Κείμενο
Το παρόν κείμενο αποτελεί την επεξεργασμένη εισήγηση της συγγραφέα στο 3ο Πανελλήνιο Συνέδριο για τις Δημόσιες Συμβάσεις που διοργανώθηκε από την Νομική Βιβλιοθήκη στις 15.12.2023, λόγω της συμμετοχής της στην Στρογγυλή Τράπεζα: Ελεγκτικά Όργανα στο Χώρο των Δημοσίων Συμβάσεων.
Α. Εισαγωγή
1. O προσυμβατικός έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου μετρά πλέον 23 χρόνια συνταγματικής ισχύος και έχει καθιερωθεί στη συνείδηση των Αναθετουσών Αρχών και των υποψήφιων οικονομικών φορέων ως θεσμική εγγύηση για τη διασφάλιση, κατά τρόπο αντικειμενικό, των αρχών του εθνικού και του ενωσιακού δικαίου που διέπουν το δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων. Ο έλεγχος αυτός προσδιορίστηκε από τον κοινό νομοθέτη- ο οποίος άσκησε την εξουσία που του παρείχε το ίδιο το Σύνταγμα στο άρθρο 98 παρ. 1 περίπτ. β΄-ως υποχρεωτικά προληπτικός νομιμότητας, η δε εντολή ελέγχου από τον κοινό νομοθέτη είναι ξεκάθαρη και αφορά τον έλεγχο της διαδικασίας που προηγήθηκε της κατάρτισης της σύμβασης σύμφωνα με τους ενωσιακούς και του εθνικούς κανόνες, οι οποίοι στοχεύουν στην τήρηση της διαφάνειας, της ισότητας των υποψηφίων οικονομικών φορέων καθώς και του υγιούς ανταγωνισμού. Η αναζήτηση του στόχου του ελέγχου αυτού από τους δημοσιονομικούς δικαστές ανάγεται στην έρευνα του εάν οι Αναθέτουσες Αρχές που ανέλαβαν την ευθύνη για την έναρξη μίας διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης για την ικανοποίηση ενός σκοπού δημοσίου συμφέροντος και τη θεραπεία μίας δημόσιας ανάγκης επιτέλεσαν την αποστολή τους, ήτοι εάν τελικώς αυτές κινήθηκαν όχι μόνο σύμφωνα με τους κανόνες και τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες αυτές αλλά και σε συμφωνία με τα κριτήρια της ορθής
Σελ. 314και αποτελεσματικής εκτέλεσης του έργου που τέθηκαν κατά την έναρξη της διαδικασίας και του έργου που τελικώς παραδόθηκε και εκτελέστηκε από τον ανάδοχο.
2. Αυτός ο «δυισμός» στη στόχευση του προσυμβατικού ελέγχου βάζει στο κάδρο την αποτελεσματικότητα των διαδικασιών ανάθεσης και την οικονομία των μέσων που τίθενται σε κίνηση για την πραγματοποίηση των στόχων και των προτεραιοτήτων του Κράτους και δικαιολογεί τον έλεγχο του Ελεγκτικού Συνεδρίου για την τεκμηρίωση της προϋπολογισθείσας δαπάνης που συνιστά στοιχείο ωριμότητας της σύμβασης ως κρίση νομιμότητας της διαδικασίας και όχι ως κρίση σκοπιμότητας. Το Ελεγκτικό Συνέδριο στις περιπτώσεις αυτές διακήρυξε με την νομολογία του ότι η υποχρέωση των Αναθετουσών Αρχών για τον σαφή προσδιορισμό του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης που θα ανατεθεί συνιστά επιτρεπτό προληπτικό έλεγχο νομιμότητας που έχει ως δικαιολογητική βάση την προστασία του δημοσίου χρήματος μέσω της διασφάλισης της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης των διατιθέμενων δημόσιων πόρων. Μία άλλη παράμετρος την οποία έχουν υπόψη τους οι δημοσιονομικοί δικαστές όταν ελέγχουν και κρίνουν μία διαδικασία ανάθεσης,- η οποία μπορεί να μην τελεσφορήσει ως μη σύννομη ή μια διαδικασία που δεν επέτρεψε τελικώς την ταχεία ανάθεση ενός αγαθού ζωτικής σημασίας το οποίο προοριζόταν να ικανοποιήσει ανελαστικές ανάγκες των πολιτών- είναι η δημοσιονομική διακινδύνευση που αναλαμβάνεται με την έναρξη μίας διαδικασίας ανάθεσης υπό την έννοια της ποσοτικοποίησης του κόστους – οφέλους από την μη επίτευξη των συγκεκριμένων στόχων. Η στάθμιση αυτή είναι καίρια σε μία εποχή με πεπερασμένους οικονομικούς πόρους, όπου ο προγραμματισμός για την ικανοποίηση των δημόσιων αναγκών είναι σημαντικός για την εξέλιξη της διαδικασίας ανάθεσης και εκτέλεσης έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, η δε μη ικανοποίηση αυτών καλλιεργεί ένα κλίμα αμφισβήτησης και καχυποψίας στους πολίτες απέναντι στην αναποτελεσματική Διοίκηση.
3. Με εργαλείο ελέγχου την έννοια της «ουσιώδους πλημμέλειας», όπως αυτή έχει αναπτυχθεί όλα αυτά τα χρόνια από το Ελεγκτικό Συνέδριο, ελέγχεται εάν η παραβίαση των εθνικών και ενωσιακών διατάξεων στην ελεγχόμενη διαδικασία είναι τέτοια που πλήττει τις βασικές αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, του υγιούς ανταγωνισμού, καθώς και της δημοσιονομικής βιωσιμότητας και της αναλογικότητας. Η τελευταία μάλιστα αρχή εφαρμόζεται πλέον από το Ελεγκτικό Συνέδριο ως θεμελιώδης αντικειμενικός κανόνας οργάνωσης της έννομης τάξης στο πλαίσιο του κράτους δικαίου. Στο πεδίο του προσυμβατικού ελέγχου η αρχή αυτή λειτουργεί ως μηχανισμός προσδιορισμού της ειδικότερης εκείνης αρχής που υπερέχει και έχει βαρύνουσα σημασία στο συγκεκριμένο πεδίο των συναλλακτικών σχέσεων, υπαγορεύοντας το βάθος και τις ουσιώδεις πτυχές της ελεγχόμενης διαδικασίας σε σχέση με σύνολο των συντρεχουσών περιστάσεων, ιδίως με το είδος και τη φύση της σύμβασης, με το πλαίσιο της δημόσιας λειτουργίας στο οποίο αυτή εντάσσεται καθώς και με το εθνικό κοινωνικοοικονομικό και δημοσιονομικό διακύβευμα ώστε να εξισορροπείται η πρακτική αποτελεσματικότητα του προσυμβατικού ελέγχου και οι αρχές και οι θεσμοί που υπηρετεί ο έλεγχος αυτός εντός του κράτους δικαίου.
4. Για τις ανάγκες ενός τέτοιου ελέγχου ο οποίος δεν είναι μόνο ένας έλεγχος νομιμότητας της διαδικασίας αλλά και έλεγχος πλέον οικονομικότητας και αποτελεσματικότητας της προτεινόμενης από την Αναθέτουσα Αρχή προς κατακύρωση λύσης ο νομοθέτης θέσπισε μία αυτοτελή διαδικασία, η οποία στηρίζεται σε ένα διττό σύστημα στο οποίο περιλαμβάνονται ρυθμίσεις για την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου πρωτογενώς και ρυθμίσεις για τις «διαφορές» από τον προσυμβατικό έλεγχο.
