Κείμενο
Εισαγωγικές Παρατηρήσεις
Το δίκαιο ανταγωνισμού της Ένωσης, το οποίο περιλαμβάνει κανόνες προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού σε υπερεθνικό επίπεδο, αφορά στον έλεγχο και περιορισμό συγκεκριμένων πρακτικών και συμπεριφορών είτε επιχειρήσεων είτε κρατικών φορέων που μπορούν να είναι ιδιαίτερα επιζήμιες για τη διατήρηση υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς. Περιλαμβάνει τέσσερεις βασικούς πυλώνες, ήτοι την απαγόρευση των αντιανταγωνιστικών συμπράξεων με απαλλαγή αυτών που μπορούν να παρουσιάσουν ευεργετικά αποτελέσματα για τους καταναλωτές και τις αγορές, απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, έλεγχο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων κοινοτικής/ενωσιακής διάστασης και έλεγχο των κρατικών ενισχύσεων με απαλλαγή επίσης αυτών που μπορούν να καλύψουν ιδίως αδυναμίες της αγοράς ή να εξυπηρετήσουν συγκεκριμένα ενωσιακά ή εθνικά συμφέροντα.
Παράλληλα, κάθε κράτος μέλος έχει αναπτύξει τη δική του αντιμονοπωλιακή νομοθεσία η οποία, υπό τον όρο ότι δεν συγκρούεται με την ενωσιακή λόγω υπεροχής της τελευταίας, μπορεί να περιλαμβάνει και να απαγορεύει περισσότερες περιοριστικές του ανταγωνισμού συμπεριφορές των επιχειρήσεων. Θα πρέπει πάντως να σημειωθεί ότι τα περισσότερα κράτη μέλη υιοθέτησαν ειδική νομοθεσία προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού υπό την προοπτική ένταξης ή με την είσοδό τους στην Ευρωπαϊκή Ένωση και η επιρροή του ενωσιακού δικαίου σε αυτές υπήρξε καθοριστική. Ειδικά μετά τη διαδικασία εκσυγχρονισμού του ενωσιακού δικαίου ανταγωνισμού κατά τα έτη 2003-2004 και την ευρεία αποκέντρωση του υπέρ των εθνικών συστημάτων, οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια επιφορτίστηκαν με σημαντικές αρμοδιότητες εφαρμογής μεγάλου τμήματός του παράλληλα με τις εθνικές τους διατάξεις.
Στην υπό ανάλυση υπόθεση, η εταιρεία Télédiffusion de France (TDF), η οποία δραστηριοποιείται στις υπηρε
Σελ. 217 σίες μετάδοσης εκπομπών επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης απέκτησε τον αποκλειστικό έλεγχο της ανταγωνίστριας εταιρείας Itas εξαγοράζοντας το σύνολο των μετοχών της. Η συγκεκριμένη μορφή συγκέντρωσης καθώς δεν ξεπερνούσε τα κατώτατα όρια υπαγωγής τόσο του ενωσιακού όσο και του γαλλικού δικαίου δεν αποτέλεσε αντικείμενο κοινοποίησης και εξέτασης ενώπιον των αντίστοιχων αρχών. Διευκρινίζεται ότι μία συγκέντρωση μεταξύ επιχειρήσεων δεν υπάγεται αυτόματα σε προκαταρκτικό έλεγχο από μία αρχή ανταγωνισμού παρά μόνο αν καλύπτει μία βασική προϋπόθεση ποσοτικού χαρακτήρα συνυφασμένη με τη γεωγραφική διάσταση των σχετικών δραστηριοτήτων, ήτοι την ύπαρξη συγκεκριμένου κύκλου εργασιών των εμπλεκόμενων μερών στη συγκεκριμένη αγορά. Εν προκειμένω, δεν εφαρμόστηκε ούτε η διαδικασία παραπομπής του συγκεκριμένου σχεδίου εξαγοράς στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, κατά την πρόβλεψη του άρθρου 22 του ευρωπαϊκού Κανονισμού 139/2004. Ανταγωνίστρια εταιρεία του κλάδου υπέβαλλε στη γαλλική Αρχή Ανταγωνισμού (Autorité de la Concurrence) καταγγελία υποστηρίζοντας ότι η απόκτηση από την TDF του ελέγχου της Itas συνιστούσε καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης καθώς θα ενίσχυε τη θέση της στις αγορές υπηρεσιών χονδρικής προηγούμενου και επόμενου σταδίου ως προς τις ως άνω αναφερόμενες υπηρεσίες μετάδοσης εκπομπών επίγειας ψηφιακής τηλεόρασης και θα παρακώλυε τον ανταγωνισμό.
Αν και αρχικώς κοινοποιήθηκαν αιτιάσεις από τις αρμόδιες υπηρεσίες της Αρχής στις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις σχετικά με ενδεχόμενη παραβίαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και της αντίστοιχης εθνικής διάταξης του άρθρου L 420-2 του γαλλικού Εμπορικού Κώδικα, η Αρχή Ανταγωνισμού της Γαλλίας έκρινε τελικώς ότι οι εν λόγω αιτιάσεις δεν τεκμηριώνονταν και κατά συνέπεια η σχετική διαδικασία κατά των επιχειρήσεων θα έπρεπε να διακοπεί. Το επιχείρημα της Αρχής στηριζόταν στη γενική παραδοχή που επικράτησε και στη θεωρία ότι ο Κανονισμός 4064/89, πρώτος κοινοτικός Κανονισμός για τον έλεγχο συγκεντρώσεων επιχειρήσεων και ο οποίος αντικαταστάθηκε από τον Κανονισμό 139/2004, «είχε χαράξει σαφή διαχωριστική γραμμή μεταξύ του ελέγχου των συγκεντρώσεων και του ελέγχου των αντίθετων προς τους κανόνες του ανταγωνισμού πρακτικών». Η Αρχή κατέληγε ότι ο εν ισχύ Κανονισμός 139/2004 ουσιαστικά αποτελεί το μοναδικό ενωσιακό νομοθετικό πλαίσιο ελέγχου των συγκεντρώσεων καθιστώντας ανεφάρμοστο σε αυτές το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, το οποίο θα μπορούσε να τύχει εφαρμογής μόνο σε περίπτωση καταχρηστικής συμπεριφοράς από εμπλεκόμενη επιχείρηση διακριτής από την ίδια την πράξη της συγκέντρωσης.
Κατόπιν προσφυγής κατά της απόφασης της Αρχής Ανταγωνισμού ενώπιον του, το Εφετείο των Παρισίων, το αρμόδιο εθνικό δικαστήριο για τον δικαστικό έλεγχο των αποφάσεών της, υπέβαλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ επί του συγκεκριμένου ζητήματος. Πιο συγκεκριμένα, το αιτούν δικαστήριο ερωτούσε τον ενωσιακό δικαστή αν οι διατάξεις του Κανονισμού 139/2004 για τις συγκεντρώσεις με ενωσιακή/κοινοτική διάσταση και ειδικότερα το άρθρο 21 αυτού επιτρέπουν σε εθνική αρχή ανταγωνισμού να εξετάζει υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ αν συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης πράξη συγκέντρωσης η οποία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού καθώς δεν είναι ενωσιακής διάστασης ούτε στο εθνικό καθεστώς προκαταρκτικού ελέγχου. Το Δικαστήριο της Ένωσης απάντησε θετικά και είναι ενδιαφέρον να μελετηθούν τα βασικά επιχειρήματα της ανάλυσης πάνω στην οποία στήριξε την απόφασή του αλλά και το γενικότερο πλαίσιο της ενωσιακής νομοθεσίας περί ελέγχου των συγκεντρώσεων και η διάκρισή του από τις εθνικές διατάξεις προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού.
Πριν την ανάλυση των βασικών σημείων της απόφασης και του αντίκτυπού της, θα πρέπει να επισημανθεί ότι αυτή αποτελεί μία από τις λίγες περιπτώσεις στο χώρο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων όπου κλήθηκε να αποφανθεί το Δικαστήριο της Ένωσης μέσα από το μηχανισμό της προδικαστικής παραπομπής. Σε αντίθεση με τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, η εφαρμογή των οποίων αποτέλεσε συχνά αντικείμενο προδικαστικού ερωτήματος από εθνικούς δικαστές προς τον ενωσιακό, ο Κανονισμός 139/2004, όπως και ο προκάτοχός του 4064/1989, έλαβε σημαντική ερμηνεία από τον ενωσιακό δικαστή στα πλαίσια απευθείας προσφυγών των ενδιαφερόμενων μερών κατά αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής που είτε ενέκριναν είτε απέρριπταν ένα σχέδιο συγκέντρωσης. Και αυτό, γιατί το ενωσιακό νομικό πλαίσιο έλεγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων παρουσιάζει διαφοροποιή
Σελ. 218 σεις από το νομικό πλαίσιο των αντιανταγωνιστικών πρακτικών, ενισχύοντας την αρχή της «ενιαίας θυρίδας» καθώς αποδίδει στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή αποκλειστικές αρμοδιότητες. Ο ενωσιακός έλεγχος συγκεντρώσεων διακρίνεται επομένως από τις εθνικές διαδικασίες ελέγχου συγκεντρώσεων των κρατών μελών με βάση αντικειμενικά κριτήρια οδηγώντας στον ενωσιακό έλεγχο τις ενώσεις των ιδιαίτερα σημαντικών από άποψη κύκλου εργασιών επιχειρήσεων. Το Δικαστήριο της ΕΕ έχει δικαιοδοσία να ελέγχει στη συνέχεια τη νομιμότητα των αποφάσεων που λαμβάνει η Ευρωπαϊκή κατά την εφαρμογή του Κανονισμού 139/2004 εκδικάζοντας προσφυγές που ασκούνται είτε από φυσικά είτε από νομικά πρόσωπα και τα οποία νομιμοποιούνται βάσει του άρθρου 263 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της ΕΕ (πρώην 230 ΕΚ).
