Περίληψη

Η ρήτρα μη επιβάρυνσης (“negative pledge”) αποτελεί έναν από τους πιο διαδεδομένους στις συναλλαγές όρους που περιέχεται συνήθως σε συμβάσεις επιχειρηματικών πιστώσεων, προς ενίσχυση της θέσης του πιστωτή. Μετά από μια σύντομη επισκόπηση της λειτουργίας και των μορφών εμφάνισης της ρήτρας στη συναλλακτική πρακτική, η μελέτη εστιάζει στη διερεύνηση των εννόμων συνεπειών που παράγει η απλούστερη μορφή της ρήτρας μη επιβάρυνσης, αυτή δηλαδή που εξαντλείται στο αρνητικό περιεχόμενο της απαγόρευσης συστάσεως εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη.

Εμφάνιση περισσότερων Εμφάνιση λιγότερων

Κείμενο

Ι. Οριοθέτηση και λειτουργία
1. Εννοιολογική οριοθέτηση
Η χορήγηση επιχειρηματικών πιστώσεων συνοδεύεται συνήθως από ένα ευρύ πλέγμα προστατευτικών για τον πιστωτή συμβατικών όρων που αποσκοπούν στην εξασφάλιση της αποπληρωμής του χρέους. Πέραν των τυχόν εμπραγμάτων ή ενοχικών ασφαλειών που μπορεί ο πιστωτής να ζητήσει για την εξασφάλιση της απαίτησής του, ο πιστολήπτης αναλαμβάνει σχεδόν πάντοτε απέναντί του και ορισμένες πρόσθετες συμβατικές υποχρεώσεις για ενέργειες ή παραλείψεις, τις οποίες οφείλει να τηρεί καθ’ όλη τη διάρκεια του δανείου. Οι εν λόγω υποχρεώσεις έχουν παρεπόμενο χαρακτήρα, καθώς αποσκοπούν στην ενίσχυση της κύριας συμβατικής υποχρέωσης του πιστολήπτη προς αποπληρωμή του δανείου και της συμφωνημένης απόδοσης.

Μεταξύ των όρων αυτών, οι οποίοι τίθενται σε συμβάσεις επιχειρηματικών πιστώσεων, ιδίως ανεξασφάλιστων και επιβάλλουν στον πιστολήπτη παρεπόμενες υποχρεώσεις για την ενίσχυση της θέσης του δανειστή, ένας από τους πιο διαδεδομένους στην πράξη είναι ο όρος που -στη βασική του τουλάχιστον μορφή- απαγορεύει στην πιστοδοτούμενη επιχείρηση να συστήνει υπέρ άλλων πιστωτών της εμπράγματες εξασφαλίσεις επί -όλων ή συγκεκριμένων, ρητώς αναφερόμενων- κινητών ή ακινήτων κυριότητάς της, ενίοτε δε και επί των λοιπών περιουσιακών στοιχείων αυτής (επιχειρηματικών απαιτήσεων, δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας κλπ.). Η ρήτρα αυτή είναι γνωστή στη διεθνή συναλλακτική πρακτική με τον όρο “negative pledge”.

Σελ. 1280 Η ακριβής απόδοση του όρου στα ελληνικά («αρνητικό ενέχυρο») θα οδηγούσε στην παραπλανητική εντύπωση ότι η ρήτρα αφορά μόνο τη σύσταση ενεχύρων, ενώ καταλαμβάνει κάθε μορφή εμπράγματης (παρέχουσας προνόμιο υπέρ του ασφαλιζόμενου δανειστή) εξασφάλισης. Ως περιεκτικότερος, προκρίνεται ο όρος «ρήτρα μη επιβάρυνσης».

Στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας (ΑΚ 361), τα συμβαλλόμενα μέρη δεν εμποδίζονται να προσαρμόσουν το περιεχόμενο της ρήτρας στις ανάγκες της εκάστοτε πιστωτικής συναλλαγής. Ειδικότερα, μολονότι η καθιερωμένη ορολογία παραπέμπει σε ανάληψη «αρνητικών» κυρίως υποχρεώσεων (υποχρεώσεων προς παράλειψη), όπως είναι η υποχρέωση αποχής από τη σύσταση εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη υπέρ άλλων πιστωτών, δεν αποκλείεται με τη ρήτρα να επιβάλλονται και «θετικές» υποχρεώσεις (υποχρεώσεις προς ενέργεια) στον πιστολήπτη, όπως π.χ. όταν προβλέπεται ότι, επί συστάσεως εμπράγματης ασφάλειας υπέρ τρίτου δανειστή, ο δανειολήπτης θα οφείλει να εξασφαλίσει συμμέτρως (pro rata) με την ίδια προτεραιότητα και τον υπέρ ου η ρήτρα δανειστή (“negative pledgee”). Η παρούσα μελέτη εστιάζει στη διερεύνηση των εννόμων συνεπειών που παράγει η απλούστερη μορφή της ρήτρας μη επιβάρυνσης, αυτή που εξαντλείται στο αρνητικό περιεχόμενο της απαγόρευσης συστάσεως εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη, ενώ ορισμένες πιο σύνθετες μορφές της ρήτρας θα παρουσιαστούν ακροθιγώς παρακάτω (υπό ΙΙ).
2. Λειτουργία
Ανεξαρτήτως των επιμέρους παραλλαγών της, η ρήτρα μη επιβάρυνσης εντάσσεται ως δημιούργημα της συναλλακτικής πρακτικής στα μέσα συμβατικής προστασίας του δανειστή, αναπτύσσοντας κατά κύριο λόγο προληπτική-εξασφαλιστική λειτουργία. Μέσω αυτής επιδιώκεται ο μετριασμός του πιστωτικού κινδύνου, ιδίως με τη θέση φραγμών στην παροχή προνομίων επί της διαθέσιμης για την ικανοποίηση των δανειστών περιουσίας της πιστοδοτούμενης επιχείρησης. Επί των ανεξασφάλιστων δανείων, ελλείψει υπεγγυότητας συγκεκριμένου περιουσιακού στοιχείου του πιστολήπτη (από το οποίο ο πιστωτής θα ανέμενε προνομιακή ικανοποίηση), η παραχώρηση εμπράγματων εξασφαλίσεων -άρα και των συνδεόμενων με αυτές προνομίων- σε άλλους δανειστές του πιστολήπτη θα συνεπαγόταν πρακτικά την ελάττωση της υπέγγυας έναντι του ανεξασφάλιστου δανειστή περιουσίας. Αυτό ακριβώς το αποτέλεσμα επιδιώκει η ρήτρα να αποτρέψει.
Παρά τον εξασφαλιστικό για τον δανειστή ρόλο της, η ένταξη της ρήτρας μη επιβάρυνσης σε μη εμπραγμάτως εξασφαλισμένη πιστωτική σύμβαση δεν μεταθέτει τις εξ αυτής απορρέουσες απαιτήσεις του δανειστή στην κατηγορία των εξασφαλισμένων απαιτήσεων, αφού δεν πληρούται το βασικό για την ένταξη σε αυτήν κριτήριο της δυνατότητας προνομιακής ικανοποίησης του δανειστή από συγκεκριμένο περιουσιακό στοιχείο. Ο ρόλος της εν λόγω ρήτρας είναι κατεξοχήν προληπτικός, σε αντίθεση με τις κλασικές εμπράγματες (αλλά και τις ενοχικές) ασφάλειες που ενεργοποιούνται κατά κύριο λόγο κατασταλτικά, επί παραβιάσεως εκ μέρους του πιστολήπτη της υποχρέωσης αποπληρωμής. Με τη ρήτρα μη επιβάρυνσης, συνοδευόμενη συνήθως και από την απαγόρευση εκποίησης περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη, επιδιώκεται πρωτίστως η αποτροπή της ελάττωσης της υπέγγυας έναντι του υπέρ ου η ρήτρα δανειστή περιουσίας.
ΙΙ. Μορφές εμφάνισης στη συναλλακτική πρακτική
Ρήτρες που θέτουν περιορισμούς στη σύσταση εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη εμφανίζονται στις πιστωτικές συμβάσεις με ποικίλες μορφές. Κατά πρώτον, η υποχρέωση μη επιβάρυνσης μπορεί να καταλαμβάνει ολόκληρη την περιουσία της δανειζόμενης επιχείρησης, μπορεί όμως να αναφέρεται και σε συγκεκριμένες κατηγορίες περιουσιακών στοιχείων (π.χ. ακίνητα, μηχανήματα ή επιχειρηματικές απαιτήσεις) ή και σε ατομικώς αναφερόμενα περιουσιακά στοιχεία, στα οποία αποβλέπει ο δανειστής για την ικανοποίησή του. Περαιτέρω, αντί της καθολικής απαγόρευσης συστάσεως εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του πιστολήπτη, μπορεί εναλλακτικά να θεσπίζεται ένα ανώτατο όριο (“cap”), μέχρι το οποίο επιτρέπεται ελεύθερα η επιβάρυνση. Εάν η δανειολήπτρια εταιρεία έχει θυγατρικές, η ρήτρα συνήθως καταλαμβάνει και αυτές, προς αποτροπή -στο μέτρο του δυνατού- του κινδύνου καταστρατήγησής της.

