Κείμενο
Ι. Εισαγωγικά
Η πρόσφατη από 16.11.2023 απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής: ΔΕΕ) στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-583/21 έως C-586/21 (Transfert d’une étude notariale espagnole) αφορά περίπτωση διαδοχής συμβολαιογράφων με έδρα στο ίδιο συμβολαιογραφικό γραφείο. Σύμφωνα με τα πραγματικά περιστατικά, ο νεοδιορισθείς Ισπανός συμβολαιογράφος, χωρίς να υποχρεούται από το ισπανικό δίκαιο, προσέλαβε οικειοθελώς τους εργαζομένους που απασχολούνταν από τον αποχωρήσαντα συμβολαιογράφο, που προηγουμένως διατηρούσε το εν λόγω γραφείο και ανέλαβε την άσκηση της συμβολαιογραφικής δραστηριότητας στον ίδιο τόπο εργασίας όπου φυλάσσονταν το αρχείο του αποχωρήσαντος συμβολαιογράφου (Μαδρίτη Ισπανίας). Στην ισπανική έννομη τάξη, παρόμοια με ό,τι ισχύει και στην ελληνική, οι Ισπανοί συμβολαιογράφοι είναι δημόσιοι λειτουργοί, οι οποίοι διορίζονται στη θέση τους κατόπιν επιτυχούς συμμετοχής τους σε εθνικό διαγωνισμό που διοργανώνει περιοδικώς η γενική διεύθυνση νομικής ασφάλειας και δημόσιας πίστης του Υπουργείου Δικαιοσύνης. Υπό τα δεδομένα αυτά, προέκυψε ζήτημα σχετικά με το εάν δύναται να στοιχειοθετηθεί «μεταβίβαση επιχείρησης», κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23/ΕΚ, όταν συμβολαιογράφος, ο οποίος είναι δημόσιος λειτουργός και ταυτοχρόνως εργοδότης του ιδιωτικού τομέα συνδεόμενος με το απασχολούμενο σε αυτόν προσωπικό με σχέση εργασίας διεπόμενη από τη γενική εργατική νομοθεσία, διαδέχεται στη θέση αυτήν αποχωρούντα συμβολαιογράφο, αναλαμβάνοντας το αρχείο του και συνεχίζοντας τη δραστηριότητα στην ίδια εγκατάσταση, με την ίδια υλική υποδομή, αναλαμβάνοντας το προσωπικό που εργαζόταν με σχέση εξαρτημένης εργασίας για τον προκάτοχο της θέσεως αυτής συμβολαιογράφο. Συνεπώς, το ΔΕΕ κλήθηκε να διευκρινίσει αφενός το αν δραστηριότητες όπως αυτές των Ισπανών συμβολαιογράφων εμπίπτουν στην έννοια της «οικονομικής δραστηριότητας» του άρθρου 1 παρ. 1, σημ. γ' της Οδηγίας 2001/23 και αφετέρου αν το συμβολαιογραφείο δύναται να θεωρηθεί «επιχείρηση» κατά την έννοια της εν λόγω Οδηγίας. Σημει
Σελ. 549ωτέον ότι από την επισκόπηση της νομολογίας του ΔΕΕ διαπιστώνεται ότι το Δικαστήριο δεν είχε μέχρι προσφάτως αποφανθεί επί του ζητήματος εάν οι δραστηριότητες ενός συμβολαιογράφου εμπίπτουν τελικά στις δραστηριότητες δημόσιας διοικητικής αρχής ή συνιστούν «οικονομική δραστηριότητα», ιδίως λόγω της διαπιστωθείσας ανομοιογένειας των κανόνων που διέπουν το συμβολαιογραφικό επάγγελμα στα διάφορα κράτη μέλη της Ε.Ε.
Η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ επιδιώκει να καταστήσει περισσότερο σαφή τη διάκριση μεταξύ αφενός της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» και αφετέρου της έννοιας της «δημόσιας εξουσίας», υπό το πρίσμα της Οδηγίας 2001/23 περί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων. Πρόκειται για διάκριση, η οποία είναι κεντρικής σημασίας για την εφαρμογή της ενωσιακής Οδηγίας και της εθνικής νομοθεσίας περί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, από τη στιγμή ιδίως που η θετική διαπίστωση της συνδρομής της προϋπόθεσης της άσκησης «οικονομικής δραστηριότητας» από τη μεταβιβαζόμενη οικονομική οντότητα επιτρέπει στο δικαστή να προχωρήσει στον έλεγχο και των λοιπών όρων του πραγματικού της διάταξης του άρθρου 1 της Οδηγίας 2001/23, προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη ή μη «μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος αυτών», κατά την έννοια της νομοθεσίας αυτής. Από την άλλη πλευρά, εφόσον κριθεί ότι η επίμαχη, χαρακτηριστική της μονάδας δραστηριότητα συνιστά τελικά άσκηση «δημόσιας εξουσίας», αποκλείεται ο περαιτέρω δικαστικός έλεγχος και ως εκ τούτου, η ενεργοποίηση της προστασίας των δικαιωμάτων των μισθωτών σύμφωνα με την Οδηγία 2001/23. Κατά το κείμενο της Οδηγίας, οι διατάξεις της εφαρμόζονται σε «δημόσιες ή ιδιωτικές επιχειρήσεις, οι οποίες ασκούν κερδοσκοπικές ή μη οικονομικές δραστηριότητες. [...]» (άρθρο 1 παρ. 1, υπό σημείο γ΄). Παρόμοια διατύπωση υιοθετεί και το ΠΔ 178/2002 σχετικά με τα μέτρα για την προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων αυτών (βλ. άρθρο 2 παρ. 1, υπό σημείο γ΄).
Συναφώς, αντικείμενο της παρούσας ανάλυσης θα αποτελέσει η εξέταση των παραπάνω σημείων που απασχόλησαν το ΔΕΕ ως προς την εφαρμογή της Οδηγίας 2001/23, καθώς η εν λόγω απόφαση έχει σημασία και για την ελληνική έννομη τάξη.