1. Τα βασικά σημεία του ενωσιακού πλαισίου περί ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων
1.1 Η πρώιμη εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων
Ο έλεγχος των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων σε κοινοτικό/ενωσιακό εξελίχθηκε με σχετική καθυστέρηση σε σχέση με τους υπόλοιπους νομοθετικούς πυλώνες. Οι αρχικές διατάξεις του πρωτογενούς κοινοτικού δικαίου δεν έκαναν καμία αναφορά στον έλεγχο συγκεντρώσεων ως πρακτικές που μπορεί να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά, με εξαίρεση τη Συνθήκη ίδρυσης της Ευρωπαϊκής Κοινότητας Άνθρακα και Χάλυβα η οποία προέβλεπε για τους συγκεκριμένους τομείς διαδικασία εκ των προτέρων ελέγχου ενός σχεδίου συγκέντρωσης επιχειρήσεων. Η Συνθήκη της Ρώμης που ίδρυσε την Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα δεν περιέλαβε ανάλογη ρύθμιση. Αυτή η παράλειψη οφειλόταν στην απροθυμία των κρατών μελών να παραχωρήσουν σε υπερεθνικά όργανα αρμοδιότητες ελέγχου επί των διαδικασιών συνένωσης εταιρειών με σημαντικά συμφέροντα για τις εθνικές αγορές τους. Εξάλλου, οι συγκεντρώσεις μπορούν να παρουσιάσουν σημαντικά οφέλη κάνοντάς τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πιο αποτελεσματικές, πιο ανταγωνιστικές και ικανές να ανταποκριθούν στις αυξανόμενες απαιτήσεις των πελατών και για το λόγο αυτό τα κράτη ήταν θετικά διακείμενα προς αυτές. Από την άλλη πλευρά όμως, μπορούν να συρρικνώσουν αισθητά τον ανταγωνισμό και να περιορίσουν τις επιλογές των καταναλωτών και η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είχε επίγνωση του κινδύνου αυτού για την τότε κοινή αγορά. Ήδη από το 1973 είχε προβεί σε παρουσίαση πρότασης κανονισμού που θα ρύθμιζε σε υπερεθνικό επίπεδο την αξιολόγηση των σχεδίων συγκέντρωσης μεγάλης εμβέλειας, όμως η πρωτοβουλία της συναντούσε την άρνηση του Συμβουλίου λόγω αντιθέσεων των κρατών μελών σχετικά με το ζήτημα της οριοθέτησης εθνικού και ευρωπαϊκού ελέγχου αλλά και της διστακτικότητας εκχώρησης ελέγχου επί των εθνικών επιχειρήσεων και των μεταβολών της βιομηχανικής τους δομής.
Τα άρθρα 101 και 102 ΣΛEΕ (πρώην 81 και 82 ΕΚ/85 και 86 ΕΟΚ) αφορούσαν στον έλεγχο και στην απαγόρευση συμπεριφορών και μάλιστα των πιο επιζήμιων των επιχειρήσεων που θα μπορούσαν να περιορίσουν τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά. Δεν αναφέ
Σελ. 219 ρονταν όμως σε δομικές αναδιαρθρώσεις της αγοράς μέσω συγκεντρώσεων των οικονομικών φορέων της. Υπενθυμίζουμε ότι, σύμφωνα με τον εν ισχύ Κανονισμό 139/2004, μία συγκέντρωση μπορεί να επιτευχθεί μέσω συγχώνευσης, μέσω εξαγοράς/απόκτησης του ελέγχου ή με τη δημιουργία κοινής επιχείρησης που διαθέτει αυτονομία και διάρκεια. Η Επιτροπή όμως, συνεπικουρούμενη από τη νομολογία του Δικαστηρίου επέκτεινε την εφαρμογή των ως άνω αναφερόμενων διατάξεων μέσω μίας ευρείας ερμηνείας. Αρχικά, όσον αφορά στην εφαρμογή του άρθρου 101 (αρχικά 85 ΕΟΚ και στη συνέχεια 81 ΕΚ) διατύπωσε την άποψη ότι η γραμματική διατύπωσή του δεν αποκλείει την εφαρμογή του σε συμφωνίες που οδηγούν σε συγκέντρωση επιχειρήσεων. Εξέφρασε όμως επιφυλάξεις, θεωρώντας ότι τα κριτήρια των επιπτώσεων των παράνομων συμπράξεων δεν θα έπρεπε να ταυτίζονται με αυτά των συγκεντρώσεων, όταν οι τελευταίες δεν οδηγούν στην απόκτηση κάποιας οικονομικής δύναμης. Η εφαρμογή όμως της διάταξης για την καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης στις αναδιαρθρώσεις των επιχειρήσεων υπήρξε περισσότερο άμεση και σταθερή. Εξάλλου, η ανάγκη ελέγχου και περιορισμού των συνεπειών που μπορεί να προκύψουν από τη δημιουργία ή ενίσχυση μίας δεσπόζουσας θέσης σε αγορά μέσω μίας συγκέντρωσης παρουσιάζει κοινή φιλοσοφία με αυτή της ανάγκης περιορισμού των καταχρήσεων από την πλευρά των ισχυρών. Η πιο σημαντική ίσως σχετική νομολογία επί του ζητήματος αυτού υπήρξε η Continental Can, στην οποία το άρθρο 102 ΣΛΕΕ (τότε 86 ΕΟΚ και στη συνέχεια 82 ΕΚ) εφαρμόστηκε κατά τέτοιο τρόπο ώστε να θεωρείται καταχρηστική η εξαγορά από μία δεσπόζουσα επιχείρηση άλλων ανταγωνιστών. Πιο συγκεκριμένα, το Δικαστήριο είχε αποφανθεί ότι καταχρηστική εκμετάλλευση δε συνιστούν μόνο τρόποι συμπεριφοράς των επιχειρήσεων με αρνητικό αντίκτυπο στην αγορά και στους καταναλωτές αλλά και οι διαρθρωτικές μεταβολές μίας επιχείρησης που θα μπορούσαν να αλλοιώσουν σοβαρά τον ανταγωνισμό σε σημαντικό τμήμα της κοινής/εσωτερικής αγοράς.
Σε αυτή την απόφαση στήριξε την επιχειρηματολογία της η προσφεύγουσα ενώπιον του Εφετείου των Παρισίων προκειμένου να υποστηρίξει την ανάγκη ελέγχου ως καταχρηστικής πλέον εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης την απόκτηση της από την TDF του ελέγχου της Itas. Κατά την προσφεύγουσα, τόσο ο προγενέστερος Κανονισμός 4064/89, όσο και ο 139/2004 που τον αντικατέστησε, δεν κατέστησαν άνευ αντικειμένου την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε μια συγκέντρωση που δεν έχει κοινοτική/ενωσιακή διάσταση. Πολύ ορθά η εταιρεία επικαλέστηκε το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, ως διάταξη του πρωτογενούς δικαίου της ΕΕ. Αντιθέτως, η γαλλική Αρχή Ανταγωνισμού (Autorité de la concurrence) προέταξε ως επιχείρημα το ανεφάρμοστο των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων και υποστήριξε ότι η υιοθέτηση συγκεκριμένου νομικού πλαισίου για τον έλεγχό τους, ήτοι ο Κανονισμός 4064/89 και στη συνέχεια ο Κανονισμός 139/2004, κατέστησε άνευ αντικειμένου τη νομολογία Continental Can. Η γαλλική Αρχή Ανταγωνισμού προς απόκρουση των επιχειρημάτων της προσφεύγουσας εταιρείας προέβαλε ένα επιχείρημα το οποίο για μεγάλο διάστημα φαινόταν να έχει τύχει γενικής αποδοχής, τόσο από μερίδα της επιστήμης όσο και από τις αρμόδιες αρχές, ότι δηλ. με την υιοθέτηση ειδικού Κανονισμού για τις συγκεντρώσεις η νομολογία Continental Can κατέστη άνευ αντικειμένου και ότι ο μηχανισμός που θεσπίστηκε βάσει της ανωτέρω νομοθετικής πράξης αποκλείει από τη φύση του έναν εκ των υστέρων έλεγχο βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Ενδιαφέρουσα είναι η επιχειρηματολογία της γαλλικής Αρχής σχετικά με την ίδια την έννοια των συγκεντρώσεων. Η Αρχή επικαλέστηκε τον εννοιολογικό προσδιορισμό των συγκεντρώσεων από το άρθρο 3 βάσει ενός ουσιαστικού κριτηρίου, ο οποίος διαφοροποιείται από το περιεχόμενο του άρθρου 1, το οποίο έχει σκοπό μόνο να διακρίνει τις συγκεντρώσεις κοινοτικής διάστασης από αυτές που είναι εθνικής και έτσι να οριοθετήσει το πεδίο εφαρμογής του. Η διαφοροποίηση αυτή ναι μεν έγινε δεκτή από το Δικαστήριο, το οποίο δέχτηκε ότι ο ορισμός του άρθρου 3 δεν παραπέμπει στο εδαφικό κριτήριο του άρθρου 1, δεν οδήγησε όμως όπως θα δούμε στη συνέχεια σε αποδοχή της επιχειρηματολογίας της γαλλικής Αρχής. Το Δικαστήριο διασαφήνισε ότι ο Κανονισμός 139/2004 εφαρμόζεται μόνο στις συγκεντρώσεις με κοινοτική/ενωσιακή διάσταση, όπως μάλιστα επιβεβαίωσε στην υπόθεση Austria Asphalt, ώστε να μη λειτουργεί πε
Σελ. 220 ριοριστικά για τις υπόλοιπες οι οποίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του.