Εξάλλου, αναφέρθηκε ήδη ότι η ρήτρα μπορεί να διαμορφωθεί με τέτοιον τρόπο, ώστε να απορρέουν από αυτή και θετικές υποχρεώσεις (δηλαδή υποχρεώσεις προς ενέργεια) για τον δανειολήπτη. Μπορεί λ.χ. να προβλέπεται ότι, σε περίπτωση που ο δανειολήπτης παραχωρήσει εμπράγματη ασφάλεια σε περιουσιακό στοιχείο του υπέρ τρίτου δανειστή (αναβλητική αίρεση), θα ενεργοποιείται το δικαίωμα του υπέρ ου η ρήτρα δανειστή να ζητήσει την παροχή σύμμετρης (pro rata) εξασφάλισης με ανάλογη προτεραιότητα. Σε μια ελαφρώς
Σελ. 1281 παραλλαγμένη εκδοχή του ανωτέρω όρου, μπορεί να προβλέπεται ότι η παραχώρηση εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη προς τρίτους δανειστές επιτρέπεται υπό τον όρο της παροχής προγενέστερης ή ίδιας τάξεως ασφάλειας στον υπέρ ου η ρήτρα δανειστή. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν θεμελιώνεται πάντως υπέρ του δανειστή (θετική) αξίωση για παροχή ανάλογης ασφάλειας, απλώς παρέχεται στον οφειλέτη η διαζευκτική ευχέρεια να εκπληρώσει την παροχή με εναλλακτικό τρόπο: Αντί της αποχής από την παραχώρηση εμπράγματης ασφάλειας σε τρίτους, ο οφειλέτης έχει την ευχέρεια να προχωρήσει σε μια τέτοια ενέργεια, εφόσον ταυτόχρονα συστήσει ανάλογη ασφάλεια υπέρ του υπέρ ου η ρήτρα δανειστή. Με τις παραλλαγές αυτές εξασφαλίζεται στη δανειοδοτούμενη επιχείρηση μεγαλύτερο περιθώριο επιχειρηματικής ευελιξίας.

Η ρήτρα μη επιβάρυνσης δικαιωμάτων επί περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη συνοδεύεται συνήθως στη συναλλακτική πρακτική και από άλλες παρεπόμενες υποχρεώσεις που αναλαμβάνει ο δανειολήπτης έναντι του πιστωτή, οι οποίες ενισχύουν τη θέση του τελευταίου, επιδιώκοντας να αποτρέψουν ενέργειες του δανειολήπτη που θα επέτειναν τον πιστωτικό κίνδυνο και θα καθιστούσαν επισφαλέστερη την προοπτική της αποπληρωμής του χρέους. Στο πλαίσιο αυτό, η επιβαλλόμενη στον δανειολήπτη απαγόρευση επεκτείνεται κατά κανόνα στην καταπιστευτική μεταβίβαση της κυριότητας καθώς και στην αντίστροφη χρηματοδοτική μίσθωση (sale and lease-back) περιουσιακών στοιχείων του. Οι συναλλαγές αυτές είναι λειτουργικά ισοδύναμες, από χρηματοδοτική σκοπιά, με τη χορήγηση δανείου και την ταυτόχρονη παραχώρηση εμπράγματης ασφάλειας επί συγκεκριμένου περιουσιακού στοιχείου, γι’ αυτό και θα πρέπει ο σχετικός περιορισμός που θα περιληφθεί στην πιστωτική σύμβαση να αφορά και τέτοιου είδους πράξεις, ώστε να αποτρέπονται τυχόν καταστρατηγήσεις.
Για τον ίδιο λόγο θα πρέπει να περιέχονται στην πιστωτική σύμβαση όροι που θέτουν περιορισμούς στη μεταβίβαση περιουσιακών στοιχείων (assets) της δανειοδοτούμενης επιχείρησης σε τρίτους. Η απαγόρευση μπορεί και εδώ να τίθεται είτε ως γενική (με την πρόβλεψη δηλαδή ότι απαγορεύεται η μεταβίβαση ή επιβάρυνση οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου χωρίς τη συναίνεση του δανειστή) είτε (συνηθέστερα) με τον καθορισμό ενός μέγιστου ποσοτικού ορίου, κάτω από το οποίο επιτρέπεται ελεύθερα η εκποίηση περιουσιακών στοιχείων μέσα σε συγκεκριμένο χρονικό διάστημα (επιτρεπόμενης λ.χ. της μεταβίβασης παγίων συνολικής αξίας έως 100.000 ευρώ ανά οικονομικό έτος). Στα περιουσιακά στοιχεία, των οποίων απαγορεύεται η μεταβίβαση, μπορεί να περιλαμβάνονται όχι μόνον τα πάγια της δανειοδοτούμενης εταιρείας αλλά και άυλα περιουσιακά στοιχεία, όπως δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας (σήματα, διπλώματα ευρεσιτεχνίας κλπ.). Οι όροι αυτοί αποσκοπούν πρωτίστως στη διατήρηση της οικονομικής ευρωστίας και της επιχειρηματικής ετοιμότητας του δανειολήπτη. Παράλληλα, με τη διατήρηση της ακεραιότητας της κινητής και ακίνητης περιουσίας του, επιδιώκεται (όπως και με τη ρήτρα μη επιβάρυνσης) η εξασφάλιση της υπάρξεως υπέγγυας περιουσίας στη διάθεση του δανειστή, σε περίπτωση αναγκαστικής εκτέλεσης.

Το πλαίσιο των συμβατικών όρων, που αποσκοπούν στην επιβολή περιορισμών στη χρηματοδοτική πολιτική της πιστοδοτούμενης επιχείρησης και που συνοδεύουν συνήθως τη ρήτρα μη επιβάρυνσης, συμπληρώνουν οι όροι που απαγορεύουν τη λήψη δανείων (ή οποιασδήποτε άλλης μορφής πίστωσης), συνήθως πέραν ενός μέγιστου ορίου ανά έτος (με βάση λ.χ. τον προσδιορισμό της αναλογίας ιδίων προς ξένα κεφάλαια) ή εξαρτούν τη λήψη πιστώσεων από την προηγούμενη συναίνεση του πιστωτή. Έτσι επιδιώκεται να εξασφαλιστεί στο μέτρο του δυνατού ότι η απαίτηση του πιστωτή θα ικανοποιηθεί πλήρως και ομαλά από την περιουσία του οφειλέτη αλλά και ότι η θέση του δεν θα καταστεί επαχθέστερη έναντι άλλων δανειστών του τελευταίου. Ο όρος «πίστωση» λαμβάνεται συνήθως με την ευρύτερη δυνατή έννοια, υποχρεώνοντας τον πιστολήπτη να απέχει όχι μόνο από τη σύναψη δανείων αλλά και από την διενέργεια οποιωνδήποτε άλλων συναλλαγών που έχουν το οικονομικό αποτέλεσμα δανεισμού χρημάτων ή παροχής πίστωσης ή που σύμφωνα με τα ισχύοντα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα (IFRS) θεωρούνται ως δανεισμός (όπως π.χ. η προμήθεια αγαθών με πίστωση του τιμήματος). Συνήθως τίθεται ένα μέγιστο ποσοτικό όριο (“cap”) επιτρεπόμενου δανεισμού, είτε ως απόλυτο χρηματικό ποσό είτε ως ποσοστό επί της καθαρής θέσης, το οποίο δεν επιτρέπεται να ξεπερνά κατ’ έτος η πιστολήπτρια επιχείρηση. Ο ποσοστιαίος καθορισμός του επιτρεπόμενου δανεισμού εξασφαλίζει μεγαλύτερη επιχειρηματική ευελιξία στην τελευταία, καθώς το όριο του επιτρεπόμενου δανεισμού διευρύνεται όσο αυξάνονται τα οικονομικά μεγέθη αυτής. Μπορεί επίσης να επιτρέπεται ελεύθερα η λήψη νέων πιστώσεων, υπό τον όρο ότι τα νέα δάνεια θα είναι «υποτελή» (subordinated) έναντι του αρχικού δανείου.

