Κείμενο
Ι. Εισαγωγή
Η Πλήρης Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (ΑΠ), με την απόφαση 8/2014 ερμήνευσε τις διατάξεις της παρ. 4 του άρθρου 38, με υπότιτλο «Επιμετρήσεις», του ΠΔ 609/1985 «Κατασκευή δημόσιων έργων». Η εν λόγω παρ. 4, που αφορά την τελική επιμέτρηση, όριζε τα εξής:
«∆ύο µήνες το αργότερο µετά τη βεβαιωµένη περάτωση του έργου ο ανάδοχος είναι υποχρεωµένος να υποβάλει στη ∆ιευθύνουσα υπηρεσία τυχόν επιµέρους επιµετρήσεις που λείπουν και την «τελική επιµέτρηση», δηλαδή τελικό συνοπτικό πίνακα που ανακεφαλαιώνει τις ποσότητες όλων των τµηµατικών επιµετρήσεων και των πρωτοκόλλων της παρ. 3. Αν αυτές έχουν ελεγχθεί από τη ∆ιευθύνουσα υπηρεσία, οι ποσότητες τίθενται όπως διορθώθηκαν έστω και αν εκκρεµούν κατ’ αυτών ενστάσεις του αναδόχου ή αιτήσεις θεραπείας. Η καταχώρηση αυτή στην τελική επιµέτρηση δεν αποτελεί παραίτηση του αναδόχου από τέτοιες αιτήσεις ή ενστάσεις που έχουν ασκηθεί νόµιµα, ούτε παρέχει το δικαίωµα σ’ αυτόν να υποβάλλει νέες. Για τις επιµέρους επιµετρήσεις που δεν έχουν ακόµη ελεγχθεί από την υπηρεσία ή γι’ αυτές που τυχόν υποβάλλονται για πρώτη φορά µαζί µε την τελική επιµέτρηση, καταχωρούνται οι ποσότητες των επιµετρήσεων όπως συντάχθηκαν απ’ τον ανάδοχο πριν απ’ τον έλεγχο της υπηρεσίας. Η τελική επιµέτρηση υπογράφεται απ’ τον ανάδοχο µε την ένδειξη «όπως συντάχθηκε από τον ανάδοχο». Η ∆ιευθύνουσα υπηρεσία έχει υποχρέωση να προβεί στον έλεγχο της τελικής επιµέτρησης µέσα σε δύο µήνες από την υποβολή της και να κοινοποιήσει στον ανάδοχο την ελεγµένη και τυχόν διορθωµένη επιµέτρηση. Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 έχει εφαρµογή για την τελική επιµέτρηση.».
Σελ. 524Η Ολομέλεια, αποδίδοντας την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, δέχθηκε τα ακόλουθα:
«Η ανωτέρω διάταξη, η οποία έχει εφαρμογή και στα έργα που εκτελούνται από τις Δημοτικές και Κοινοτικές Επιχειρήσεις (άρθρο 1 και 11 παρ. 5 του ΠΔ 1711/1987), ερμηνευόμενη ενόψει του σκοπού της θεσπιζόμενης με αυτήν ρύθμισης, ο οποίος συνίσταται στην επίλυση οριστικώς και επικαίρως των διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, ώστε να γνωρίζουν και οι δύο τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους και να μη επικρατεί αβεβαιότητα, πράγμα που εξυπηρετεί και την ανάγκη ταχείας περατώσεως των εργασιών εντός του προβλεπομένου χρονοδιαγράμματος, έχει την έννοια ότι η προθεσμία των δύο μηνών που τάσσεται στη Διευθύνουσα Υπηρεσία του φορέα κατασκευής του έργου για τον έλεγχο και την έγκριση ή μη της τελικής επιμέτρησης, δεν είναι ενδεικτική, αλλά αποκλειστική προθεσμία ενέργειας και η άπρακτη πάροδος αυτής συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκριση της τελικής επιμέτρησης, ως αυτή υπεβλήθη, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών της και καθιδρύει υποχρέωση του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο την αμοιβή που αντιστοιχεί στις εργασίες που περιλαμβάνονται στην τελική επιμέτρηση και δεν έχουν μέχρι τότε πληρωθεί. Μετά τη ρητή ή αυτοδίκαιη (σιωπηρή) έγκριση της τελικής επιμέτρησης η Διευθύνουσα Υπηρεσία, όπως και επί της εμπρόθεσμης έγκρισης, είναι κατά χρόνο αναρμόδια να τη διορθώσει, επειδή μετέβαλε άποψη ως προς τις ποσότητες των εργασιών που εκτελέστηκαν, αφού στην περίπτωση αυτή, λόγω της πιο πάνω ειδικής νομοθετικής ρύθμισης, η οποία δεν προβλέπει δυνατότητα της Διευθύνουσας Υπηρεσίας να επανέλθει και διορθώσει την τελική επιμέτρηση, ανακαλώντας με τον τρόπο αυτό την προηγούμενη ρητή ή σιωπηρή έγκρισή της, δεν έχουν εφαρμογή ούτε οι γενικές αρχές του διοικητικού δικαίου για την ανάκληση από τη διοίκηση πράξεών της για λόγους αναγόμενους στη νομιμότητά τους, οι οποίες, άλλωστε, προϋποθέτουν σχέση διοίκησης και διοικουμένου, η οποία δεν υφίσταται επί συμβάσεως εκτελέσεως έργου και πολύ περισσότερο επί συμβάσεως έργου στην οποία και οι δύο συμβαλλόμενοι είναι ΝΠΙΔ, όπως συμβαίνει εν προκειμένω, ούτε, επίσης, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις για την ακύρωση δήλωσης λόγω ουσιώδους πλάνης του Αστικού Κώδικα. Υπό την αντίθετη εκδοχή η Διευθύνουσα Υπηρεσία θα μπορεί και μετά το πέρας του κατασκευαστικού σταδίου, κατά το οποίο και μόνο εκτείνεται η αρμοδιότητά της, να επανέρχεται οποτεδήποτε και με μεταγενέστερο έλεγχο να ανακαλεί κάθε φορά την προηγούμενη αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων, πράγμα που δεν θέλησε ο νομοθέτης και δεν συμβάλλει στον επιδιωκόμενο με την παραπάνω διάταξη σκοπό. Πολύ περισσότερο που η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν έχει αρμοδιότητα να συντάξει η ίδια την τελική επιμέτρηση, αφού τέτοια δυνατότητα έχει μόνο αν ο ανάδοχος δεν υποβάλει καθόλου ή δεν υποβάλει εγκαίρως την τελική επιμέτρηση (άρθρο 38 παρ. 5 ΠΔ/τος 609/1985). Αντίθετη ερμηνεία δεν μπορεί να συναχθεί από το άρθρο 53 του ΠΔ/τος 609/1985, σύμφωνα με το οποίο η επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου ελέγχει κατά το δυνατό την επιμέτρηση με καταμετρήσεις και καταγράφει στο πρωτόκολλο παραλαβής τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως τυχόν διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται, διότι, πρωτίστως, η εν λόγω διάταξη προσδιορίζει τις αρμοδιότητες της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου κατά το μεταγενέστερο της υποβολής της τελικής επιμέτρησης αυτοτελές και διακριτό στάδιο της παραλαβής του έργου και δεν παρέχει καμία αρμοδιότητα κατά το στάδιο αυτό στη Διευθύνουσα Υπηρεσία να μεταβάλει στοιχεία της τελικής επιμέτρησης που είχε εγκριθεί αυτοδικαίως. Αντίθετα, η εν λόγω ερμηνεία ενισχύεται από το γεγονός ότι ήδη ο νομοθέτης με το Ν 4070/2012, αφού υιοθέτησε την πάγια νομολογία ότι η πάροδος άπρακτης της προθεσμίας προς έλεγχο και έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή τους, θέλοντας να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης, παρέσχε ρητά στη Διευθύνουσα Υπηρεσία τη δυνατότητα να επανέλθει εντός ευλόγου χρόνου και επί μεν των επιμετρήσεων να ελέγξει αυτές σε επόμενο λογαριασμό, τους δε λογαριασμούς εντός τριών μηνών από την υποβολή ή επανυποβολή τους (άρθρα 186 παρ. 3 και 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012). Τέτοια, όμως, δυνατότητα δεν παρέχεται υπό το νομικό καθεστώς του ΠΔ 609/1985, το οποίο διέπει την ένδικη σύμβαση.».
Όπως διαπιστώνουμε, η Ολομέλεια του ΑΠ αναπτύσσει μια πολύ πλούσια επιχειρηματολογία για την στήριξη της άποψης που δέχεται, ως προς την έννοια των διατάξεων της παρ. 4 του αρ. 38 του ΠΔ 609/1985. Στο κείμενο όμως που ακολουθεί, πρόκειται να μας απασχολήσουν μόνο οι διατάξεις του Ν 4070/2012, σε ορισμένες από τις οποίες η Ολομέλεια αναφέρεται ως ενισχυτικές της ερμηνείας της παρ. 4, την οποία υιοθετεί.
ΙΙ. Η, κατά την απόφαση 8/2014 της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου, «υιοθέτηση» με τις διατάξεις του Ν 4070/12 της «πάγιας» νομολογίας
Και η πληθωρική επιχειρηματολογία της Ολομέλειας του ΑΠ κορυφώνεται με την επίκληση των μη εφαρμοστέων στην υπόθεση διατάξεων του νεότερου Ν 4070/2012, με τις οποίες τροποποιούνται, μεταξύ άλλων, οι διατάξεις του κωδικοποιητικού Ν 3669/2008, που αφορούν τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς. Η Ολομέλεια του ΑΠ επιχειρεί να αντλήσει επιχειρήματα, argumenta a contrario, από τις νέες ρυθμίσεις υπέρ της ανωτέρω πολλαπλώς εσφαλμένης, όπως έχει ήδη εκτεθεί, ερμηνείας του άρθρου 38 παρ. 4 του ΠΔ 609/1985, μη περιοριζόμενη μάλιστα στην τελική επιμέτρηση, που ήταν το αντικείμενο της ενώπιόν της αχθείσης διαφοράς, αλλά διατυπώνοντας κρίσεις που αφορούν γενικώς τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς. Συγκεκριμένα, δέχθηκε τα εξής: «Αντίθετα η εν λόγω ερμηνεία ενισχύεται από το γεγονός ότι ήδη ο νομοθέτης με τον Ν 4070/2012, αφού υιοθέτησε την πάγια νομολογία ότι η πάροδος άπρακτης της προθεσμίας προς έλεγχο και έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή τους, θέλοντας να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης, παρέσχε ρητά στην Διευθύνουσα Υπηρεσία τη δυνατότητα να επανέλθει εντός εύλογου χρόνου και επί μεν των επιμετρήσεων να ελέγξει αυτές σε επόμενο λογαριασμό, τους δε λογαριασμούς εντός τριών μηνών από την υποβολή ή επανυποβολή τους (άρθρα 186 παρ. 3 και 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012). Τέτοια, όμως, δυνατότητα δεν παρέχεται υπό το νομικό καθεστώς του ΠΔ 609/1985, το οποίο διέπει την επίδικη σύμβαση».