Οι συγκεντρώσεις επιχειρήσεων τόσο σε ενωσιακό όσο και εθνικό επίπεδο διακρίνονται καταρχήν από τις αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές και με αυτό το σκεπτικό απέκτησαν και διακριτό νομικό πλαίσιο ρύθμισης. Η βασική διάκριση εδράζεται στο διαρκή χαρακτήρα τους και στη μόνιμη δομική συρρίκνωση που ενδεχομένως μπορούν να επιφέρουν στην αγορά εφόσον αποβούν αντιανταγωνιστικές. Στην περίπτωση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ ή και του άρθρου 2 του ελληνικού νόμου 3959/2011 δεν καταδικάζεται η ίδια η δεσπόζουσα θέση, ακόμα και αν εξασθενεί τον ανταγωνισμό, αλλά η κατάχρησή της. Στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων είναι «τιμωρητέα» η ίδια η δημιουργία ή ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης, ως μορφή παρακώλυσης του αποτελεσματικού ανταγωνισμού. Στις συμπράξεις οι επιχειρήσεις παραμένουν ανεξάρτητες ακόμα και αν ο βαθμός συντονισμού τους είναι υψηλός. Η διάκριση που επήλθε, τόσο ουσιαστικά όσο και διαδικαστικά, ίσως οφείλεται και στα πλεονεκτήματα που παρουσιάζουν οι συγκεντρώσεις. Ενδεχομένως να είναι αυτά κυρίως που τις διαφοροποιούν από τις κοινές αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές. Αυτή η διαφοροποίηση όμως δεν μπορεί να αποκλείσει εκ των προτέρων ότι μία συγκέντρωση δεν μπορεί να αποβεί καταχρηστική ή ότι οι συμφωνίες που διεξάγονται προκειμένου να καταλήξουν σε μία τέτοια στρατηγική κίνηση δεν αποτελούν αντιανταγωνιστικούς συντονισμούς. Για το λόγο αυτό κατέστη εφικτή η εφαρμογή από την Επιτροπή και το ΔΕΚ/ΔΕΕ των συγκεκριμένων διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου στις συγκεντρώσεις, έστω και ως μία προσωρινή λύση.
Επιπλέον, ο εννοιολογικός προσδιορισμός μίας πρακτικής επιχειρήσεων ώστε να χαρακτηριστεί αυτή ως συγκέντρωση ή αντιανταγωνιστική συμπεριφορά συχνά διαφαίνεται δυσχερής καθώς δυσθεώρητα είναι τα όρια ανάμεσα σε μία πρακτική που οδηγεί τις επιχειρήσεις σε ενιαίο έλεγχο και σε αυτήν που τις οδηγεί σε πολύ στενό συντονισμό διατηρώντας όμως την αυτονομία τους στην αγορά. Τέτοια είναι η περίπτωση των κοινών επιχειρήσεων που διακρίνονται σε αυτές που είναι λειτουργικά αυτόνομες και η δημιουργία τους θεωρείται συγκέντρωση και στις υπόλοιπες που θεωρούνται συμπραξιακές καθώς επιφέρουν απλά το συντονισμό ανεξάρτητων επιχειρήσεων. Μία κοινή επιχείρηση (joint venture) θεωρείται συγκέντρωση όταν εκπληρώνει μόνιμα όλες τις λειτουργίες μίας αυτόνομης οικονομικής οντότητας, έχει δηλ. δική της πρόσβαση στην αγορά, δική της διοίκηση, πρόσβαση σε επαρκείς πόρους (οικονομικοί πόροι, ανθρώπινο δυναμικό) και λειτουργεί σε μόνιμη βάση (δεν δημιουργήθηκε δηλ. απλά για την εκτέλεση συγκεκριμένου έργου).
Η λειτουργικά αυτόνομη κοινή επιχείρηση ως συγκέντρωση θα ελεγχθεί υπό το καθεστώς του Κανονισμού 139/2004, ενώ η συμπραξιακή η οποία εξαρτάται πλήρως από τις ιδρυτικές της θα αξιολογηθεί υπό το καθεστώς του άρθρου 101 ΣΛΕΕ και του Κανονισμού εφαρμογής του 1/2003 εφόσον μπορεί να επηρεάσει αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Επομένως, οι κοινές επιχειρήσεις θα πρέπει να κρίνονται κατά περίπτωση και με μεγάλη έμφαση στον αντίκτυπό τους στη λειτουργία της αγοράς. Διότι, μία διευρυμένη εννοιολογική προσέγγιση των κοινών επιχειρήσεων ως συγκεντρώσεις τη στιγμή που δεν επιφέρουν δομική αλλαγή στην αγορά θα είχε ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του πεδίου εφαρμογής του Κανονισμού 1/2003 αλλά και της διάταξης του πρωτογενούς δικαίου, ήτοι του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, οδηγώντας σε ένα έλεγχο ex ante συντονισμένων συμπεριφορών ανεξάρτητων επιχειρήσεων. Το οποίο ενδεχομένως να εξυπηρετούσε, όσον αφορά στην ασφάλεια δικαίου, τις εμπλεκόμενες επι
Σελ. 221 χειρήσεις καθώς θα είχαν μία εκ των προτέρων εγκριτική απόφαση για το σχήμα τους και θα απαλλάσσονταν από την αβεβαιότητα μίας εκ των υστέρων καταγγελίας ή ενός αυτεπάγγελτου ελέγχου. Όμως το ΔΕΕ με τη νομολογία Austria Asphalt βάζει περιορισμούς σε μία τέτοια προοπτική καθώς διευκρίνισε ότι δεν θα μπορούσε να υπάρξει επέκταση του προληπτικού ελέγχου του Κανονισμού 139/2004 σε πράξεις, όπως αυτή του συντονισμού για τη δημιουργία κοινής επιχείρησης, η οποία δεν εκπληρώνει μόνιμα όλες τις λειτουργίες μιας αυτόνομης οικονομικής ενότητας, από τη στιγμή που αυτές δεν μπορούν να έχουν επιπτώσεις στη διάρθρωση της σχετικής αγοράς.
1.2. Η διαφοροποίησή του ενωσιακού ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων από το σύστημα εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ
Στο σημείο αυτό δέον είναι να γίνει λόγος για το ενωσιακό θεσμικό πλαίσιο ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων και για τη διαφοροποίησή του από το νομικό καθεστώς εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Οι συγκεντρώσεις επιχειρήσεων δεν διαφοροποιούνται μόνο από άποψη ουσίας από τις αντιανταγωνιστικές συμπεριφορές αλλά και σε επίπεδο διαδικασίας. Το πλαίσιο της Ένωσης θεσπίστηκε για πρώτη φορά με την υιοθέτηση από το Συμβούλιο κατόπιν προτάσεως της Επιτροπής του Κανονισμού 4064/89 ο οποίος προέβλεπε ένα ολόκληρο σύστημα εκ των προτέρων ελέγχου για της συγκεντρώσεις.