Με τους όρους αυτούς επιδιώκεται η αποτροπή του φαινομένου που στην οικονομική θεωρία ονομάζεται “claim dilution” και αναφέρεται στην αρνητική επίδραση που έχει κάθε νέος
Σελ. 1282 δανεισμός επί της προοπτικής αποπληρωμής του υφιστάμενου δανεισμού: Κάθε νέος δανειστής που προστίθεται αυξάνει τον πιστωτικό κίνδυνο για όλους τους προηγούμενους εγχειρόγραφους δανειστές του ίδιου οφειλέτη, δεδομένου ότι, όσο μεγαλώνει το συνολικό ύψος των απαιτήσεων, τόσο αυξάνεται η πιθανότητα να μην επαρκεί τελικά η περιουσία του οφειλέτη για την (πλήρη) ικανοποίηση όλων. Επί ανεξασφάλιστων δανείων, το ίδιο αποτέλεσμα με τον δανεισμό θα μπορούσε να επιφέρει και η παροχή εγγύησης εκ μέρους της πιστολήπτριας εταιρείας για αλλότριο χρέος· γι’ αυτό και οι σχετικοί όροι καταλαμβάνουν συνήθως και την παροχή εγγυήσεων.
III. Τύπος
Η ρήτρα μη επιβάρυνσης εντάσσεται κατεξοχήν σε άτυπες πιστωτικές συμβάσεις και ως εκ τούτου δεν απαιτείται ούτε γι’ αυτήν η τήρηση κάποιου ιδιαίτερου τύπου (βλ. ΑΚ 158), εκτός αν περιέχεται σε πρόγραμμα ομολογιακού δανείου (το οποίο σύμφωνα με το άρθρο 60 § 3 Ν 4548/2018 υπόκειται σε έγγραφο τύπο). Ζήτημα εντούτοις ανακύπτει σχετικά με το εάν απαιτείται η τήρηση του συμβολαιογραφικού τύπου, στην περίπτωση που ο όρος περί μη επιβάρυνσης καταλαμβάνει ολόκληρη την υφιστάμενη περιουσία του οφειλέτη, ενόψει της διάταξης του άρθρου 367 ΑΚ.

Ορθότερη θεωρώ την αρνητική απάντηση∙ τούτο καταρχάς διότι ο όρος αυτός γεννά απλώς ενοχική αξίωση για παράλειψη διάθεσης και συνεπώς δεν πρόκειται περί συμβάσεως «για μεταβίβαση ολόκληρης της υφιστάμενης περιουσίας» (κατά τη διατύπωση της ΑΚ 367), ώστε να απαιτείται να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό τύπο. Ενόψει της αρχής του ατύπου των δικαιοπραξιών (ΑΚ 158), η ερμηνευτική διεύρυνση των περιπτώσεων που ο νόμος κατ’ εξαίρεση προβλέπει για ορισμένες δικαιοπραξίες συστατικό τύπο θα πρέπει να λαμβάνει χώρα με τη δέουσα φειδώ. Στην προκειμένη περίπτωση δεν φαίνεται με βάση τη ratio της ΑΚ 367 να συντρέχει κάποια επιτακτική ανάγκη τελολογικής διαστολής της, ώστε να καταλαμβάνει και τη συμφωνία με την οποία αναλαμβάνεται υποχρέωση μη συστάσεως εμπραγμάτων βαρών επί ολόκληρης της περιουσίας του οφειλέτη. Η τελευταία (ενόψει και της μη εμπράγματης ενέργειάς της κατ’ ΑΚ 177) δεν εγκυμονεί για τον οφειλέτη κινδύνους ανάλογους με εκείνους που δημιουργεί η υπόσχεση της μεταβίβασης ολόκληρης της περιουσίας του. Παρόμοιες σκέψεις δικαιολογούν τη μη εφαρμογή της ΑΚ 369 στην περίπτωση που ο όρος περί μη επιβάρυνσης αφορά δικαίωμα σε ακίνητο, αφού και εν προκειμένω αντικείμενο της παροχής είναι η παράλειψη της διάθεσης (με τη μορφή της επιβάρυνσης της κυριότητας) του ακινήτου και όχι η σύσταση, μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση εμπράγματου δικαιώματος σε αυτό.

ΙV. Έννομες συνέπειες
Μετά τη σκιαγράφηση της λειτουργίας και του σκοπού που επιδιώκουν τα μέρη της πιστωτικής συναλλαγής με την προσθήκη στη δανειακή σύμβαση της ρήτρας μη επιβάρυνσης, στη συνέχεια -στο κυρίως μέρος της μελέτης- εξετάζεται κατά πόσο μπορεί ο σκοπός αυτός να επιτευχθεί. Το ζήτημα αυτό συνέχεται με τις έννομες συνέπειες που η ρήτρα μη επιβάρυνσης παράγει (ή δεν παράγει) τόσο στη μεταξύ των μερών ενοχική σχέση όσο και έναντι τρίτων.
1. Συνέπειες σε ενοχικό επίπεδο: Αξίωση εκπλήρωσης και αποζημίωσης λόγω παραβίασης της ρήτρας
α) Πρωτογενής αξίωση: Η ρήτρα μη επιβάρυνσης παράγει έννομες συνέπειες από την έναρξη ισχύος της πιστωτικής σύμβασης στην οποία περιέχεται και καθ’ όλη τη διάρκεια ισχύος αυτής. Η νομική ενέργειά της παύει καταρχήν με την ολοσχερή εκ μέρους του οφειλέτη εκπλήρωση της κύριας υποχρέωσής του για αποπληρωμή του δανείσματος, του συμφωνημένου τόκου και κάθε άλλου οφειλόμενου με βάση τους όρους της πιστωτικής σύμβασης ποσού. Τούτο διότι η υποχρέωση που καθιδρύει η ρήτρα είναι παρεπόμενη της κύριας υποχρέωσης του οφειλέτη για αποπληρωμή. Τα μέρη μπορούν βέβαια με μεταγενέστερη συμφωνία τους (actus contrarius) να λύσουν ή να τροποποιήσουν την πιστωτική σύμβαση με τέτοιον τρόπο, ώστε να επηρεάζεται και η ρήτρα μη επιβάρυνσης.
Σελ. 1283 Εφόσον η ρήτρα μη επιβάρυνσης εντάσσεται σε νομικά δεσμευτική σύμβαση, αποτελώντας τμήμα αυτής, δεν θα μπορούσε εύλογα να αμφισβητηθεί ότι παράγει υπέρ του υπέρ ου η ρήτρα δανειστή αγώγιμη (πρωτογενή) αξίωση εκπλήρωσης, η οποία διατηρείται σε ισχύ καθ’ όλη τη διάρκεια του δανείου. Έτσι, σε περίπτωση υφιστάμενης ή επαπειλούμενης αθέτησής της, μπορεί καταρχήν να επιδιωχθεί ο δικαστικός εξαναγκασμός του οφειλέτη με την άσκηση καταψηφιστικής αγωγής είτε προς συμμόρφωση με την πρωτογενή αξίωση εκπλήρωσης του δανειστή είτε (και) προς επιδίκαση αποζημίωσης στον τελευταίο για την ανόρθωση τυχόν αιτιωδώς συνδεόμενης με την παραβίασή της ζημίας (δευτερογενής αξίωση αποζημίωσης).
Η δυνατότητα δικαστικού εξαναγκασμού του οφειλέτη σε συμμόρφωση αποτελεί αυτονόητη ιδιότητα κάθε πρωτογενούς αξίωσης προς παροχή. Η παροχή συνίσταται εν προκειμένω σε παράλειψη (ΑΚ 287): Η εκπλήρωση έχει τη μορφή της αποχής από ορισμένη πράξη. Πρόκειται ειδικότερα για αξίωση που αποβλέπει στην επίτευξη του αποτελέσματος της παράλειψης (τη μη σύσταση εμπράγματης ασφάλειας) και όχι απλώς στην τήρηση ορισμένης συμπεριφοράς εκ μέρους του οφειλέτη, αφού σκοπός των συμβαλλομένων είναι η αποτροπή μεταβολής της νομικής κατάστασης του δικαιώματος.

Τίποτε δεν εμποδίζει νομικά τη δικαστική επιδίωξη και των αξιώσεων αυτών με καταψηφιστική αγωγή. Η βασική διαφορά των αξιώσεων προς παράλειψη σε σχέση με τις αξιώσεις, των οποίων η παροχή συνίσταται στην επιχείρηση κάποιας θετικής ενέργειας, έγκειται στο ότι δεν νοείται επί των πρώτων υπερημερία οφειλέτη ή πλημμελής εκπλήρωση, αλλά μόνο αδυναμία παροχής. Για όσο χρονικό διάστημα ο οφειλέτης συμμορφώνεται πλήρως με την υποχρέωσή του προς παράλειψη, παρόλο που η αξίωση έχει ήδη γεννηθεί (από τη σύναψη της πιστωτικής σύμβασης που περιέχει τον σχετικό όρο), ο δανειστής δεν έχει έννομο συμφέρον να εγείρει εναντίον του οφειλέτη αγωγή με αίτημα την καταψήφιση της αξίωσης παράλειψης. Από τη στιγμή δε που θα παραβιαστεί η πρωτογενής υποχρέωση προς παράλειψη (με την επιχείρηση της ενέργειας που ο όρος απαγορεύει), ο οφειλέτης περιέρχεται αναγκαίως ως προς την υποχρέωση αυτή σε κατάσταση αδυναμίας παροχής και για τον δανειστή απομένει μόνον η οδός της δευτερογενούς αξίωσης αποζημίωσης. Φαίνεται έτσι να μην απομένει πρακτικά πεδίο δικαστικής προστασίας πριν από την επιχείρηση της παραλειπτέας πράξης από τον οφειλέτη, πράγμα που συνεπάγεται ότι ο δανειστής θα πρέπει αναγκαίως να περιμένει να παραβιασθεί η αξίωσή του και μετά να προσφύγει δικαστικώς.

