρου 253 του ΚΠΔ) και β. εφόσον είναι τεχνικά αδύνατη η εξακρίβωση αυτών των στοιχείων με άλλον τρόπο. Χρήζει επισήμανσης το γεγονός ότι στο άρθρο 6 παρ. 6 του ν. 5002/2022 έχει προστεθεί ειδική παραπομπή στη διάταξη του άρθρου 254 παρ. 4 ΚΠΔ, δηλαδή τέθηκε εκποδών το κριτήριο «των προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοί του». Συνεπώς, στο επίκεντρο των νομοθετικών επιλογών τίθεται ο σκοπός της έρευνας και όχι η εμπλοκή του τρίτου στην υπόθεση ή οι πράξεις του. Για την ενεργοποίηση της σχετικής διάταξης θα πρέπει να διαγιγνώσκονται και το στοιχείο των σοβαρών ενδείξεων τέλεσης των αξιόποινων πράξεων της παρ. 1 αλλά και της απόλυτης αναγκαιότητας τρώσης των δικαιωμάτων των τρίτων προσώπων. Με άλλα λόγια, η διενέργεια της έρευνας κατά του φερόμενου του δράστη πρέπει να εξαρτάται απόλυτα από την παρακολούθηση και των αμέτοχων υποκειμένων . Τέλος, όσον αφορά την αξιοποίηση του συγκεντρωθέντος υλικού σε βάρος του τρίτου (τυχαία ευρήματα), ρητά ορίζεται ότι υλικό καταστρέφεται και δεν δύναται να αξιοποιηθεί (αποδεικτική απαγόρευση), εκτός εάν με αυτό αποδεικνύεται ότι ο θιγόμενος έχει τελέσει κακούργημα κατά της ζωής, της σωματικής ακεραιότητας, της προσωπικής ή γενετήσιας ελευθερίας, του πολιτεύματος ή της ακεραιότητας της χώρας. Η σχετική στάθμιση του νομοθέτη είναι μάλλον ορθολογική, αφού οι δικονομικές απαγορεύσεις αίρονται σε περίπτωση που η έρευνα οδηγεί στην πιθανολόγηση τέλεσης αδικημάτων με βαρύνουσα απαξία (και περιορισμένου αριθμού), τα οποία θα πρέπει να τεθούν στο μικροσκόπιο των διωκτικών αρχών, για να προστατευτεί το κοινωνικό σύνολο.
9. Τυχαία ευρήματα
Α. Η παράγραφος 5 του άρθρου 254 του ΚΠΔ επιχειρεί να επιλύσει τη δύσκολη εξίσωση της αξιοποίησης των τυχαίων ευρημάτων, μέσα στα πλαίσια της ίδιας ή άλλης δίκης. Κατ’ αρχάς, σύμφωνα με το νόμο, επιτρέπεται η χρήση των συγκεντρωθέντων τεκμηρίων στα πλαίσια της ίδιας δίκης, εφόσον αφορούν έγκλημα για το οποίο επιτρέπεται η διενέργεια άρσης απορρήτου, είτε αυτό περιλαμβάνεται στον κατάλογο των άρθρων 254 - 255 ΚΠΔ είτε σε ειδικούς νόμους (βλ. και άρθρο 7 παρ. 2 του 5002/2022). Η ανωτέρω πρόβλεψη είναι δικαιοπολιτικά συνεπής και συνάδει με το άρθρο 19 του Συντάγματος, αφού πρέπει να καταφαθεί το στοιχείο του ιδιαίτερα σοβαρού αδικήματος, το οποίο επιτρέπει τη διενέργεια των ανακριτικών πράξεων, σύμφωνα με τους ειδικούς εκτελεστικούς νόμους του ανώτατου πολιτειακού χάρτη. Εάν, αντίθετα, επιτρέπονταν η αξιοποίηση τους και για τα αδικήματα εκτός του καταλόγου θα καταστρατηγούνταν το Σύνταγμα αλλά και η σχετική νομοθεσία που οριοθετεί τα εγκλήματα, για τα οποία επιτρέπεται να ληφθεί το επίμαχο δικονομικό μέτρο καταναγκασμού.