Β. Η αυτοτέλεια της διαδικασίας του προσυμβατικού ελέγχου
i. σε σχέση με την ακυρωτική δίκη
1. Ο προσυμβατικός έλεγχος έχει σαφώς αυτοτελή χαρακτήρα σε σχέση με την ακυρωτική δίκη η οποία ανοίγει με την προσφυγή όσων έχουν έννομο συμφέρον κατά των εκτελεστών πράξεων του προσυμβατικού πεδίου. Ο δικαστής στην ακυρωτική δίκη πρέπει να κινηθεί με βάση τους λόγους ακυρώσεως ή προσφυγής ενώπιον του, οι οποίοι έχουν προβληθεί με το δικόγραφο ή εξετάζονται στην προκειμένη περίπτωση αυτεπαγγέλτως. Ο δημοσιονομικός δικαστής ή ο Επίτροπος, κατά το λόγο της αρμοδιότητας τους, όταν ασκούν πρωτογενώς προσυμβατικό έλεγχο εξετάζουν το σύνολο του φακέλου της διαδικασίας και ερευνούν τη νομιμότητα αυτής και του σχεδίου της σύμβασης στο σύνολό τους, χωρίς περιορισμούς από τους λόγους ακύρωσης ή προσφυγής, προσπαθώντας να εντοπίσουν τα τυχόν ζητήματα που ανακύπτουν και συνιστούν ουσιώδεις πλημμέλειες της διαδικασίας και κατ’ επέκταση διακωλυτικούς λόγους σύναψης της σύμβασης. Εν προκειμένω η διαφορά έγκειται στο ότι ο πρωτογενής προσυμβατικός έλεγχος αναφέρεται στο σύνολο της διαδικασίας και του σχεδίου της σύμβασης και δεν συνιστά δικαστικό έλεγχο νομιμότητας μίας διοικητικής πράξης. Φυσικά, το όλο ζήτημα διαφοροποιείται, όταν ασκούνται τα ένδικα βοηθήματα της προσφυγής ανάκλησης και αναθεώρησης, που αποτελούν διαπλαστικά ένδικα βοηθήματα, με τα οποία εξετάζεται όχι μόνο η νομιμότητα των προσβαλλόμενων Πράξεων των Κλιμακίων ή των Επιτρόπων, αλλά υφίσταται και δυνατότητα επανεξέτασης της υπόθεσης μέσα στα όρια των προβαλλόμενων μ’ αυτά λόγων. Το ζήτημα της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των εμπλεκόμενων μερών είτε της Αναθέτουσας Αρχής, είτε των
Σελ. 315υποψήφιων φορέων δημιούργησε την ανάγκη για έναν αποτελεσματικό δικονομικό μηχανισμό όπου οι ανωτέρω θα μπορούσαν να αναπτύξουν λυσιτελώς τις απόψεις τους, αναδεικνύοντας το ουσιώδες γι’ αυτούς διακύβευμα από το αποτέλεσμα του προσυμβατικού ελέγχου.
2. Η άσκηση των τυχόν ακυρωτικών ένδικων βοηθημάτων δεν επηρεάζει την διεξαγωγή του προσυμβατικού ελέγχου ο οποίος πρέπει να ολοκληρωθεί στη σύντομη προθεσμία των 30 ημερών, με την επιφύλαξη, χάριν του σεβασμού του δικαιώματος προσωρινής δικαστικής προστασίας, όταν έχει ασκηθεί αίτηση αναστολής, την αναμονή έκδοσης της απόφασης, εφόσον τα ζητήματα που εξετάζονται από την Επιτροπή Αναστολών του ΣτΕ περιλαμβάνονται σε αυτά που κρίνει και το ίδιο το Ελεγκτικό Συνέδριο. Αυτονόητη είναι για τους δημοσιονομικούς δικαστές η δέσμευση του Ελεγκτικού Συνεδρίου από τις αποφάσεις του ΣτΕ και των Διοικητικών Δικαστηρίων καθ’ ό μέρος αυτές αποτελούν δεδικασμένο για τα ζητήματα που έκριναν. Κατά τα λοιπά όμως, όταν η Ολομέλεια του ΕλΣυν έχει επιληφθεί προσφυγής αναθεώρησης μπορεί να ερευνά την υπόθεση ως δικαστήριο δευτέρου βαθμού πλήρους δικαιοδοσίας. Με την επιφύλαξη του δεδικασμένου γίνεται η επανεξέταση της υπόθεσης που έρχεται ενώπιον της Ολομέλειας επί τη βάσει των προβαλλόμενων λόγων που κρίθηκαν διακωλυτικοί της σύμβασης, οι οποίοι εξετάζονται νόμω και ουσία, κατ’ εκτίμηση του συνόλου των αποδεικτικών μέσων, των διδαγμάτων της κοινής πείρας και της λογικής.
3. Στη νέα δικονομία του ΕλΣυν εγκαινιάστηκε ένα πλέγμα διατάξεων που είναι προσαρμοσμένες στη φύση και στην ταχύτητα της διαδικασίας του προσυμβατικού ελέγχου, παράλληλα ο νομοθέτης θέλει να διακηρύξει ότι στο πλαίσιο του ως άνω ελέγχου τα μέλη του ΕλΣυν δεν δικαιοδοτούν μεν και οι κρίσεις τους δεν περιβάλλονται «το ένδυμα της δικαστικής απόφασης», πλην αυτές πληρούν τα εχέγγυα δικαστικής λειτουργίας και κρίσης και είναι σύμφωνες με τις απαιτήσεις της εθνικής και ενωσιακής νομολογίας, ώστε αυτοί που προσφεύγουν στο ΕλΣυν να τυγχάνουν αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, χωρίς, σε κάθε περίπτωση, να υποκαθίσταται το δικαιοδοτικό σύστημα επίλυσης των διαφορών των υποψήφιων αναδόχων με τις Αναθέτουσες Αρχές.