Στα πλαίσια επικαιροποίησης και εξέλιξης της νομοθεσίας περί ελεύθερου ανταγωνισμού, ο Κανονισμός 4064/1989 αντικαταστάθηκε από τον 139/2004. Ο νέος Κανονισμός, όπως και προκάτοχός του, διαφοροποιείται από το σύστημα εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, καθώς αυτά δημιουργούν κατά βάση έναν εκ των υστέρων έλεγχο συμπεριφορών των επιχειρήσεων στην εσωτερική αγορά. Ο Κανονισμός 139/2004 ρυθμίζει επίσης το πεδίο εφαρμογής του κατά τρόπο διαφορετικό. Ενώ η εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ στηρίζεται σε ένα πλέγμα στοιχείων προκειμένου να θεμελιωθεί το διασυνοριακό στοιχείο, ήτοι ο επηρεασμός του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών, ο Κανονισμός 139/2004 διακρίνει τις συγκεντρώσεις κοινοτικής/ενωσιακής διάστασης από τις εθνικές θεσπίζοντας συγκεκριμένο αντικειμενικό κριτήριο, τον ορισμό κατώτατων ορίων ελέγχου με βάση τον ετήσιο κύκλο εργασιών των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων. Μάλιστα, ο νέος Κανονισμός διαφοροποιήθηκε από τον παλαιό καθώς διεύρυνε τα κριτήρια χαρακτηρισμού μίας συγκέντρωσης ως κοινοτικής προσθέτοντας μία δεύτερη κατηγορία ώστε να εμπίπτουν στο καθεστώς του συγκεντρώσεις επιχειρήσεων με χαμηλότερο κύκλο εργασιών από αυτόν που απαιτούσε η πρώτη κατηγορία αλλά με σημαντική παρουσία σε περισσότερα κράτη μέλη, ώστε να είναι ενωσιακού ενδιαφέροντος.
Επομένως, μία συγκέντρωση είναι κοινοτικής/ενωσιακής διάστασης όταν ο συνολικός κύκλος εργασιών των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων υπερβαίνει τα 5 δισεκατομμύρια ευρώ παγκοσμίως και τουλάχιστον δύο από τις εμπλεκόμενες επιχειρήσεις πραγματοποιούν κάθε μία χωριστά, εντός της Ένωσης, συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 250 εκατομμυρίων ευρώ. Η δεύτερη κατηγορία, η λεγόμενη μικρή διάσταση, εφαρμόζεται εφόσον δεν καλύπτεται η πρώτη. Απαιτεί μικρότερο συνολικό παγκόσμιο κύκλο εργασιών, ήτοι 2,5 δισεκατομμύρια ευρώ, όμως θα πρέπει ταυτόχρονα οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις να έχουν σε κάθε ένα από τουλάχιστον τρία κράτη μέλη, συνολικό κύκλο εργασιών που να υπερβαίνει τα 100 εκατομμύρια ευρώ και σε καθένα από τα τρία αυτά κράτη μέλη δύο από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις θα πρέπει να πραγματοποιούν κάθε μία χωριστά συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 25 εκατομμυρίων ευρώ. Επιπλέον, δύο τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις, κάθε μία χωριστά, θα πρέπει να πραγματοποιούν εντός της Ένωσης συνολικό κύκλο εργασιών άνω των 100 εκατομμυρίων ευρώ. Θα πρέπει να σημειωθεί βέβαια ότι ακόμα και στην περίπτωση που καλύπτονται τα ως άνω κριτήρια, η συγκέντρωση θα εξακολουθήσει να εμπίπτει στα εθνικά εφαρμοστέα δίκαια, από τη στιγμή που κάθε μία από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιεί άνω των δύο τρίτων του συνολικού κοινοτικού κύκλου εργασιών της σε ένα και το αυτό κράτος μέλος.
Πλέον έχουν εγερθεί αμφιβολίες σχετικά με το ύψος των επιβαλλόμενων κατωφλίων και την υποβολή όλων των σημαντικών σχεδίων συγκεντρώσεων στον ενωσιακό έλεγχο. Σε έκθεσή του το Ευρωπαϊκό Ελεγκτικό Συνέδριο εξέφρασε την ανησυχία του σχετικά με συγκεντρώσεις σε σημαντικούς και ιδιαίτερους τομείς, όπως στη φαρμακευτική βιομηχανία, σε αγορές νέων τεχνολογιών ή στον ψηφιακό τομέα, στους οποίους οι εξαγορές εταιρειών υψηλής αξίας μπορεί να παρουσιάζουν ακόμη χαμηλό κύκλο εργασιών μπορούν όμως να εγκυμονούν κινδύνους για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά.
Σελ. 222Το δεύτερο σημείο στο οποίο διαφοροποιούνται οι διαδικασίες των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ με αυτές του Κανονισμού 139/2004 είναι το στάδιο πραγματοποίησης του ελέγχου. Καταρχήν, ο Κανονισμός για τις συγκεντρώσεις προβλέπει ένα σύστημα ελέγχου ex ante, με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή να δέχεται υποχρεωτικά την κοινοποίηση όλων των σχεδίων συγκεντρώσεων με ενωσιακή διάσταση. Σύμφωνα με το άρθρο 4 του Κανονισμού, η κοινοποίηση γίνεται υποχρεωτικά πριν από την πραγματοποίηση της συγκέντρωσης και μετά τη σύναψη της συμφωνίας, τη δημοσίευση της δημόσιας προσφοράς εξαγοράς ή την απόκτηση ελέγχουσας συμμετοχής. Ο εκ των προτέρων έλεγχος των συγκεντρώσεων κρίθηκε απαραίτητος καθώς μέσω των εταιρικών αυτών μετασχηματισμών αλλάζει δομικά και συχνά συρρικνώνεται η αγορά.
Η διαδικασία εφαρμογής των 101 και 102 ΣΛΕΕ λειτουργεί διαφορετικά, ειδικά μετά τη μεταρρύθμιση του 2003 και την υιοθέτηση του Κανονισμού 1/2003. Το προηγούμενο καθεστώς υπό τον Κανονισμό 17/62 βέβαια υπήρξε πιο συγκεντρωτικό, και το σύστημα ατομικής απαλλαγής των συμπράξεων που κάλυπταν τα κριτήρια απαλλαγής της παραγράφου 3, του άρθρου 101 ομοίαζε αρκετά με το κοινοτικό σύστημα κοινοποίησης των συγκεντρώσεων. Προκειμένου όμως να ενισχυθεί η αποκέντρωση, η οποία κρίθηκε απαραίτητη ειδικά με την είσοδο των δέκα νέων κρατών μελών το 2004, αλλά και για να μπορέσει η Επιτροπή να επικεντρωθεί στις πιο επιζήμιες για την εσωτερική αγορά συμπεριφορές, υιοθετήθηκε ο Κανονισμός 1/2003. Αυτός κατήργησε το σύστημα της κοινοποίησης προκειμένου να τύχει απαλλαγή μία σύμπραξη, με αποτέλεσμα να επιφορτίζονται οι επιχειρήσεις με μία υποχρέωση αυτοαξιολόγησης. Πρόκειται για μία μετάβαση σε ένα σύστημα της εκ του νόμου (ex lege) εξαίρεσης.
Επιπλέον, ο Κανονισμός 1/2003 κατήργησε μαζί με το σύστημα της κοινοποίησης και το μονοπώλιο της Επιτροπής να χορηγεί τις ατομικές απαλλαγές της παραγράφου 3, του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, ώστε πλέον να μπορούν να τις εφαρμόζουν και οι εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια. Θα πρέπει να σημειωθεί όμως, ότι σε κάλυψη του κενού που άφησε η κατάργηση του συστήματος της κοινοποίησης, ο ενωσιακός νομοθέτης προέβλεψε στο άρθρο 9 του Κανονισμού 1/2003, ένα άτυπο σύστημα κοινοποίησης μέσω της διαδικασίας της παροχής δεσμεύσεων. Αποβλέποντας σε ταχύτερη και αποτελεσματικότερη επιβολή των κανόνων ανταγωνισμού, ο ενωσιακός νομοθέτης προέβλεψε τη δυνατότητα των επιχειρήσεων που έχει κινηθεί εναντίον τους διαδικασία διαπίστωσης και παύσης παράβασης των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ και αφού λάβουν από την Επιτροπή τις «αντιρρήσεις» της για την υπό εξέταση πρακτική να προσφέρουν δεσμεύσεις συμπεριφοράς ή διαρθρωτικού χαρακτήρα. Η Επιτροπή εφόσον θεωρήσει επαρκείς τις εν λόγω δεσμεύσεις εκδίδει απόφαση με την οποία τις καθιστά υποχρεωτικές.
Τέλος, μία ακόμα σημαντική διαφορά των δύο συστημάτων αποτελεί η εισαγωγή από τον 139/2004 ενός συστήματος «ενιαίας θυρίδας», με την υπαγωγή των σχεδίων συγκεντρώσεων κοινοτικής/ενωσιακής διάστασης αποκλειστικά στην αρμοδιότητα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, αποκλείοντας ένα παράλληλο εθνικό έλεγχο από αρχή κράτους μέλους. Η δυνατότητα παραπομπής από τις εθνικές αρχές στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή και αντιστρόφως προβλέπεται, όμως σε κάθε περίπτωση οι αρμοδιότητες είναι αποκλειστικές. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή είναι η μόνη που εφαρμόζει το πλαίσιο του Κανονισμού 139/2004, υπό τον έλεγχο του ΔΕΕ, ενώ οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ελέγχουν τις συγκεντρώσεις που δεν έχουν κοινοτική/ενωσιακή διάσταση.