Η Ολομέλεια του ΑΠ, με τη σκέψη αυτή, εκφράζει, κατά κάποιο τρόπο, την ικανοποίησή της, διότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 «υιοθέτησε», κατά την άποψή της, την «πάγια νο
Σελ. 525μολογία» για την αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, περιορίζοντας μόνο, με τις νέες ρυθμίσεις, τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισής τους. Πρόκειται, όπως θα δούμε, για μία εντελώς εσφαλμένη ανάγνωση των διατάξεων του Ν 4070/2012.
Α. Ήταν πάγια η νομολογία του Αρείου Πάγου για την αυτοδίκαιη (σιωπηρή) έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών;
Η νομολογία του ΑΠ, μετά την απόφαση 8/2004 του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου (ΑΕΔ) και έως τη σχολιαζόμενη απόφαση 8/2014 της Ολομέλειας του ΑΠ, όσον αφορά την έγκριση, αυτοδίκαιη ή ρητή, των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, την οποία, κατά την Ολομέλεια, «υιοθέτησε» ο νεότερος νομοθέτης, μόνο πάγια δεν ήταν. Όπως έχει ήδη εκτεθεί, αρχικά ο ΑΠ, προβαίνοντας σε μία «διορθωτική» ερμηνεία της απόφασης 8/2004 του ΑΕΔ, στην οποία και παραπέμπει, δέχθηκε ότι η, κατά τις διατάξεις του Ν 1418/1984, άρθρο 5 παρ. 8, και του ΠΔ 609/1985, άρθρο 40 παρ. 7, «σιωπηρή έγκριση του οικείου λογαριασμού (ΑΕΔ 8/2004)», έχει εφαρμογή «μόνον επί λογαριασμών που, άσχετα από την ουσιαστική βασιμότητα των καθ’έκαστα στοιχείων τους, πληρούν τους όρους νομιμότητάς τους», ενώ η άπρακτη παρέλευση της μηνιαίας προθεσμίας δεν συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκριση των λογαριασμών «που δεν έχουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται για τη νομιμότητά τους» (ΑΠ 1127/2006 Α΄ Πολ. Τμήμα). Δηλαδή, δεν υπάρχει αυτοδίκαιη έγκριση των αντίθετων στο νόμο λογαριασμών.
Σε ένα δεύτερο στάδιο, ο ΑΠ, το ίδιο αρμόδιο Τμήμα του, το Α1 Πολ. Τμήμα, θα προβεί, με σειρά αποφάσεών του (1644-1649/2008), σε μία εντελώς αντίθετη ερμηνεία των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, που διέπουν τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς. Πρόκειται για την ερμηνεία, την οποία επιβεβαιώνει, κατά βάση, η Ολομέλεια του ΑΠ με τη σχολιαζόμενη απόφασή της. Συγκεκριμένα, με τις αποφάσεις αυτές έγινε δεκτό ότι η άπρακτη πάροδος της τασσόμενης ή συναγόμενης προθεσμίας για τον έλεγχο και την έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή τους. Και, όπως και επί ρητής έγκρισης, γεννάται η οριστική και αμετάκλητη υποχρέωση του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο, ως εργολαβική αμοιβή, τα χρηματικά ποσά που προκύπτουν από τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς, «ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους», δηλαδή ανεξαρτήτως των οποιωνδήποτε παρανομιών τους. Δεν παρέχεται δε καμία πλέον δυνατότητα στη διευθύνουσα υπηρεσία να επανέλθει και να διορθώσει τις επιμετρήσεις ή να προβεί σε περικοπές ποσών που εμφανίζονται ως οφειλόμενα στους λογαριασμούς, έστω και αν αυτά δεν οφείλονται πράγματι, εν όλω ή εν μέρει, στον ανάδοχο.
Όμως το επόμενο έτος, το 2009, ο ΑΠ θα υιοθετήσει μία νέα, τρίτη, άκρως αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή. Συγκεκριμένα, το Α1 Πολ. Τμήμα του έκρινε, με την απόφαση 1199/2009, ότι από την παρ. 4 του άρθρου 38 του ΠΔ 609/1985 «δεν συνάγεται ότι οι επιμετρήσεις που συνοδεύουν τα πρωτόκολλα αφανών εργασιών και η υποβαλλόμενη γι’ αυτά μετά την περάτωση του έργου τελική επιμέτρηση θεωρούνται αυτοδικαίως εγκριθείσες εάν η Διευθύνουσα Υπηρεσία δεν προβεί στον έλεγχο μέσα σε δύο μήνες από την υποβολή τους .....». Κατόπιν δε αυτού, απέρριψε τον ισχυρισμό ότι, μετά την άπρακτη πάροδο της δίμηνης προθεσμίας από την υποβολή τους στη διευθύνουσα υπηρεσία, θεωρείται ότι εγκρίθηκαν αυτοδικαίως.
Μέσα σε τρία χρόνια, τρεις διαφορετικές ερμηνείες των ίδιων διατάξεων. Αυτό δεν το λες πάγια νομολογία. Αντιθέτως, πρόκειται για μία πλήρως κυμαινόμενη νομολογία, ο ορισμός της ανασφάλειας του δικαίου. Και δεν νομίζω ότι ο ΑΠ αναφερόταν στη νομολογία του ΣτΕ και όχι τη δική του νομολογία.
Β. Ανατροπή και όχι «υιοθέτηση» της νομολογίας με τις διατάξεις του Ν 4070/2012
Η Ολομέλεια του ΑΠ δέχεται ότι ο νομοθέτης με το Ν 4070/2012 «υιοθέτησε» την «πάγια» νομολογία του ΑΠ, που όπως είδαμε μόνο πάγια δεν ήταν, ότι η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας για τον έλεγχο και την έγκριση των επιμετρήσεων και των λογαριασμών συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή τους και, «θέλοντας να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης, παρέσχε ρητά στη Διευθύνουσα Υπηρεσία τη δυνατότητα να επανέλθει εντός εύλογου χρόνου και επί μεν των επιμετρήσεων να ελέγξει αυτές σε επόμενο λογαριασμό, τους δε λογαριασμούς εντός τριών μηνών από την υποβολή ή την επανυποβολή τους (άρθρα 186 παρ. 3 και 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012). Τέτοια, όμως, δυνατότητα δεν παρέχεται υπό το νομικό καθεστώς του ΠΔ 609/1985, το οποίο διέπει την ένδικη σύμβαση».
Όπως έχει ήδη, κατ’ επανάληψη, εκτεθεί, σύμφωνα με τη νομολογία την οποία επικυρώνει η Ολομέλεια του ΑΠ, η άπρακτη παρέλευση της τασσόμενης στη διευθύνουσα υπηρεσία προθεσμίας, για τον έλεγχο και την έγκριση επιμετρήσεων και των λογαριασμών, συνεπάγεται την σιωπηρή, «αυτοδίκαιη», έγκρισή τους. Και, όπως και επί ρητής έγκρισης, γεννάται η υποχρέωση του συμβαλλόμενου φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, τα χρηματικά ποσά που αντιστοιχούν στις επιμετρήσεις και αναφέρονται στους λογαριασμούς, «ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους», δηλαδή ανεξαρτήτως των οποιωνδήποτε παρανομιών τους. Μάλιστα δε, και αυτό είναι το μείζον και κρίσιμο, δεν παρέχεται πλέον καμία δυνατότητα στη διευθύνουσα υπηρεσία να επανέλθει και να διορθώσει τις επιμετρήσεις ή να προβεί σε περικοπές ποσών που εμφανίζονται ως οφειλόμενα στους λογαριασμούς, έστω και αν αυτά δεν οφείλονται πράγματι στον ανάδοχο. Εν όψει δε και της νομολογίας, που η Ολομέλεια δεν ανατρέπει, παρά την διατυπούμενη στην παραπεμπτική απόφαση 1791/2013 του Α1 Πολιτ. Τμήματος εισήγηση, σύμφωνα με την οποία νομολογία, η επιτροπή προσωρινής παραλαβής δεν μπορεί, κατά την έννοια του άρθρου 53 του ΠΔ 609/1985, να αμφισβητήσει τις ποσότητες των εργασιών που περιλαμβάνονται σε επιμετρήσεις που έχουν εγκριθεί ρητώς ή σιωπηρώς, και αποτελούν την βάση κατ’εξοχήν των λογαρια
Σελ. 526σμών, η υποχρέωση του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο χρηματικά ποσά που αναφέρονται στους εγκεκριμένους λογαριασμούς ως πληρωτέα, έστω και αν αυτά δεν οφείλονται, είναι οριστική και αμετάκλητη.
Ισχύει άραγε η παραδοχή αυτή της Ολομέλειας του ΑΠ ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 «υιοθέτησε» την εν λόγω πολλαπλώς εσφαλμένη νομολογία; Όπως αποδεικνύεται από την ανάλυση που ακολουθεί, η απάντηση είναι ότι ισχύει ακριβώς το αντίθετο. Όχι μόνο δεν υιοθετεί, δεν επιβραβεύει, αλλά ο νομοθέτης του Ν 4070/2012, ανατρέπει πλήρως τη νομολογία αυτή, επιχειρώντας να αποκαταστήσει, με τις νέες ρυθμίσεις, την ορθή έννοια των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, τόσο ως προς τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς, όσο και ως προς την αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου, τις οποίες είχε εσφαλμένα ερμηνεύσει η νομολογία του ΣτΕ και του ΑΠ, στην οποία εμμένει η Ολομέλεια του ΑΠ με τη σχολιαζόμενη απόφασή της 8/2014. Μία νομολογία την οποία, σημειωτέον, είχε ήδη ανατρέψει η Ολομέλεια του ΣτΕ με την 2494/2013 απόφασή της και μάλιστα σε μείζονα σύνθεση.
Ας δούμε λοιπόν τις νέες ρυθμίσεις του Ν 4070/2012, με τις οποίες τροποποιούνται οι διατάξεις του κωδικοποιητικού Ν 3669/2008 που αφορούν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και την αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου.
ΙΙΙ. Οι διατάξεις του Ν 4070/2012 για τις επιμετρήσεις
Η παρ. 2 του άρθρου 52 του κωδικοποιητικού Ν 3669/2008, όπως τροποποιήθηκε και αντικαταστάθηκε με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, προβλέπει στο προτελευταίο εδάφιο, ότι αν παρέλθει άπρακτη η οριζόμενη στην ίδια παρ. 2 τρίμηνη προθεσμία από την υποβολή τους ή η μηνιαία προθεσμία από την επανυποβολή τους, οι επιμετρήσεις «θεωρούνται αυτοδίκαια εγκεκριμένες». Με ποια όμως έννοια; Όπως, με χαρακτηριστική έμφαση τονίζεται στο εν λόγω εδάφιο, «μόνο υπό την έννοια ότι μπορούν να συμπεριληφθούν από τον ανάδοχο σε επόμενο λογαριασμό». Μήπως άραγε για να πληρωθούν ως έχουν υποβληθεί; Ασφαλώς όχι. Διότι η ρύθμιση αυτή συμπληρώνεται με την τελευταία διάταξη του επόμενου εδαφίου της ίδιας παρ. 2, κατά την οποία «Οι αυτοδίκαια εγκεκριμένες επιμετρήσεις υπόκεινται στον έλεγχο της Διευθύνουσας Υπηρεσίας σε επόμενο λογαριασμό».