4. Το νέο δικονομικό οπλοστάσιο για τον προσυμβατικό έλεγχο δίνει τη δυνατότητα στους δικαστικούς σχηματισμούς του ΕλΣυν να δίνουν ισορροπημένες λύσεις ουσιαστικού δικαίου και να λύνουν τις «διαφορές» που ανακύπτουν και τις αμφισβητήσεις στην ουσία τους αξιοποιώντας τις νέες δικονομικές διατάξεις. Η μετάγγιση μάλιστα δικονομικών αρχών για την πληρέστερη οργάνωση του δικονομικού συστήματος κατά τη συζήτηση των προσφυγών ανάκλησης και αναθεώρησης ενώπιον του ΕλΣυν, όπως η αρχή της αυτεπάγγελτης εξουσίας του Δικαστηρίου να μεριμνά για την πρόοδο της διαδικασίας, η αρχή του αυτεπάγγελτου ελέγχου για τις διαδικαστικές προϋποθέσεις αυτής, η αρχή του δημόσιου χαρακτήρα της διαδικασίας, η αρχή της υποχρεωτικής έγγραφης προδικασίας αποτυπώνουν την μέριμνα του νομοθέτη για την οργάνωση ενός αποτελεσματικού δικονομικού μηχανισμού. Η έλλειψη ενός άκαμπτου συγκεντρωτικού δικονομικού συστήματος φαίνεται από το ότι οι προσφεύγοντες και οι παρεμβαίνοντες ναι μεν πρέπει καταρχήν να διατυπώνουν σαφώς τους λόγους των προσφυγών ανάκλησης και αναθεώρησης, συχνά όμως οι ισχυρισμοί τους σε αμιγώς τεχνικά ζητήματα αναπτύσσονται και προφορικά στο ακροατήριο από πρόσωπα με ειδικές γνώσεις καθώς και με τις απαντήσεις που δίδονται σε ερωτήσεις της σύνθεσης που περιέχονται σε υπομνήματα που κατατίθενται μετά τη συζήτηση της υπόθεσης. Συχνά οι αποφάσεις επί του προσυμβατικού ελέγχου δεν τηρούν μία αυστηρά κλασσική δομή «μείζων σκέψη- ελάσσων σκέψη –υπαγωγή/ συμπέρασμα». Την αναγκαιότητα αυτή – της μη τυπολατρικής τήρησης των παλιών νομικών δογμάτων- εξυπηρετεί και το γεγονός ότι ορισμένοι δικαστές του ΕλΣυν που μετέχουν στην Ολομέλεια ασχολούνται και με τη σύνταξη άλλου είδους κειμένων, πέραν της σύνταξης δικαστικών αποφάσεων, όπως εκθέσεων θεματικού ελέγχου, της ετήσιας Διαδήλωσης καθώς και λοιπών εκθέσεων και γνωμοδοτήσεων.
Σελ. 316ii. σε σχέση με την αρμοδιότητα της ΕΑΔΗΣΥ για την άσκηση ελέγχου νομιμότητας στο στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων
1. Κατά τη διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου καίριο συμβουλευτικό- βοηθητικό ρόλο διαδραματίζει η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΑΔΗΣΥ), η οποία δύναται να παρεμβαίνει ως amicus curiae στις σχετικές δίκες ή να εκτελεί καθήκοντα συμβούλου ιδίως σε τεχνικής φύσης ζητήματα, εφόσον αυτό ζητηθεί από το πρόεδρο του αρμόδιου δικαστικού σχηματισμού ή από το Δικαστήριο. Στη νέα δικονομία του ΕλΣυν αποτυπώνεται η βούληση του νομοθέτη για τη σχέση που πρέπει να καλλιεργηθεί ανάμεσα στην νέα Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων και στο ΕλΣυν. Την Αρχή αυτή την θέλει ο νομοθέτης να ασκεί καίριο συμβουλευτικό και βοηθητικό ρόλο στη διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου.
2. Μεταξύ των αρμοδιοτήτων της είναι και η αρμοδιότητα της παροχής σύμφωνης γνώμης για την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, ιδίως εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 32 και 269 του Ν 4412/2016. Αν και η γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ χαρακτηρίζεται από το νομοθέτη ως σύμφωνη, πρόκειται για μία sui generis γνώμη, η οποία δεν έχει τις συνέπειες που θα είχε μία σύμφωνη γνώμη κατά το γενικό διοικητικό δίκαιο. Και αυτό διότι, σε περίπτωση έκδοσης αρνητικής σύμφωνης γνώμης από την ΕΑΔΗΣΥ, η αναθέτουσα αρχή μπορεί, εφόσον το επιθυμεί και εφόσον πρόκειται για σύμβαση που υπάγεται λόγω των ορίων της στο προσυμβατικό έλεγχο του ΕλΣυν, να υποβάλλει το φάκελο της διαδικασίας και το σχέδιο της σύμβασης προς έλεγχο στο ΕλΣυν. Στην περίπτωση αυτή, το ΕλΣυν ασκεί την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του για τον εξ υπαρχής έλεγχο της διαδικασίας ανάθεσης και εάν αποφανθεί διαφορετικά από την ΕΑΔΗΣΥ, η Αναθέτουσα Αρχή υποχρεούται να συμμορφωθεί με την απόφαση του ΕλΣυν και να προχωρήσει στην υπογραφή της σύμβασης, παρά την αντίθετη γνώμη της ως άνω αρχής. Το ΣτΕ σε υπόθεση που αφορούσε σε ανάθεση και εκτέλεση συμπληρωματικής σύμβασης για την εκτέλεση έργου στο τομέα της ενέργειας έκρινε για τη φύση του προσυμβατικού ελέγχου και τις συνέπειες της αναγωγής του σε κανόνα συνταγματικής περιωπής και αποφάνθηκε ότι η κρίση του περί της νομιμότητας ή μη του σχεδίου της σύμβασης δεσμεύει τους αναθέτοντες φορείς και τις αναθέτουσες αρχές, παρά την αντίθετη γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ. Πάντως η αρνητική σύμφωνη γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ, σε αντίθεση με την θετική σύμφωνη γνώμη, συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη και ως τέτοια μπορεί να προσβληθεί ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων. Το ΕλΣυν, σε κάθε περίπτωση, ελέγχει σύμφωνα με το νόμο την τήρηση του ουσιώδους αυτού τύπου της διαδικασίας, η παράλειψη του οποίου συνιστά λόγο ακυρότητας της απόφασης προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς όμως αυτό να δεσμεύεται ως προς την ουσία της από αυτή. Εν προκειμένω, ο ενωσιακός νομοθέτης ηθέλησε τη θέσπιση μίας ακόμη ασφαλιστικής δικλείδας για τον έλεγχο νομιμότητας της προσφυγής των αναθετουσών αρχών στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης, η οποία συνιστά παρέκκλιση από την αρχή της διαφάνειας και της ισότητας συμμετοχής στη διαδικασία των υποψήφιων οικονομικών φορέων. Απαιτήθηκε ένας πρόσθετος έλεγχος νομιμότητας από μία Ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή στο πρώιμο στάδιο της ανάθεσης, ώστε να ερευνηθούν οι λόγοι κήρυξης ως άγονης της διαγωνιστικής διαδικασίας που προηγήθηκε, η γνώμη της οποίας περιλαμβάνεται στα στοιχεία του φακέλου της ανάθεσης και συνεκτιμάται από το ΕλΣυν, το οποίο όμως, λόγω της συνταγματικής κατοχυρωμένης αρμοδιότητάς του, εκφέρει την τελική κρίση για το νόμιμο της προσφυγής στην διαδικασία αυτή. Στην περίπτωση κατά την οποία η διαπραγμάτευση μετά από άγονο διαγωνισμό συναρτάται με την περίπτωση άμεσης και επείγουσας αντιμετώπισης αναγκών που συνδέονται αιτιωδώς με φυσικές καταστροφές μεγάλης έντασης, οι συνέπειες των οποίων δεν μπορούσαν προδήλως να αποφευχθούν με την επίδειξη της δέουσας επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής και στοιχειοθετούν, λόγω του αναπότρεπτου, εξωτερικού και αντικειμενικού τους χαρακτήρα, λόγους ανωτέρας βίας, τότε δεν υφίσταται η υποχρέωση λήψης σύμφωνης γνώμης από την ΕΑΔΗΣΥ.