Αυτή δεν είναι η περίπτωση των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, το διαδικαστικό πλαίσιο των οποίων επιτρέπει της εφαρμογή τους και από τις εθνικές αρχές και τα εθνικά δικαστήρια, παράλληλα με την εθνική νομοθεσία, όταν μία συμπεριφορά δύναται να επηρεάσει αισθητά το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών. Αυτή η δυνατότητα παράλληλης εφαρμογής έθεσε βέβαια ζητήματα συμβατότητας με θεμελιώδεις αρχές και δικαιώματα που προστατεύονται σε κείμενα όπως ο Χάρτης Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ. Πρόσφατα, το ΔΕΕ εξέδωσε αποφάσεις μέσα από τις οποίες έθεσε συγκεκριμένα κριτήρια για την αποφυγή μίας παραβίασης της θεμελιώδους αρχής απαγόρευσης του διττού αξιοποίνου, η οποία είναι γνωστή και ως αρχή ne bis in idem, όταν επιλαμβάνονται της ίδιας υπόθεσης διαφορετικές αρχές του ίδιου κράτους μέλους ή αρχές ανταγωνισμού διαφορετικών κρατών
Σελ. 223 μελών. Έχοντας υπόψιν την εξέλιξη των δύο διακριτών νομικών πλαισίων περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού θα προχωρήσω στην παρουσίαση των βασικών σημείων της απόφασης Towercast και στην ανάλυση του αντίκτυπού της.
2. Η θέση του Δικαστηρίου περί εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ σε συγκεντρώσεις επιχειρήσεων
Η συγκεκριμένη θέση, αν και καθυστερημένα καθώς έχουν μεσολαβήσει περισσότερα από τριάντα έτη εφαρμογής ενωσιακού ελέγχου των αναδιαρθρώσεων της αγοράς, παρουσιάζεται σε μία πολύ κατάλληλη περίοδο, καθώς ήδη οι ενωσιακές αρχές έχουν εντοπίσει αρκετά ζητήματα όσον αφορά στην αποτελεσματικότητά του, ένα από τα οποία σχετίζεται με το κριτήριο του κύκλου εργασιών και τη δυνατότητά του να υπάγει στην ενωσιακή αρμοδιότητα και νομοθεσία όλες τις σημαντικές πράξεις συνένωσης επιχειρήσεων που μπορούν να περιορίσουν σημαντικά τον ανταγωνισμό. Η επιβεβαίωση από τον ενωσιακό δικαστή της δυνατότητας ελέγχου μίας συγκέντρωσης επιχειρήσεων χωρίς κοινοτική διάσταση υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (αλλά ενδεχομένως και του 101 ΣΛΕΕ) μπορεί να επιτρέψει ένα πιο ουσιαστικό έλεγχο πράξεων συγκεντρώσεων μικρότερης μεν εμβέλειας με σημαντικό αντίκτυπο όμως στην εσωτερική αγορά.
2.1. Η επιβεβαίωση της δυνατότητας ελέγχου μίας συγκέντρωσης επιχειρήσεων χωρίς κοινοτική διάσταση υπό το πρίσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (αλλά και του 101 ΣΛΕΕ;)
Είναι σημαντικό να τονιστεί ότι το περιεχόμενο των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ εμπεριέχει θεμελιώδεις αρχές του δικαίου του ανταγωνισμού, καθώς απαγορεύει τις πιο επιζήμιες για τον αποτελεσματικό ανταγωνισμό πρακτικές με διασυνοριακό αντίκτυπο, απαιτεί όμως, καθώς «οι θεμελιώδεις αυτές αρχές, ως εκ της φύσεώς τους, είναι αόριστες», την υιοθέτηση παράγωγου δικαίου με τη μορφή κανονισμών ή οδηγιών προς εφαρμογή τους. Η νομική βάση για την υιοθέτηση του παράγωγου δικαίου από το Συμβούλιο κατόπιν προτάσεως της Επιτροπής προς εφαρμογή των δύο διατάξεων εμπεριέχεται στο άρθρο 103 ΣΛΕΕ. Διευκρινίζεται ότι η ισχύς τους δεν εξαρτάται από την έκδοση ενωσιακών ή εθνικών νομοθετικών ή διοικητικών πράξεων, όμως το γεγονός ότι δεν περιλαμβάνουν το διαδικαστικό πλαίσιο εφαρμογή τους επιτάσσει την υιοθέτηση λεπτομερών πράξεων παράγωγου δικαίου.
Στην υπό ανάλυση απόφαση το Δικαστήριο υπενθύμισε ότι σύμφωνα με την πάγια νομολογία του η ερμηνεία διατάξεως του ενωσιακού δικαίου δεν θα πρέπει να περιορίζεται στο γράμμα της αλλά να λαμβάνει επίσης υπόψιν το πλαίσιο στο οποίο εκείνη λαμβάνεται, τους ευρύτερους στόχους και το σκοπό που επιδιώκει η πράξη της οποίας αποτελεί μέρος. Μία αναδρομή στο ιστορικό της θεσπίσεως μίας διάταξης μπορεί να συνδράμει σημαντικά στην ερμηνεία της. Στο προοίμιο του Κανονισμού 139/2004 αναγνωρίζεται ότι τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ, αν και έχουν εφαρμογή σε κάποιες περιπτώσεις, σύμφωνα και με τη νομολογία του Δικαστηρίου, με πιο βασική αυτή της υπόθεσης Continental Can, δεν επαρκούν για να καλύψουν τον έλεγχο όλων των συγκεντρώσεων που μπορούν να στρεβλώσουν τον ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά. Το ζήτημα είναι ότι και ο ίδιος ο Κανονισμός εφαρμογής των 101 και 102, 1/2003, όπως και ο προκάτοχός του Κανονισμός 17/62, αποκλείει από το πεδίο εφαρμογής του τις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων. Η ως άνω εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής του όμως τελεί υπό την επιφύλαξη των γενικών αρχών και λοιπόν διατάξεων του ενωσιακού δικαίου. Ο Κανονισμός επομένως αφήνει περιθώρια εφαρμογής του ακόμα και σε μία τέτοια περίπτωση, προκειμένου να μην πα
Σελ. 224ραβιαστούν βασικές αρχές και διατάξεις της ενωσιακής έννομης τάξης.
Το Δικαστήριο προχώρησε σε μία πολύ σημαντική διαπίστωση, δίνοντας πλέον απάντηση τουλάχιστον στη μία διάσταση του ευρύτερου ζητήματος της εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων. Έκρινε ότι «από την οικονομία του κανονισμού 139/2004 προκύπτει ότι, αν και ο κανονισμός θεσπίζει τον εκ των προτέρων έλεγχο των πράξεων συγκέντρωσης με κοινοτική διάσταση, εντούτοις, δεν αποκλείει τον εκ των υστέρων έλεγχο των πράξεων συγκέντρωσης που δεν υπερβαίνουν το κατώτατο αυτό όριο». Επιβεβαιώθηκε δηλαδή τουλάχιστον η δυνατότητα να ελεγχθεί μία συγκέντρωση ως κατάχρηση δομής με βάση τους ενωσιακούς ή και εθνικούς κανόνες ανταγωνισμού από τη στιγμή που δεν είναι κοινοτικής/ενωσιακής διάστασης, δεν καλύπτουν δηλ. οι ετήσιοι κύκλοι εργασιών των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων τα κατώφλια που έχει θέσει ο Κανονισμός. Κατ’ αυτή την έννοια όμως, δεν μπορεί να αποκλειστεί εκ των προτέρων και ένας ενδεχόμενος έλεγχος υπό το φως του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. Εξάλλου, όπως είχε επισημάνει ο κοινοτικός δικαστής στην υπόθεση Continental Can, οι δύο διατάξεις, ακόμα και αν λειτουργούν σε διαφορετικά επίπεδα, έχουν το ίδιο αντικείμενο, δηλ. την προστασία και διατήρηση του αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά της ΕΕ. Επιπλέον, τα συγκεκριμένα άρθρα «δεν μπορούν να ερμηνευτούν κατά τρόπο αντιφατικό, ενώ αποτελούν την εφαρμογή του ίδιου στόχου». Επομένως είναι καταρχήν δυνατή η υπαγωγή μίας συγκέντρωση σε ένα εκ των υστέρων έλεγχο, δηλ. μετά την πραγματοποίησή της, από τη στιγμή που δεν εμπίπτει σε ένα εκ των προτέρων έλεγχο.