Τι προκύπτει από τις νέες αυτές διατάξεις; Είναι περισσότερο από σαφές ότι, σε αντίθεση με τη νομολογία, η, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 52 του Ν 3669/2008, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων, λόγω της άπρακτης παρόδου της τασσόμενης προθεσμίας για τον έλεγχο και την έγκρισή τους από την διευθύνουσα υπηρεσία, ουδόλως συνεπάγεται την υποχρέωση του φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο την αμοιβή που αντιστοιχεί στις εργασίες, οι οποίες εμφανίζονται στις αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις ως εκτελεσθείσες. Η αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων, κατά τη νέα ρύθμιση του Ν 4070/2012, έχει, όπως με εντυπωσιακή έμφαση τονίζεται, προκειμένου να μην υπάρξει καμία παρερμηνεία, «μόνο ..... την έννοια ότι μπορούν να συμπεριληφθούν από τον ανάδοχο σε επόμενο λογαριασμό». Παράλληλα δε επιβάλλεται στη διευθύνουσα υπηρεσία να ελέγξει τις, υπό την ανωτέρω έννοια, αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις «σε επόμενο λογαριασμό».
Ο νομοθέτης όμως του Ν 4070/2012 δεν αρκείται μόνο σε αυτά. Προκειμένου, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 134 «να διασφαλίζεται ότι ο ανάδοχος αμείβεται πάντοτε για τις πραγματικές ποσότητες που εκτέλεσε», τροποποίησε, με την παρ. 2 του εν λόγω άρθρου 134, το δεύτερο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008, κατά το οποίο «Από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς», προσθέτοντας στην τροποποιούμενη διάταξη την φράση «..... καθώς και ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών». Ως εγκεκριμένες δε επιμετρήσεις νοούνται βεβαίως οι επιμετρήσεις που έχουν εγκριθεί με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας, όπως προκύπτει από την αντιδιαστολή που γίνεται στη διάταξη της πρώτης περιόδου του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 2 του άρθρου 52 του Ν 3669/2008, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, μεταξύ επιμετρήσεων εγκεκριμένων από τη διευθύνουσα υπηρεσία ή αυτοδίκαια εγκεκριμένων.
Την κρίσιμη αυτή νέα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, η οποία δεν επιτρέπει την πληρωμή χρηματικών ποσών που δεν αντιστοιχούν σε «εγκεκριμένες επιμετρήσεις», δηλαδή επιμετρήσεις που έχουν εγκριθεί με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας, αγνοεί η Ολομέλεια του ΑΠ, προβαίνοντας και πάλι σε μία αποσπασματική ερμηνεία.
Συμπεράσματα: Πρώτον, οι, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του Ν 4070/2012, αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις δεν δημιουργούν, σε καμία περίπτωση, υποχρέωση, έστω και προσωρινή, του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο χρηματικά ποσά που αναλογούν στις επιμετρήσεις αυτές. Η μόνη συνέπεια της «αυτοδίκαιης έγκρισής» τους είναι ότι ο ανάδοχος μπορεί, απλώς και μόνο, να τις συμπεριλάβει σε επόμενο λογαριασμό, οπότε υποχρεούται η διευθύνουσα υπηρεσία να τις ελέγξει.
Δεύτερον, αν, σε υποβαλλόμενο προς έγκριση λογαριασμό περιλαμβάνονται χρηματικά ποσά «που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις», δηλαδή δεν αντιστοιχούν σε επιμετρήσεις που έχουν ελεγχθεί και εγκριθεί με πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας, όπως είναι οι, σύμφωνα με τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012, «αυτοδίκαια εγκεκριμένες επιμετρήσεις», τότε τα ποσά αυτά «αφαιρούνται» από τον λογαριασμό, κατά τη ρητή διάταξη του δευτέρου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 136 του Ν 4070/2012. Συνεπώς, κατά τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012, υποχρέωση πληρωμής εργασιών γεννάται μόνον εφ’ όσον πρόκειται για ποσότητες εργασιών που αντιστοιχούν σε επιμετρήσεις ελεγμένες και εγκεκριμένες με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας.
Μπορεί, εν όψει των νέων αυτών ρυθμίσεων, να υποστηριχθεί σοβαρά, όσον αφορά τις επιμετρήσεις, ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 «υιοθέτησε» την «πάγια» νομολογία ότι η άπρακτη πάροδος της προθεσμίας, προς έλεγχο και έγκριση των επιμετρήσεων, συνεπάγεται την αυτοδίκαιη έγκρισή τους, υπό την έννοια ότι με την έγκριση αυτή γεννάται η οριστική και αμετάκλητη υποχρέωση του συμβαλλόμενου φορέα κατασκευής
Σελ. 527του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο τα χρηματικά ποσά που αντιστοιχούν στις αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών τους και χωρίς να παρέχεται πλέον καμία δυνατότητα επανόδου και ελέγχου της νομιμότητας των επιμετρήσεων; Και ότι απλώς ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 «θέλοντας να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης παρέσχε ρητά στην Διευθύνουσα Υπηρεσία τη δυνατότητα να επανέλθει εντός ευλόγου χρόνου .....»;
Η απάντηση στο ερώτημα είναι προφανώς όχι ! Και τούτο διότι σε καμία περίπτωση η, κατά τις διατάξεις του Ν 4070/2012, αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων δεν συνεπάγεται την υποχρέωση, έστω και προσωρινή, του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο τα ποσά που αντιστοιχούν στις «αυτοδίκαια εγκεκριμένες» επιμετρήσεις. Άρα δεν υπάρχουν σε καμία περίπτωση οι συνέπειες της, κατά την «πάγια νομολογία», αυτοδίκαιης έγκρισης και, κατά αυτονόητη λογική ακολουθία, δεν μπορεί να τίθεται ζήτημα περιορισμού τους, όπως αντιθέτως δέχθηκε η Ολομέλεια του ΑΠ. Πρόκειται, σύμφωνα με τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012, για μία κατ’όνομα «αυτοδίκαιη» έγκριση των επιμετρήσεων, αφού δεν παράγει καμία έννομη συνέπεια σε βάρος τους φορέα του έργου. Απλώς και μόνο, όπως ρητώς ορίζεται, οι επιμετρήσεις «θεωρούνται αυτοδίκαια εγκεκριμένες, μόνο υπό την έννοια ότι μπορούν να συμπεριληφθούν από τον ανάδοχο σε επόμενο λογαριασμό», οπότε η διευθύνουσα υπηρεσία υποχρεούται να τις ελέγξει.
Δεν υπάρχει συνεπώς καμία «υιοθέτηση» της «πάγιας» νομολογίας. Αντιθέτως υπάρχει η ολική ανατροπή και αποδοκιμασία της νομολογίας αυτής, η οποία, όπως έχει αναλυτικά εκτεθεί, διαμορφώθηκε, σε πλήρη αντίθεση όχι μόνο με το γράμμα, αλλά και με το πνεύμα των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985.
ΙV. Οι διατάξεις του Ν 4070/2012 σχετικά με τη δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου για τον έλεγχο και τη διόρθωση των επιμετρήσεων
Ο νομοθέτης ωστόσο παραμένει δύσπιστος. Φαίνεται ότι έχει τρομάξει από την τραυματική εμπειρία της εσφαλμένης νομολογίας των ανωτάτων δικαστηρίων, ΣτΕ και ΑΠ. Προκειμένου λοιπόν να μην αφήσει κανένα περιθώριο ενδεχόμενης παρερμηνείας, η οποία θα υπονόμευε τον δεδηλωμένο και στην αιτιολογική έκθεση του Ν 4070/2012 σκοπό, κατά τον οποίο «ο ανάδοχος αμείβεται πάντοτε για τις πραγματικές ποσότητες που εκτέλεσε», τονίζοντας δηλαδή το προφανές και αυτονόητο, προχωρεί και σε περαιτέρω ρυθμίσεις για την διασφάλιση του σκοπού αυτού. Ρυθμίσεις οι οποίες, υπό κανονικές συνθήκες θα ήταν εντελώς περιττές. Και ο λόγος είναι η ανατροπή μιας νομολογίας η οποία, σε πλήρη αντίθεση τόσο με το γράμμα, όσο και με το πνεύμα ρητών διατάξεων του Ν 1418/1984 (άρθρο 11 παρ. 1) και του ΠΔ 609/1985, είχε δεχθεί ότι, κατά την έννοια της παρ. 2 του άρθρου 53 του εν λόγω π.δ/τος, η επιτροπή προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου δεν μπορεί να αμφισβητήσει εργασίες «που περιελήφθησαν σε τμηματικές επιμετρήσεις, οι οποίες είτε εγκρίθηκαν ρητώς είτε θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες, λόγω παρόδου απράκτου τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση στη Διευθύνουσα Υπηρεσία» (ΣτΕ 1154/2006, ΑΠ 1644-1649/2008, Α1 Πολιτ. Τμήμα).
Όπως έχει ήδη αναφερθεί, ένα από τα αλλεπάλληλα τείχη σεβασμού της αρχής της νομιμότητας και προστασίας του δημόσιου χρήματος, είναι και ο διενεργούμενος, από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής, έλεγχος, ποσοτικός και ποιοτικός, των εργασιών του εκτελεσθέντος έργου. Ο έλεγχος, αυτός επιβάλλεται με το άρθρο 11 παρ. 1 του Ν 1418/1984, όπου ορίζεται ότι «... Με την προσωρινή παραλαβή ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά ...», διάταξη, η οποία αγνοείται πλήρως από τη νομολογία του ΣτΕ και του ΑΠ. Εξειδίκευση του ελέγχου αυτού γίνεται με τις διατάξεις του άρθρου 53 του ΠΔ 609/1985. Ας δούμε πάλι τι προβλέπει το άρθρο αυτό στην παράγραφο 2: «Η επιτροπή παραλαβής, παραλαμβάνει το έργο ποσοτικά και ποιοτικά, ελέγχει κατά το δυνατό την επιμέτρηση με γενικές ή σποραδικές καταμετρήσεις, καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως τυχόν διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται, αιτιολογεί τις τυχόν τροποποιήσεις στις ποσότητες και αναγράφει τις παρατηρήσεις της για εργασίες που τυχόν έχουν εκτελεσθεί με υπέρβαση των εγκεκριμένων ποσοτήτων ή κατά τροποποίηση των εγκεκριμένων σχεδίων. Η επιτροπή επίσης ελέγχει κατά το δυνατό την ποιότητα των εργασιών και αναγράφει στο πρωτόκολλο της παρατηρήσεις της ιδίως για τις εργασίες που κρίνονται απορριπτέες ή ελαττωματικές που πρέπει να αποκατασταθούν ή παραδεκτές μεν αλλά με μείωση της τιμής τους».