iii. σε σχέση με τους ελέγχους νομιμότητας των εποπτικών αρχών των ΟΤΑ επί των πράξεων των οργάνων τους σχετικών με την σύναψη συμβάσεων
1. Οι Πράξεις που εκδίδονται από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του ΕλΣυν δεσμεύουν και τις εποπτικές αρχές των ΟΤΑ, ήτοι τον Συντονιστή Αποκεντρωμένης Διοίκησης και την Επιτροπή του άρθρου 152 του Ν 3463/2006 κατά την άσκηση του προβλεπόμενου από την οικεία νομοθεσία ελέγχου νομιμότητας των σχετικών με τη διαδικασία σύναψης σύμβασης πράξεων των ΟΤΑ. Η πρόβλεψη ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των ΟΤΑ με διάταξη συνταγματικής περιωπής είναι σημαντική, διότι διακηρύσσει την διοικητική αυτοτέλεια των οργάνων της τοπικής αυτοδιοίκησης έναντι της Κεντρικής Διοίκησης, όμως δεν δύναται να συνεπάγεται τον περιορισμό και κατά μείζονα λόγο την κατάργηση των συνταγματικά κατοχυρωμένων αρμοδιοτήτων του ΕλΣυν σε θέματα ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων. Σε υπόθεση που επιλήφθηκε το ΣτΕ έκρινε ότι η Ειδική Επιτροπή του άρθρου 152 του Ν 3463/2006 έσφαλε όταν έκρινε ότι η Πράξη του Κλιμακίου του ΕλΣυν που εκδίδε
Σελ. 317 ται κατά την διενέργεια του προσυμβατικού ελέγχου δεν την δεσμεύει κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της.
2. Η συνύπαρξη περισσότερων διοικητικών ελέγχων στο προδικαστικό στάδιο ανάθεσης συχνά δημιουργεί μείζονα ζητήματα ασφάλειας δικαίου στις Αναθέτουσες Αρχές. Για τις τελευταίες, όταν υφίσταται διασταύρωση αρμοδιοτήτων από διοικητικούς ελέγχους ισοδύναμης τυπικής ισχύος, η θεσμική διασφάλιση που παρέχεται από την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του ΕλΣυν στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων, κυρίως όταν αυτό έχει αποφανθεί θετικά, συνάδει με την πρακτική αποτελεσματικότητα του προσυμβατικού ελέγχου, ο οποίος πρέπει να ολοκληρώνεται σε σύντομη προθεσμία, ώστε να μην παρακωλύεται η συμβατική δράση των φορέων με την επί μακρόν διατήρηση των αμφισβητήσεων.
3. Προκειμένου να απλουστευθεί το ζήτημα της σύγκρουσης των αρμοδιοτήτων μεταξύ των εποπτικών αρχών των ΟΤΑ και του Ελεγκτικού Συνεδρίου ο νομοθέτης έθεσε ανώτατο όριο συμβάσεων που υπάγονται σε υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας από τον Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης το κατώτατο όριο που θέτει ο Ν 4700/2020 για την υπαγωγή των συμβάσεων στον έλεγχο του ΕλΣυν. Έτσι οι πράξεις των ΟΤΑ που αφορούν σε διαδικασία ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης υπαγόμενης λόγω ποσού στο προληπτικό έλεγχο του ΕλΣυν δεν υπάγονται πλέον σε υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας από τις εποπτικές αρχές των ΟΤΑ. Με τον τρόπο αυτό δημιουργήθηκε μία «αποσυμφόρηση» στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων για τις αρμοδιότητες που ασκούν οι εποπτικές αρχές των ΟΤΑ σε σχέση με τον προσυμβατικό έλεγχο του ΕλΣυν.
4. Αμφισβητούμενο εξακολουθεί να παραμένει το ζήτημα εάν, ελλείψει ρητής σχετικής διάταξης, στον υποχρεωτικό έλεγχο νομιμότητας των εποπτικών αρχών των ΟΤΑ, υπάγεται μόνο η κατακυρωτική απόφαση και στο πλαίσιο του ελέγχου αυτού δύνανται να ελεγχθούν και όλες οι άλλες ενδιάμεσες πράξεις της διαδικασίας ανάθεσης που προηγήθηκαν ή αποστέλλονται υποχρεωτικά όλες οι πράξεις από την διακήρυξη μέχρι την απόφαση κατακύρωσης,ήτοι ελέγχεται το σύνολο της διαδικασίας, όπως γίνεται στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου. Η παράλειψη αποστολής των εποπτευόμενων πράξεων των ΟΤΑ στον Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης πάντως δεν τις καθιστά πλημμελείς ή άκυρες ούτε κωλύει τη σύναψη της σύμβασης και η δαπάνη που εντέλλεται σε εκτέλεση της σύμβασης αυτής δεν είναι παράνομη. Αυτοτελές πάντως είναι το ζήτημα της πειθαρχικής ευθύνης των αρμόδιων οργάνων των ΟΤΑ για την μη αποστολή των πράξεων αυτών για τον ιεραρχικό έλεγχο εποπτείας.
iv. σε σχέση με τους ελέγχους που ασκούν οι διαχειριστικές αρχές επί των συγχρηματοδοτούμενων συμβάσεων
1. Ένα δύσκολο ζήτημα διασταύρωσης αρμοδιοτήτων λόγω της σύμπτωσης του ελέγχου που ασκεί το ΕλΣυν σε συγχρηματοδοτούμενο έργο με τον έλεγχο της ΕΔΕΛ, ήτοι του οργάνου που έχει οριστεί από την ειδική νομοθεσία για τον έλεγχο της διαχείρισης των πόρων των Διαρθρωτικών Ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης αντιμετωπίστηκε από το Δικαστήριο σε υπόθεση δημοσιονομικής διόρθωσης όπου σε περίπτωση παρατυπίας κατά το ενωσιακό δίκαιο επιβάλλεται διόρθωση των λογαριασμών και αναζητείται το ποσό που καταβλήθηκε από τον ενωσιακό προϋπολογισμό (δημοσιονομική διόρθωση και ανάκτηση). Το ΕλΣυν στις περιπτώσεις αυτές των δημοσιονομικών διορθώσεων, κατά τις οποίες αυτό είχε επιληφθεί του ελέγχου της διαδικασίας και του σχεδίου της σύμβασης (προσυμβατικός έλεγχος) πριν την διενέργεια ελέγχου από την ΕΔΕΛ έκρινε ότι η προερχόμενη από τις ενωσιακές διατάξεις αρμοδιότητα των διοικητικών ελεγκτικών οργάνων να ασκήσουν διαχειριστικό έλεγχο δεν περιλαμβάνει και την εξουσία αυτών να αγνοούν προγενέστερες κρίσεις του ΕλΣυν στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου, διότι αυτές αφορούν πρωτίστως στην ασυμβατότητα των ελεγχόμενων πράξεων με το δίκαιο της ΕΕ. Στις περιπτώσεις δε που το Κλιμάκιο του ΕλΣυν, κατά την άσκηση του προσυμβατικού ελέγχου, περιλάβει αξιολογική κρίση για ύλη επί της οποίας μεταγενέστερα επιλήφθηκε η ΕΔΕΛ, τότε η τελευταία δεσμεύεται από τις κρίσεις αυτές, χωρίς να μπορεί να επανέλθει σε ζητήματα που κρίθηκαν οριστικά από το ΕλΣυν.