Μια από τις κατακτήσεις ωστόσο της σύγχρονης νομικής επιστήμης διεθνώς αποτελεί η διαμόρφωση κατάλληλων μέσων προληπτικής δικαστικής προστασίας του δανειστή, με βάση το γενικότερο δικαιικό «αξίωμα» ότι η πρόληψη των ζημιών είναι προτιμότερη και δικαιοπολιτικά σκοπιμότερη της εκ των υστέρων επανόρθωσής τους. Πράγματι, θα αντέφασκε προς την ίδια την ουσία της δικαιοσύνης να απαιτεί η έννομη τάξη από τον δανειστή να υπομείνει παθητικά την προσβολή των εννόμων αγαθών του, προκειμένου να μπορεί να ζητήσει δικαστική προστασία. Με βάση τα ανωτέρω, γίνεται σήμερα γενικώς δεκτή η δυνατότητα του δανειστή αξίωσης προς παράλειψη να εγείρει προληπτικά καταψηφιστική αγωγή κατά του οφειλέτη του, όταν επίκειται η προσβολή της αξίωσής του (πράγμα που θα συμβαίνει ιδίως όταν ο οφειλέτης έχει προβεί σε σχετικές προπαρασκευαστικές πράξεις που ενδεικνύουν την επικείμενη προσβολή). Έτσι, εάν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ο οφειλέτης πρόκειται να παραβεί τη ρήτρα μη επιβάρυνσης (εάν για παράδειγμα έχει ήδη εκκινήσει διαπραγματεύσεις με πιστωτικό ίδρυμα για τη λήψη νέου δανεισμού, ο οποίος θα εξασφαλίζεται με εμπράγματη ασφάλεια επί περιουσιακών στοιχείων του), μπορεί ο δανειστής να εγείρει εναντίον του την προληπτική αγωγή προς παράλειψη, ζητώντας να καταδικασθεί σε αποχή από τη σχεδιαζόμενη ενέργεια.
Η εκτέλεση της δικαστικής απόφασης που καταψηφίζει την αξίωση του δανειστή κατά του δεσμευόμενου από τη ρήτρα οφειλέτη είναι δυνατή μέσω της ΚΠολΔ 947. Στην πράξη πάντως τυχόν δικαστική επιδίωξη της αναγκαστικής συμμόρφωσης του οφειλέτη με τη ρήτρα μη επιβάρυνσης θα παρίστατο συνήθως χρονικά αλυσιτελής, λαμβανομένου υπόψη του μεγάλου χρονικού διαστήματος που απαιτείται για την έκδοση τελεσίδικης απόφασης στην Ελλάδα. Ιδιαίτερη σημασία αποκτά στο πλαίσιο αυτό η δυνατότητα του δανειστή να ζητήσει προσωρινή δικαστική προστασία με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 682 επ., 731) αλλά και με προσωρινή διαταγή (ΚΠολΔ 691Α) μέχρι την έκδοση απόφασης επί των ασφαλιστικών μέτρων. Ειδικότερα, εφόσον συντρέχουν οι ειδικοί όροι της ΚΠολΔ 682 § 1, ιδίως εάν ο οφειλέτης προβαίνει σε ενέργειες που προπαρασκευάζουν την παραβίαση, για την αποτροπή αυτής μέχρι την τελεσιδικία της απόφασης που θα καταψηφίζει την αξίωση παράλειψης, ο δανειστής μπορεί
Σελ. 1284 να ζητήσει προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, με την απαγόρευση κάθε μεταβολής της νομικής κατάστασης της περιουσίας του οφειλέτη. Από την άλλη μεριά, η προσφυγή στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν είναι εξ ορισμού δυνατή σε περίπτωση που η παραβίαση της ρήτρας έχει ήδη συντελεστεί, εκτός αν η προσφυγή στα ασφαλιστικά μέτρα αφορά κάποια άλλη επαπειλούμενη παραβίαση.
β) Δευτερογενής αξίωση αποζημίωσης: Εάν ο οφειλέτης, παρά την επιβαλλόμενη στην πιστωτική σύμβαση απαγόρευση, χορηγήσει (κατά παραβίαση της ρήτρας) εμπράγματη ασφάλεια σε άλλον δανειστή, θα ευθύνεται σε αποζημίωση του υπέρ ου η ρήτρα (αρχικού) δανειστή για τη ζημία που αιτιωδώς τού προκάλεσε η παραβίαση λόγω υπαίτιας αδυναμίας παροχής (ΑΚ 382, 335). Περίπτωση υπερημερίας οφειλέτη ή πλημμελούς εκπλήρωσης δεν είναι από τη φύση του πράγματος νοητή στην προκειμένη περίπτωση. Εν προκειμένω, η πρωτογενής υποχρέωση παράλειψης μετατρέπεται σε δευτερογενή υποχρέωση αποζημίωσης, που συνίσταται στο θετικό διαφέρον (διαφέρον εκπλήρωσης). Η αποζημίωση θα είναι αναγκαστικά χρηματική, καθώς η αυτούσια αποκατάσταση της ζημίας (ΑΚ 297 εδ. β΄) προσκρούει στην αδυναμία νομικού εξαναγκασμού του τρίτου δανειστή (προς τον οποίο παρασχέθηκε εμπράγματη ασφάλεια, κατά παραβίαση της ρήτρας) να ελευθερώσει το αντικείμενο της ασφάλειας.
Ενώ κατά κανόνα δεν νοείται επανειλημμένη παραβίαση της υποχρέωσης προς παράλειψη, ειδικά στην περίπτωση της ρήτρας μη επιβάρυνσης κάτι τέτοιο είναι κατ’ εξαίρεση δυνατό. Η εν λόγω ρήτρα μπορεί κάλλιστα να παραβιαστεί περισσότερες από μία φορές, με τη σύσταση λ.χ. νέας εμπράγματης ασφάλειας επί του ίδιου (ή και άλλου) αντικειμένου του οφειλέτη (ανάλογα με το εύρος της ρήτρας). Γι’ αυτό και είναι κατ’ επέκταση νοητή εν προκειμένω η θεμελίωση μερικής αδυναμίας παροχής.

Ελλείψει πάντως συνομολογημένης ποινικής ρήτρας, η δευτερογενής αξίωση αποζημίωσης του δανειστή θα έχει στην προκειμένη περίπτωση πολύ περιορισμένη πρακτική χρησιμότητα. Τούτο κυρίως μεν λόγω της σοβαρής δυσχέρειας στην απόδειξη της ύπαρξης συγκεκριμένης ζημίας και της αιτιώδους σύνδεσής της με την παραβίαση της ρήτρας αλλά και στη δυσκολία ποσοτικού προσδιορισμού της έκτασης της αποκαταστατέας ζημίας. Συγκεκριμένα, ο υπέρ ου η (παραβιασθείσα) ρήτρα δανειστής θα πρέπει μέσω της αποζημίωσης να βρεθεί οικονομικά στη θέση που θα βρισκόταν, αν η εμπράγματη ασφάλεια υπέρ του τρίτου δανειστή δεν είχε συσταθεί και το βεβαρημένο περιουσιακό στοιχείο ήταν ακόμη διαθέσιμο για την ικανοποίηση του υπέρ ου η ρήτρα δανειστή. Σε τελική ανάλυση όμως μια τέτοια οικονομική εκτίμηση θα μπορούσε με ασφάλεια να διεξαχθεί μόνον εκ του αποτελέσματος, σε περίπτωση λ.χ. που θα λάμβανε χώρα αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος του οφειλέτη, οπότε και θα ήταν δυνατό να εξακριβωθεί σε ποια έκταση ζημιώθηκε ο δανειστής από την παραχώρηση της εμπράγματης ασφάλειας σε τρίτον κατά παραβίαση της ρήτρας.
Περαιτέρω, η περιορισμένη πρακτική σημασία της αποζημιωτικής αξίωσης έγκειται και στο ότι, όταν θα τίθεται ζήτημα πραγματώσεώς της, ο οφειλέτης δεν θα είναι συνήθως οικονομικά σε θέση να ικανοποιήσει όχι απλώς την αξίωση αυτήν αλλά ούτε και την κύρια αξίωση αποπληρωμής του χρέους, λόγω αφερεγγυότητας (την οποία αφερεγγυότητα θα ενδεικνύει και θα επιτείνει κατά κανόνα η ίδια η παραβίαση της ρήτρας). Στις περισσότερες δηλαδή περιπτώσεις παραβίασης της ρήτρας μη επιβάρυνσης, η οδός της αποζημίωσης θα παρίσταται πρακτικά αλυσιτελής και ανώφελη, δεδομένου ότι η ίδια η παραβίαση που τη γεννά, δηλαδή η παραχώρηση εμπραγμάτων ασφαλειών επί περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη σε τρίτον, θέτει τα στοιχεία αυτά στην προνομιακή διάθεση του τρίτου ασφαλισμένου δανειστή και εκτός της διαθέσιμης για την ικανοποίηση του ζημιωθέντος δανειστή περιουσίας του οφειλέτη.