ΙΙ. Η έννοια της «οικονομικής δραστηριότητας» σύμφωνα με την Οδηγία 2001/23
Οι όροι «επιχείρηση», «εγκατάσταση», «τμήμα επιχείρησης» και «τμήμα εγκατάστασης», που χρησιμοποιεί η Οδηγία 2001/23/ΕΚ (βλ. άρθρο 1 παρ. 1), αποτελούν όρους του ευρωπαϊκού δικαίου, οι οποίοι δεν ορίζονται κατά παραπομπή στις εθνικές νομοθεσίες των κρατών μελών της Ε.Ε., αφού κάτι τέτοιο θα μπορούσε να υποβαθμίσει την πρακτική αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης. Οι εν λόγω έννοιες ερμηνεύονται αυτόνομα και ομοιόμορφα, σύμφωνα με τους σκοπούς της Οδηγίας 2001/23, ανεξάρτητα από το ενδεχομένως διαφορετικό εννοιολογικό περιεχόμενο που αποδίδουν στους όρους αυτούς οι εθνικές νομοθεσίες των κρατών μελών. Πάντως, το ΔΕΕ προς εξασφάλιση ομοιόμορφης εφαρμογής της Οδηγίας και για το σαφέστερο προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής της, χρησιμοποιεί ως σημείο αναφοράς το γενικό όρο «οικονομική οντότητα», ο οποίος περικλείει εννοιολογικά όλες τις παραπάνω αναφερόμενες μονάδες που δύνανται να αποτελέσουν αντικείμενο μεταβίβασης κατά τους όρους της Οδηγίας. Το Δικαστήριο ερμηνεύει την έννοια της «οικονομικής οντότητας», κατά κανόνα, διασταλτικά, σύμφωνα με το βασικό στόχο του Ευρωπαίου νομοθέτη, ήτοι την εξασφάλιση της συνέχειας των εργασιακών σχέσεων παρά τη μεταβολή του εργοδότη. Όρια σε μια υπερβολικά ευρεία κατανόηση του όρου θέτει η ανάγκη σεβασμού παράλληλα και των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ευλόγων συμφερόντων των εμπλεκόμενων επιχειρηματικών φορέων - εργοδοτών.
Η έννοια της «οικονομικής οντότητας», η οποία δεν υπήρχε στο αρχικό κείμενο της Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ, ορίστηκε νομοθετικά το πρώτον με την Οδηγία 98/50/ΕΚ. Παρόλα αυτά, ήδη από νωρίς, το ΔΕΚ θεωρούσε ως «οικονομική οντότητα» ένα «οργανωμένο σύνολο προσώπων και στοιχείων (ενσώματων ή άυλων), για την άσκηση ορισμένης δραστηριότητας που επιδιώκει ίδιο σκοπό». Τον ορισμό αυτό υιοθέτησε η Οδηγία 98/50/ΕΚ, η οποία τροποποίησε την Οδηγία 77/187/ΕΟΚ. Η ιδιαίτερη οργάνωση των πόρων αποτελεί πάντα το υπόστρωμα εκάστης οικονομικής οντότητας. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παράγραφος 1, υπό σημ. β΄ της Οδηγίας 2001/23, κρίσιμη για την εφαρμογή της προστασίας είναι «η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας». Αντίστοιχα, το άρθρο 2 παράγραφος 1, υπό σημ. β΄ του ΠΔ 178/2002 ενσωματώνει κατά λέξη το παραπάνω άρθρο της Οδηγίας. Είναι αλήθεια ότι ο συγκεκριμένος ευρύς και, κατά πολλούς, ασαφής νομοθετικός ορισμός, έχει προκαλέσει σημαντικές αμφισβητήσεις σχετικά με το περιεχόμενό του, ώστε το ΔΕΕ, κατόπιν προδικαστικής παραπομπής, επιχειρεί σε κάθε περίπτωση την εξειδίκευσή του επί τη βάσει των ιδιαίτερων περιστάσεων της κάθε υπόθεσης.
Από τον παραπάνω ορισμό προκύπτουν τα εξής δύο κρίσιμα στοιχεία για την εφαρμογή της Οδηγίας και του ΠΔ 178/2002: α) η μεταβιβαζόμενη μονάδα, είτε πρόκειται για την όλη επιχείρηση, είτε για εγκατάσταση ή για τμήμα της επιχείρησης ή εγκατάστασης, θα πρέπει ήδη πριν από τη μεταβίβαση να συνιστά «οικονομική οντότητα», κατά την έννοια της Οδηγίας και του ΠΔ και β) ως προς την οικονομική αυτή οντότητα θα πρέπει να λάβει χώρα μεταβίβαση, η οποία προϋποθέτει αλλαγή του φορέα της και διατήρηση της ταυτότητάς της. Προηγείται, επομένως, ο έλεγχος αν η μεταβιβαζόμενη μονάδα συνιστά «οικονομική οντότητα» και ακολουθεί ο έλεγχος αν, ως προς την οντότητα αυτή, πληρούται η προϋπόθεση της «μεταβίβασης». Η ερμηνεία του πραγματικού της «μεταβίβασης» εξελίσσεται συνεχώς μέσα από τη νομολογία του ΔΕΕ, αρχής
Σελ. 550 γενομένης από την απόφαση-ορόσημο στην υπόθεση Spijkers το 1986. Η «οικονομική οντότητα» αποτελεί την έννοια – κλειδί για την κατανόηση του πεδίου εφαρμογής της Οδηγίας 2001/23 και κατ’ επέκταση του ΠΔ 178/2002, τον «κοινό παρονομαστή» των εννοιών «επιχείρηση», «εγκατάσταση», «τμήμα εγκατάστασης» και «τμήμα επιχείρησης». Η μεταβίβαση κάτι λιγότερου ή μέρους της οικονομικής οντότητας δεν καλύπτεται από την Οδηγία και το ΠΔ.
Συγκεκριμένα, η έννοια της «οικονομικής οντότητας» αναφέρεται σε ένα αυτοτελώς οργανωμένο και λειτουργικό σύνολο προσώπων και στοιχείων που καθιστά δυνατή για το διάδοχο φορέα την άσκηση ορισμένης «οικονομικής δραστηριότητας», είτε κύριας είτε δευτερεύουσας. Από τον ορισμό αυτό διακρίνονται δύο κριτήρια και δη το οργανωτικό κριτήριο και το λειτουργικό. Η ευρωπαϊκή νομολογία φαίνεται να αποδίδει πλέον στο πρώτο κριτήριο μικρότερη σημασία σε σχέση με το δεύτερο. Δεν συνιστά, αντίθετα, μεταβίβαση επιχείρησης ή τμήματος η παραχώρηση απλώς των απαραίτητων υλικών στοιχείων και του προσωπικού, προκειμένου να καταστεί εφικτή η εκτέλεση ή αποπεράτωση συγκεκριμένης σύμβασης. Πράγματι, η Οδηγία 2001/23 και το ΠΔ 178/2002 δεν εφαρμόζονται όταν δεν υφίσταται, ήδη πριν από τη μεταβίβαση, ορισμένη «οικονομική οντότητα», η οποία δύναται να αποτελέσει αντικείμενο «μεταβίβασης», όπως συμβαίνει, ιδίως, στην περίπτωση που ο αποκτών φορέας οργανώνει το πρώτον ο ίδιος τους επιχειρηματικούς συντελεστές που έχει αναλάβει από τον εκχωρητή. Επίσης, η οικονομική οντότητα δεν ταυτίζεται αποκλειστικά με την ασκούμενη από αυτήν δραστηριότητα. Η ταυτότητα της οντότητας προκύπτει επίσης από άλλα στοιχεία, όπως το προσωπικό της, η στελέχωσή της, η οργάνωση των εργασιών της, οι μέθοδοι εκμεταλλεύσεως ή ακόμα, ενδεχομένως, τα μέσα εκμεταλλεύσεως που διαθέτει. Οι θέσεις εργασίας δεν συνδέονται ούτε με το νομικό καθεστώς, υπό το οποίο βρίσκονται τα επιμέρους στοιχεία της «επιχείρησης», ούτε με το ιδιοκτησιακό καθεστώς τους, ούτε με τα ίδια τα επιχειρηματικά μέσα, αλλά συνδέονται με την οργανωτική και λειτουργική ενότητα των πόρων που συνθέτουν τη μονάδα, υπό τη διεύθυνση του επιχειρηματικού φορέα-εργοδότη.