Από τις διατάξεις αυτές του άρθρου 11 παρ. 1 του Ν 1418/1984 και του άρθρου 53 παρ. 2 του ΠΔ 609/1985, σαφώς, σαφέστατα προκύπτει ότι η επιτροπή προσωρινής παραλαβής έχει την αρμοδιότητα, οφείλει να ελέγξει και να «διορθώσει», δηλαδή να μειώσει τις περιλαμβανόμενες στην τελική επιμέτρηση ποσότητες εργασιών, οι οποίες έχουν ήδη εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία ως εκτελεσθείσες και πληρωτέες στον ανάδοχο, εάν διαπιστώσει αιτιολογημένα ότι δεν έχουν πράγματι εκτελεσθεί, καταγράφοντας στο πρωτόκολλο της προσωρινής παραλαβής τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης «όπως τυχόν διορθώνονται». Το ίδιο προβλέπεται και για τον έλεγχο της ποιότητας των εκτελεσθεισών εργασιών. Μάλιστα δε στην παρ. 9 του άρθρου 40 του ΠΔ 609/1985, ρητώς ορίζεται, για να μην υπάρχει καμία αμφιβολία για τις διορθώσεις των ποσοτήτων εργασιών της τελικής επιμέτρησης, από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής, ότι «Μετά τη διενέργεια της παραλαβής ο ανάδοχος συντάσσει και υποβάλλει «προτελικό λογαριασμό» με βάση τις ποσότητες που περιλαμβάνονται στο σχετικό πρωτόκολλο .....», εννοείται της προσωρινής παραλαβής, μετά δηλαδή τις τυχόν διορθώσεις στις ποσότητες εργασιών που αναγράφονται στην τελική επιμέτρηση, η οποία, σημειώνουμε και πάλι, έχει ήδη εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία.
Παρ’όλα αυτά τα προφανή και αυτονόητα, η νομολογία του ΣτΕ και του ΑΠ, με μία φράση και χωρίς καμία απολύτως αιτιολόγηση, αποκλείει την εφαρμογή διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 53 του ΠΔ 609/1985. Το άρθρο 11 παρ. 2 του εξουσιοδοτικού Ν 1418/1984, όπως είπαμε, η νομολογία το αγνοεί τελείως. Συγκεκριμένα, έχει κριθεί ότι «Η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 53 του ΠΔ 609/1985 ..... δεν έχει την έννοια ότι με το πρωτόκολλο της προσωρινής παραλαβής μπορούν να αμφισβητηθούν εργασίες που περιελήφθησαν σε τμηματικές επιμε
Σελ. 528τρήσεις, οι οποίες είτε εγκρίθηκαν ρητώς είτε θεωρούνται ως σιωπηρώς εγκριθείσες λόγω παρόδου απράκτου τριμήνου από την υποβολή τους προς έγκριση στη Διευθύνουσα υπηρεσία» (ΣτΕ 1154/2006, ΑΠ 1644-9/2008, Α1 Πολ. Τμήμα).
Για να βάλει λοιπόν φραγμό στη νομολογία αυτή, με την οποία όπως έχει ήδη εκτενώς αναλυθεί, τα ανώτατα δικαστήρια είχαν εξουδετερώσει, είχαν κατ’ ουσίαν καταργήσει τις προαναφερόμενες σαφέστατες διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που απέβλεπαν στην τήρηση της αρχής της νομιμότητας και την προστασία του δημόσιου χρήματος, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 προχώρησε σε δύο ρυθμίσεις για την αποκατάσταση της ορθής έννοιας των εν λόγω διατάξεων. Ρυθμίσεις οι οποίες, υπό κανονικές συνθήκες, θα ήταν ένας αφόρητος πλεονασμός.
Πρώτον, στην παρ. 4 του άρθρου 73 (με τίτλο «Προσωρινή παραλαβή έργου») του Ν 3669/2008, μετά τη φράση «Η επιτροπή παραλαβής ..... ελέγχει κατά το δυνατόν τις επιμετρήσεις ..... καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται .....», προστίθεται, με την παρ. 3 του άρθρου 136 του Ν 4070/2012, η φράση «χωρίς να δεσμεύεται από το περιεχόμενο του τελικού συνοπτικού επιμετρητικού πίνακα, στον οποίο μπορεί να επέμβει διορθωτικά .....». Επαναλαμβάνει δηλαδή ο νομοθέτης την δυνατότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής να διορθώσει τις ποσότητες των εργασιών της τελικής επιμέτρησης, κάτι όμως που ήδη προβλέπεται στην αρχική διάταξη, αφού σε αυτήν αναφέρεται ότι «Η επιτροπή παραλαβής ..... καταγράφει στο πρωτόκολλο τις ποσότητες της τελικής επιμέτρησης, όπως διορθώνονται από τους ελέγχους που γίνονται .....». Και η διάταξη αυτή παραμένει και μετά την τροποποίηση του άρθρου 73 παρ. 4 του Ν 3669/2008 με το άρθρο 136 παρ. 3 του Ν 4070/2012.
Είναι δε χαρακτηριστικό ότι στην αιτιολογική έκθεση του Ν 4070/2012 επισημαίνεται αυτό ακριβώς. Συγκεκριμένα, τονίζεται ότι «Με την παρ. 3 καθορίζεται κατά ρητό τρόπο το αυτονόητο δικαίωμα της Επιτροπής Προσωρινής παραλαβής του έργου να παραλαμβάνει τις ποσότητες των πράγματι εκτελεσμένων κατά την άποψή της εργασιών, ανεξάρτητα από τις σχετικές εγγραφές και καταχωρήσεις των επιμέρους επιμετρήσεων ή της τελικής επιμέτρησης του έργου και από το αν, οι επιμετρήσεις εγκρίθηκαν πραγματικά ή πλασματικά». Και πράγματι, πρόκειται για αυτονόητη αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου. Αυτό είναι το ελεγκτικό της έργο. Διαφορετικά, η προσωρινή παραλαβή, κατά την οποία, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 1 του εξουσιοδοτικού Ν 1418/1984, «ελέγχονται οι εργασίες ποσοτικά και ποιοτικά», δεν θα είχε κανένα νόημα και η αρμόδια επιτροπή προσωρινής παραλαβής δεν θα είχε λόγο ύπαρξης.
Δεύτερον, μολονότι στην παραπάνω διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 73 του Ν 3669/2008, που ρυθμίζει την προσωρινή παραλαβή του εκτελεσθέντος έργου, ρητώς ορίζεται ότι η επιτροπή προσωρινής παραλαβής «ελέγχει κατά το δυνατόν τις επιμετρήσεις με γενικές ή σποραδικές καταμετρήσεις» και έχει δυνατότητα διόρθωσης των ποσοτήτων της τελικής επιμέτρησης, «χωρίς να δεσμεύεται από το περιεχόμενο του τελικού συνοπτικού επιμετρητικού πίνακα στο οποίο μπορεί να επέμβει διορθωτικά», ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 υπογραμμίζει και πάλι την αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής να ελέγχει και να διορθώνει τις επιμετρήσεις και στο άρθρο 52 («Επιμετρήσεις») του Ν 3669/2008. Συγκεκριμένα, στην παρ. 2 του εν λόγω άρθρου 52, προστίθεται, με την παρ. 3 του άρθρου 186 του Ν 4070/2012, ως τελευταίο εδάφιο, η εξής διάταξη: «Οι επιμετρήσεις του έργου εγκεκριμένες από την διευθύνουσα υπηρεσία ή αυτοδίκαια εγκεκριμένες, μπορεί να ελεγχθούν εκ νέου από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής και αν διαπιστωθεί η ύπαρξη αχρεωστήτως καταβληθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, αυτό είναι επιστρεπτέο ύστερα από τη σύνταξη αρνητικού λογαριασμού, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 8 του άρθρου 53». Εδώ ισχύει απόλυτα για το νομοθέτη η λαϊκή ρήση: «Όποιος έχει καεί στο χυλό, φυσάει και το γιαούρτι».
Εν όψει των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, η άποψη της Ολομέλειας του ΑΠ ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 με τις νέες ρυθμίσεις, κατά βάση, υιοθετεί, όσον αφορά τις επιμετρήσεις, τη νομολογία που είχε διαμορφωθεί και την οποία η Ολομέλεια επιβεβαιώνει με τη σχολιαζόμενη απόφασή της, αντικειμενικά δεν είναι ούτε καν υποστηρίξιμη.
V. Οι διατάξεις του Ν 4070/2012 για τους λογαριασμούς
Η Ολομέλεια του ΑΠ δέχεται, με τη σχολιαζόμενη απόφασή της, ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 «υιοθέτησε» και για τους λογαριασμούς την προαναφερόμενη νομολογία. Και μόνο για «να περιορίσει τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισής τους», παρέσχε ρητά στη διευθύνουσα υπηρεσία, με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 134, τη δυνατότητα να επανέλθει και να ελέγξει τους «λογαριασμούς εντός τριών μηνών από την υποβολή ή επανυποβολή τους».
Κατά την Ολομέλεια, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 δίνει, με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 134, απλώς και μόνο μία δεύτερη ευκαιρία στη διευθύνουσα υπηρεσία, με την παράταση της προθεσμίας για τον έλεγχο, τη διόρθωση και την έγκριση του λογαριασμού, υιοθετώντας κατά τα λοιπά τη νομολογία την οποία επιβεβαιώνει η Ολομέλεια. Δηλαδή, φαίνεται να δέχεται ότι μετά την άπρακτη παρέλευση και του τριμήνου, ο λογαριασμός οριστικοποιείται και η διευθύνουσα υπηρεσία δεν μπορεί πλέον να επανέλθει, αλλά οφείλει να καταβάλει στον ανάδοχο τα περιλαμβανόμενα στον λογαριασμό χρηματικά ποσά ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών του, έστω δηλαδή και αν δεν οφείλονται.
Ισχύει άραγε η παραδοχή αυτή; Την απάντηση, η οποία όπως θα δούμε είναι αρνητική, δηλαδή η νέα ρύθμιση της παρ. 3 του άρθρου 134 καθόλου δεν υιοθετεί τη νομολογία, την δίνει τόσο η ίδια διάταξη την οποία λαμβάνει υπ’ όψη της η Ολομέλεια, όσο και κυρίως οι λοιπές διατάξεις του Ν 4070/2012 τις οποίες αγνοεί.