Β. Ο νομοθέτης έθεσε το κανονιστικό πλαίσιο για την αποδεικτική αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων μέσα στα πλαίσια έτερης δίκης, θεσπίζοντας το επιτρεπτό μιας τέτοιας ενέργειας, εφόσον το υπό διερεύνηση αδίκημα περιλαμβάνεται στον κατάλογο της παρ. 1 του άρθρου 254 ΚΠΔ ή όταν το υλικό δύναται να συμβάλει στη σύλληψη- εξάρθρωση άλλης εγκληματικής ή τρομοκρατικής ομάδας. Για τη νόμιμη χρήση των στοιχείων απαιτείται η έκδοση ειδικού βουλεύματος, το οποίο θα αποφανθεί περί της δυνατότητας περαιτέρω αξιοποίησης αυτού. Κατά την ορθότερη άποψη, το αρμόδιο δικαιοδοτικό όργανο οφείλει να διαγνώσει την ύπαρξη των τυπικών και ουσιαστικών προϋποθέσεων, για να επιτρέψει την αξιοποίηση των τεκμηρίων, ανάμεσα στις οποίες είναι η προσφορότητα και καταλληλότητα του συλλεγέντος υλικού, η αναγκαιότητα χρήσης του για την απόδειξη του εγκλήματος καθώς και η τήρηση των δικονομικών εγγυήσεων, κατά το στάδιο άρσης του απορρήτου, έτσι ώστε να τηρείται η αρχή της νομιμότητας και της αναλογικότητας. Η δικονομική συνέπεια από την αξιοποίηση των στοιχείων ή γνώσεων που αποκτήθηκαν κατά τη διενέργεια των ανακριτικών πράξεων σε έτερες ποινικές κ.λπ. διαδικασίες (π.χ. σε δίκες που αφορούν αδικήματα που δεν περιλαμβάνονται στον κατάλογο του παραγράφου 1 του άρθρου 254 ΚΠΔ) είναι η απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας κατ’ άρθρο 171 παρ. 1 δ΄ του ΚΠΔ, όπως ρητά επιτάσσει ο νόμος.
Ειρήσθω εν παρόδω, η νομοτεχνική επιλογή του ημεδαπού νομοθέτη να ορίσει εκ των προτέρων την κύρωση που επιφέρει η καταστρατήγηση της εν λόγω διάταξης, θεσμοθετώντας την απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας λόγω παραβίασης της αρχής της δίκαιης δίκης (6 ΕΣΔΑ) είναι ανοίκεια με τη δομή του δικονομικού μας συστήματος. Ειδικότερα, οι ακυρότητες στον ΚΠΔ διακρίνονται στις σχετικές και στις απόλυτες. Οι πρώτες επέρχονται σε κάθε περίπτωση που ο νομοθέτης απαγγέλλει ρητά την ακυρότητα, ενώ οι απόλυτες συντίθεται από δύο διατάξεις, δηλαδή αυτή που παραβιάζεται και από το άρθρο 171 ΚΠΔ, στο οποίο εντάσσεται ερμηνευτικά η κάθε παρατυπία.