Η ερμηνεία αυτή του Δικαστηρίου δεν συνιστά απλά μία τεχνική διαπίστωση περί οριοθέτησης δύο διαφορετικών νομικών πλαισίων ή καταμερισμού αρμοδιοτήτων μεταξύ ενωσιακών και εθνικών αρχών. Αφορά στην αναγνώριση της άμεσης εφαρμογής διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου. Το Δικαστήριο διευκρίνισε ειδικά για τη διάταξη του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, το οποίο αφορά στην απαγόρευση της καταχρηστικής εκμετάλλευσης στην εσωτερική αγορά, ότι «αποτελεί διάταξη αμέσου αποτελέσματος, η εφαρμογή της οποίας δεν εξαρτάται από την προηγούμενη έκδοση κανονισμού ρυθμίζοντος την οικεία διαδικασία». Θα πρέπει να επισημανθεί στο σημείο αυτό ότι είχε διατυπωθεί από την επιστήμη η άποψη ότι τα άρθρα 101 και 102 ΣΛΕΕ ως διατάξεις του ενωσιακού πρωτογενούς δικαίου κατισχύουν των κανονισμών 1/2003 και 139/2004, οι οποίοι αποτελούν πράξεις του παράγωγου δικαίου. Δημιουργούνται όμως ζητήματα σχετικά με την αποτελεσματική εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ σε συγκεντρώσεις μη ενωσιακής διάστασης, τη στιγμή που ναι μεν αυτά θα εφαρμόζονται ως διατάξεις του πρωτογενούς δικαίου και μάλιστα αμέσου εφαρμογής και αποτελέσματος, όμως δεν θα εφαρμόζεται ο Κανονισμός 1/2003 που προβλέπει τις διαδικασίες εφαρμογής τους. Βέβαια, η εφαρμογή τους από εθνικές αρχές ούτως ή άλλως δεν συνεπάγεται εφαρμογή ενωσιακών διαδικασιών καθώς αυτές θα εφαρμόσουν εθνικούς δικονομικούς κανόνες, όπως επιτάσσει η γενική αρχή της θεσμικής και δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών. Το άρθρο 103, παρ. 2, εδ. ε) εξάλλου δεν δίνει αρμοδιότητα στο Συμβούλιο να ρυθμίσει τη σχέση μεταξύ ενωσιακού και εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού αφού αυτή καθορίζεται σύμφωνα με τη γενική αρχή περί υπεροχής του πρώτου έναντι του δεύτερου.
Σε κάθε περίπτωση όμως, η Επιτροπή διαθέτει, εφόσον αυτό είναι αναγκαίο, το κατάλληλο νομικό πλαίσιο για την εφαρμογή των 101 και 102 ακόμα και σε περίπτωση που ο Κανονισμός εφαρμογής τους 1/2003 είναι ανεφάρμοστος. Το άρθρο 105 ΣΛΕΕ, πέρα από την εξουσιοδότηση της παραγράφου 3 σχετικά με τη δυνατότητα έκδοσης Κανονισμών, αναγνωρίζει στην Επιτροπή τη δυνατότητα διαπίστωσης της παράβασης των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, της διατύπωσης συστάσεων προς τις επιχειρήσεις και του συντονισμού με τις εθνικές αρχές τις οποίες μπορεί να ωθήσει προς τη λήψη των κατάλληλων διορθωτικών μέτρων.
Σελ. 225 Η ερμηνεία που δόθηκε από το Δικαστήριο πρόκειται να περιορίσει τον συγκεντρωτικό χαρακτήρα του ελέγχου καθώς θα δώσει μεγαλύτερο πεδίο δράσης στις εθνικές αρχές να κρίνουν συγκεντρώσεις χωρίς ενωσιακή διάσταση κατά τον Κανονισμό, που καλύπτουν όμως το διασυνοριακό στοιχείο του επηρεασμού του εμπορίου μεταξύ κρατών μελών. Όμως, αν δημιουργούνται ζητήματα ως προς την επιβολή των αντιμονοπωλιακών διατάξεων από τις εθνικές αρχές στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων μη ενωσιακής διάστασης και την ομοιόμορφη εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού, η ομολογουμένως επιτυχής συνεργασία τους στα πλαίσια του Ευρωπαϊκού Δικτύου Ανταγωνισμού με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή μπορεί να λειτουργήσει ως δικλείδα ασφαλείας. Επίσης, είναι σημαντικό να τονιστεί στο σημείο αυτό η αναβάθμιση του ρόλου των εθνικών αρχών ανταγωνισμού και της ενίσχυσης της οικονομικής και θεσμικής αυτοτέλειάς τους με την υιοθέτηση της Οδηγίας 1/2019 ώστε αυτές να προχωρούν απρόσκοπτα και αντικειμενικά στην εξέταση «ύποπτων» συμπεριφορών περιορισμού της αγοράς. Περισσότερο κίνδυνος δημιουργείται από τη στάση των τρίτων, κυρίως των ανταγωνιστών των υπό συγκέντρωση επιχειρήσεων. Όπως στη συγκεκριμένη υπό ανάλυση υπόθεση και αν μελετήσουμε και την περίπτωση άλλων κλάδων και διαδικασιών, όπως αυτός των δημοσίων συμβάσεων, μπορούμε εύκολα να πιθανολογήσουμε μία αύξηση προσφυγών και αγωγών.
2.2. Ο αντίκτυπος της νομολογίας Towercast
Η νομολογία Towercast ήρθε να καλύψει με μία καθυστέρηση αρκετών ετών και μάλιστα μερικώς ένα ζήτημα το οποίο είχε προκύψει ήδη από την υιοθέτηση του πρώτου κοινοτικού Κανονισμού για τις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων. Στη συγκεκριμένη υπόθεση τα εμπλεκόμενα μέρη των οποίων η συγκέντρωση δυνητικά θα μπορούσε να ελεγχθεί πλέον ως καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης, ήτοι οι εταιρείες TDF και Tivana, επικαλέστηκαν την ασφάλεια δικαίου προκειμένου να αιτηθούν από το Δικαστήριο τον περιορισμό των διαχρονικών αποτελεσμάτων της απόφασής του, αίτημα το οποίο δεν έγινε δεκτό. Αντιθέτως, η συγκεκριμένη νομολογία ενδέχεται να επηρεάσει περαιτέρω πτυχές του ελέγχου των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων και του ευρύτερου ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού, όπως είναι οι μειοψηφικές συμμετοχές επιχειρήσεων σε ανταγωνίστριές τους.
2.2.1. Τα διαχρονικά αποτελέσματα της προσέγγισης αναφορικά με την εφαρμογή των 101 και 102 ΣΛΕΕ σε συγκεντρώσεις
Στην υπό ανάλυση υπόθεση οι εμπλεκόμενες εταιρείες TDF και Tivana, προκειμένου να αποφύγουν τις συνέπειες μίας ενδεχόμενης εξέτασης της συγκέντρωσής τους ως πιθανή καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης αντέταξαν το επιχείρημα της ασφάλειας δικαίου και επικαλέστηκαν τις συνέπειες που θα είχε ένα τέτοιο ενδεχόμενο στο σύνολο των επιχειρήσεων που καλόπιστα προέβησαν σε αναδιαρθρώσεις οι οποίες δεν υπερέβαιναν τα κατώτατα όρια ώστε να υπαχθούν σε εκ των προτέρων ενωσιακό έλεγχο. Το αίτημά τους δεν έγινε αποδεκτό και το Δικαστήριο έκρινε ότι δεν συνέτρεχε λόγος περιορισμού των διαχρονικών αποτελεσμάτων της απόφασής του. Είναι σημαντικό το γεγονός ότι δεν απέρριψε εκ των προτέρων μία τέτοια δυνατότητα. Αναγνώρισε όμως ότι μόνο εξαιρετικά και υπό συγκεκριμένους περιορισμούς μπορεί «κατ’ εφαρμογήν της συμφυούς με την έννομη τάξη της Ένωσης γενικής αρχής της ασφάλειας δικαίου», να περιορίσει τη δυνατότητα ενδιαφερόμενου να επικαλεσθεί διάταξη που το ίδιο έχει ερμηνεύσει «προκειμένου να αμφισβητήσει έννομες σχέσεις που έχουν καλοπίστως συναφθεί». Οι δύο προϋποθέσεις που έθεσε το Δικαστήριο προκειμένου να περιορίσει την εφαρμογή των διαχρονικών αποτελεσμάτων απόφασής του, που ερμηνεύει ενωσιακή διάταξη, αναλύονται στην καλή πίστη των ενδιαφερόμενων και τον κίνδυνο σοβαρών διαταραχών.