2. Με τη νομολογία αυτή έγινε μία προσπάθεια εξισορρόπησης της συνταγματικά κατοχυρωμένης αρμοδιότητας του ΕλΣυν και της αρμοδιότητας της ΕΔΕΛ να διενεργεί ελέγχους η οποία στηρίχθηκε σε δύο βάσεις: To μεν στο γεγονός ότι ο προσυμβατικός έλεγχος αφορά σε ουσιώδεις πλημμέλειες του σχεδίου της σύμβασης και της υποκείμενης διαδικασίας για τη σύναψή της, το δε στη δυνατότητα της ΕΔΕΛ να μην συμμορφωθεί στην περίπτωση εκείνη που αυτή επικαλεστεί αντίθετη νομολογία του ΔΕΕ. Με τον τρόπο αυτό το ΕλΣυν υποδεικνύει πως μπορεί να διαρθρωθεί η σχέση της ενωσιακής με την εθνική έννομη τάξη, ως αλληλοσυμπληρούμενα και αλληλοεπιδρώντα συστήματα, όπου η ενωσιακή έννομη τάξη θέτει τους στόχους και τα όρια της επίτευξης αυτών και η εθνική έννομη τάξη προβλέπει τους πολιτειακούς μηχανισμούς και τις λειτουργίες για την επίτευξη των στόχων. Έτσι η ύπαρξη μηχανισμών ελέγχου όπως ο προσυμβατικός έλεγχος που κατοχυρώνεται, λόγω της σημασίας του, στο Σύνταγμα, να μην μπορεί να τεθεί εν αμφιβόλω από την ενωσιακή έννομη τάξη. Η νομολογία αυτή του ΕλΣυν είναι σημαντική διότι οι διαχειριστικές αρχές δεν δεσμεύονται εάν έχει επιληφθεί το ΕλΣυν να αναδείξουν πλημμέλειες, οι οποίες δεν αναδείχθηκαν από αυτό ως μη ουσιώδεις, που όμως αποτέλεσαν, στην προκειμένη περίπτωση, όρους για το επιλέξιμο της δαπάνης χρηματοδότησης. Σε συμμόρφωση με την νομολογία αυτή του Ελ
Σελ. 318Συν εκδόθηκε η ΥΑ 114274/1-12-2022 στο άρθρο 1 παρ. 3 της οποίας προβλέπεται ότι ο έλεγχος των διαχειριστικών αρχών δεν υποκαθιστά την ελεγκτική αρμοδιότητα άλλων δικαιοδοτικών οργάνων και αρχών.Συνεπώς δεν επιτρέπεται στις περιπτώσεις αυτές η επανάληψη του ελέγχου που ασκήθηκε και στην έκταση αυτού από τις διαχειριστικές αρχές και τους ενδιάμεσους φορείς οι οποίοι μπορούν να ελέγξουν μόνο εκείνα τα στοιχεία που δεν αποτέλεσαν αντικείμενο ελέγχου από το δικαιοδοτικό όργανο. Αν και η ως άνω Υπουργική Απόφαση δεν δίνει τον ορισμό της ουσιώδους ή μη πλημμέλειας, είναι προφανές ότι αυτή θα πρέπει να δίνεται με βάση την παγιωθείσα κατά την νομολογία του ΕλΣυν έννοια.
Γ. Η μετεξέλιξη του ελέγχου του Ελεγκτικού Συνεδρίου από έλεγχο νομιμότητας σε έλεγχο οικονομικότητας και αποτελεσματικότητας
1. Το ΕλΣυν, κατά την άσκηση του ελέγχου του, καλείται, λόγω της ειδικής αποστολής του, να προσεγγίσει ζητήματα που συνδέονται με την οικονομική προσέγγιση του δημοπρατηθέντος αντικειμένου. Το οικονομικό αντικείμενο της υπό ανάθεση σύμβασης είναι ιδιαίτερα σημαντικό και ανάγεται στο σκέλος του προγραμματισμού αυτής. Η προετοιμασία και ο σωστός σχεδιασμός της διαδικασίας είναι καίριας σημασίας και αντανακλά όχι μόνο στην ομαλή εξέλιξη της όποιας διαδικασίας επιλεγεί για την ανάθεση του συγκεκριμένου αντικειμένου αλλά και στην ομαλή εκτέλεση της σύμβασης. Ο ορθός σχεδιασμός περιλαμβάνει διάφορα στάδια ήτοι: 1. Την αναγνώριση των ενδιαφερόμενων μερών ως υποψήφιων αναδόχων 2. Τον προσδιορισμό και την αξιολόγηση των αναγκών και 3. Την κατάρτιση ενός ρεαλιστικού προϋπολογισμού.
2. Οι διαβουλεύσεις στην προετοιμασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων είναι ένα προκαταρκτικό στάδιο κατά το οποίο επικοινωνούν οι αναθέτουσες αρχές με τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς. Η διαβούλευση πρέπει να είναι συγκεκριμένη, δομημένη και να απευθύνεται σε περιορισμένο κύκλο ενδιαφερόμενων προσώπων που έχουν γνώσεις χρήσιμες για τις αναθέτουσες αρχές. Στόχοι του συστήματος προκαταρκτικής διαβούλευσης είναι: α) η γνώση και η κατανόηση εκ μέρους των αναθετουσών αρχών των πιθανών διαθέσιμων λύσεων για την ικανοποίηση συγκεκριμένης ανάγκης δημοσίου συμφέροντος, για την οποία η διαβούλευση θεωρείται απαραίτητη και τον, ενόψει αυτών, προσδιορισμό του αντικειμένου και του προϋπολογισμού της σύμβασης β) η εξασφάλιση της συμμετοχής σε αυτή των παραγόντων της αγοράς με τήρηση των θεμελιωδών κανόνων της διαφάνειας και της ισότητας της συμμετοχής, χωρίς να υπομονεύεται η ανεξαρτησία της διαδικασίας λήψης των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών σε επόμενα στάδια του διαγωνισμού και χωρίς να αυξάνονται οι πιθανότητες παρακώλυσης, περιορισμού ή νόθευσης του ανταγωνισμού. Εν προκειμένω αναδεικνύεται και ο παιδαγωγικός ρόλος του ΕλΣυν το οποίο ενθαρρύνει τις Αναθέτουσες Αρχές για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων ως μέσο ανίχνευσης των συνθηκών και της δυναμικότητας της αγοράς και διεύρυνσης του ανταγωνισμού στο αντικείμενο της σύμβασης που ελέγχεται, όταν από την διαχρονική επισκόπηση των σχετικών διαγωνιστικών διαδικασιών προέκυψε ο σχετικά περιορισμένος αριθμός των ίδιων συμμετεχόντων και ο διαγωνισμός κινδυνεύει να κηρυχθεί άγονος.