Ειδικότερα, ως προς τον προσδιορισμό της έννοιας της «οικονομικής δραστηριότητας» που επιδιώκεται στο πλαίσιο μιας οικονομικής οντότητας, αναφέρουμε ότι η εν λόγω έννοια ερμηνεύεται με ιδιαίτερη ευρύτητα από το ΔΕΕ, ώστε να καλύπτεται κάθε δραστηριότητα προσφοράς αγαθών ή παροχής υπηρεσιών σε συγκεκριμένη αγορά. Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 94 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 115 ΣΛΕΕ), που αποτελεί το νόμιμο έρεισμα της Οδηγίας περί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, κριτήριο για τον καθορισμό του αν ορισμένη δραστηριότητα εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας είναι μόνο το αν η επίμαχη δραστηριότητα αποτελεί «οικονομική δραστηριότητα», κατά την έννοια του άρθρου 3 της ΣΕΕ. Δεν έχει σημασία ούτε αν η δραστηριότητα είναι κερδοσκοπική ή όχι (άρθρο 1 παρ. 1, υπό γ΄ Οδηγίας 2001/23), ούτε το είδος της χρηματοδότησης της μονάδας. Έτσι, για παράδειγμα, κατά το Δικαστήριο, η παροχή αρωγής σε τοξικομανείς αποτελεί «οικονομική δραστηριότητα», κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23.
Εξάλλου, η οικονομική οντότητα πρέπει να επιδιώκει έναν ίδιο σκοπό. Το αν η δραστηριότητα αυτή είναι κύρια ή δευτερεύουσα δεν έχει σημασία. Πράγματι, το ΔΕΚ από νωρίς διευκρίνισε ότι η εφαρμογή της Οδηγίας δεν αποκλείεται από το γεγονός ότι η μεταβιβαζόμενη δραστηριότητα αποτελεί για τη μεταβιβάζουσα επιχείρηση παρακολουθηματική μόνο δραστηριότητα που δεν έχει κατ’ ανάγκη σχέση με τον εταιρικό σκοπό της. Πάντως, δεν αποτελούν εξ ορισμού «οικονομική δραστηριότητα» οι δραστηριότητες που συνίστανται στην άσκηση «δημόσιας εξουσίας». Αντίθετα, έχουν χαρακτηριστεί ως «οικονομικές δραστηριότητες» υπηρεσίες οι οποίες ενώ δεν περιλαμβάνουν άσκηση δημόσιας εξουσίας, εντούτοις παρέχονται προς εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος, χωρίς να αποσκοπούν στην επίτευξη κέρδους και είναι ανταγωνιστικές υπηρεσιών παρεχομένων από φορείς κερδοσκοπικού χαρακτήρα, όπως λ.χ. δραστηριότητες στους τομείς της ραδιοτηλεόρασης, των τηλεπικοινωνιών, της εκπαίδευσης, των μεταφορών, κ.ά.. Είναι προφανές ότι αντίστοιχη και σύμφωνη
Σελ. 551με τις νομολογιακές κατευθύνεις που παρέχει το ΔΕΕ πρέπει να είναι και η ερμηνεία του όρου «οικονομική δραστηριότητα» που περιέχει το ΠΔ 178/2002 (βλ. άρθρο 2 παρ. 1).
Η Οδηγία 2001/23 και το ΠΔ 178/2002 εφαρμόζονται και στις μεταβιβάσεις που λαμβάνουν χώρα στο δημόσιο τομέα. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1, υπό σημείο γ΄ του ΠΔ 178/2002 (αντίστοιχο άρθρο 1 παρ. 1, υπό σημείο γ΄ Οδηγίας 2001/23), οι οικείες ρυθμίσεις εφαρμόζονται «σε δημόσιες ή ιδιωτικές επιχειρήσεις, οι οποίες ασκούν κερδοσκοπικές ή μη οικονομικές δραστηριότητες». Σε αντίθεση με τον ιδιωτικό τομέα, ο νομοθέτης της Ένωσης σεβόμενος την αρχή της επικουρικότητας του ευρωπαϊκού δικαίου, οριοθέτησε σαφώς το πεδίο εφαρμογής των οικείων διατάξεων επί μεταβιβάσεων στο δημόσιο τομέα. Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1, υπό γ΄ εδάφιο β΄ της Οδηγίας 2001/23, «η διοικητική αναδιοργάνωση δημόσιων διοικητικών αρχών ή η μεταβίβαση διοικητικών καθηκόντων μεταξύ δημοσίων διοικητικών αρχών δεν θεωρείται ως μεταβίβαση κατά την έννοια της Οδηγίας». Τη διάταξη αυτή μετέφερε αυτούσια το ΠΔ 178/2002 (βλ. άρθρο 2 παρ. 1, υπό σημείο γ΄, εδάφιο β΄). Ωστόσο, η εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής εκείνων των μεταβιβάσεων, που λαμβάνουν χώρα κατά τη διοικητική αναδιοργάνωση ή στο πλαίσιο άσκησης δημόσιας εξουσίας, φαίνεται να έχει προκαλέσει στην πράξη ερμηνευτικές αμφισβητήσεις. Η ερμηνεία του ΔΕΕ είναι ιδιαίτερα περιπτωσιολογική, λόγω των ιδιομορφιών και των αποκλίσεων που παρατηρούνται στην οργάνωση του δημοσίου τομέα μεταξύ των κρατών μελών της Ε.Ε.