Α. Η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012
Από την αντιπαραβολή των πριν και των μετά την αντικατάστασή τους, με την παρ. 3 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, διατάξεων της παρ. 8 του άρθρου 53 του κωδικοποιητικού Ν 3886/2008, προκύπτει ότι αυτές έως και τη φράση «ο εγκεκριμένος λογαριασμός αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου («πληρωτέο εργολαβικό αντάλλαγμα»), παραμένουν κατά βάση, αμετάβλητες, με άνευ νομικής σημασίας φραστικές διαφοροποιήσεις (όπως η «διαταγή» της διευ
Σελ. 529θύνουσας υπηρεσίας προς τον ανάδοχο γίνεται «εντολή»). Η νέα κρίσιμη διάταξη που ακολουθεί και στην οποία αναφέρεται η Ολομέλεια του ΑΠ, ορίζει ότι «Λογαριασμός που πληρώθηκε χωρίς έλεγχο, λόγω της πιο πάνω μηνιαίας προθεσμίας (πλασματική έγκριση), ελέγχεται, διορθώνεται και εγκρίνεται μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή και την επανυποβολή του και οι τυχόν προκύπτουσες διαφοροποιήσεις λαμβάνονται υπόψη σε επόμενο λογαριασμό...». Με τη νέα αυτή διάταξη, όπως προκύπτει από το περιεχόμενό της, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012, σε αντίθεση με όσα δέχεται η Ολομέλεια του ΑΠ, δεν υιοθετεί τη νομολογία, παρεκτείνοντας απλώς και μόνο τη μηνιαία προθεσμία, για τον έλεγχο και την έγκριση του λογαριασμού, σε τρίμηνη, αν η διευθύνουσα υπηρεσία αδρανήσει και αφήσει να παρέλθει άπρακτη η μηνιαία προθεσμία.
Πρώτον, στην εν λόγω διάταξη δεν ορίζεται ότι ο συντασσόμενος και υποβαλλόμενος από τον ανάδοχο λογαριασμός αν δεν ελεγχθεί, με την έκδοση ρητής πράξης εντός της προθεσμίας του ενός μηνός, ούτε δε σε τρίμηνο από την υποβολή ή την επανυποβολή του, θεωρείται αυτοδικαίως εγκεκριμένος, με ό,τι αυτό, κατά τη νομολογία, την οποία επικυρώνει η Ολομέλεια, συνεπάγεται. Και δεύτερον και πλέον κρίσιμο, η διάταξη αυτή δεν αναφέρεται πάντως σε κάθε υποβαλλόμενο από τον ανάδοχο λογαριασμό, ο οποίος δεν ελέγχθηκε εντός της μηνιαίας προθεσμίας. Αφορά μόνο το λογαριασμό «που πληρώθηκε» χωρίς έλεγχο, λόγω άπρακτης παρέλευσης της πιο πάνω μηνιαίας προθεσμίας.
Κατά συνέπεια, με τη νέα διάταξη, η οποία θεσπίζεται με το άρθρο 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012, δεν επιβάλλεται υποχρέωση πληρωμής του λογαριασμού, κάθε υποβαλλόμενου λογαριασμού, ως προς τον οποίο παρήλθε άπρακτη η μηνιαία προθεσμία, όπως δέχεται η νομολογία. Αυτό άλλωστε θα αντέφασκε και προς την αμέσως προηγούμενη διάταξη της ίδιας παραγράφου, κατά την οποία «Ο εγκεκριμένος λογαριασμός [εννοείται με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας] αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου («πληρωτέο εργολαβικό αντάλλαγμα»)».
Ωστόσο, ο νομοθέτης με τη διάταξη αυτή, όπως διατυπώνεται δεν επιβάλλει μεν την υποχρέωση πληρωμής κάθε υποβαλλόμενου λογαριασμού μετά την άπρακτη παρέλευση της μηνιαίας προθεσμίας, επιτρέπει όμως, ανέχεται κατ’ οικονομίαν θα λέγαμε, την πληρωμή του μη εγκεκριμένου λογαριασμού («λογαριασμού που πληρώθηκε»), υποχρεώνοντας όμως τη διευθύνουσα υπηρεσία να τον ελέγξει και εγκρίνει μέσα σε προθεσμία τριών μηνών από την υποβολή ή επανυποβολή του.
Η, σύμφωνα με την παραπάνω νέα διάταξη του άρθρου 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012, παράταση της προθεσμίας ελέγχου του λογαριασμού δεν αφορά πάντως, το τονίζουμε και πάλι, κάθε λογαριασμό για τον οποίο παρήλθε άπρακτη η μηνιαία προθεσμία ελέγχου, αλλά μόνον τον λογαριασμό «που πληρώθηκε» μετά την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας αυτής. Και ανακύπτει, κατόπιν αυτού, το εύλογο ερώτημα: η αναφορά, εντός παρένθεσης, στην «πλασματική έγκριση» ποια έννοια άραγε έχει; Η αναφορά αυτή σε «πλασματική» όμως και όχι αυτοδίκαιη, κατά τη νομολογία έγκριση, και η διαφοροποίηση αυτή του νομοθέτη από τη νομολογία ασφαλώς και έχει τη σημασία της, (άλλο πλασματική και άλλο αυτοδίκαιη έγκριση), είναι μάλλον κατάλοιπο της νομολογίας και δεν γίνεται προκειμένου να δικαιολογηθεί η πληρωμή. Αφού, όπως είπαμε, είναι σαφές ότι με την εν λόγω διάταξη δεν θεσπίζεται ως γενικός κανόνας η άπρακτη παρέλευση της μηνιαίας προθεσμίας να γεννά την υποχρέωση πληρωμής κάθε υποβαλλόμενου λογαριασμού, όπως δεχόταν η νομολογία. Διαφορετικά, ο νομοθέτης δεν θα αναφερόταν σε λογαριασμό «που πληρώθηκε», αλλά σε κάθε υποβαλλόμενο, χωρίς διάκριση, λογαριασμό, για τον οποίο παρήλθε άπρακτη η τασσόμενη προθεσμία για τον έλεγχο και την έγκρισή του από τη διευθύνουσα υπηρεσία. Είναι, άλλωστε χαρακτηριστικό ότι στην αντίστοιχη διάταξη, με το ίδιο κατά βάση περιεχόμενο, του άρθρου 152 παρ. 9 του Ν 4412/2016, όπως ισχύει μετά την αντικατάσταση του άρθρου αυτού με το άρθρο 71 του Ν 4782/2021, οι εντός παρένθεσης λέξεις «πλασματική έγκριση» έχουν απαλειφθεί.
Διαπιστώνουμε λοιπόν ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 χρησιμοποιεί όρους της νομολογίας όχι για να την επιβεβαιώσει, αλλά για να την ανατρέψει. Μιλάει για «αυτοδίκαια εγκεκριμένες επιμετρήσεις» (άρθρο 186 παρ. 3) και αυτό, όπως είδαμε, δεν έχει καμία σχέση με την αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων και τις συνέπειές της, κατά την τότε νομολογία. Αναφέρεται σε «πλασματική έγκριση» του λογαριασμού και αυτό, όπως προκύπτει από την ίδια τη διάταξη του άρθρου 134 παρ. 3, σε συνδυασμό και με τα οριζόμενα στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου 134, ελάχιστη έχει σχέση με την αυτοδίκαιη έγκριση του λογαριασμού και τις συνέπειές της, κατά τη νομολογία. Θα πρέπει να του αναγνωρίσουμε του νομοθέτη ότι παραδόξως διαθέτει και χιούμορ, με αρκετή βέβαια δόση ειρωνείας. Δεδομένου όμως ότι η επίμαχη νέα διάταξη, όπως ρητώς ορίζει, αφορά μόνο το λογαριασμό «που πληρώθηκε», τίθεται το ερώτημα τι ισχύει άραγε για τον λογαριασμό ο οποίος, παρά την άπρακτη παρέλευση της μηνιαίας προθεσμίας ελέγχου, δεν πληρώθηκε. Δεν υπάρχει πλέον υποχρέωση ελέγχου του από τη διευθύνουσα υπηρεσία; Δεν υπάρχουν συνέπειες για την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας και τη μη πληρωμή του λογαριασμού; Μπορεί η διευθύνουσα υπηρεσία, δηλαδή ο συμβαλλόμενος φορέας κατασκευής του δημόσιου έργου, στον οποίο αυτή ανήκει, να μην εκπληρώνει την υποχρέωση ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού που επιβάλλει ο νόμος, με συνέπεια τη μη πληρωμή του λογαριασμού εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας; Εύλογα ερωτήματα που ζητούν απαντήσεις, γιατί η προαναφερόμενη νέα ρύθμιση του άρθρου 134 παρ. 3 του Ν 4070/2012 δεν έχει καμία πρόβλεψη.
Ασφαλώς και εξακολουθεί να υφίσταται μετά την πάροδο της μηνιαίας προθεσμίας, η υποχρέωση της διευθύνουσας υπηρεσίας να ελέγξει, διορθώσει και εγκρίνει το λογαριασμό που δεν πληρώθηκε. Ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 έκρινε ωστόσο σκόπιμο να τάξει ειδική προθεσμία ελέγχου, για τον απλούστατο λόγο ότι ο λογαριασμός τον οποίο αφορά η διάταξη αυτή, έχει ήδη πληρωθεί. Και ο νομοθέτης θέλει να ελεγχθεί το συντομότερο η νομιμότητα του λογαριασμού, προκειμένου να διαπιστωθεί αν έχουν καταβληθεί με την πληρωμή του, ποσά δημόσιου χρήματος μη οφειλόμενα. Σε μεταγενέστερο όμως χρόνο, ο νομοθέτης μετέβαλε άποψη και από την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 152 παρ. 9 του Ν 4412/2016 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 71 του Ν 4782/2021, απάλειψε την τρίμηνη προθεσμία ελέγχου του λογαριασμού που πληρώθηκε χωρίς έλεγχο μετά την άπρακτη παρέλευση της μηνιαίας προθεσμίας. Με την υποχρέωση ελέγχου ασφαλώς να εξακολουθεί να υφίσταται, χωρίς όμως συγκεκριμένη προθεσμία.
Σελ. 530Από όσα έχουν εκτεθεί, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι η μηνιαία προθεσμία ελέγχου του λογαριασμού αποτελεί έντονη υπόδειξη προς τη διευθύνουσα υπηρεσία να προβεί στον έλεγχο χωρίς χρονοτριβή, για να μην υπάρχουν προβλήματα όχι μόνο στην ομαλή εξέλιξη της κατασκευής του δημόσιου έργου, αλλά και στην χρηστή διαχείριση του δημόσιου χρήματος. Και ακριβώς για τους λόγους αυτούς ασφαλώς και υπάρχουν συνέπειες, δυσμενείς συνέπειες για τον συμβαλλόμενο φορέα του έργου, εάν παρέλθει άπρακτη η μηνιαία προθεσμία ελέγχου και ο λογαριασμός δεν πληρωθεί μέσα στην τασσόμενη προθεσμία πληρωμής από την υποβολή του. Και είναι η αμέσως επόμενη παρ. 9 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008 που προβλέπει τις συνέπειες και την οποία ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 άφησε ανέπαφη. Και οι συνέπειες δεν περιορίζονται στην υποχρέωση καταβολής τόκων, καθώς παρέχεται στον ανάδοχο και ένα ισχυρότερο όπλο άμυνας κατά της παρελκυστικής στάσης του αντισυμβαλλομένου του: η δυνατότητα διακοπής των εργασιών εκτέλεσης του έργου με την απλή κοινοποίηση ειδικής έγγραφης δήλωσης προς την διευθύνουσα υπηρεσία.