3. Με το Ν 4782/2021 αυξήθηκαν οι υποχρεώσεις των αναθετουσών αρχών σχετικά με την καταγραφή της προόδου της διεξαγωγής της διαδικασίας ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης, είτε αυτή πραγματοποιείται ηλεκτρονικά είτε όχι, κυρίως η τήρηση των ειδικών φακέλων της σύμβασης που πρόκειται να ανατεθεί. Τα στοιχεία ωριμότητας είναι πολύ σημαντικά για την σωστή έναρξη της διαδικασίας και την εκτέλεση της σύμβασης που υπογράφηκε. Αφορούν στην τεκμηρίωση της «σκοπιμότητας της σύμβασης», ήτοι στην σωστή έρευνα για την ύπαρξη και την έκταση της ανάγκης για την οποία απαιτείται η σύναψη της σύμβασης. Η αναφορά του άρθρου 45 του Ν 4412/2016 στη «σκοπιμότητα της σύμβασης» δεν πρέπει να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι το Ελεγκτικό Συνέδριο στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου προβαίνει σε έλεγχο σκοπιμότητας των υπηρεσιακών επιλογών και τεχνικών κρίσεων της Διοίκησης. Η έννοια της «σκοπιμότητας» συνδέεται με την νομιμότητα, υπό την έκφανση της ειδικότητας και της πληρότητας της αιτιολογίας της επιλογής της Αναθέτουσας Αρχής, με την οποία διαπιστώνεται η ύπαρξη και η έκταση της ανάγκης της αναθέτουσας αρχής για την κάλυψη της οποίας πρόκειται να συναφθεί η σύμβαση. Ο ίδιος έλεγχος γίνεται μάλιστα όταν ελέγχεται η τεκμηρίωση του προϋπολογισμού της σύμβασης. Ο προσδιορισμός του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης και ο σαφής προσδιορισμός του είδους και της ποσότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών εντάσσονται στο υποχρεωτικό περιεχόμενο του φακέλου της δημόσιας σύμβασης. Μείζον ζήτημα αποτελεί ο σαφής προσδιορισμός του οικονομικού αντικειμένου της σύμβασης και όταν αυτό αναλύεται σε περισσότερες κατηγορίες, ο προσδιορισμός αυτός οφείλει να φτάνει μέχρι το τελικό τιμολογήσιμο προϊόν, ώστε να δίνεται η δυνατότητα στους υποψηφίους να σχηματίσουν σαφή εικόνα για τα οικονομικά μεγέθη του διαγωνισμού και την κατανομή αυτών ανά είδος και να καταρτίσουν αναλόγως την προσφορά τους. Ο προσδιορισμός δε αυτός που επιβάλλεται από την αρχή της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης και την σύστοιχη αυτής αρχή της οικονομικότητας αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του ελάχιστου περιεχομένου της διακήρυξης και αυτό διότι μόνο με τον τρόπο αυτό καθίσταται εφικτός ο έλεγχος του τρόπου υπολογισμού της προϋπολογισθείσας δαπάνης και της νόμιμης διάθεσης του δημοσίου χρήματος μέσω της συγκεκριμένης διαδικασίας ανάθεσης.
4. Το ΕλΣυν όταν ελέγχει την τεκμηρίωση της αναγκαιότητας της ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης στην προκηρυσσόμενη έκταση και τον προϋπολογισμό της, ενεργεί έλεγχο οικονομι
Σελ. 319 κότητας, σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης και της οικονομικότητας, ως μερικότερων εκδηλώσεων της συνταγματικής αρχής της δημοσιονομικής βιωσιμότητας, που επιβάλλουν την εκπλήρωση των εκ του νόμου ανατιθέμενων αρμοδιοτήτων των αναθετουσών αρχών με την κατά το δυνατόν ηπιότερη επιβάρυνση του προϋπολογισμού τους. Συνεπώς αυτό που ενδιαφέρει πάντοτε, ήτοι η μείωση του κόστους της συναλλαγής σε αναζήτηση του αντισυμβαλλόμενου του Δημοσίου στο στάδιο πριν την ανάθεση και κατά την ανάθεση,αποτελεί αντικείμενο του προσυμβατικού ελέγχου που ασκεί το ΕλΣυν το οποίο διαθέτει πλέον τα εργαλεία για την αμφισβήτηση της οικονομικής ορθότητας των επιλογών του Δημοσίου και την παρεμπόδιση της σπατάλης και της κακοδιαχείρισης.
5. Έλεγχο οικονομικότητας διενεργεί επίσης το ΕλΣυν και όταν καλείται να αποσαφηνίσει την πραγματική φύση των προσφορών που φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές, ώστε σε περίπτωση κατακύρωσης να αποφύγει τις συνέπειες που μπορεί να φαίνονται αρχικά ελκυστικές, όμως δύνανται να αποδειχθούν στην πράξη προβληματικές για το λόγο ότι οι προσφορές δεν είναι οικονομικά βιώσιμες και δεν θεραπεύουν τελικά το δημόσιο συμφέρον. Άλλωστε η συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά εμπεριέχει την καλύτερη οικονομική λύση από όσες προσφέρονται σε μία διαγωνιστική διαδικασία είτε αποκλειστικά βάσει τιμής είτε βάσει της βέλτιστης σχέσης ποιότητας και τιμής. Στην τελευταία περίπτωση μάλιστα μπαίνει στον έλεγχο της οικονομικότητας και η πτυχή της ποιότητας υπό την έννοια ότι γίνεται η προσπάθεια να επιτευχθεί το καλύτερο αποτέλεσμα με το χαμηλότερο τίμημα, χωρίς να γίνουν εκπτώσεις στο παραδοτέο έργο.
6. Στις αναποτελεσματικότητες στο στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης οι οποίες προκαθορίζουν σε μεγάλο βαθμό τις προοπτικές καλής εκτέλεσής (ή λιγότερο καλής) εκτέλεσής της, αναφέρθηκε το ΕλΣυν σε μία πρόσφατη έκθεση του με αντικείμενο τις καθυστερήσεις και παρατάσεις που δόθηκαν κατά την εκτέλεση δημοσίων έργων. Το ΕλΣυν κατέληξε μετά τον θεματικό αυτό έλεγχο που είχε ενταχθεί στο Ετήσιο Πρόγραμμα Ελέγχων έτους 2022 ότι οι καθυστερήσεις οφείλονται σε σημαντικό βαθμό σε σφάλματα των αναθετουσών αρχών κατά την κατάρτιση των μελετών και των τευχών δημοπράτησης και γενικότερα σε προβλήματα ωριμότητας των έργων. Το ΕλΣυν επισημαίνει επίσης ότι ο χρόνος που αφιερώνεται και η προσπάθεια που καταβάλλεται κατά τον προγραμματισμό των έργων αποτελεί επένδυση που αποδίδει κατά την εκτέλεσή τους και αποτρέπει καθυστερήσεις και δυσχέρειες. Στις περιπτώσεις αυτές τονίστηκε η ιδιαίτερη σημασία του ορθολογικού χρονικού προγραμματισμού των έργων λαμβάνοντας υπόψη όλες τις περιστάσεις που αναμενόταν να εμφανισθούν κατά την διάρκεια της εκτέλεσής τους. Σε κάθε περίπτωση, η συχνή επίκληση απλώς αντίξοων και όχι έκτακτων καιρικών συνθηκών ως λόγου χορήγησης των παρατάσεων καταδεικνύει την αδυναμία προγραμματισμού. Μεταξύ των συστάσεων που απηύθυνε το ΕλΣυν στους φορείς που εκτελούν δημόσια έργα ήταν αυτοί να λαμβάνουν μέριμνα ώστε τα έργα κατά την δημοπράτησή τους να έχουν όλα τα προβλεπόμενα στο Ν 4412/2016 στοιχεία ωριμότητας καθώς και να καταρτίζουν ρεαλιστικές προθεσμίες ολοκλήρωσης των έργων, λαμβάνοντας υπόψη και παραθέτοντας στα σχετικά έγγραφα τους ουσιώδεις παράγοντες που αναμένεται να ασκήσουν επιρροή στον χρόνο ολοκλήρωσής αυτών.