Στην πράξη πάντως, οι δυσμενείς συνέπειες που απειλούνται εις βάρος του παραβιάζοντος τους όρους αυτούς οφειλέτη (αξίωση αποζημίωσης, κατάπτωση τυχόν ποινικής ρήτρας, θεμελίωση δικαιώματος καταγγελίας του δανείου κλπ.) μπορεί να λειτουργήσουν ως ανασχετικός παράγοντας για την παραβίασή τους.
2. Ενέργεια έναντι τρίτων:
Ο κανόνας της μη δέσμευσης των τρίτων
α) Η ρύθμιση της ΑΚ 177: Ο κανόνας είναι ότι η ενέργεια της ρήτρας μη επιβάρυνσης εξαντλείται μεταξύ των συμβαλλόμενων στην πιστωτική σύμβαση μερών και δεν καταλαμβάνει τρίτα πρόσωπα, τα οποία δεν μετέχουν στον ενοχικό δεσμό. Η ρήτρα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του γενικού κανόνα της ΑΚ 177, σύμφωνα με τον οποίο, η παραβίαση του δικαιοπρακτικού περιορισμού της εξουσίας διάθεσης δεν επιδρά στο κύρος της διάθεσης, έχει δηλαδή απλώς ενοχική (σχετική, μεταξύ των μερών) και όχι εμπράγματη (απόλυτη, έναντι πάντων) ενέργεια. Η ρύθμιση αυτή στηρίζεται ως γνωστόν στη δικαιοπολιτική σκέψη ότι η ιδιωτική βούληση δεν μπορεί να μετατρέπει εκ του νόμου απαλλοτριωτά δικαιώματα σε αναπαλλοτρίωτα
Σελ. 1285 και να τα θέτει πρακτικά εκτός συναλλαγής. Η θεμελιώδης αυτή νομοθετική επιλογή διασφαλίζει την ελεύθερη κυκλοφορία των περιουσιακών αγαθών, προάγοντας ταυτόχρονα και την εν γένει ασφάλεια των συναλλαγών, στο μέτρο που προστατεύονται οι αποκτώντες το διατιθέμενο δικαίωμα, παρά την ύπαρξη τυχόν συμφωνίας περί μη διαθέσεως αυτού, χωρίς από την άλλη μεριά να θίγεται η συμβατική ελευθερία (αφού διασφαλίζεται η έστω ενοχική ενέργεια της συμφωνίας μη διάθεσης).

Στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω διάταξης εμπίπτει και η ρήτρα περί μη παραχωρήσεως εμπραγμάτων ασφαλειών επί κινητών ή ακινήτων κυριότητας του πιστολήπτη καθώς και επί λοιπών περιουσιακών στοιχείων αυτής (π.χ. σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, ονομάτων χώρου κ.ά.). Ο όρος αυτός δεν κωλύει επομένως τη νόμιμη κτήση εμπράγματης ασφάλειας εκ μέρους τρίτου σε περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη, δίνει ωστόσο τη δυνατότητα στον υπέρ ου η ρήτρα δανειστή να εγείρει κατά του οφειλέτη που πρόκειται να τον παραβιάσει προληπτική καταψηφιστική αγωγή με αίτημα την καταδίκη του σε παράλειψη της σχεδιαζόμενης επιβάρυνσης. Επιπλέον, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο δανειστής έχει κατά του οφειλέτη που ήδη παραβίασε τον όρο αυτόν δευτερογενή αξίωση αποζημίωσης, ενώ η παραβίασή του εκ μέρους του οφειλέτη θα θεμελιώνει κατά κανόνα και δικαίωμα του δανειστή να καταγγείλει το δάνειο. Πέραν τούτων όμως η παραβίαση της ρήτρας εκ μέρους του οφειλέτη δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της παραχωρηθείσας στον τρίτο δανειστή εμπράγματης ασφάλειας και μάλιστα ανεξαρτήτως της καλής ή κακής πίστης του τρίτου ως προς την ύπαρξη της ρήτρας.

β) Μη εφαρμογή της ΑΚ 466 επί ρήτρας μη επιβάρυνσης επιχειρηματικών απαιτήσεων: Εξαίρεση από τον κανόνα της αμιγώς ενοχικής ενέργειας της απαγόρευσης διάθεσης που θέτει η ΑΚ 177 εισάγει η ειδικότερη διάταξη του άρθρου 466 ΑΚ για απαιτήσεις που έχουν συμφωνηθεί ανεκχώρητες. Η εμπράγματη ενέργεια της συμφωνίας περί ανεκχωρήτου προϋποθέτει ωστόσο -κατά το σαφές γράμμα της διάταξης («αν δανειστής και οφειλέτης συμφώνησαν το ανεκχώρητο»)- τη σύμπτωση των δικαιοπρακτικών δηλώσεων βούλησης του δανειστή και του οφειλέτη της απαίτησης και όχι του δανειστή και τρίτου. Τυχόν όροι της πιστωτικής σύμβασης που απαγορεύουν στον οφειλέτη την εκχώρηση ή την ενεχυρίαση επιχειρηματικών απαιτήσεών της, ώστε να παραμείνουν αυτές στη διαθέσιμη προς ικανοποίηση του δανειστή περιουσία του, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ΑΚ 466 αλλά σε εκείνο της ΑΚ 177, αφού εδώ η απαγόρευση διάθεσης των απαιτήσεων δεν συμφωνείται μεταξύ του δανειστή και του οφειλέτη τους αλλά μεταξύ του δανειστή και τρίτου.

γ) Έλλειψη συνεπειών σε εταιρικό επίπεδο: Εφόσον λήπτης της χρηματοδότησης είναι νομικό πρόσωπο, η αμιγώς ενοχική ενέργεια της ρήτρας προσλαμβάνει μια ακόμη διάσταση: Στο μέτρο που η δεσμεύουσα το δανειοδοτούμενο νομικό πρόσωπο ρήτρα μη επιβάρυνσης παράγει έννομες συνέπειες καταρχήν μόνο μεταξύ των συμβαλλομένων (inter partes), η παραβίαση αυτής δεν μπορεί να επιδράσει στο εταιρικό επίπεδο. Το συμπέρασμα αυτό αποτελεί αναγκαία απόρροια του αμιγώς ενοχικού χαρακτήρα των εν λόγω όρων, οι οποίοι, με βάση τη θεμελιώδη αρχή της σχετικότητας των ενοχών, δεν αντιτάσσονται καταρχήν έναντι τρίτων, μη συμβαλλόμενων στην πιστωτική σύμβαση προσώπων (res inter alios acta).
Επιπλέον, η διενέργεια πράξεων που αποτελούν μέρος του εταιρικού μηχανισμού διέπεται από ίδια κριτήρια εγκυρότητας, τα οποία θέτει το εταιρικό δίκαιο (βλ. λ.χ. τις διατάξεις του άρθρου 95 του Ν 4548/2018 για τις ελαττωματικές αποφάσεις του διοικητικού συμβουλίου ανώνυμης εταιρείας). Με βάση τα κριτήρια αυτά, μια εταιρική πράξη μπορεί να είναι έγκυρη ή ελαττωματική καθεαυτήν, δεν μπορεί όμως να άγεται σε ακυρότητα επειδή παραβιάζει μια εξωεταιρική ενοχική συμφωνία. Η
Σελ. 1286παραβίαση, με άλλα λόγια, της παρεπόμενης υποχρέωσης μη επιβάρυνσης των περιουσιακών στοιχείων της δανειολήπτριας εταιρείας δεν μπορεί να επηρεάσει τον νομικό μηχανισμό της εταιρείας που διέπεται αποκλειστικά από τις ειδικές διατάξεις του εταιρικού δικαίου και τους όρους του καταστατικού. Οι έννομες συνέπειες της παραβίασης αυτής είναι αμιγώς ενοχικές και όχι εταιρικές. Έτσι, εάν λ.χ. το διοικητικό συμβούλιο της δανειολήπτριας εταιρείας, κατά παράβαση της απαγόρευσης επιβάρυνσης του μοναδικού ιδιόκτητου ακινήτου της (που περιέχεται στη σύμβαση πίστωσης με τον δανειστή Α) προχωρήσει νομότυπα στη λήψη απόφασης για τη σύναψη νέας πιστωτικής σύμβασης με τον δανειστή Β, η οποία θα εξασφαλίζεται με εμπράγματη ασφάλεια επί του ίδιου ακινήτου, η σχετική απόφαση δεν θα πάσχει εξ αυτού του λόγου από ακυρότητα, αλλά θα είναι καθόλα έγκυρη και θα παράγει κανονικά τις συνέπειές της σε εταιρικό επίπεδο· άλλο είναι βεβαίως το ζήτημα της ενδεχόμενης συμβατικής ευθύνης της εταιρείας έναντι του δανειστή Α και της τυχόν θεμελίωσης υπέρ του τελευταίου λόγου καταγγελίας του δανείου από μια τέτοια ενέργεια.
3. Περιπτώσεις κάμψεις της σχετικής ενέργειας της ρήτρας
Ο κανόνας της μη δέσμευσης των τρίτων από συμβατικές ρήτρες απαγόρευσης διάθεσης, στις οποίες εμπίπτουν και οι συμφωνίες που απαγορεύουν στον οφειλέτη τη σύσταση εμπραγμάτων ασφαλειών επί των περιουσιακών στοιχείων του, προάγει, όπως αναφέρθηκε, την ασφάλεια των συναλλαγών, στο μέτρο που προστατεύονται οι αποκτώντες το διατιθέμενο δικαίωμα, παρά την ύπαρξη τυχόν συμφωνίας περί μη διαθέσεως αυτού. Παράλληλα όμως η αμιγώς ενοχική ενέργεια τέτοιων όρων απομειώνει σημαντικά την προστασία που αυτοί παρέχουν στον υπέρ ου η ρήτρα δανειστή, ο οποίος έχει κάθε συμφέρον να επιθυμεί την επέκταση της ενέργειάς τους και έναντι τρίτων. Στις γραμμές που ακολουθούν εξετάζονται οι δυνατότητες κάμψης της σχετικής ενέργειας της ρήτρας μη επιβάρυνσης.
α) Ευθύνη του τρίτου κατ’ ΑΚ 919: Επισημάνθηκαν ανωτέρω οι πρακτικές δυσχέρειες που μπορεί να εμποδίζουν την ικανοποίηση της δευτερογενούς αξίωσης αποζημίωσης του πιστωτή κατά της πιστοδοτούμενης επιχείρησης επί παραβιάσεως της ρήτρας μη επιβάρυνσης. Αξίωση αποζημίωσης θα μπορούσε στις περιπτώσεις αυτές να θεμελιωθεί και κατά του (κατά κανόνα πιο φερέγγυου) τρίτου δανειστή, προς τον οποίο παραχωρήθηκε εμπράγματη ασφάλεια κατά παράβαση της σχετικής συμφωνίας, μόνον όμως εφόσον συντρέχουν οι αυστηρές -και δυσχερώς αποδείξιμες- προϋποθέσεις της ΑΚ 919. Η παραβίαση της ρήτρας μη επιβάρυνσης εκ μέρους του οφειλέτη προϋποθέτει τη σύμπραξη του τρίτου δανειστή, στον οποίο παραχωρείται η εμπράγματη ασφάλεια. Εφόσον ο τρίτος δανειστής ενεργεί δολίως, ιδίως στην περίπτωση που αυτός παρακινεί τον πιστολήπτη να αθετήσει τον σχετικό όρο, με πρόθεση επαγωγής ζημίας στον υπέρ ου η ρήτρα πιστωτή, η θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης του τρίτου δανειστή είναι δυνατή.