Στο δημόσιο δίκαιο η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας και διαθέσεως δεν έχουν πρωταρχική θέση. Περιπτώσεις που δεν εμπίπτουν στη συναλλακτική δράση της διοίκησης, όπως είναι η μεταβίβαση αρμοδιοτήτων ή καθηκόντων μεταξύ των διοικητικών αρχών, δεν διέπονται από την Οδηγία 2001/23 και το ΠΔ 178/2002 και δεν συνιστούν σύμφωνα με τη νομοθεσία αυτή «μεταβίβαση επιχείρησης». Αντιθέτως, από τη στιγμή που η δημόσια διοίκηση έχει την ικανότητα να συναλλάσσεται με ιδιώτες (π.χ. ανάθεση δημοσίων έργων), οι πράξεις αυτές, εκτός του ότι διέπονται κατά βάση από το ιδιωτικό δίκαιο, μπορούν καταρχήν να προκαλέσουν «μεταβίβαση επιχείρησης», κατά την έννοια της Οδηγίας και του ΠΔ. Όπως προκύπτει, άλλωστε, από το γράμμα και το σκοπό των προαναφερόμενων διατάξεων της Οδηγίας και του ΠΔ, ο περιορισμός καλύπτει μόνο τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η μεταβίβαση αφορά δραστηριότητες εμπίπτουσες στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, ακόμα και αν αυτές έχουν στοιχεία οικονομικής φύσης. Λόγω του εξαιρετικού της χαρακτήρα, η ανωτέρω διάταξη θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Κατά πάγια νομολογία, η εξαίρεση πρέπει να περιορίζεται σ’ εκείνες μόνον τις δραστηριότητες οι οποίες συνιστούν, αυτές καθαυτές, άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημοσίας εξουσίας. Στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, το ΔΕΕ έχει περιγράψει την άσκηση «δημόσιας εξουσίας» ως «επαρκώς εξειδικευμένη άσκηση δικαιωμάτων που εκφεύγουν των ορίων των κοινών διατάξεων, προνομίων δημόσιας αρχής ή εξουσιών με δεσμευτικό χαρακτήρα». Εδώ
Σελ. 552 θα πρόκειται για άσκηση δημόσιας εξουσίας ακόμα και αν στο πλαίσιο αυτής επιδιώκεται και κάποια δευτερεύουσας σημασίας οικονομική δραστηριότητα. Αντίστοιχη ερμηνεία μπορεί να υιοθετηθεί χωρίς πρόβλημα και στον τομέα των μεταβιβάσεων επιχειρήσεων, αφού το ΔΕΕ, επ’ ευκαιρία προδικαστικών ερωτημάτων, δεν διστάζει να παραπέμπει σε αποφάσεις του επί υποθέσεων που άπτονται άλλων τομέων του δικαίου της Ένωσης, ιδίως του τομέα του δικαίου του ανταγωνισμού, προκειμένου να εξάγει συμπέρασμα περί του χαρακτηρισμού μιας δραστηριότητας ως «άσκησης δημόσιας εξουσίας», κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23. Πάντως, η κρίση είναι περιπτωσιολογική, καθώς κάθε χαρακτηρισμός μιας δραστηριότητας βάσει λ.χ. του δικαίου του ανταγωνισμού, ως «μη οικονομικής» ή κάθε συναφής διαμόρφωση κριτηρίων δεν δεσμεύει και δεν συνεπάγεται δίχως άλλο το χαρακτηρισμό της δραστηριότητας αυτής ως «δημόσιας εξουσίας» κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23. Ο χαρακτηρισμός ορισμένης δραστηριότητας ως άσκησης «δημόσιας εξουσίας» εξαρτάται τελικά από το κατά πόσον η εν λόγω δραστηριότητα του ενδιαφερόμενου φορέα συνδέεται, λόγω της φύσης της, του αντικειμένου της και των κανόνων που τη διέπουν, με την άσκηση προνομίων που αποτελούν τυπικά χαρακτηριστικά γνωρίσματα ασκήσεως δημόσιας εξουσίας και από το κατά πόσον η δραστηριότητα αυτή μπορεί να διαχωριστεί από τις λοιπές δραστηριότητες του φορέα, οι οποίες ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας. Το Δικαστήριο δεν έχει αποφανθεί ότι κάθε μεταβίβαση σχετική με την αναδιοργάνωση της δημόσιας διοίκησης εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2001/23, αλλ’ έχει απλώς διευκρινίσει ότι η αναδιοργάνωση της δημόσιας διοίκησης και η μεταβίβαση διοικητικών αρμοδιοτήτων από μία διοικητική αρχή σε άλλη δεν συνιστούν, αφεαυτές και εξ ορισμού, μεταβίβαση επιχειρήσεως κατά την έννοια της εν λόγω Οδηγίας. Ενδεικτικά, αναφέρεται ότι δεν συνιστά «μεταβίβαση επιχειρήσεως», υπό την έννοια της Οδηγίας 2001/23, αλλά αναδιάρθρωση αναγόμενη στην άσκηση δημόσιας εξουσίας, ο σχηματισμός ενώσεως οργανισμών της τοπικής αυτοδιοίκησης και η μεταβίβαση σε αυτήν διοικητικών αρμοδιοτήτων των οργανισμών που την αποτελούν. Αντίθετα, έχει κριθεί ότι η μετάθεση προσωπικού που ασκεί καθήκοντα οικονομικής φύσεως σε διοικητική αρχή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2001/23. Άλλα παραδείγματα «οικονομικών δραστηριοτήτων», κατά το ΔΕΕ, αποτελούν οι υπηρεσίες καθαρισμού, συντήρησης των εγκαταστάσεων, φύλαξης, εργασίες διοικητικής υποστήριξης, υπηρεσίες αρωγής συγκεκριμένων ομάδων προσώπων. Επίσης, κατά το Δικαστήριο, η διαχείριση δημοσίων εγκαταστάσεων τηλεπικοινωνιών και η θέση αυτών, έναντι καταβολής τελών, στη διάθεση του κοινού αποτελεί επιχειρηματική δραστηριότητα και το γεγονός ότι η εκμετάλλευση του δημοσίου δικτύου τηλεπικοινωνιών έχει ανατεθεί σε φορέα που είναι ενταγμένος στη δημόσια διοίκηση δεν αναιρεί την ιδιότητα του φορέα αυτού ως δημοσίας επιχειρήσεως. Σε όλες τις περιπτώσεις αυτές, η εφαρμογή της Οδηγίας δεν αποκλείεται από το γεγονός ότι η επίμαχη δραστηριότητα ενδέχεται να αποτελεί αντικείμενο δημόσιας σύμβασης που υπόκειται στην οικεία νομοθεσία περί ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων.