7. Η αρχή της αποτελεσματικότητας προϋποθέτει ότι στην περίπτωση διάθεσης δημόσιων πόρων ελέγχεται η επίτευξη συγκεκριμένων αντικειμενικών στόχων και αποτελεσμάτων που έχουν εκ των προτέρων οριστεί από τις αναθέτουσες αρχές ώστε να μπορεί να βεβαιωθεί το ωφέλιμο αποτέλεσμα αυτών. Από τη φύση της η αρχή αυτή δύναται να ελεγχθεί όταν η σύμβαση έχει αρχίσει να εκτελείται και ο έλεγχος που προσιδιάζει εν προκειμένω είναι ένας έλεγχος ex post , διότι μόνο τότε δύναται να κριθεί με ασφάλεια η επίτευξη ή μη των στόχων που τέθηκαν και των αποτελεσμάτων που επιδιώχθηκαν. Όλως εξαιρετικώς, η αρχή αυτή μπορεί να ελεγχθεί οριακά και κατά το προσυμβατικό στάδιο (ex ante) σε επίπεδο σχεδιασμού ώστε να διαπιστωθεί, το μεν εάν οι στόχοι της δράσης της Αναθέτουσας Αρχής που οδήγησαν στην ανάθεση μίας σύμβασης ήταν σαφώς προσδιορισμένοι και χρονικά οριοθετημένοι, ήτοι επρόκειτο για στόχους μετρήσιμης αποτελεσματικότητας, το δε, εάν προκύπτουν σαφώς τα χρησιμοποιούμενα μέσα (υλικοί και ανθρώπινοι πόροι) καθώς και ο τρόπος που αυτά θα εξασφαλίσουν το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα. Σε υπόθεση με αντικείμενο την «Προμήθεια πιλοτικού συστήματος πρόγνωσης υγείας ευπαθών ομάδων λόγω της πανδημίας covid-19» που αφορούσε την ενίσχυση της υποστήριξης των ευπαθών ομάδων σε θέματα υγείας μέσω της παρακολούθησης και παραπομπής βιομετρικών ενδείξεων των ωφελούμενων και των τυχόν εκτάκτων συμβάντων από το κατάλληλο ιατρικό/ νοσηλευτικό προσωπικό κρίθηκε ότι ένας τέτοιος έλεγχος αποτελεσματικότητας ανήκει στο πεδίο του προσυμβατικού ελέγχου και ότι δεν συνιστά κρίση σκοπιμότητας αλλά επιτρεπτό προληπτικό έλεγχο νομιμότητας που έχει ως δικαι
Σελ. 320 ολογητική βάση την προστασία του δημοσίου συμφέροντος μέσω της διασφάλισης της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης των διατιθέμενων δημόσιων πόρων. Στην υπόθεση αυτή η Ολομέλεια του ΕλΣυν άνοιξε το δρόμο για μία νέα ελεγκτική προσέγγιση με κατεύθυνση την αποτελεσματικότητα της ελεγχόμενης διαδικασίας εντοπίζοντας ex ante και όχι ex post τους κινδύνους που εγκυμονεί ο πλημμελής σχεδιασμός ενός προγράμματος, έστω σε πιλοτικό στάδιο, στην υλοποίηση αυτού με τη βέλτιστη απόδοση των χρησιμοποιούμενων οικονομικών πόρων.
Δ. Οι επιδόσεις στις δημόσιες συμβάσεις και ο ρόλος του Ευρωπαϊκού Ελεγκτικού Συνεδρίου
1. Κάθε νομοθετική ρύθμιση πρέπει να εκπονείται αφού τηρηθούν οι αρχές της καλής νομοθέτησης, στις οποίες περιλαμβάνονται εκτός από τη δημοκρατική νομιμοποίηση, η αναγκαιότητα, η επικουρικότητα, η λογοδοσία, η αναλογικότητα, η διαφάνεια, η απλότητα και η σαφήνεια του περιεχομένου των ρυθμίσεων, η ασφάλεια του δικαίου καθώς και η αποτελεσματικότητα και η αποδοτικότητα των νομοθετικών μέτρων που λαμβάνονται μέσα από την συνεκτίμηση των συνεπειών τους. Η αξιολόγηση των αποτελεσμάτων μίας νομοθετικής ρύθμισης πρέπει να γίνεται σε τακτά χρονικά διαστήματα. Το ερώτημα στην αξιολόγηση των νομικών κανόνων που θεσπίστηκαν- μία αξιολόγηση που επιβάλλει η οικονομική ανάλυση του δικαίου- είναι εάν και σε ποιο βαθμό εκπληρώθηκε ο σκοπός του νομοθέτη. Εξετάζεται επίσης εάν αναζητήθηκαν οι αποτελεσματικότεροι τρόποι για την επίτευξη των στόχων που τέθηκαν από το νομοθέτη και μάλιστα με το λιγότερο δυνατό κόστος και το μεγαλύτερο κοινωνικό όφελος.
2. Με τις νέες Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις που θεσπίστηκαν το έτος 2014 ο νομοθέτης ήθελε να καταστήσει τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων περισσότερο ευέλικτες, να εισαγάγει απλουστευμένες διαδικασίες, να βελτιώσει την πρόσβαση των ΜΜΕ στις δημόσιες συμβάσεις, να διευκολύνει μία περισσότερο στρατηγική χρήση των συμβάσεων για την επίτευξη καλύτερων αποτελεσμάτων και να αυξήσει τις απαιτήσεις της διαφάνειας και της ακεραιότητας ώστε να εξασφαλίζεται καλύτερα η πρόληψη της διαφθοράς και της απάτης.
3. Το ενδιαφέρον μετά από μία δεκαετία από την θέσπιση των Οδηγιών αυτών για την πορεία εξέλιξης των ως άνω μεταρρυθμίσεων και εάν τελικώς αυτές είχαν ουσιαστικό αντίκτυπο στα επίπεδα του ανταγωνισμού στην αγορά της Ε.Ε. αποτέλεσε το έναυσμα για την διενέργεια ενός ελέγχου επίδοσης από το Ευρωπαϊκό Ελεγκτικό Συνέδριο(ΕΕΣ), όπου βάσει συγκεκριμένων δεικτών μετρήθηκε ο βαθμός επίτευξης των επιδιωκόμενων με την νομοθεσία στόχων, κυρίως όμως αξιολογήθηκε το επίπεδο του ανταγωνισμού που επιτεύχθηκε με τις μεταρρυθμίσεις αυτές. Το ΕΕΣ με μία ειδική έκθεσή του έδωσε την πλήρη εικόνα της κατάστασης στην Ευρωπαϊκή αγορά σχετικά με το επίπεδο του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις ώστε να βοηθήσει τις αναθέτουσες αρχές να επιτυγχάνουν στις διαδικασίες που δρομολογούν τη βέλτιστη σχέση ποιότητας/τιμής και απηύθυνε συστάσεις στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή, για την οποία διαπίστωσε ότι δεν έλαβε επαρκώς υπόψη της την υποχώρηση του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις.