Σελ. 1208Εν προκειμένω, εφόσον η «δικαιότητα» της διαδικασίας (μέσω του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ) συνιστά λόγο απόλυτης ακυρότητας, το άρθρο 254 ΚΠΔ δεν θα έπρεπε να περιλαμβάνει οποιαδήποτε νομοθετική αναφορά σχετικά με τη δικονομική τύχη της παράβασης, όπως ακριβώς συμβαίνει και στις υπόλοιπες περιπτώσεις (π.χ. 308 παρ. 4 ΚΠΔ). Το υιοθετηθέν, τελικά, μοντέλο διαθέτει υβριδικά χαρακτηριστικά και είναι άγνωστο στην ημεδαπή δικαιοταξία, αφού η ειδική πρόβλεψη των συνεπειών της παράβασης παραπέμπει σε σχετική ακυρότητα, για την οποία, όμως, εξαρκεί η ρητή βούληση του νομοθέτη, μη απαιτούμενου κάποιου έτερου προαπαιτούμενου (πχ προβολή του λόγου που οδήγησε στη επίμαχη επιλογή) και πάντως οδηγεί στην «υποβάθμιση» της αρχής της δίκαιης δίκης, προκαλώντας, παράλληλα, ερμηνευτικές περιπλοκές (η δίκαιη δίκη ανήκει στις σχετικές ή στις απόλυτες ακυρότητες, όταν υφίσταται ειδική αναφορά στο νόμο). Αντίστοιχα από την άλλη πλευρά, δεν έχει δομηθεί ένα διακριτό σύστημα απολύτων ακυροτήτων με ρητές κανονιστικές επιταγές, για να διατηρηθεί η ευελιξία του συστήματος αλλά και να αποτραπεί η νομολογιακή ποιοτική διαβάθμιση των τελευταίων σε σχέση με τις υπόλοιπες. Συνεπώς, οι ομολογουμένως αγαθές προθέσεις των συντακτών, για να διευρύνουν την προστασία των δικαιωμάτων των φερόμενων ως δραστών, δεν έχουν υλοποιηθεί με εύσχημο τρόπο. Ενδεχομένως να αρκούσε μια ειδική μνεία στην αιτιολογική έκθεση του ΚΠΔ, η οποία θα καθοδηγούσε τους διαδίκους και τα δικαιοδοτικά όργανα προς την επιθυμητή κατεύθυνση.
Σε αντιδιαστολή με τα ανωτέρω, η ρύθμιση του άρθρου 8 παρ. 7 του ν. 5002/2022, αναφέρεται ρητά σε απαγόρευση αξιοποίησης του περιεχομένου της άρσης των επικοινωνιών (με εξαίρεση το άρθρο 5 παρ. 2 και 3 και 7 παρ. 2 και 3 ν. 5002/2022) με ποινή ακυρότητας. Για την επίμαχη διάταξη, είναι άξιο σχολιασμού το γεγονός ότι η νομοτεχνική της κατάστρωση παρουσιάζει δομικές αδυναμίες, αφού το εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «ακυρότητα», διαφέρει στην πολιτική, ποινική και διοικητική δίκη, προκαλώντας ερμηνευτικές δυσχέρειες και συστηματικές ανισορροπίες. Φερ’ ειπείν στα πλαίσια της ποινικής δίκης, η ρητή αναφορά του νόμου υποβιβάζει την ακυρότητα στο επίπεδο της σχετικής, ενώ η σοβαρότητα του θέματος, δηλαδή η παράτυπη αξιοποίηση του αποδεικτικού υλικού με την καταστρατήγηση συνταγματικών και θεσμικών εγγυήσεων (άρθρα 19 παρ. 3 Συντάγματος, 177 ΚΠΔ, 6 ΕΣΔΑ) αποτελεί μάλλον αντικείμενο που εντάσσεται στις απόλυτες.
Όσον αφορά τη δυνατότητα αξιοποίησης των τεκμηρίων σε έτερες διαδικασίες (διοικητικές-αστικές κ.λπ.), εκτός από τα προσκόμματα που εγείρει το άρθρο 254 ΚΠΔ, ειδικά για το ζήτημα της άρσης του απορρήτου, υφίσταται και η συνταγματική απαγόρευση του άρθρου 19 του Συντάγματος, αφού επιτρέπεται η χρήση τους μόνο στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας και εφόσον συντρέχουν και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις της ανωτέρω διάταξης (βλ. αντίστοιχη πρόβλεψη άρθρου 7 παρ. 2 του ν. 5002/2022). Γι’ αυτό το λόγο, οι ειδικές εξαιρέσεις που περιλαμβάνονται στην παρ. 3 παρ. 7 του ν. 5002/2022, αφορούσες το αδίκημα της χειραγώγησης της αγοράς, της κατάχρησης αγοράς κ.λπ. αναδίδουν έντονα το άρωμα της αντισυνταγματικότητας και θα πρέπει να τεθούν εκποδών από τη νομολογία.