Στην κατεύθυνση αυτή, στο εσωτερικό μας δίκαιο προβλέπεται η δυνατότητα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών τους προσώπων να αναθέτουν σε ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, την παροχή υπηρεσιών ή την εκτέλεση έργων ή προγραμμάτων. Έτσι, μπορεί να ανατεθεί σε ιδιωτικές επιχειρήσεις η εκτέλεση δημοτικών υπηρεσιών, χωρίς ωστόσο, η ανάθεση αυτή να αποτελεί κατ’ ανάγκη παραχώρηση δημόσιας υπηρεσίας. Στις περιπτώσεις αυτές, ενώ ο δήμος διατηρεί την αρμοδιότητα και την ευθύνη της άσκησης της εν λόγω λειτουργίας, αναθέτει την εκτέλεση της υπηρεσίας σε έναν ιδιωτικό επιχειρηματικό φορέα (outsourcing). Έτσι, κατά την εξωτερική ανάθεση λειτουργιών μεταξύ των δημόσιων ή και ιδιωτικών φορέων, είτε αυτή βασίζεται σε συμβατική ανάθεση κατόπιν διενεργήσεως διαγωνισμού είτε σε
Σελ. 553 μονομερή απόφαση αρμόδιας δημόσιας αρχής, εφόσον λάβει χώρα μεταβίβαση «οικονομικής οντότητας», η οποία πληροί τις προϋποθέσεις της οικείας νομοθεσίας περί μεταβιβάσεων, θα εφαρμοστεί χωρίς πρόβλημα η προστασία όσον αφορά τα θιγόμενα πρόσωπα που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου.
Επανερχόμενοι στην καρδιά του εξεταζόμενου ζητήματος, το ΔΕΕ στην από 16.11.2023 απόφασή του επί των συνεκδικαζόμενων υποθέσεων C-583/21 έως C-586/21 αποφάνθηκε ότι η δραστηριότητα των Ισπανών συμβολαιογράφων, όπως το καθεστώς τους διαμορφώνεται από το ισπανικό δίκαιο, πληροί τα κριτήρια προκειμένου να χαρακτηριστεί ως «οικονομική δραστηριότητα» κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23 περί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων. Παρόλο που το αντικείμενο της ερμηνείας του ΔΕΕ συνδέεται άμεσα με την ισπανική έννομη τάξη, η εν λόγω απόφαση επιδιώκει να παρέχει γενικές κατευθύνσεις στους εθνικούς δικαστές των κρατών μελών της Ε.Ε., καθώς όπως επισημαίνει το Δικαστήριο, «για να εξακριβωθεί αν οι Ισπανοί συμβολαιογράφοι ασκούν προνομίες δημόσιας εξουσίας, πρέπει να ληφθούν υπόψη οι δραστηριότητες αυτές καθεαυτές και όχι το καθεστώς των συμβολαιογράφων στην ισπανική έννομη τάξη» (σκ. 42). Από την ισπανική νομοθεσία προκύπτει ότι οι συμβολαιογράφοι προσφέρουν τις υπηρεσίες τους στην αγορά σε πελάτες, έναντι αμοιβής, δεδομένου ότι οι υπηρεσίες αυτές συνίστανται, κατ’ ουσίαν, στη σύνταξη συμβολαιογραφικών πράξεων που αφορούν συμβάσεις και λοιπές εξωδικαστικές πράξεις και αναλαμβάνουν τους οικονομικούς κινδύνους που συνδέονται με την άσκηση της δραστηριότητας αυτής. Μολονότι οι αμοιβές των συμβολαιογράφων καθορίζονται από την εθνική νομοθεσία, εντούτοις, η ποιότητα των υπηρεσιών που παρέχουν μπορεί να διαφέρει, ανάλογα ιδίως με τα επαγγελματικά προσόντα τους και, ως εκ τούτου, οι συμβολαιογράφοι ασκούν τις δραστηριότητές τους υπό όρους ανταγωνισμού, χαρακτηριστικό που δεν προσιδιάζει στην άσκηση προνομιών δημόσιας εξουσίας. Κατά το ΔΕΕ, όσο σημαντικές και αν είναι οι δραστηριότητες γενικού συμφέροντος, που εκτελούν οι συμβολαιογράφοι, αυτοί στο μέτρο που ασκούν τις δραστηριότητες αυτές υπό όρους ανταγωνισμού, δεν μπορούν να θεωρηθούν ως δημόσιες διοικητικές αρχές, κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1, υπό σημείο γ' Οδηγίας 2001/23 (σκ. 45). Πράγματι, είναι γεγονός ότι δραστηριότητες ασκούμενες στο πλαίσιο διαφόρων νομικώς κατοχυρωμένων επαγγελμάτων συνεπάγονται συχνά, στην εκάστοτε εθνική έννομη τάξη, υποχρέωση των προσώπων που τις ασκούν να επιδιώκουν τέτοιο σκοπό, χωρίς ωστόσο οι δραστηριότητες αυτές να εμπίπτουν στην άσκηση προνομιών δημόσιας εξουσίας.
Από τα ανωτέρω αναφερόμενα προκύπτει σαφώς ότι η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ θα μπορούσε να βρει ανταπόκριση και με το καθεστώς που διέπει το λειτούργημα των συμβολαιογράφων στην ελληνική έννομη τάξη. Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 του Κώδικα Συμβολαιογράφων (Ν 2830/2000), «ο Συμβολαιογράφος είναι άμισθος δημόσιος λειτουργός με καθήκοντα: α. Να συντάσσει και να φυλάσσει έγγραφα συστατικά ή αποδεικτικά δικαιοπραξιών και δηλώσεων των ενδιαφερομένων όταν η σύνταξη των εγγράφων αυτών είναι υποχρεωτική σύμφωνα με το νόμο ή όταν οι ενδιαφερόμενοι επιθυμούν να προσδώσουν σε αυτά κύρος δημοσίου εγγράφου. β. Να εκδίδει απόγραφα ή αντίγραφα των εγγράφων του εδαφίου α΄, καθώς και αντίγραφα των προσαρτημένων και αναφερομένων σε αυτά εγγράφων. γ. Να θεωρεί ιδιωτικά έγγραφα για την απόκτηση βέβαιης χρονολογίας. Για τη θεώρηση αυτή συντάσσεται σχετική συμβολαιογραφική πράξη. δ. Να βεβαιώνει το γνήσιο της υπογραφής που τίθεται ενώπιόν του σε κάθε έγγραφο που σχετίζεται με τη συναπτόμενη πράξη. ε. Να ενεργεί κάθε άλλη πράξη που του αναθέτει ο νόμος. Επίσης δύναται να ενεργεί και κάθε άλλη πράξη σχετική με την άσκηση του έργου του».