Απλή πάντως γνώση του τρίτου σχετικά με την ύπαρξη του όρου που απαγορεύει την επιβάρυνση δεν αρκεί για να θεμελιώσει ευθύνη του με βάση την ΑΚ 919, αφού η εφαρμογή της διάταξης προϋποθέτει -εκτός από τον δόλο- και την (αυτοτελώς θεωρούμενη) αντίθεση της συμπεριφοράς του τρίτου στα χρηστά ήθη. Η διαπίστωση της αντίθεσης στα χρηστά ήθη πρέπει να εξετάζεται συνολικά και όχι μεμονωμένα, να εξετάζονται δηλαδή όχι μόνον τα αίτια που οδήγησαν τον υπαίτιο στη συγκεκριμένη ενέργειά του αλλά το σύνολο των περιστάσεων, κάτω από τις οποίες εκδηλώθηκε η όλη συμπεριφορά του.

β) Εμπραγμάτωση της συμβατικής απαγόρευσης επιβάρυνσης με δικαστική απόφαση (ΑΚ 176): Η κάμψη της αμιγώς ενοχικής (inter partes) ενέργειας της ρήτρας μη επιβάρυνσης θα μπορούσε να επιτευχθεί μέσω της έκδοσης δικαστικής (ή διαιτητικής) απόφασης που καταδικάζει τον οφειλέτη σε παράλειψη της επιβάρυνσης, κατ’ εφαρμογήν της ΑΚ 176. Η ειδική αυτή διάταξη προβλέπει ως κύρωση για την παραβίαση της
Σελ. 1287 δικαστικώς επιβληθείσας απαγόρευσης διάθεσης την ακυρότητα. Πράγματι, ως απόφαση που ενεργοποιεί την ΑΚ 176 νοείται, κατά την κρατούσα άποψη, και η απόφαση που αναγνωρίζει το ισχυρό της αξίωσης μη διάθεσης (στην οποία εμπίπτει και η ειδικότερη μορφή της αξίωσης μη επιβάρυνσης) και την καταψηφίζει, καταδικάζοντας τον οφειλέτη σε παράλειψη της σχεδιαζόμενης διάθεσης. Στο πλαίσιο της ίδιας γνώμης γίνεται επίσης δεκτό ότι η ΑΚ 176 εφαρμόζεται και επί απαγορεύσεως διάθεσης που τάσσεται με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 682 επ., 731) αλλά και επί προσωρινής διαταγής (ΚΠολΔ 691Α) που απαγορεύει τη διάθεση μέχρι την παροχή της προσωρινής δικαστικής προστασίας με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.

Με την έκδοση τέτοιων αποφάσεων, η δικαιοπρακτική απαγόρευση διάθεσης μετατρέπεται σε απαγόρευση διάθεσης από δικαστική απόφαση και εξοπλίζεται με ακυρωτική ενέργεια. Έτσι επιτυγχάνεται μέσω της ΑΚ 176 η αυτούσια (in natura) ικανοποίηση της αξίωσης του πιστωτή για παράλειψη της διάθεσης (εκποίησης ή επιβάρυνσης) περιουσιακών στοιχείων του δανειολήπτη. Η ακυρότητα της διάθεσης που συντελείται κατά παραβίαση της απόφασης θα είναι σχετική, αφού τάσσεται για την προστασία των συμφερόντων του αιτούντος δικαστική προστασία δανειστή (ΑΚ 176 σε συνδ. με 175 εδ. β΄), ο οποίος και μόνο θα δύναται να την επικαλεσθεί.

Εφόσον γίνει δεκτή η δυνατότητα εμπραγμάτωσης της υποχρέωσης μη εκποίησης ή μη επιβάρυνσης με την έκδοση δικαστικής απόφασης (κύριας διαγνωστικής δίκης ή ασφαλιστικών μέτρων), κατ’ εφαρμογήν της ΑΚ 176, ανακύπτει το ζήτημα της προστασίας των καλόπιστων τρίτων που θίγονται από την απόλυτη ενέργεια της απαγόρευσης διάθεσης. Στην περίπτωση καταρχάς των κινητών πραγμάτων, η εμπραγμάτωση της υποχρέωσης μη διάθεσης δεν θίγει τους καλόπιστους τρίτους που συναλλάχθηκαν με τον οφειλέτη, αγνοώντας τη δικαστική απόφαση. Οι τελευταίοι προστατεύονται εδώ με βάση τη γενική ρύθμιση της ΑΚ 1036 (σε συνδ. με ΑΚ 1215 για το ενέχυρο). Το πόρισμα αυτό στηρίζεται στην ορθότερη (και μάλλον κρατούσα πλέον) άποψη που δέχεται την εφαρμογή της ΑΚ 1036 όχι μόνο στην περίπτωση της κτήσης κυριότητας ή σύστασης ενεχύρου (βλ. ΑΚ 1215) επί κινητού από μη κύριο αλλά και στην περίπτωση της κτήσης κυριότητας ή σύστασης ενεχύρου επί κινητού από κύριο που στερείται την εξουσία διάθεσης με σχετική ενέργεια υπέρ ορισμένων προσώπων (όπως στην περίπτωση της ΑΚ 175 εδ. β΄), στη βάση ενός επιχειρήματος a maiore ad minus που ενισχύεται περαιτέρω από τελολογικές σταθμίσεις αλλά και ιστορικοσυγκριτικά στοιχεία.