Αυτές είναι οι προβλεπόμενες συνέπειες της μη έγκαιρης πληρωμής των λογαριασμών και όχι η οριστική και αμετάκλητη, κατά τη νομολογία, υποχρέωση του φορέα του έργου να καταβάλει ως οφειλόμενα ό,τι έχει ζητήσει ο ανάδοχος με το λογαριασμό, ανεξαρτήτως τυχόν πλημμελειών του, έστω δηλαδή και αν τα περιλαμβανόμενα στο λογαριασμό ποσά δημόσιου χρήματος δεν οφείλονται εν όλω ή εν μέρει και χωρίς καμία δυνατότητα επανόδου και διόρθωσης του λογαριασμού που είναι και το κρίσιμο.
Β. Η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012
Πέραν όμως των όσων έχουν εκτεθεί, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 θεσπίζει και μία άλλη, κρίσιμη από την εξεταζόμενη άποψη, διάταξη για τους λογαριασμούς, την οποία η Ολομέλεια του ΑΠ αγνοεί. Πρόκειται για την παρ. 2 του άρθρου 134, με την οποία αντικαθίσταται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008. Συγκεκριμένα, με την εν λόγω παρ. 2 του άρθρου 134, στην αρχική διάταξη του αντικαθιστώμενου δεύτερου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008, η οποία όριζε απλώς ότι «Από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς», προστίθεται η φράση: «καθώς και ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών».
Με τη νέα αυτή ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται και τα ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών, αποδεικνύεται ότι ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 όχι απλώς δεν υιοθετεί τη νομολογία, όσον αφορά την αυτοδίκαιη έγκριση των λογαριασμών, την οποία επικυρώνει η Ολομέλεια του ΑΠ με τη σχολιαζόμενη απόφασή της, αλλά επιδιώκει και, με τις λοιπές διατάξεις που θεσπίζει, επιτυγχάνει την ολική ανατροπή της.
1. Αφαίρεση από κάθε νεότερο λογαριασμό των ποσών «που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις»
Όπως έχει ήδη εκτεθεί, από τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 52 του Ν 3669/2008, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με την αντικατάσταση της παραγράφου αυτής με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, προκύπτει ότι, σε αντίθεση με τη νομολογία στην οποία αναφέρεται η Ολομέλεια του ΑΠ, η αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων δεν δημιουργεί καμία υποχρέωση, ούτε καν προσωρινή, του φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο τα χρηματικά ποσά τα οποία αντιστοιχούν σε εργασίες, που φέρονται ως εκτελεσθείσες στις αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις. Απλώς και μόνο, όπως ρητώς ορίζεται, η αυτοδίκαιη αυτή έγκριση των επιμετρήσεων έχει την έννοια ότι μπορεί ο ανάδοχος να τις συμπεριλάβει σε επόμενο λογαριασμό, με τη διευθύνουσα υπηρεσία να υποχρεούται να προβεί στον έλεγχο των επιμετρήσεων αυτών σε επόμενο λογαριασμό.
Ο νομοθέτης όμως του Ν 4070/2012 δεν αρκείται στις σαφείς αυτές ρυθμίσεις. Προκειμένου να αποκλείσει οπωσδήποτε την καταβολή στον ανάδοχο, μέσω των συντασσόμενων και υποβαλλόμενων από αυτόν λογαριασμών, χρηματικών ποσών, που αφορούν ποσότητες εργασιών περιλαμβανόμενες σε επιμετρήσεις οι οποίες δεν έχουν εγκριθεί με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας, στην αρχική διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008 για τους λογαριασμούς, που αντικαθίσταται με την παρ. 2 του άρθρου 134, η οποία όριζε ότι «Από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς», προσθέτει τη φράση «καθώς και ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών». Ως εγκεκριμένες επιμετρήσεις βεβαίως νοούνται οι επιμετρήσεις που έχουν ήδη ελεγχθεί και εγκριθεί με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας και όχι ασφαλώς οι αυτοδικαίως εγκεκριμένες. Τούτο προκύπτει τόσο από την αντιδιαστολή που γίνεται, όσον αφορά τις επιμετρήσεις, στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 52 του Ν 3669/2008, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, «σε εγκεκριμένες από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεις» ή «αυτοδίκαια εγκεκριμένες», όσο και από την έννοια της αυτοδίκαιης έγκρισης των επιμετρήσεων που ρητώς καθορίζεται στο προτελευταίο εδάφιο της ίδιας παρ. 2.
Συνεπώς και με τη διάταξη αυτή που αφορά τους λογαριασμούς, δεν καταλείπεται καμία αμφιβολία ότι, με τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012, η αυτοδίκαιη έγκριση των επιμετρήσεων δεν δημιουργεί σε καμία περίπτωση υποχρέωση του φορέα του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο τα χρηματικά ποσά που αντιστοιχούν σε αυτές και περιλαμβάνονται σε λογαριασμό, αφού ρητώς ορίζεται ότι τα ποσά αυτά αφαιρούνται από το λογαριασμό.
Η ρύθμιση αυτή ασφαλώς, σε αντίθεση με αυτά που δέχεται η Ολομέλεια, όχι μόνο δεν συνιστά υιοθέτηση της νομολογίας όσον αφορά τις συνέπειες της αυτοδίκαιης έγκρισης, αλλά πλήρη ανατροπή της.
2. Αφαίρεση από κάθε νεότερο λογαριασμό των ποσών «που αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών»
Σύμφωνα με την ίδια διάταξη του δεύτερου εδαφίου της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008, όπως αυτό αντικαθίσταται με την παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, εκτός από τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς καθώς και τα ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επι
Σελ. 531μετρήσεις, από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται και τα ποσά που «αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών».
Η εν λόγω νέα διάταξη που θεσπίζεται με το Ν 4070/2012, κατά το μέρος που επιβάλλει στη διευθύνουσα υπηρεσία την υποχρέωση να αφαιρεί από κάθε νεότερο λογαριασμό και τα ποσά «που αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών», προκαλεί τις εξής τρεις παρατηρήσεις.
Πρώτη παρατήρηση: Η διάταξη αναφέρεται σε «λάθη» εγκεκριμένων λογαριασμών, χωρίς καμία διάκριση. Άρα, πρόκειται για οποιαδήποτε λάθη που αφορούν όλα τα στοιχεία του λογαριασμού και τα οποία είναι είτε σφάλματα νομικά, δηλαδή πλάνη περί το δίκαιο (εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή) είτε σφάλματα πραγματικά, δηλαδή συνιστούν πλάνη περί τα πράγματα. Σε κάθε δε περίπτωση, τα σφάλματα αυτά είχαν ως συνέπεια να περιληφθούν σε προηγούμενους λογαριασμούς χρηματικά ποσά, τα οποία δεν οφείλονταν για οποιαδήποτε αιτία στον ανάδοχο. Πρόκειται δηλαδή για παράνομες πληρωμές. Και για το λόγο αυτό, όταν τα λάθη διαπιστωθούν, τα αντίστοιχα χρηματικά ποσά, είτε έχουν πληρωθεί είτε όχι, είναι αφαιρετέα «από κάθε νεότερο λογαριασμό».
Δεύτερη παρατήρηση: Η διάταξη κάνει λόγο για λάθη «εγκεκριμένων λογαριασμών», χωρίς καμία διάκριση μεταξύ αυτοδικαίως εγκεκριμένων, κατά τη νομολογία, λογαριασμών και λογαριασμών εγκεκριμένων με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας.
Τρίτη παρατήρηση: Δεν τίθεται κανένας, από την εν λόγω διάταξη, χρονικός περιορισμός για τον έλεγχο και τη διόρθωση των «λαθών» σε ήδη εγκεκριμένους λογαριασμούς. Άρα πρόκειται για κάθε προηγούμενο εγκεκριμένο μεν, αλλά εσφαλμένο λογαριασμό, στον οποίο είχαν περιληφθεί χρηματικά ποσά μη οφειλόμενα, για οποιονδήποτε λόγο, στον ανάδοχο.
Με τη ρύθμιση αυτή της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, με την οποία η διευθύνουσα υπηρεσία όχι απλώς δύναται αλλά υποχρεούται να αφαιρεί από κάθε νεότερο λογαριασμό τα χρηματικά ποσά τα οποία είχαν εσφαλμένα, δηλαδή παρανόμως, περιληφθεί σε προηγούμενους εγκεκριμένους λογαριασμούς ως οφειλόμενα, διορθώνοντας τους λογαριασμούς αυτούς, σφραγίζεται η ολική ανατροπή της νομολογίας. Ο νομοθέτης τής δίνει τη χαριστική βολή.
Επιπλέον αυτών, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 όπως έχει εκτεθεί, προκειμένου να εξουδετερώσει την εσφαλμένη ερμηνεία των σχετικών διατάξεων του άρθρου 11 παρ. 1 του Ν 1418/1984 και του άρθρου 53 παρ. 2 του ΠΔ 609/1985 από τα ανώτατα δικαστήρια (Στε 1154/2006, ΑΠ 1644 – 1649/2008, Α1 Πολιτ. Τμήμα), αποσαφηνίζει, κατ’ ουσίαν, με τις διατάξεις των άρθρων του 136 παρ. 3 και 186 παρ. 3, την ορθή έννοια των διατάξεων αυτών που κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, ως προς τη δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής για τον έλεγχο και τη διόρθωση των ήδη εγκεκριμένων από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεων και του «τελικού επιμετρητικού πίνακα».
Εξ άλλου, παραμένει άθικτη η διάταξη του άρθρου 75 παρ. 7 του Ν 3669/2008, η οποία ορίζει ότι εάν, σε περίπτωση αυτοδίκαιης παραλαβής του έργου, διαπιστωθούν εκ των υστέρων διαφορές στις ποσότητες των εργασιών που εκτελέσθηκαν, ο ανάδοχος έχει υποχρέωση να επιστρέψει το εργολαβικό αντάλλαγμα που τυχόν έχει καταβληθεί για τις εργασίες αυτές. Η διάταξη δε αυτή, αν και αναφέρεται στην περίπτωση της αυτοδίκαιης παραλαβής του έργου, πρέπει, για την ταυτότητα του λόγου της θέσπισής της, που είναι η ανάκτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων στον ανάδοχο χρηματικών ποσών, να ερμηνευθεί ότι έχει εφαρμογή και επί παραλαβής με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας εκδιδόμενη μέσα στην προβλεπόμενη προθεσμία (πρβλ. ΣτΕ 251/2017, επταμελής, σκ. 7).