Για τις ανωτέρω πράξεις ο Συμβολαιογράφος δικαιούται πάγια ή και αναλογική αμοιβή, ανάλογα το αντικείμενο της πράξης, που καθορίζεται κατά τους όρους του άρθρου 40 του Κώδικα Συμβολαιογράφων, και την οποία αμοιβή λαμβάνει απευθείας από τον πελάτη. Πράγματι, τα εν λόγω καθήκοντα που ασκούν οι Έλληνες συμβολαιογράφοι είναι σχετικά με τα καθήκοντα των Ισπανών συμβολαιογράφων, που τέθηκαν υπόψη του ΔΕΕ από τα ενδιαφερόμενα μέρη, ώστε μπορεί να κατανοηθεί μια κοινή έννοια του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος. Ο Έλληνας συμβολαιογράφος, παρόλο που ασκεί δραστηριότητες που εξυπηρετούν το γενικότερο συμφέρον και το έργο του προσδιορίζεται και οριοθετείται από το Νόμο, εν τέλει παρέχει τις υπηρεσίες του με τους όρους του ανταγωνισμού στην αγορά και οι πελάτες έχουν τη δυνατότητα επιλογής του συμβολαιογράφου της αρεσκείας τους, ενώ η ποιότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών μπορεί να διαφέρει από συμβολαιογράφο σε συμβολαιογράφο. Επίσης, όσον αφορά την κύρια δραστηριότητα των συμβολαιογράφων, δηλαδή τη σύνταξη δημοσίων εγγράφων, στα οποία προσδίδουν δημόσια πίστη και σημαντική αποδεικτική αξία, η δραστηριότητα αυτή δεν μπορεί να θεωρηθεί απόρροια εξουσίας λήψεως αποφάσεων. Ειδικότερα, η εκτελεστότητα του δημόσιου εγγράφου βασίζεται στη βούληση των δικαιοπρακτούντων να συνάψουν πράξη ή συμφωνία, αφού εξακριβωθεί από το συμβολαιογράφο η συμβα
Σελ. 554 τότητά τους με το νόμο, και να την καταστήσουν εκτελεστή. Η παρέμβαση του συμβολαιογράφου προϋποθέτει, συνεπώς, προηγούμενη συναίνεση ή συμφωνία, χωρίς την οποία ο συμβολαιογράφος δεν μπορεί να τροποποιήσει μονομερώς τη συμφωνία. Και αυτό μολονότι ο συμβολαιογραφικός τύπος είναι υποχρεωτικός σε ορισμένες περιπτώσεις. Ο συμβολαιογράφος, εν γένει, συμβουλεύει και ενημερώνει τα μέρη σε σχέση με τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους και παρέχει τις υπηρεσίες του με απόλυτη ανεξαρτησία. Μολονότι μεταξύ των δραστηριοτήτων που ασκεί ο συμβολαιογράφος περιλαμβάνονται και δημόσια καθήκοντα που του έχουν ανατεθεί από το κράτος, εντούτοις, το στοιχείο αυτό δεν αρκεί από μόνο του για να συναχθεί ο χαρακτηρισμός της συμβολαιογραφικής δραστηριότητας στην Ελλάδα ως «δημόσια εξουσία» κατά την έννοια του ΠΔ 178/2002.
Συμπερασματικά, όπως ορθά, κατά τη γνώμη μας, έκρινε εν προκειμένω το ΔΕΕ, οι δραστηριότητες του συμβολαιογράφου δεν εμπίπτουν στη συσταλτικά ερμηνευόμενη έννοια της «δημόσιας εξουσίας», ούτε συνιστούν άμεση και ειδική συμμετοχή στην άσκηση δημόσιας εξουσίας και, ως εκ τούτου, μπορούν να χαρακτηριστούν ως «οικονομική δραστηριότητα» κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23 και του ΠΔ 178/2002. Όπως εύστοχα παρατηρεί ο Γενικός Εισαγγελέας Pitruzzella, «ο πολύπλοκος και τεχνικός χαρακτήρας των παρεχόμενων υπηρεσιών και το γεγονός ότι η άσκηση του επαγγέλματος είναι νομοθετικά κατοχυρωμένη δεν μπορούν να θέσουν υπό αμφισβήτηση τον χαρακτηρισμό μιας δραστηριότητας ως οικονομικής».
ΙΙΙ. Το συμβολαιογραφείο ως μεταβιβαζόμενη «επιχείρηση» κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23 και του ΠΔ 178/2002
Σύμφωνα με την ευρεία ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 1 της Οδηγίας 2001/23 και του άρθρου 2 του ΠΔ 178/2002 που υιοθετεί πάγια η νομολογία, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι στην έννοια της «επιχείρησης», η οποία δύναται να αποτελέσει αντικείμενο «μεταβίβασης», εμπίπτουν τα ιατρεία, δικηγορικά γραφεία, γραφεία πολιτικών μηχανικών, κ.ά, επιχειρήσεις δηλαδή που στηρίζονται κυρίως στην εξειδικευμένη προσφορά υπηρεσιών εκ μέρους ενός ή περισσοτέρων επαγγελματιών. Στο πλαίσιο αυτό η μεταβίβαση συμβολαιογραφείων, εξαιτίας των ιδιαιτεροτήτων που χαρακτηρίζουν το συμβολαιογραφικό επάγγελμα, απασχόλησε κατά καιρούς τη νομολογία όχι μόνο των εθνικών μας δικαστηρίων, αλλά και άλλων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πρόσφατα δε και του ΔΕΕ στην από 16.11.2023 απόφαση επί των συνεκδικαζόμενων υποθέσεων C-583/21 έως C-586/21. Εν προκειμένω αμφισβητήθηκε το κατά πόσο το συμβολαιογραφείο μπορεί να θεωρηθεί «επιχείρηση» κατά την έννοια της Οδηγίας 2001/23 και της οικείας εθνικής νομοθεσίας.