Καταρχάς, θα πρέπει στο σημείο αυτό να επισημανθεί ότι η ασφάλεια δικαίου αποτελεί θέμα που έχει τεθεί κατά καιρούς από τους νομικούς κύκλους αλλά και τους πρωταγωνιστές της αγοράς με αφορμή την υιοθέτηση πράξεων εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού. Η εφαρμογή των αντιμονοπωλιακών κανόνων δημιουργεί ούτως ή άλλως ανασφάλεια στους εμπλεκόμενους οικονομικούς φορείς λόγω των περίπλοκων οικονομικών αναλύσεων και της ιδιαιτερότητας της κάθε υπόθεσης που χειρίζεται μία διοικητική ή δικαστική αρχή. Έχει ήδη διατυπω
Σελ. 226 θεί από τη θεωρία η άποψη ότι ένας κατασταλτικός (a posteriori) έλεγχος των συγκεντρώσεων στη βάση των άρθρων 101 και 102 δεν μπορεί να υποστηρίζει αποτελεσματικά την νομική ασφάλεια των εμπλεκόμενων μερών.
Σχετικά με τη μη συνδρομή του κριτηρίου της καλής πίστης στη συγκεκριμένη υπόθεση, το Δικαστήριο διαπίστωσε ότι η ερμηνεία του εντάσσεται στο γενικότερο πλαίσιο της πάγιας νομολογίας του όσον αφορά το άμεσο αποτέλεσμα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και των συνεπειών αυτού. Έκρινε στη συνέχεια ότι οι δύο εταιρείες δεν θα μπορούσαν να προβάλουν ως επιχείρημα ότι δεν ανέμεναν ένα έλεγχο της συγκέντρωσή τους ως μορφή καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης μέσω του νομικού πλαισίου του άρθρου 102 ΣΛΕΕ θεωρώντας ότι το νομικό περιεχόμενό του παρουσιάζει αντικειμενική και σοβαρή αβεβαιότητα. Ήδη πάντως, η συγκεκριμένη «καινοφανής», όπως χαρακτηρίστηκε, απόφαση δημιούργησε προβληματισμούς σχετικά με τη νομική αβεβαιότητα που θεωρήθηκε ότι εισάγει. Το σκεπτικό που διατυπώθηκε αφορούσε στην πιθανότητα να οδηγηθούν συγκεντρώσεις που δεν υπάγονται σε ενωσιακό ή εθνικό σύστημα προληπτικού ελέγχου σε πιθανή εξέταση ως μορφές κατάχρησης με ενδεχόμενη συνέπεια πρόστιμο ή και διάλυση χωρίς να υπάρχει γι’ αυτό σαφής χρονικός περιορισμός. Το σύστημα αυτοαξιολόγησης των επιχειρήσεων που εισήγαγε ο Κανονισμός 1/2003 επεκτείνεται μέσα από την υπό εξέταση νομολογία και στις συγκεντρώσεις που δεν υπάγονται σε ενωσιακό ή εθνικό εκ των προτέρων διοικητικό έλεγχο.
Όσον αφορά στο δεύτερο κριτήριο, το ΔΕΕ απεφάνθη ότι η ερμηνεία του δεν ενέχει τον κίνδυνο πρόκλησης σοβαρών διαταραχών, με το αιτιολογικό ότι «δεν έχει προσδιορισθεί με ακρίβεια ο αριθμός εννόμων σχέσεων που ενδέχεται να επηρεαστούν από την ερμηνεία αυτή». Ασκήθηκε βέβαια κριτική στην προσέγγιση αυτή του Δικαστηρίου, καθώς υποστηρίχθηκε ότι δεν θα ήταν εφικτό για τις προσφεύγουσες να ορίσουν επακριβώς τον αριθμό των συγκεντρώσεων που θα μπορούσαν πλέον να ελεγχθούν στη βάση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Παράλληλα, εκτίμησε ότι η ερμηνεία περί δυνατότητας εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε μία συγκέντρωση μη ενωσιακής/κοινοτικής διάστασης η οποία δεν έτυχε ούτε παραπομπής στην Επιτροπή δυνάμει του άρθρου 22 του Κανονισμού 139/2004 δεν συνεπάγεται απαραίτητα και την προσβολή της ώστε να προκύψουν σημαντικές οικονομικές επιπτώσεις και προσβολή του δικαιώματος ιδιοκτησίας.
2.2.2. Η αντιμετώπιση των μειοψηφικών συμμετοχών επιχειρήσεων
Η εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ στο χώρο των συγκεντρώσεων επιχειρήσεων κρίνεται ιδιαίτερα σημαντική και για άλλο ένα λόγο. Η έννοια της δυνατότητας καθοριστικού επηρεασμού της δραστηριότητας μίας επιχείρησης από άλλη είναι ευρεία. Η μεταβίβαση του ελέγχου δεν είναι απαραίτητο να προκύψει de jure αλλά de facto και μπορεί να απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις και άλλα στοιχεία τα οποία σε συνδυασμό και με τις πραγματικές ή νομικές συνθήκες οδηγούν στον καθοριστικό επηρεασμό της αποκτώμενης επιχείρησης. Ο πλέον συνήθης τρόπος απόκτησης ελέγχου είναι διαμέσου της εξαγοράς μετοχών ή στοιχείων ενεργητικού. Ενδεχομένως, η απόκτηση μετοχών μίας εταιρείας από μία ανταγωνίστριά της να μην οδηγεί σε κάποιο εμφανή επηρεασμό του ελέγχου της πρώτης από τη δεύτερη. Ο Κανονισμός 139/2004 μεταξύ άλλων αδυνατεί να εφαρμοστεί σε μειοψηφικές εξαγορές οι οποίες δεν οδηγούν βέβαια σε απόκτηση πλήρη ή μερική του ελέγχου μίας επιχείρησης από ανταγωνίστριά της, καθώς σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρείας-στόχου η απόκτηση μειοψηφικής συμμετοχής κάτω από συγκεκριμένο ποσοστό δεν είναι ικανή να προσδώσει σημαντικά δικαιώματα, όπως δικαίωμα αρνησικυρίας (veto) σε στρατηγικές αποφάσεις της επιχείρησης, εκλογή μελών στο Διοικητικό της Συμβούλιο, κ.α., μπορούν όμως να ευνοήσουν τη δημιουργία ενός αντιανταγωνιστικού κλίματος.
Το ως άνω ζήτημα τέθηκε αρχικά στην υπόθεση «British-American Tobacco», η οποία αφορούσε στην εφαρμογή της κοινοτικής διάταξης για τις συμπράξεις
Σελ. 227 σε σχέδιο συγκέντρωσης. Στη συνέχεια και η Επιτροπή και ο ενωσιακός δικαστής εκλήθησαν να αποφανθούν με αφορμή την υπόθεση της προσπάθειας εξαγοράς του ιρλανδικού αερομεταφορέα Aer Lingus από τον πιο στενό ανταγωνιστή του, την εταιρεία χαμηλού κόστους Ryanair. Στη συγκεκριμένη υπόθεση, η Ryanair είχε εκδηλώσει το ενδιαφέρον πλήρους εξαγοράς της Aer Lingus και κοινοποίησε το σχέδιο στην Επιτροπή. Σημειώνεται ότι η Ryanair είχε ήδη αποκτήσει σημαντική μειοψηφική συμμετοχή στην ανταγωνίστριά της. Η Επιτροπή απαγόρευσε την εξαγορά λόγω σοβαρών ανησυχιών ότι αυτή θα έβλαπτε τον ανταγωνισμό με τη δημιουργία ή την ενίσχυση δεσπόζουσας θέσης της Ryanair σε διάφορα δρομολόγια. Το Γενικό Δικαστήριο της Ένωσης επικύρωσε την απόφαση της Επιτροπής.
Καθώς η προοπτική εξαγοράς της από την ανταγωνίστριά της έλαβε τέλος, η Aer Lingus αιτήθηκε την υποχρεωτική διάθεση από της Rynair της μειοψηφικής συμμετοχής της παρουσιάζοντας μία σειρά από επιχειρήματα ώστε να αποδείξει ότι ακόμα και αυτή η συμμετοχή, η οποία δεν συνιστούσε συγκέντρωση κατά το γράμμα του Κανονισμού 139/2004, ήταν επιζήμια για τον ανταγωνισμό. Μεταξύ άλλων, ο ιρλανδικός αερομεταφορέας υποστήριξε ότι η χαμηλού κόστους εταιρεία χρησιμοποίησε τη συμμετοχή της προκειμένου να αποκτήσει πρόσβαση στα εμπιστευτικά σχέδια και τα εμπορικά απόρρητά της ενώ επιχείρησε να αποσταθεροποιήσει τη λειτουργία των οργάνων της και να αποτρέψει σημαντικές στρατηγικές αποφάσεις. Η Επιτροπή όμως απέρριψε το αίτημά της με το σκεπτικό ότι ο κανονισμός δεν της απένειμε τέτοια εξουσία, καθώς η συγκεκριμένη συμμετοχή δεν αποτελούσε συγκέντρωση. Η απόφασή της επικυρώθηκε από το Γενικό Δικαστήριο. Το Δικαστήριο έκρινε συγκεκριμένα ότι «ελλείψει συγκεντρώσεως με κοινοτική διάσταση, τα κράτη μέλη παραμένουν ελεύθερα να εφαρμόσουν την εθνική τους νομοθεσία περί ανταγωνισμού ως προς το ποσοστό συμμετοχής της Ryanair στο κεφάλαιο της Aer Lingus κατά τους συναφώς προβλεπόμενους κανόνες». Τελικώς, ήταν η εφαρμογή του δικαίου του Ηνωμένου Βασιλείου που ανάγκασε τη Rynair να αποχωρήσει πλήρως από την Aer Lingus.