Σημειώνεται ότι εσφαλμένα με την κωδικοποίηση του Ν 3669/2008, η διάταξη αυτή της παρ. 7 έχει ενταχθεί μόνο στο άρθρο 75, το οποίο διέπει την οριστική παραλαβή του έργου και όχι και στο άρθρο 73 που αφορά την προσωρινή παραλαβή. Και τούτο διότι στο κωδικοποιηθέν άρθρο 11 του Ν 1418/1984 («Παραλαβή του έργου») η ως άνω ρύθμιση, που περιλαμβάνεται στην παρ. 3 του άρθρου 11, καταλαμβάνει όχι μόνο την οριστική αλλά και την προσωρινή παραλαβή, λαμβανομένου υπ’όψη ότι οι προηγούμενες παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 11 αναφέρονται στην προσωρινή και οριστική, αντιστοίχως, παραλαβή του έργου.
VI. Σκοπός των ρυθμίσεων του Ν 4070/2012: η αποκατάσταση, κατά βάση, της ορθής έννοιας των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985
Εδώ πρέπει να επισημανθεί ότι με τις διατάξεις αυτές που αφορούν την πληρωμή του αναδόχου, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 δεν θεσπίζει νέες, κατ’ ουσίαν, ρυθμίσεις. Δεν επιδιώκει την τροποποίηση των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, οι οποίες κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, με τη θέσπιση νέων διαφορετικών ρυθμίσεων. Διότι ασφαλώς και δεν πρόκειται πράγματι για νέες ρυθμίσεις. Σκοπός του νομοθέτη, με την ψήφιση των εν λόγω διατάξεων του Ν 4070/2012, δεν είναι η τροποποίηση, αλλά η αποκατάσταση της ορθής έννοιας των προϊσχυουσών διατάξεων, τις οποίες, όπως έχει εκτεθεί, είχαν εσφαλμένα ερμηνεύσει τα ανώτατα δικαστήρια. Επιδίωξη λοιπόν του νομοθέτη είναι να θέσει φραγμό, να βάλει τέλος σε μία εσφαλμένη νομολογία. Μία νομολογία, η οποία όχι απλώς ανεχόταν προσωρινά, κάτι που θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από την ανάγκη χρηματοδότησης της εκτέλεσης των εργασιών και προόδου της κατασκευής του έργου, αλλά θεωρούσε οριστική και αμετάκλητη την παράνομη καταβολή στον ανάδοχο χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων αφού, μη επιτρέποντας τον επανέλεγχο της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, απέκλειε την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών, παρέχοντας με την ερμηνεία αυτή πλήρη, εκ των προτέρων, ασυλία στους παρανομούντες σε βάρος του δημόσιου χρήματος. Τούτο δε σε πλήρη αντίθεση όχι μόνο με το γράμμα αλλά και με το πνεύμα των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985. Επί πλέον, σε πλήρη αντίθεση με την αρχή της νομιμότητας, αλλά και με τους Κανονισμούς 4253/88 και 2988/95 της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι οποίοι επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να ανακτούν κοινοτικούς πόρους που έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως. Το αυτονόητο δηλαδή.
Και την πλήρη απόδειξη αυτού, ότι δηλαδή σκοπός του νομοθέτη του Ν 4070/2012 είναι η αποκατάσταση της ορθής έννοιας των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, αποτελεί η απόφα
Σελ. 532ση 2494/2013 της μείζονος Ολομέλειας του ΣτΕ. Η Ολομέλεια του ΣτΕ ερμήνευσε διατάξεις διαφορετικές μεν, τις διατάξεις που διέπουν την εκτέλεση των συμβάσεων εκπόνησης μελετών δημόσιων έργων, αλλά ταυτόσημες, κατά βάση, ως προς το περιεχόμενο, με τις αντίστοιχες για την πληρωμή του αναδόχου διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που αφορούν την εκτέλεση συμβάσεων δημόσιων έργων.
Θυμίζουμε ότι η Ολομέλεια του ΣτΕ έκρινε ότι με την άπρακτη πάροδο της μηνιαίας προθεσμίας, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, ο φορέας όμως του έργου, και αυτό είναι το κρίσιμο, «διατηρεί την εξουσία και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, να προβεί στον έλεγχο αυτού» και να αρνηθεί, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή να αναζητήσει, κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται «για οποιονδήποτε λόγο», στον ανάδοχο.
Ακολούθως η επταμελής σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος, εξειδικεύοντας την κρίση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, δέχθηκε με την απόφασή της 251/2017, σημειωτέον καθ’ ερμηνεία των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, αφενός μεν ότι τα ανωτέρω κριθέντα από την Ολομέλεια «όσον αφορά την άρνηση καταβολής μη οφειλόμενων για οποιονδήποτε λόγο ή την αναζήτηση των αχρεωστήτως ή μη νομίμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών ισχύουν, για την ταυτότητα του λόγου, και όταν δεν υπάρχει σιωπηρή αλλά ρητή έγκριση» του λογαριασμού (σκ. 7). Αφετέρου δε ότι ο φορέας του έργου, προβαίνοντας νομίμως σε επανέλεγχο των ήδη εγκριθέντων λογαριασμών, νομίμως «αφαιρεί από επόμενο λογαριασμό ποσά, τα οποία είχαν ήδη καταβληθεί αχρεωστήτως ή μη νομίμως βάσει προηγούμενων λογαριασμών, εφόσον βεβαίως, όσον αφορά την αφαίρεση αυτή, δεν έχει συμπληρωθεί ο προβλεπόμενος από τις κείμενες διατάξεις χρόνος παραγραφής της αξίωσης του κυρίου του έργου προς αναζήτηση τέτοιων ποσών .....» (σκ. 10).
Η Ολομέλεια λοιπόν του ΣτΕ καθώς και η επταμελής σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος, ανατρέποντας την πολλαπλώς εσφαλμένη νομολογία, απέδωσαν, ερμηνεύοντας η μεν Ολομέλεια τις ταυτόσημες, κατά περιεχόμενο, αντίστοιχες διατάξεις που διέπουν την εκτέλεση των συμβάσεων εκπόνησης μελετών, η δε επταμελής σύνθεση τις, προϊσχύουσες του Ν 4070/2012, διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 για τους λογαριασμούς, την έννοια την οποία, κατά βάση, έχουν και οι διατάξεις του Ν 4070/2012 που μας ενδιαφέρουν. Και η έννοια, στην ουσία της, συνοπτικά είναι ότι οι λογαριασμοί είτε είναι ρητώς είτε σιωπηρώς, κατά τη νομολογία, εγκεκριμένοι, υπόκεινται πάντοτε σε επανέλεγχο της νομιμότητάς τους και η διευθύνουσα υπηρεσία, εφόσον διαπιστωθεί, και αυτό είναι το πλέον κρίσιμο, ότι τα περιλαμβανόμενα στους λογαριασμούς ποσά δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, υποχρεούται και όχι απλώς δύναται, να αρνηθεί την πληρωμή τους και, εάν έχουν ήδη καταβληθεί, να προβεί στην ανάκτηση αυτών, επιβάλλοντας την επιστροφή τους με νεότερο λογαριασμό.
Και έως πότε η διευθύνουσα υπηρεσία «διατηρεί την εξουσία» αυτή για την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος στον ανάδοχο; Έως ότου η σχετική αξίωση του φορέα του έργου υποκύψει στην προβλεπόμενη παραγραφή, όπως έκρινε η επταμελής σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος με την απόφαση της 251/2017, εξειδικεύοντας, όπως είπαμε, την κρίση της Ολομέλειας του ΣτΕ.
Αυτά ακριβώς θεσπίζονται με τις διατάξεις του Ν 4070/2012 που μας ενδιαφέρουν και συμπυκνώνονται στην παρ. 2 του άρθρου 134, με την οποία επιβάλλεται να αφαιρούνται από κάθε νεότερο λογαριασμό «τα ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών». Για το λόγο αυτό δεν θα ήταν ίσως υπερβολή αν λέγαμε, ότι οι διατάξεις αυτές είναι, κατ’ουσίαν, οιονεί ερμηνευτικές.
Και επειδή, όπως είπαμε, σκοπός των ρυθμίσεων του Ν 4070/2012 ήταν να τεθεί τέλος σε μία εσφαλμένη νομολογία, για το λόγο λοιπόν αυτό, δηλαδή για να προστατευθεί το δημόσιο χρήμα από την καταβολή στον ανάδοχο χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων, με την τήρηση της αρχής της νομιμότητας, ο νομοθέτης του Ν 4070/2012 προέβλεψε την άμεση, με τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου, εφαρμογή των διατάξεών του, ως προς τα επίμαχα θέματα της πληρωμής του αναδόχου.
VII. Κατά χρόνον εφαρμογή των επίμαχων διατάξεων του Ν 4070/2012
Και εδώ τίθεται το ζήτημα της, κατά χρόνον, εφαρμογής των διατάξεων του Ν 4070/2012, με τις οποίες «τροποποιούνται» οι διατάξεις του κωδικοποιητικού Ν 3669/2008 που αφορούν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και τον έλεγχο και τη διόρθωση των επιμετρήσεων από την επιτροπή προσωρινής παραλαβής του έργου. Και τίθεται ως μη έδει, διότι οι σχετικές διατάξεις του Ν 4070/2012, όπως θα δούμε, είναι σαφείς και αντικειμενικά δεν επιδέχονται καμία εύλογη αμφιβολία ως προς την έννοιά τους.
Α. Άμεση εφαρμογή των διατάξεων του Ν 4070/2012
Σύμφωνα λοιπόν με το άρθρο 188 του Ν 4070/2012 (ΦΕΚ Α΄, 82/10.04.2012), η ισχύς του νόμου «αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός αν άλλως ορίζεται στις επί μέρους διατάξεις του». Στις επίμαχες όμως διατάξεις δεν ορίζεται διαφορετικός χρόνος έναρξης της ισχύος τους, ενώ στο άρθρο 146 του ίδιου νόμου που περιλαμβάνει τις «Μεταβατικές διατάξεις», καμία από τις διατάξεις αυτές δεν αναφέρεται στις διατάξεις που μας ενδιαφέρουν. Εν όψει αυτών και δεδομένου ότι, όπου ο νομοθέτης το θέλησε, ρητώς όρισε ότι οι εκάστοτε θεσπιζόμενες νέες διατάξεις για τις συμβάσεις εκτέλεσης δημόσιων έργων, δεν έχουν εφαρμογή σε συμβάσεις που έχουν ήδη συναφθεί και εκτελούνται κατά την έναρξη ισχύος του νόμου, σαφώς προκύπτει ότι οι διατάξεις του Ν 4070/2012 που αφορούν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και τη δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου για τη διόρθωση των εγκεκριμένων από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεων, έχουν άμεση, από την έναρξη της ισχύος του Ν 4070/2012, κατά το άρθρο του 188, εφαρμογή, δηλαδή από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 10.04.2012. Και συνεπώς εφαρμόζονται και στις εκτελούμενες, κατά την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012, συμβάσεις.