Το πρόβλημα ωστόσο παραμένει για τα ακίνητα. Η δημοσίευση της δικαστικής απόφασης που καταψηφίζει την υποχρέωση μη παραχώρησης υποθήκης επί ακινήτου δεν παρέχει προφανώς την αναγκαία δημοσιότητα για την προστασία των τρίτων που ενδιαφέρονται να συναλλαχθούν με τον οφειλέτη. Η εξισορρόπηση εν προκειμένω των αντιτιθέμενων συμφερόντων του υπέρ ου η απαγόρευση δανειστή που πέτυχε την έκδοση δικαστικής απόφασης και των τρίτων που αγνοούν το γεγονός αυτό μπορεί να επιτευχθεί μέσω του θεσμού της εγγραφής των σχετικών αγωγών (ως «μεικτών») στα βιβλία διεκδικήσεων ή -για κτηματογραφημένες περιοχές- στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου (ΚΠολΔ 220). Για λόγους προστασίας των καλόπιστων τρίτων επιβάλλεται συνεπώς να γίνει δεκτή η άποψη ότι η απόλυτη (έναντι τρίτων) ενέργεια της απαγόρευσης διάθεσης ακινήτων εκκινεί από τη σημείωση της σχετικής δικαστικής απόφασης στο περιθώριο του βιβλίου διεκδικήσεων, καθώς από το χρονικό αυτό σημείο και πέρα επιτυγχάνεται η αναγκαία δημοσιότητα, χάριν προστασίας των τρίτων και της ασφάλειας των συναλλαγών. Εάν η σχετική αγωγή δεν εγ
Σελ. 1288γραφεί (ως «μεικτή») στα βιβλία διεκδικήσεων και η επ’ αυτής απόφαση δεν σημειωθεί στο περιθώριο, η προβλεπόμενη στην ΑΚ 176 ακυρότητα δεν θα αντιτάσσεται στους καλόπιστους τρίτους.
Κενό διαπιστώνεται ως προς τη δημοσιότητα της δίκης ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή εξασφάλιση της αξίωσης προς παράλειψη διάθεσης ακινήτου και της σχετικής απόφασης που ρυθμίζει προσωρινά την κατάσταση (ΚΠολΔ 731), απαγορεύοντας τη διάθεση ακινήτου. Σύστημα δημοσιότητας προβλέπεται ωστόσο για την ουσιωδώς όμοια περίπτωση των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων που απαγορεύουν τη διάθεση ακινήτου (καθώς και πλοίου ή αεροσκάφους), στο πλαίσιο συντηρητικής κατάσχεσης (βλ. ΚΠολΔ 713-714 σε συνδ. με 715 § 3). Η ανάγκη τήρησης αντίστοιχων με τη συντηρητική κατάσχεση διατυπώσεων δημοσιότητας και στην περίπτωση της απόφασης ασφαλιστικών μέτρων που διατάζει την προσωρινή απαγόρευση διάθεσης ή (όπως συνήθως συμβαίνει στην πράξη) την απαγόρευση μεταβολής της νομικής κατάστασης της ακίνητης περιουσίας του οφειλέτη ως μέτρο προσωρινής ρύθμισης της κατάστασης κατά την ΚΠολΔ 731, μπορεί να ικανοποιηθεί μέσω της διαπίστωσης εν προκειμένω κενού, το οποίο μπορεί να πληρωθεί με ανάλογη εφαρμογή της ρύθμισης για τη συντηρητική κατάσχεση, δεδομένης της αξιολογικής ομοιότητας των δύο θεσμών (ταυτότητα εννόμων συνεπειών). Σημειώνεται, τέλος, ότι με τον Ν 4335/2015 θεσπίστηκε, για λόγους προστασίας των τρίτων, η καταχώριση στα οικεία δημόσια βιβλία των προσωρινών διαταγών που απαγορεύουν τη μεταβολή της πραγματικής ή νομικής κατάστασης ακινήτου ή πλοίου ή αεροσκάφους με ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 713 και 714 ΚΠολΔ (βλ. ΚΠολΔ 691Α § 3).

γ) Ειδικά η συμφωνία περί μη παραχωρήσεως υποθήκης (ΑΚ 1290 εδ. β΄): Περαιτέρω, εξαίρεση από τον κανόνα της ενοχικής ενέργειας (ΑΚ 177) εισάγει η ειδικότερη διάταξη της ΑΚ 1290 εδ. β΄, που αφορά όμως μόνο τη συμφωνία περί μη παραχωρήσεως άλλης υποθήκης στο ίδιο ακίνητο και μόνον εφόσον η σχετική συμφωνία έχει εγγραφεί στο βιβλίο υποθηκών. Κατά την κρατούσα μάλιστα άποψη, για την εφαρμογή της ΑΚ 1290 εδ. β΄ δεν απαιτείται ο δανειστής, υπέρ του οποίου συμφωνείται η απαγόρευση παραχώρησης υποθήκης σε ορισμένο ακίνητο, να έχει ήδη αποκτήσει υποθήκη στο εν λόγω ακίνητο, άρα o εν λόγω όρος θα μπορούσε -εφόσον η σχετική σύμβαση καταρτισθεί συμβολαιογραφικά και καταχωρηθεί στα δημόσια βιβλία- να αναπτύξει εμπράγματη ενέργεια και επί ανεξασφάλιστου αρχικά δανείου.

Ο σχετικός όρος μπορεί να απαγορεύει γενικά την παραχώρηση υποθήκης σε συγκεκριμένο ακίνητο ή να θέτει ποσοτικούς, χρονικούς ή άλλους περιορισμούς στην υποθήκευσή του, προβλέποντας λ.χ. την απαγόρευση παραχώρησης υποθήκης στο ακίνητο πέραν συγκεκριμένου ποσού ή για όσο χρονικό διάστημα παραμένουν ανεξόφλητες οι αξιώσεις από το δάνειο. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η κατ’ ΑΚ 1290 εδ. β΄ δυνατότητα πρόσδοσης ακυρωτικής/εμπράγματης ενέργειας στη συμφωνία περί μη παραχωρήσεως υποθήκης αφορά όχι μόνον ακίνητα αλλά και πλοία (βλ. άρθρο 204 ΚΙΝΔ) και αεροπλάνα (άρθρο 73 Ν 1815/1988), εφόσον η σχετική συμφωνία εγγραφεί στο ναυτικό υποθηκολόγιο ή το βιβλίο υποθηκών αεροσκαφών και κινητήρων αντίστοιχα.
Εφόσον περιληφθεί λοιπόν στη σύμβαση δανείου όρος περί μη παραχωρήσεως υποθήκης και τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας που προβλέπει η ΑΚ 1290 εδ. β΄, ο όρος αυτός αναπτύσσει για το μέλλον (από την καταχώριση στο βιβλίο υποθηκών) ακυρωτική ενέργεια. Έτσι, μετά την καταχώριση της συμφωνίας στο βιβλίο υποθηκών τυχόν παραχώρηση υποθήκης από τον ενυπόθηκο οφειλέτη (ή διάδοχό του) σε τρίτον, κατά παράβαση του όρου αυτού, θα είναι ανίσχυρη έναντι του υπέρ ου ο όρος δανειστή. Πρόκειται κατά την κρατούσα και ορθότερη γνώμη για περίπτωση σχετικής ακυρότητας, δεδομένου ότι η απαγόρευση ή ο περιορισμός της υποθήκευσης έχει τεθεί προφανώς υπέρ του συμφωνήσαντος τον όρο δανειστή, στην προστασία των συμφερόντων του οποίου αποβλέπει άλλωστε και η εξεταζόμενη ρύθμιση (βλ. ΑΚ 175 εδ. β΄). Η εν λόγω ακυρότητα μπορεί συνεπώς να προβληθεί μόνο από τον υπέρ ου η απαγόρευση και τους διαδόχους αυτού και ισχύει μόνο έναντι αυτών. Έτσι, τυχόν υποθήκες που θα παραχωρηθούν μετά την εγγραφή της συμφωνίας στο βιβλίο υποθηκών, θα είναι μεν έγκυρες έναντι άλλων δανειστών του κυρίου (και θα παρέχουν προνόμιο έναντι αυτών), αλλά δεν θα μπορούν να αντιταχθούν έναντι του συμφωνήσαντος τη μη υποθήκευση
Σελ. 1289 δανειστή και να εξασφαλίσουν την προνομιακή έναντι αυτού ικανοποίηση των δανειστών υπέρ των οποίων συστάθηκαν.