Καταρχάς, η κρατούσα άποψη στη νομολογία των Ελληνικών δικαστηρίων τίθεται υπέρ της ερμηνείας που υιοθέτησε προσφάτως το ΔΕΕ ως προς την εφαρμογή της Οδηγίας 2001/23 στην περίπτωση των συμβολαιογραφείων. Έχει λοιπόν κριθεί ότι η οικεία νομοθεσία για τη μεταβολή του προσώπου του εργοδότη δύναται να έχει εφαρμογή και επί διαδοχής συμβολαιογράφων ως εργοδοτών, όπως λόγω θανάτου ή συνταξιοδοτήσεως αυτών. Κατά πάγια νομολογία, η έννοια της
Σελ. 555 επιχείρησης καλύπτει κάθε φορέα που ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον τρόπο της χρηματοδότησής του. Ο Έλληνας συμβολαιογράφος ασκεί καθήκοντα δημοσίου λειτουργού, αλλά ταυτόχρονα είναι εργοδότης του ιδιωτικού τομέα σε σχέση με τους εργαζομένους του, με εφαρμογή του ιδιωτικού εργατικού δικαίου. Ωστόσο, μεμονωμένα, έχει υποστηριχθεί και η αντίθετη άποψη στη νομολογία.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι το γεγονός ότι ένας συμβολαιογράφος αναλαμβάνει έδρα κατόπιν διορισμού του από το κράτος (βλ. Κώδικα Συμβολαιογράφων ιδίως τα άρθρα 17 περί του καθορισμού θέσεων συμβολαιογράφων, 18 παρ. 1, 25 περί του εισαγωγικού διαγωνισμού υποψηφίων συμβολαιογράφων, 26 περί του διορισμού συμβολαιογράφων) και όχι βάσει σύμβασης συναφθείσας με τον προηγούμενο συμβολαιογράφο δεν μπορεί, αυτό καθεαυτό, να αποκλείσει την ύπαρξη μεταβίβασης, κατά την έννοια του ΠΔ 178/2002 (βλ. και άρ. 6 παρ. 1 Ν 2112/1920).Το πεδίο εφαρμογής της οικείας νομοθεσίας περί μεταβιβάσεων επιχειρήσεων καλύπτει όλες τις περιπτώσεις μεταβολής του φυσικού ή νομικού προσώπου που έχει την ευθύνη της εκμετάλλευσης της επιχείρησης και το οποίο αναλαμβάνει συμβατικώς τις υποχρεώσεις του εργοδότη έναντι των εργαζομένων της επιχείρησης. Συνεπώς, δεν είναι αναγκαίο να υπάρχουν απευθείας συμβατικές σχέσεις μεταξύ του μεταβιβάζοντος και του διαδόχου, δεδομένου ότι η μεταβίβαση μπορεί να γίνει με την παρεμβολή τρίτου ή ακόμα μπορεί να προκύπτει, όπως εν προκειμένω στην περίπτωση των συμβολαιογράφων, από μονομερείς αποφάσεις των δημοσίων αρχών. Μια τέτοια αλλαγή στο πρόσωπο του συμβολαιογράφου που διατηρεί γραφείο πρέπει να θεωρηθεί ότι συνιστά αλλαγή του επιχειρηματικού φορέα-εργοδότη, περίσταση υπό την οποία η οικεία νομοθεσία περί μεταβιβάσεων αποσκοπεί να παράσχει προστασία στους εργαζόμενους.
Το αποφασιστικό κριτήριο προς απόδειξη της ύπαρξης «μεταβίβασης» κατά την έννοια της Οδηγίας και του ΠΔ είναι το κατά πόσον η επίμαχη οντότητα διατηρεί την ταυτότητά της, στοιχείο που προκύπτει ιδίως από την πραγματική συνέχιση της εκμετάλλευσης ή από την ανάληψη της εκμετάλλευσης αυτής. Καταρχήν, μολονότι ένα συμβολαιογραφικό γραφείο λειτουργεί κατ’ ανάγκην υπό τον έλεγχο του συμβολαιογράφου, ο διορισμός από το κράτος του νέου συμβολαιογράφου, που αναλαμβάνει το αρχείο του αποχωρήσαντος συμβολαιογράφου, συνεπάγεται τη μεταβίβαση της άσκησης της ίδιας δημόσιας συμβολαιογραφικής λειτουργίας που ασκούσε ο προηγούμενος συμβολαιογράφος. Η αλλαγή στο πρόσωπο του συμβολαιογράφου που διατηρεί συμβολαιογραφικό γραφείο δεν συνεπάγεται κατ’ ανάγκη την αλλαγή της ταυτότητας του γραφείου, αλλά ούτε και καθιστά αυτή αδύνατη. Και στην περίπτωση αυτή, παρά την ανάληψη του αρχείου του αποχωρήσαντος συμβολαιογράφου, είναι πιθανή η «διάλυση» της επιχείρησης του προηγούμενου φορέα και η δημιουργία νέας, λειτουργικής οργάνωσης εργασίας εκ μέρους του νέου συμβολαιογράφου και για το λόγο αυτό, πρέπει να εξετάζονται συνολικά και όχι αυτοτελώς τα «γνωστά» κριτήρια που έχει διαμορφώσει η νομολογία.
Πράγματι, στην εδώ σχολιαζόμενη απόφαση, προκειμένου το ΔΕΕ να αποφανθεί επί της ύπαρξης «μεταβίβασης επιχείρησης», εκτίμησε συνολικά κριτήρια όπως την ανάληψη από το νέο συμβολαιογράφο του γραφείου του αποχωρήσαντος συμβολαιογράφου στη συγκεκριμένη γεωγραφική ζώνη, του εξοπλισμού, την επαναπρόσληψη του προσωπικού, καθώς και τη φύλαξη του αρχείου του εν λόγω γραφείου, γεγονός που υποδεικνύει τη διατήρηση, έστω και μερικώς, της πελατείας του προηγούμενου φορέα της επιχείρησης – συμβολαιογράφου. Δεδομένου ότι η σημασία που πρέπει να δοθεί αντιστοίχως στα διάφορα κριτήρια για την ύπαρξη «μεταβίβασης» ποικίλλει κατ’ ανάγκην ανάλογα με την ασκούμενη δραστηριότητα και μάλιστα ανάλογα με τις μεθόδους παραγωγής ή εκμετάλλευσης που χρησιμοποιούνται στην εν λόγω οικονομική οντότητα, όταν η επίμαχη δραστηριότητα βασίζεται κυρίως στο εργατικό δυναμικό, όπως συμβαίνει λ.χ. εν προκειμένω στην περίπτωση των συμβολαιογραφείων, η ταυτότητα μιας οικονομικής οντότητας δεν μπορεί να διατηρείται μετά την οικεία πράξη αν σημαντικό μέρος του προσωπικού, από απόψεως αριθμού και δεξιοτήτων, δεν αναλαμβάνεται από τον φερόμενο ως διάδοχο φορέα - συμβολαιογράφο. Η οργάνωση
Σελ. 556και η λειτουργική ενότητα του προσωπικού, που απασχολούσε ο αποχωρών συμβολαιογράφος, και την οποία αναλαμβάνει και διατηρεί ο νέος συμβολαιογράφος, παρέχει στον τελευταίο τη δυνατότητα να συνεχίσει τις δραστηριότητες του γραφείου, όπως ακριβώς και ο προκάτοχός του. Επίσης, σημαντικό στοιχείο είναι η διατήρηση, έστω και μερικώς, της πελατείας του αποχωρήσαντος συμβολαιογράφου, η οποία είναι συνέπεια της ανάληψης και της φύλαξης του αρχείου του τελευταίου από το νέο συμβολαιογράφο. Το ότι η ανάληψη του αρχείου των αποχωρούντων συμβολαιογράφων γίνεται αποκλειστικά με την ειδική διαδικασία, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 128 του Κώδικα Συμβολαιογράφων, και όχι βάσει της ιδιωτικής βούλησης του διορισθέντος συμβολαιογράφου, ώστε η υπεισέλευση στις πελατειακές σχέσεις του προηγούμενου συμβολαιογράφου φαίνεται να είναι «αναγκαστική», δεν επηρεάζει την εκτίμηση του κριτηρίου αυτού στο πλαίσιο της συνολικής αξιολόγησης των ιδιαίτερων περιστάσεων της υπόθεσης, ούτε αναιρεί τη σημασία που του αποδίδεται.