4. Μεταξύ των συμπερασμάτων στα οποία κατέληξε το ΕΕΣ ήταν: 1) Μεγάλος ο αριθμός των απευθείας αναθέσεων σε σχέση με τις διαγωνιστικές διαδικασίες σε αρκετά κράτη μέλη 2) Οι άμεσες διασυνοριακές δημόσιες συμβάσεις αντιπροσωπεύουν περίπου το 5% του συνόλου των αναθέσεων, ο περιορισμένος αυτός όγκος των ως άνω συμβάσεων έχει σοβαρές επιπτώσεις στην οικονομική ολοκλήρωση.3)Οι τιμές των έργων, των αγαθών και των υπηρεσιών που αγοράζονται στο πλαίσιο των δημόσιων συμβάσεων δεν παρακολουθούνται 4) Οι στόχοι των Οδηγιών του 2014 δεν έχουν εκπληρωθεί αφού: α) ο διοικητικός φόρτος των διαδικασιών ανάθεσης είναι μεγάλος και αποτελεί αποτρεπτικό παράγοντα συμμετοχής για τις επιχειρήσεις. β)οι διαδικασίες έγιναν πιο πολύπλοκες και η απλούστευση που επιχειρήθηκε δεν ήταν τόσο σημαντική ώστε οι δημόσιες συμβάσεις να γίνουν πιο ελκυστικές για τις επιχειρήσεις γ) οι τρέχουσες διαδικασίες ανάθεσης διαρκούν πολύ περισσότερο από ό,τι πριν από μία δεκαετία. Ο χρόνος που χρειάζεται για τη λήψη μίας απόφασης μέχρι την ανάθεση της σύμβασης, μη συμπεριλαμβανομένων των προσφυγών κατά των αποφάσεων ανάθεσης, αυξήθηκε από 62,5 ημέρες το 2011 σε 96,4 ημέρες το 2021. Το διάστημα δε αυτό δεν μειώθηκε με την έναρξη ισχύος των Οδηγιών του 2014. δ) Η υψηλή συμμετοχή των ΜΜΕ στις δημόσιες συμβάσεις που ήταν επίσης στόχος των Οδηγιών, οι οποίες περιλάμβαναν διατάξεις που επέτρεπαν την υποδιαίρεση του αντικειμένου της σύμβασης ώστε να διευρυνθεί η βάση των δυνητικών προμηθευτών και να ενισχυθεί ο ανταγωνισμός, δεν επιτεύχθηκε. Ειδικά στην Ελλάδα παραμένει στα ίδια επίπεδα που ήταν πριν την θέσπιση και την ένταξη των Οδηγιών στην ελληνική έννομη τάξη.
5. Το βασικό συμπέρασμα ήταν ότι η Επιτροπή δεν έχει λάβει επαρκώς υπόψη της την εξασθένιση του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις. Αυτή επικεντρώθηκε κυρίως στη μεταφορά των Οδηγιών στο εθνικό δίκαιο και στη συμμόρφωση με τους κανόνες όχι όμως στη συστηματική παρακολούθηση των επιδόσεων των δημοσίων συμβάσεων μέσω των διαθέσιμων δεδομένων. Επίσης η Επιτροπή δεν έχει αξιοποιήσει αρκετά αποτελεσματικά τη διαδικασία του Ευρωπαϊκού Εξαμήνου με σκοπό την ευαισθητοποίηση γύρω από το ζήτημα της εξασθένισης του ανταγωνισμού. Ακολούθως, το ΕΕΣ απηύθυνε συστάσεις στην Επιτροπή που αφορούσαν στην διατύπωση και ιεράρχηση σαφέστερων και μετρήσιμων στόχων στις δημόσιες συμβάσεις, στην επικαιροποίηση των εργαλείων για την καλύτερη παρακολούθηση του ανταγωνισμού στις δημόσιες συμβάσεις, στην διεξοδικότερη ανάλυση των αιτίων και στην δρομολόγηση των μέτρων για την υπέρβαση των εμποδίων στον ανταγωνισμό αλλά κυρίως στην προώθηση βέλτιστων πρακτικών. Επιπλέον τονίστηκε ότι η Επιτροπή θα πρέπει να ασκήσει το συντονιστικό της ρόλο στη διάδοση βέλτιστων πρακτικών στις δημόσιες συμβάσεις και να αναπτύξει σχέδιο δράσης ώστε να μετριαστούν τα βαθύτερα αίτια των χαμηλών επιδόσεων στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων και να επικεντρωθεί στην αύξηση του ανταγωνισμού.
Σελ. 321Ε. Αντί επιλόγου
1. Η αποτελεσματικότητα των διαδικασιών ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων αναδεικνύεται όλο και περισσότερο τα τελευταία χρόνια δοθέντος ότι όλα τα συστήματα ελέγχου που προβλέπονται στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων δεν πρέπει να ενδιαφέρονται μόνο για τη νομιμότητα των διαδικασιών ανάθεσης και τη συμμόρφωση αυτών με το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο, αλλά και για την αποτελεσματικότητα και την οικονομία των μέσων που τίθενται σε κίνηση για την πραγματοποίηση των στόχων και των προτεραιοτήτων του Κράτους στο τομέα αυτό. Σύμφωνα με την στρατηγική που ανέπτυξε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή για τις δημόσιες συμβάσεις «οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών πρέπει να στηρίζονται στον ελεύθερο ανταγωνισμό για να εξασφαλίσουν τη βέλτιστη οικονομική απόδοση των δημοσίων κονδυλίων». Στην στρατηγική της δε αυτή ενέταξε τη δέσμευσή της για την συνεργασία της με τις αρχές των δημοσίων συμβάσεων ώστε να παρασχεθεί περισσότερη υποστήριξη στα κράτη μέλη στο τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
2. Το ΕλΣυν κατά τους ελέγχους που διενεργεί εναρμονίζεται με τις διεθνώς καλές πρακτικές ποιότητας και δεν περιορίζεται πλέον μόνο στον έλεγχο της συμμόρφωσης με τους κανόνες ενωσιακούς και εθνικούς κατά την ανάληψη μίας δημόσιας δράσης- ήτοι μόνο εάν η διοίκηση ενήργησε παράνομα-αλλά κυρίως εάν οι πρακτικές που αυτή εφάρμοσε στην ελεγχόμενη περίπτωση μπορούν να δημιουργήσουν αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία των εμπλεκομένων στην διαδικασία ανάθεσης μίας δημόσιας σύμβασης προσώπων, εάν τηρήθηκε η διαφάνεια και εάν επιτεύχθηκε η χρηστή δημοσιονομική διαχείριση. Στόχος όλων των ελέγχων που διενεργεί το ΕλΣυν, ήτοι, των προσυμβατικών, των ελέγχων συμμόρφωσης, επίδοσης και εν γένει των ελέγχων ανεύρεσης συστημικών παθογενειών, οι οποίες μπορούν να δημιουργήσουν αμφιβολίες για την ακεραιότητα της ελεγχόμενης διαδικασίας, είναι να καταστούν οι δημόσιες συμβάσεις για τις οποίες δαπανάται ετησίως σε επίπεδο ΕΕ το ποσό των 2 τρισεκατομμυρίων ευρώ, ήτοι το 14% του ΑΕΠ της ΕΕ, απλούστερες αποτελεσματικότερες και άρα ελκυστικότερες για τις επιχειρήσεις.