Το ότι ο Κανονισμός 139/2004 περιορίζει την εξουσία της Επιτροπής ως προς τις μη ελέγχουσες μειοψηφικές συμμετοχές δε σημαίνει ότι αυτές δεν μπορούν να προκαλέσουν ζητήματα για την αποτελεσματική λειτουργία του ανταγωνισμού στην εσωτερική αγορά. Η Επιτροπή αναγνώρισε όλα αυτά τα ζητήματα στη Λευκή Βίβλο που εξέδωσε σε συνέχεια της προηγούμενης νομολογίας. Εξέφρασε το συμπέρασμα ότι «ότι η απόκτηση μη ελέγχουσας μειοψηφικής συμμετοχής μπορεί σε ορισμένες περιπτώσεις να βλάψει τον ανταγωνισμό και, συνεπώς, τους καταναλωτές». Εξάλλου, συγκεκριμένα κράτη μέλη όπως το Ηνωμένο Βασίλειο έχουν δημιουργήσει μηχανισμούς ελέγχου μειοψηφικών εξαγορών που μπορούν να περιορίσουν τον ανταγωνισμός.
Προκειμένου να αντιμετωπιστεί αποτελεσματικά η περίπτωση αυτή δεν θα ήταν δυνατό να μη γίνουν σκέψεις εφαρμογής των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ. Για να προβεί σε μία τέτοια εφαρμογή η Επιτροπή θα μπορούσε να αξιοποιήσει τη νομολογία του ΔΕΕ. Διατύπωσε όμως επιφυλάξεις ως προς την αποτελεσματικότητά τους, επιφυλάξεις οι οποίες ίσως ταυτίζονται και με αυτές που έκριναν ακατάλληλα τα ως άνω άρθρα και οδήγησαν στην υιοθέτηση του πρώτου κανονισμού για τον έλεγχο των κοινοτικών συγκεντρώσεων. Σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, η Επιτροπή διατύπωσε επιφυλάξεις σχετικά με το κατά πόσο μία μειοψηφική συμμετοχή θα μπορούσε να χαρακτηριστεί ως «συμφωνία» που έχει ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού. Όσο για το 102 ΣΛΕΕ, η περιορισμένη αποτελεσματικότητά του οφείλεται στο γεγονός ότι απαραίτητη προϋπόθεση καταδίκης της αποκτώσας επιχείρησης είναι να διαθέτει ήδη δεσπόζουσα θέση.
Η Επιτροπή έχει στραφεί προς τη λύση μίας τροποποίησης του ενωσιακού πλαισίου ελέγχου των συγκεντρώσεων που θα της επιτρέπει να εξετάζει ακόμα και μη ελέγχουσες μειοψηφικές αποκτήσεις όταν αυτές δημιουργούν κινδύνους για τον ανταγωνισμό, κυρίως όταν οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις αποτελούν στενούς ανταγωνιστές. Ενδεχομένως να εφαρμοστεί μία λύση όπως αυτή του βρετανικού συστήματος. Ακόμα και σε αυτή την περίπτωση δεν θα πρέπει να απορριφθεί η λύση που προσφέρει η εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, τα οποία ούτως ή άλλως θα αξιοποιηθούν σε ιδιαίτερα αντιανταγωνιστικές καταστάσεις που μπορεί να προκύψουν από μη εκ των προτέρων ελεγχόμενες μειοψηφικές συμμετοχές. Παρά τις ατέλειες που ενδεχομένως να παρουσιάζει μία τέ
Σελ. 228τοια προοπτική, επιτρέπει στις ενωσιακές και εθνικές αρχές μία όσο το δυνατόν αποτελεσματικότερη ανταγωνιστική θωράκιση της αγοράς και την αποφυγή μη αναστρέψιμων αντιανταγωνιστικών περιορισμών.
Συμπεράσματα
Η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση Towercast, επικυρώνοντας την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε συγκεντρώσεις που εκφεύγουν πρότερου ενωσιακού ή εθνικού ελέγχου, κάλυψε, αν και όπως ήδη αναφέρθηκε μερικώς, το ζήτημα της ενδεχόμενης εφαρμογής των κανόνων αντιανταγωνιστικών συμπεριφορών σε δομικές αλλαγές των αγορών. Έστω και υπό τις προϋποθέσεις που έθεσε, άνοιξε τον ασκό του Αιόλου για μία πιο δραστική και άμεση παρέμβαση των εθνικών αρχών ανταγωνισμού στις συγκεντρώσεις επιχειρήσεων και ειδικά στις λεγόμενες «επιθετικές εξαγορές (hostile acquisitions/takeovers)». Ήδη, η Βελγική Αρχή Ανταγωνισμού ξεκίνησε αυτεπαγγέλτως έρευνα εφαρμόζοντας τη νομολογία Towercast προκειμένου να διαπιστώσει αν η εξαγορά μίας επιχείρησης από ανταγωνίστριά της, στα πλαίσια μάλιστα διαδικασίας αναδιάρθρωσης, αποτελούσε μορφή καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεσπόζουσας θέσης.
Ο ενωσιακός δικαστής σε κάθε περίπτωση προχωρά προοδευτικά, αρκετά προσεκτικά αλλά ίσως και επιφυλακτικά στην ερμηνεία ορισμένων πτυχών της ενωσιακής νομοθεσίας, όπως αποδεικνύει το πέρασμα από τη νομολογία Austria Asphalt στην υπό ανάλυση νομολογία Towercast. Μένει να δούμε αν θα προκύψει στο μέλλον μία ακόμα πιο «τολμηρή» νομολογία που θα επιτρέπει την εφαρμογή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ σε υποθέσεις συγκεντρώσεων με εθνική ή κοινοτική/ενωσιακή διάσταση. Και αυτό γιατί μπορεί ο Κανονισμός 139/2004 να αποκλείει την εφαρμογή άλλης διάταξης για σχέδια συγκεντρώσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, δεν παύει όμως να είναι μία πράξη παράγωγου δικαίου. Η εφαρμογή όμως των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, ως διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου, δεν μπορεί να περιοριστεί ή να καταστεί αναποτελεσματική με πράξεις του παράγωγου δικαίου, οι οποίες σημειωτέον σχεδιάζονται από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, καθώς αυτή μεταξύ άλλων διαθέτει και το μονοπώλιο της νομοθετικής πρωτοβουλίας. Ήδη, έχουν τεθεί ερωτήματα ως προς την αποτελεσματικότητα του ενωσιακού ελέγχου συγκεντρώσεων σε στρατηγικούς τομείς, όπως αυτός της ενέργειας, καθώς τα διορθωτικά μέτρα που επιβάλλονται από την Επιτροπή, με τη μορφή δεσμεύσεων οριζόντιου χαρακτήρα, αδυνατούν να περιορίσουν αρνητικές συνέπειες σε κάθετο επίπεδο.
Ταυτόχρονα, οι πράξεις παράγωγου δικαίου προς εφαρμογή διατάξεων πρωτογενούς δικαίου, οι οποίες ψηφίζονται μεν από τον ενωσιακό νομοθέτη, διαμορφώνονται όμως ως προτάσεις από την Επιτροπή, της αναγνωρίζουν σημαντικές εξουσίες. Δεν αμφισβητείται η συνδρομή της στη διαμόρφωση και εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου του ανταγωνισμού, απαιτείται όμως μεγαλύτερη και ποιοτικότερη οριοθέτηση των εξουσιών της. Ελάχιστες αποφάσεις της Επιτροπής, οι οποίες εγκρίνουν ένα σχέδιο συγκέντρωσης έχουν ακυρωθεί μετά από προσφυγή τρίτου μέρους, συνήθως ανταγωνιστή. Εγγύηση νομικής ασφάλειας ή επικύρωση της χορήγησης και αναγνώρισης υπερεξουσιών στο «Φύλακα των Συνθηκών»; Σε κάθε περίπτωση η ενίσχυση της διαφάνειας, της νομικής ασφάλειας, της προβλεψιμότητας αλλά και της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών εφαρμογής τόσο των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ όσο του Κανονισμού για τις συγκεντρώσεις θα δημιουργήσουν ένα συμπαγές και χωρίς ρωγμές νομικό σύστημα προστασίας του ανταγωνισμού, ώστε τα εμπλεκόμενα μέρη να εντάσσονται στο κατάλληλο νομικό πλαίσιο χωρίς να αγωνιούν αν θα είναι το κατάλληλο ή το πλέον συμφέρον να ρυθμίσει την υπόθεσή τους.