Σε υποθέσεις μεταβίβασης συμβολαιογραφείων, λόγω του είδους και της φύσης της ασκούμενης από το συμβολαιογράφο «επιχείρησης», η ελληνική νομολογία ορθά εκτιμά τα παραπάνω κριτήρια, στα οποία απέδωσε σημασία πρόσφατα το ΔΕΕ στην από 16.11.2023 απόφασή του, ήτοι την ανάληψη του προσωπικού που απασχολούσε ο αποχωρών συμβολαιογράφος, την (μερική) υπεισέλευση στις πελατειακές σχέσεις του τελευταίου, την εξακολούθηση της ίδιας (συμβολαιογραφικής) δραστηριότητας στην ίδια γεωγραφική περιοχή. Ήσσονος σημασίας, αν και στην πράξη πολλές φορές φαίνεται να συντρέχει, είναι η ενδεχόμενη ανάληψη της ίδιας υλικοτεχνικής υποδομής και των εγκαταστάσεων του γραφείου του προηγούμενου φορέα.
Καταληκτικά, επισημαίνουμε ότι δεν πρέπει να δημιουργείται η εντύπωση ότι κάθε εκ του νόμου ανάληψη από νέο συμβολαιογράφο του αρχείου του αποχωρούντος συμβολαιογράφου προκαλεί στην πράξη «μεταβίβαση επιχείρησης», που ενεργοποιεί την προστασία που παρέχει η οικεία νομοθεσία περί μεταβολής του προσώπου του εργοδότη. Η διατήρηση της πελατείας του προηγούμενου φορέα της επίμαχης οικονομικής οντότητας αποτελεί μεν κριτήριο για τη διαπίστωση της διατήρησης της ταυτότητας της μονάδας, αλλά δεν παρέχει πάντα σαφείς ενδείξεις για την ομοιότητα της γενικότερης λειτουργίας και της οργάνωσης εργασίας πριν και μετά τη μεταβίβαση. Πράγματι, ακόμη και σε περίπτωση πλήρους ταύτισης της πελατείας πριν και μετά τη μεταβίβαση, η οργάνωση εργασίας της επιχείρησης του νέου φορέα, η οποία είναι απαραίτητη για την εξακολούθηση του οικονομικού σκοπού του, ενδέχεται να έχει αλλάξει ουσιωδώς.
Σημαντική ένδειξη που μαρτυρά την επιδίωξη όμοιας δραστηριότητας, ιδίως σε επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών, αποτελεί το γεγονός ότι στην επιχείρηση του διαδόχου συνεχίζεται η απασχόληση των ίδιων εργαζομένων στις ίδιες θέσεις εργασίας, υπό τις ίδιες συνθήκες εργασίας και με όμοια ή έστω παρόμοια καθήκοντα, όπως και πριν τη μεταβίβαση. Δηλαδή, συνεχίζουν να υφίστανται και μετά τη μεταβίβαση οι δεσμοί αλληλεξάρτησης και συμπληρωματικότητας μεταξύ των οργανωμένων πόρων (εν προκειμένω των εργαζομένων) που είναι χαρακτηριστικοί της ταυτότητας της μεταβιβασθείσας οντότητας. Μόνο όταν πληρούται αυτή η προϋπόθεση δικαιολογείται η προστασία της σχέσης και της θέσης εργασίας σύμφωνα με το ΠΔ 178/2002 και την Οδηγία 2001/23. Εννοείται, βεβαία, ότι η συμβολή του συμβολαιογράφου, ως κεντρικού φορέα του Know-how στην επιδίωξη της οικονομικής δραστηριότητας της συμβολαιογραφικής «επιχείρησης», αποτελεί στοιχείο αποφασιστικής σημασίας για τη διαμόρφωση της ταυτότητας της επίμαχης οντότητας. Οι οικονομικές οντότητες αυτής της φύσης (όπως συμβαίνει λ.χ. και με τα δικηγορικά γραφεία, τα ιατρεία, κ.λπ.), καίτοι οργανώνονται σύμφωνα με τις απαιτήσεις, την εξειδίκευση και τις μεθόδους εργασίας ενός ή περισσοτέρων επαγγελματιών, χαρακτηρίζονται εξίσου από τη συνεργασία μεταξύ του φορέα του Know-how, εν προκειμένω του συμβολαιογράφου, και του προσωπικού του γραφείου του στο πλαίσιο της λειτουργίας της συγκεκριμένης εργασιακής ενότητας. Αυτός ο οργανικός και λειτουργικός σύνδεσμος μεταξύ του προσωπικού είναι απαραίτητο να αναληφθεί και να διατηρηθεί από το διάδοχο εργοδότη, προκειμένου να διαπιστωθεί ότι πράγματι η ταυτότητα της οντότητας διατηρείται μετά τη μεταβίβαση. Συμπληρωματικά, υπενθυμίζεται ότι η άσκηση της ίδιας οικονομικής δραστηριότητας δεν έχει αυτοτελή σημασία και δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αφού διαφορετικά αφήνεται ανοικτό το ενδεχόμενο ακόμα και απλές μεταβιβάσεις δραστηριοτήτων να θεωρηθούν ότι εμπίπτουν στην έννοια της «μεταβίβασης οικονομικής οντότητας», πράγμα το οποίο περιορίζει υπέρμετρα την επιχειρηματική ελευθερία των εμπλεκόμενων εργοδοτών. Έτσι, η ομοιότητα της ασκούμενης δραστηριότητας πριν και μετά τη μεταβίβαση αποτελεί μεν αναγκαία προϋπόθεση, αλλά σε καμία περίπτωση δεν επαρκεί από μόνη της για τη μεταβίβαση των εργασιακών σχέσεων, κατά τους όρους της Οδηγίας και του ΠΔ Το αντικείμενο της «μεταβίβασης» είναι περισσότερο σύνθετο. Κατάλληλο παράδειγμα για όσα εξηγούνται στην παρούσα ανάλυση παρέχει η πρόσφατη απόφαση του ΔΕΕ επί των υποθέσεων C-583/21 έως C-586/21.