Τέλος, σύμφωνα με την παράγραφο 5 εδ. δ΄ του ΚΠΔ, τα τυχαία ευρήματα επιτρέπεται να αξιοποιηθούν για βεβαίωση εγκλήματος ή εξάρθρωση άλλης εγκληματικής οργάνωσης με βούλευμα του δικαστικού συμβουλίου με την επισήμανση ότι εν προκειμένω και εφόσον το αντικείμενο της έρευνας περιστρέφεται γύρω από την άρση του απορρήτου, δεν δύναται να μην ληφθεί υπόψη ο κατάλογος των εγκλημάτων που αναφέρονται στο νόμο 5002/2022 και να επιτραπεί χωρίς καμία προϋπόθεση η ένταξη των συλλεγέντων, τυχαίως, αποδεικτικών μέσων στο σύνολο των δικογραφιών.
10. Άρθρο 255 παρ. 2 ΚΠΔ
Ειδικά για τα τυχαία ευρήματα που προκύπτουν από τη διαδικασία άρσης του απορρήτου, η οποία διενεργείται για τη διακρίβωση των εγκλημάτων διαφθοράς, ο νόμος προβλέπει στο άρθρο 255 παρ. 2 ΚΠΔ, ότι δύναται να χρησιμοποιηθούν αποκλειστικά και μόνο για τους λόγους που όρισε το δικαστήριο. Από την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΚΠΔ προκύπτει ο σκοπός της ρύθμισης ήταν η εναρμόνιση του νομοθετικού καθεστώτος των εν λόγω εγκλημάτων με όσα προβλέπονται στο άρθρο 254 παρ. 5 του ΚΠΔ, δηλαδή να επιτρέπεται η αξιοποίηση των τυχαίων ευρημάτων μετά από παρέμβαση του δικαστικού Συμβουλίου.
11. Το άρθρο 254 παρ. 6 του ΚΠΔ και η σχέση του με το ν. 5002/2022
Η θέσπιση του νέου ΚΠΔ προσέφερε την ευκαιρία στον νομοθέτη να αναστοχαστεί τις πρότερες επιλογές του σχετικά με τις προϋποθέσεις ενεργοποίησης των ειδικών ανακριτικών πράξεων και να δομήσει ένα ενιαίο δικονομικό καθεστώς με διαφανείς κανόνες, οι οποίοι υιοθετούν τα διεθνή και ευρωπαϊκά πρότυπα στο πεδίο της προστασίας των ατομικών δικαιωμάτων. Η παράγραφος 6 του άρθρου 254 ΚΠΔ επιχειρεί να υλοποιήσει τον ανωτέρω στόχο, διακηρύσσοντας ότι οι διατάξεις της επίμαχης διάταξης εφαρμόζονται και κατά τη διενέργεια των αντίστοιχων ερευνών που προβλέπονται σε ειδικούς νόμους (λ.χ. στον νόμο περί ξεπλύματος βρώμικου χρήματος), των οποίων οι ρυθμίσεις εξακολουθούν να ισχύουν, εφόσον δεν έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του παρόντος. Από το κείμενο του νόμου δύναται να εξαχθούν τα κάτωθι συμπεράσματα: α. Η αναφορά σε «διατάξεις του νόμου» παραπέμπει στις ουσιαστικές και δικονομικές εγγυήσεις που έχει θεσπίσει ο νομοθέτης για τη νόμιμη διεξαγωγή των ειδικών ανακριτικών πράξεων. β. Αυτονόητο είναι ότι στις ουσιαστικές προϋποθέσεις δεν περιλαμβάνεται ο κατάλογος των αδικημάτων του άρθρου 254 ΚΠΔ, αφού οι ειδικοί ποινικοί νόμοι καλύπτουν το σχετικό προαπαιτούμενο. γ. Οι ρυθμίσεις των ειδικών νόμων που υπολείπονται της προστασίας που παρέχει το άρθρο 254 ΚΠΔ τίθενται εκποδών και αντικαθίστανται από το ανωτέρω άρθρο δ. εφόσον ο σκοπός του νόμου ήταν να καθιερωθεί ένα ελάχιστο ανεκτό όριο που θα νομιμοποιεί την επέμβαση των αρχών στα δικαιώματα των κοινωνών, κάθε ρύθμιση σε ειδικό νόμο που προάγει επιπλέον τα συμφέροντα των θιγομένων διατηρείται σε ισχύ και δεν καταργείται με το άρθρο 254 ΚΠΔ. δ. Το άρθρο 254 παρ. 6 δεν τυγχάνει εφαρμογής στον νόμο 5002/2022, αφού ο τελευταίος δεν συνιστά ειδικό ποινικό νόμο. ε. Παρά ταύτα και ως γενική παρατήρηση ο νόμος 5002/2022 έχει εναρμονιστεί με τις διατάξεις του ΚΠΔ τόσο στο επίπεδο των ουσιαστικών εγγυήσεων όσο και των δικονομικών.