Η συμφωνία της ΑΚ 1290 εδ. β΄ αφορά πάντως μόνον υποθήκες από ιδιωτική βούληση και δεν καταλαμβάνει τυχόν υποθήκες ή προσημειώσεις που εγγράφονται δυνάμει δικαστικής απόφασης ή εκ του νόμου. Ορθά υποστηρίζεται εντούτοις, προς αποφυγή καταστρατηγήσεων, η τελολογική διαστολή του πεδίου εφαρμογής της ρύθμισης και στις προσημειώσεις που εγγράφονται με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων, εκδοθείσα κατόπιν συναίνεσης του οφειλέτη (τις λεγόμενες δηλαδή «συναινετικές προσημειώσεις»), καθώς πρόκειται για μόρφωμα που έχει σε τελική ανάλυση ως έρεισμα την ιδιωτική αυτονομία του κυρίου του ακινήτου και λειτουργεί ουσιαστικά ως υποκατάστατο της υποθήκης από ιδιωτική βούληση. Δεδομένου δε ότι η συμφωνία περί μη παραχωρήσεως υποθήκης πρέπει -για να αναπτύξει την ακυρωτική ενέργειά της- να περιβληθεί τον συμβολαιογραφικό τύπο, ώστε να δύναται να καταχωρηθεί στα δημόσια βιβλία, η αξιοποίηση της συγκεκριμένης δυνατότητας στη χρηματοδοτική πρακτική είναι πολύ περιορισμένη.
Ρύθμιση αντίστοιχη με εκείνη της ΑΚ 1290 για το κοινό ενέχυρο πράγματος δεν υφίσταται, λόγω της έλλειψης ενός γενικού συστήματος δημοσιότητας των ενεχύρων. Εάν συνεπώς αναγνωριζόταν ακυρωτική ενέργεια στη συμφωνία περί μη ενεχυριάσεως, ανάλογη με εκείνη που προβλέπεται στην ΑΚ 1290 εδ. β΄ για τις υποθήκες, θα κλονιζόταν υπέρμετρα η ασφάλεια των συναλλαγών. Ο κίνδυνος αυτός δεν συντρέχει όμως στην περίπτωση του λεγόμενου «πλασματικού ενεχύρου», δηλαδή του ενεχύρου που συνιστάται, σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν 2844/2000, σε κινητά πράγματα χωρίς παράδοση της κατοχής τους αλλά με δημοσίευση στο αρμόδιο ενεχυροφυλακείο. Για τη σύσταση πλασματικού ενεχύρου τίθεται από τον Ν 2844/2000 διττός περιορισμό, αφενός ως προς τα συμβαλλόμενα πρόσωπα και αφετέρου ως προς το είδος των ασφαλιζόμενων απαιτήσεων: Ratione personae, δανειστής και οφειλέτης πρέπει να έχουν αμφότεροι την ιδιότητα επιχειρήσεως ή επαγγελματία και επιπλέον η ασφάλεια θα πρέπει να παρέχεται για τις ανάγκες της επιχείρησης ή του επαγγέλματος του οφειλέτη (βλ. άρθρο 1 § 1 Ν 2844/2000). Κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη (άρθρο 8 § 2 εδ. α΄ Ν 2844/2000), επί του πλασματικού ενεχύρου εφαρμόζεται αναλόγως η ΑΚ 1290. Είναι συνεπώς δυνατή η πρόσδοση εμπράγματης ενέργειας στη συμφωνία περί μη ενεχυριάσεως (negative pledge), εφόσον αυτή καταχωρηθεί στο ενεχυροφυλακείο. Με την καταχώριση αυτή ικανοποιείται και εν προκειμένω (όπως στην περίπτωση των υποθηκών) η ανάγκη δημοσιότητας της συμφωνίας.
δ) Διάρρηξη (ΑΚ 939): Θεωρητικώς δυνατή είναι επίσης η διάρρηξη της παρασχεθείσας στον τρίτο, κατά παράβαση της ρήτρας μη επιβάρυνσης, εμπράγματης ασφάλειας με βάση τις ΑΚ 939 επ. Γίνεται δεκτό ότι στην έννοια της «απαλλοτρίωσης» της ΑΚ 939 εμπίπτει και η παραχώρηση εμπράγματης ασφάλειας από τον οφειλέτη σε τρίτον, τέτοια δε εμπράγματη ασφάλεια έχει κριθεί ότι αποτελεί και η προσημείωση υποθήκης. Για την ευδοκίμηση ωστόσο της σχετικής αγωγής διάρρηξης, θα πρέπει ο τρίτος να συμμετείχε στην καταδολιευτική πρόθεση του οφειλέτη, δηλαδή να αποδεικνύεται ότι ο τρίτος τελούσε εν γνώσει του γεγονότος ότι ο οφειλέτης προέβη σε αυτή την ενέργεια προς βλάβη του δανειστή, υπέρ του οποίου είχε συμφωνηθεί ο όρος της μη συστάσεως εμπραγμάτων ασφαλειών.
4. Η παραβίαση της ρήτρας ως λόγος καταγγελίας της πιστωτικής σύμβασης
Σημαντικότερη ίσως αποτρεπτική για τον οφειλέτη λειτουργία, σε σχέση με την ενδεχόμενη ευθύνη προς αποζημίωση, μπορεί να έχει μια άλλη έννομη συνέπεια της παραβίασης της ερευνώμενης ρήτρας: Εκτός από την τυχόν ενδοσυμβατική ευθύνη που γεννιέται για τον παραβάτη (η θεμελίωση της οποίας εμφανίζει τις δυσχέρειες που αναφέρθηκαν ανωτέρω), η παραβίαση μιας τέτοιας υποχρέωσης θα ενεργοποιεί κατά κανόνα και το δικαίωμα καταγγελίας του δανείου εκ μέρους του δανειστή, η άσκηση του οποίου καθιστά άμεσα ληξιπρόθεσμο και απαιτητό το σύνολο του ανεξόφλητου κεφαλαίου και των έως τότε δεδουλευμένων τόκων, ενδεχομένως δε και άλλων, προ
Σελ. 1290βλεπόμενων κατά τους όρους της πιστωτικής σύμβασης, ποσών. Πράγματι, μια από τις βασικές λειτουργίες της ανωτέρω ρήτρας είναι ότι εξειδικεύει (μαζί με τις υπόλοιπες ρήτρες ανάληψης παρεπόμενων υποχρεώσεων που περιέχονται στην πιστωτική σύμβαση) τον «σπουδαίο λόγο» καταγγελίας του δανείου, είτε κατά ρητή συμβατική πρόβλεψη είτε ως ουσιώδης όρος της πιστωτικής σύμβασης.
Συνήθως προβλέπεται ρητά στους όρους του δανείου ότι η παραβίαση οποιασδήποτε από τις προβλεπόμενες στην πιστωτική σύμβαση υποχρεώσεις (που χαρακτηρίζονται εκ προοιμίου όλες ως «ουσιώδεις») δίνει το δικαίωμα στον δανειστή να προχωρήσει άμεσα σε καταγγελία του δανείου. Ακόμη όμως και όταν δεν προβλέπεται ρητά ως λόγος καταγγελίας η παραβίαση των αναλαμβανόμενων από τον οφειλέτη παρεπόμενων υποχρεώσεων, θα μπορούσε η παραβίαση της εν λόγω ρήτρας από τον οφειλέτη να θεωρηθεί ως σπουδαίος λόγος καταγγελίας της πιστωτικής σύμβασης.

Πράγματι, παρά την ανυπαρξία στον νόμο διατάξεων για την έκτακτη καταγγελία πιστώσεων ορισμένου χρόνου αλλά και κάποιας γενικότερης ρύθμισης που να επιτρέπει την καταγγελία διαρκών συμβάσεων όταν απουσιάζει σχετική συμβατική πρόβλεψη, γίνεται γενικά δεκτή σε θεωρία και νομολογία η αναγνώριση δικαιώματος (έκτακτης) καταγγελίας για σπουδαίο λόγο σε κάθε διαρκή συμβατική σχέση, εφόσον αυτό υπαγορεύεται στη συγκεκριμένη περίπτωση από τη γενική ρήτρα της καλής πίστης (ΑΚ 288), κατ’ αναλογία δικαίου από τις ρητώς προβλεπόμενες περιπτώσεις έκτακτης καταγγελίας της σύμβασης εργασίας (ΑΚ 672) και αστικής εταιρείας (ΑΚ 766 εδ. α΄).

Η ύπαρξη συμβατικού πταίσματος εκ μέρους του οφειλέτη δεν αποτελεί προϋπόθεση της καταγγελίας, συνεκτιμάται όμως και αυτή στη σχετική κρίση περί της υπάρξεως ή μη σπουδαίου λόγου. Κατά μείζονα δε λόγο, για τη θεμελίωση σπουδαίου λόγου καταγγελίας από την παραβίαση κάποιου όρου της πιστωτικής σύμβασης δεν είναι απαραίτητο ο οφειλέτης να παραβίασε εκουσίως τον εν λόγω όρο. Στο μέτρο πάντως που η ρήτρα μη επιβάρυνσης εισάγει για τον οφειλέτη υποχρέωση προς παράλειψη, ο τελευταίος δεν κινδυνεύει να βρεθεί σε κατάσταση ακούσιας παραβίασής της, δεδομένου ότι η παραβίασή της προϋποθέτει την επιχείρηση κάποιας πράξεως εκ μέρους του.

Η άσκηση του δικαιώματος καταγγελίας υπόκειται πάντως σε κάθε περίπτωση σε έλεγχο καταχρηστικότητας (ΑΚ 281). Η κρίση περί της καταχρηστικότητας εξαρτάται πρωτίστως από τον ουσιώδη ή μη χαρακτήρα του παραβιαζόμενου όρου για την όλη πιστωτική σχέση. Ανεξάρτητα πάντως από τον τυχόν συμβατικό χαρακτηρισμό ορισμένων (ή και όλων) των όρων του δανείου ως ουσιωδών, ο οποίος σε κάθε περίπτωση δεν δεσμεύει τον δικαστή, κρίσιμη για την αξιολόγηση ενός όρου ως ουσιώδους θα είναι σε τελευταία ανάλυση η επίδραση που έχει η παραβίασή του στην προοπτική αποπληρωμής του χρέους από τον οφειλέτη. Αντικειμενικά ουσιώδης θα πρέπει πάντως να θεωρείται (τουλάχιστον κατά κανόνα) η ρήτρα μη επιβάρυνσης που περιέχεται σε ανεξασφάλιστη πιστωτική σύμβαση, με συνέπεια η παραβίασή της από τον οφειλέτη (ιδίως εφόσον είναι «στο χέρι του» να την τηρήσει) να θεμελιώνει κατά κανόνα σπουδαίο λόγο καταγγελίας του δανείου, λόγω προφανούς επίτασης του πιστωτικού κινδύνου.
anchor link
Εγγραφήκατε επιτυχώς στο newsletter!
Η εγγραφή στο newsletter απέτυχε. Παρακαλώ δοκιμάστε αργότερα.
Αρθρογραφία, Νομολογία ή Σχόλια | Άμεση ανάρτηση | Επώνυμη ή ανώνυμη | Προβολή σε χιλιάδες χρήστες σε όλη την Ελλάδα