Σελ. 120912. Επίλογος
Οι ειδικές ανακριτικές πράξεις ευρίσκονται στο μεταίχμιο μεταξύ της προληπτικής δράσης του κρατικού μηχανισμού και της κατασταλτικής λειτουργίας του παραδοσιακού ποινικού δικαίου, προκαλώντας ρωγμές στο τελευταίο. Το «συγγνωστό» της αξιοποίησης των εν λόγω δικονομικών μέτρων συναρθρώνεται άμεσα με την ανάγκη καταπολέμησης των δυσχερώς αντιμετωπίσιμων κοινωνικών παθογενειών, όπως είναι η οργανωμένη εγκληματικότητα και η τρομοκρατία. Μέσα στο ανωτέρω πλαίσιο η άρση των επικοινωνιών συνιστά βασικό όπλο για την εξάρθρωση της εγκληματικότητας, με δεδομένο ότι οι κοινωνικές και οικονομικές σχέσεις ψηφιοποιούνται, ενώ η επικοινωνία αποτελεί το θεμελιώδη λίθο για το μετασχηματισμό των συλλογικών δομών. Ο νέος ΚΠΔ επιχειρεί να ισορροπήσει ανάμεσα στα αντιτιθέμενα κοινωνικά και ατομικά συμφέροντα, για να αποτρέψει την εμφάνιση συμπεριφορών που προσιδιάζουν σε ανελεύθερα καθεστώτα (αστυνομικό κράτος). Η αρχή της ελεγξιμότητας, της διαφάνειας, της προβλεψιμότητας και της δικαιότητας αποτελούν τους θεμελιώδεις άξονες, γύρω από τους οποίους περιστρέφεται ο ημεδαπός νομοθέτης. Παρά ταύτα οι κίνδυνοι για τα ατομικά δικαιώματα δεν έχουν εξαλειφθεί όχι μόνο σε πρακτικό επίπεδο αλλά και σε κανονιστικό. Φερ’ ειπείν η έννοια της εθνικής ασφάλειας συμπλέκεται (ίσως και σκοπίμως) με την αντίστοιχη της εγκληματικότητας, αφού τα όρια μεταξύ τους είναι δυσδιάκριτα. Οι πιο ελαστικές προϋποθέσεις άρσης του απορρήτου στην πρώτη περίπτωση συνιστούν μια «διέξοδο» για την παράκαμψη των εγγυήσεων του ΚΠΔ και του ν. 5002/2022. Η μυστικότητα των ερευνών, η έλλειψη διαφάνειας στον τρόπο επιλογής των διερευνητέων υποθέσεων, η έλλειψη ουσιαστικής λογοδοσίας των αρχών ασφαλείας αλλά και η φύση των πράξεων που τίθενται στο μικροσκόπιο των μυστικών υπηρεσιών αποτελούν τις συνιστώσες μιας δυσχερώς επιλύσιμης δικαιοταξικής εξίσωσης, της οποίας, όμως, το τελικό αποτέλεσμα δε δύναται να παραγνωρίσει την αξία του ανθρώπου, τα ατομικά δικαιώματα και την αρχή της αναλογικότητας.