Σελ. 533Ας δούμε τώρα, συγκεκριμένα, τις συνέπειες της άμεσης εφαρμογής των επίμαχων διατάξεων του Ν 4070/2012 και στις εκτελούμενες στις 10.04.2012 συμβάσεις.
Η πλέον κρίσιμη διάταξη είναι η θεσπιζόμενη με την παρ. 2 του άρθρου 134. Και είναι η πλέον κρίσιμη όχι μόνο διότι αφορά τους λογαριασμούς, η έγκριση των οποίων αποτελεί την αποφασιστική πράξη για την πληρωμή του αναδόχου, αλλά και διότι η διάταξη αυτή σφραγίζει την πλήρη ανατροπή της νομολογίας, η οποία είχε διαμορφωθεί πριν από το νόμο αυτό.
Θυμίζουμε ότι με την παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, με την οποία αντικαθίσταται το δεύτερο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 53 του Ν 3669/2008, στην αρχική διάταξη του αντικαθιστώμενου δεύτερου εδαφίου, η οποία όριζε απλώς ότι «Από κάθε νεότερο λογαριασμό αφαιρούνται τα ποσά που πληρώθηκαν με τους προηγούμενους λογαριασμούς», προστίθεται η φράση: «καθώς και ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών». Δεδομένης της άμεσης, κατά τα προεκτεθέντα εφαρμογής της, από την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012, δηλαδή από τις 10.04.2012, χρονολογία δημοσίευσής του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, η εν λόγω νέα διάταξη εφαρμόζεται σε «κάθε νεότερο λογαριασμό» ο οποίος εγκρίνεται, με πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας, εκδιδόμενη από τις 10.04.2012 και εφεξής. Επομένως, κατ’ εφαρμογή της διάταξης αυτής, από το λογαριασμό αυτό αφαιρούνται και τα ποσά «που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις ή αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών».
Όπως έχει εκτεθεί, ως εγκεκριμένες, κατά την σαφή έννοια της διάταξης της παρ. 2 του άρθρου 134 του ν.4070/2012 επιμετρήσεις νοούνται οι επιμετρήσεις, οι οποίες έχουν εγκριθεί με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας. Ως εκ τούτου, τα ποσά που αντιστοιχούν σε αυτοδικαίως εγκεκριμένες επιμετρήσεις, είτε σύμφωνα με την έως την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012 νομολογία, είτε σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 52 του Ν 3669/2008, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012, αφαιρούνται από κάθε νεότερο λογαριασμό, ο οποίος εγκρίνεται μετά την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου, δηλαδή από τις 10.4.2012 και εφεξής.
Περαιτέρω, ως προς την επιβαλλόμενη, με την προαναφερόμενη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012, αφαίρεση από κάθε νεότερο λογαριασμό χρηματικών ποσών «που αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών», ως εγκεκριμένοι λογαριασμοί οι οποίοι εσφαλμένα, δηλαδή παρανόμως, είχαν περιλάβει χρηματικά ποσά, τα οποία δεν οφείλονταν για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, νοούνται όλοι οι προηγούμενοι εσφαλμένοι λογαριασμοί της εκτελούμενης σύμβασης. Ανεξαρτήτως δηλαδή του εάν πρόκειται για λογαριασμούς, οι οποίοι είχαν ήδη εγκριθεί πριν ή εγκρίνονται μετά την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012. Η διάταξη αυτή, όπως και οι λοιπές προαναφερόμενες διατάξεις που αφορούν την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012, δεν κάνουν καμία διάκριση. Τούτο δε αποδίδει και τη βούληση του νομοθέτη ο οποίος, στην αιτιολογική έκθεση του νόμου επί του άρθρου 134, τονίζει το αυτονόητο, το οποίο όμως αν και αυτονόητο θεωρεί, εν όψει της έως τότε αντίθετης εσφαλμένης νομολογίας, αναγκαίο να τονίσει, ότι η τροποποίηση των διατάξεων του άρθρου 53 («Λογαριασμοί – Πιστοποιήσεις») του Ν 3669/2008, γίνεται «ώστε να διασφαλίζεται ότι ο ανάδοχος αμείβεται πάντοτε για τις πραγματικές ποσότητες που εκτέλεσε και ότι σε κάθε περίπτωση το αχρεωστήτως καταβληθέν εργολαβικό αντάλλαγμα καθίσταται επιστρεπτέο αμέσως με αρνητικούς λογαριασμούς που συντάσσει η διευθύνουσα υπηρεσία».
Δεν καταλείπεται συνεπώς καμία αμφιβολία ότι η κρίσιμη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012 καταλαμβάνει και τις επιμετρήσεις που είχαν αυτοδικαίως, σύμφωνα με τη νομολογία, εγκριθεί, πριν από την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου με τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως στις 10.04.2012. Βέβαια και ως προς τις επιμετρήσεις, οι οποίες είχαν έως τότε ρητώς εγκριθεί, η διευθύνουσα υπηρεσία, εάν διαπιστώσει ότι είναι ανακριβείς, οφείλει να τις διορθώσει, αφαιρώντας το αντίστοιχο ποσό από επόμενο λογαριασμό. Η εν λόγω διάταξη καταλαμβάνει, όπως είπαμε και τους εσφαλμένους λογαριασμούς, οι οποίοι είχαν έως τότε εγκριθεί, αυτοδικαίως ή ρητώς, από τη διευθύνουσα υπηρεσία.
Ως εκ τούτου, ποσά τα οποία είτε αντιστοιχούν σε μη εγκεκριμένες ρητώς από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεις (αλλά και σε ρητώς εγκεκριμένες επιμετρήσεις οι οποίες στη συνέχεια διορθώθηκαν), είτε «αφορούν σε λάθη» των ως άνω λογαριασμών, αφαιρούνται «από κάθε νεότερο λογαριασμό», που εγκρίνεται μετά την έναρξη ισχύος του Ν 4070/2012, δηλαδή από τις 10.04.2012. Και όταν μιλάμε για εσφαλμένους λογαριασμούς, εννοούμε παράνομους λογαριασμούς και όταν μιλάμε για εσφαλμένες, βάσει των λογαριασμών αυτών, καταβολές, εννοούμε παράνομες καταβολές μη οφειλόμενων στον ανάδοχο ποσών δημόσιου χρήματος. Μην το ξεχνάμε ποτέ αυτό.
Τα αυτά βέβαια ισχύουν για την άμεση, υπό την ανωτέρω έννοια, εφαρμογή και των λοιπών διατάξεων του Ν 4070/2012 που μας ενδιαφέρουν. Όπως είναι οι διατάξεις των άρθρων 136 παρ. 3 και 176 παρ. 3, τελευταίο εδάφιο, του εν λόγω νόμου, με τις οποίες αντικαθίστανται το πρώτο εδάφιο της παρ. 4 του άρθρου 73 και η παρ. 2 του άρθρου 52, αντιστοίχως, του Ν 3669/2008. Με τις διατάξεις αυτές, όπως έχει ήδη εκτεθεί, ο νομοθέτης, κατ’ουσίαν, αποσαφηνίζει, εν όψει της αντίθετης εσφαλμένης νομολογίας του ΣτΕ και του ΑΠ (ΣτΕ 1154/2006 και ΑΠ 1644 – 1649/2008, Α1 Πολ. Τμήμα), την ορθή έννοια των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, που κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, ως προς τη δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής, για τον έλεγχο και τη διόρθωση των ήδη εγκεκριμένων από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεων.
Β. Είναι δυνατή μία άλλη ερμηνεία;
Άραγε, θα μπορούσε να υπάρξει μια άλλη ερμηνεία, η οποία θα εξαιρούσε από την εφαρμογή των επίμαχων διατάξεων του Ν 4070/2012 τις, έως την έναρξη ισχύος του, εγκεκριμένες σιωπηρώς («αυτοδικαίως») αλλά και ρητώς, υπό την ανωτέρω
Σελ. 534έννοια, επιμετρήσεις καθώς και τους έως τότε εγκεκριμένους, σιωπηρώς («αυτοδικαίως») ή ρητώς λογαριασμούς; Η απάντηση είναι ασφαλώς όχι. Μία άλλη αντίθετη έννοια δεν θα ήταν απλώς προϊόν εσφαλμένης ερμηνείας αλλά, χωρίς υπερβολή, παρερμηνείας. Οι διατάξεις είναι σαφείς, δεν θα μπορούσαν να είναι σαφέστερες. Και η δεδηλωμένη βούληση του νομοθέτη, όπως διαπιστώνεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, είναι επίσης σαφής και δεν αφήνει κανένα περιθώριο διαφορετικής ερμηνείας.
Ανεξαρτήτως όμως αυτών, μία αντίθετη προς το γράμμα και το πνεύμα του νόμου ερμηνεία, η οποία θα απέκλειε τον επανέλεγχο της νομιμότητας και τη διόρθωση των εγκεκριμένων, έως την έναρξη της ισχύος του Ν 4070/2012, ανακριβών επιμετρήσεων και εσφαλμένων λογαριασμών, με συνέπεια την καταβολή στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα οριστικώς και αμετακλήτως, χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων και κατ’ακολουθίαν θα απέκλειε την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος, είναι αδύνατη. Είναι αδύνατη, γιατί προσκρούει και στους υπερέχοντες κανόνες του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Συγκεκριμένα, αντιβαίνει στους Κανονισμούς 4253/88 και 2988/95, οι οποίοι επιβάλλουν στα κράτη μέλη την υποχρέωση να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή παρανόμως σε βάρος του κοινοτικού προϋπολογισμού, καταβληθέντα χρηματικά ποσά, δηλαδή ποσά προερχόμενα από πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μια υποχρέωση η οποία συνιστά αυτονόητη εκδήλωση της αρχής της νομιμότητας, συνεπώς του κράτους δικαίου. Άλλωστε, στον Κανονισμό 2020/2092 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, περί γενικού καθεστώτος αιρεσιμότητας για την προστασία του προϋπολογισμού της Ένωσης, ρητώς ορίζεται ότι, μεταξύ των παραβιάσεων του κράτους δικαίου, περιλαμβάνονται και οι παραβιάσεις που αφορούν την ανάκτηση των αχρεωστήτως καταβληθέντων κεφαλαίων (αρ. 4 παρ. 2 περ. στ).
Όπως δε έχει κριθεί από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, «κάθε άσκηση, από το οικείο κράτος μέλος, διακριτικής ευχέρειας όσον αφορά τη σκοπιμότητα της αναζητήσεως κοινοτικών πόρων που χορηγήθηκαν αχρεωστήτως ή αντικανονικώς θα ήταν ασύμβατη με την υποχρέωση ανακτήσεως των πόρων που καταβάλλονται αχρεωστήτως ή αντικανονικώς την οποία το άρθρο 23, παράγραφος 1, πρώτο εδάφιο, του κανονισμού 4253/88 επιβάλλει στις εθνικές διοικητικές αρχές....» (βλ. την απόφαση της 21 Δεκεμβρίου 2011, C-465/10, Ministre de l’Ιnterieur κατά Chambre de commerce et l’Ιndustrie de l’Ιndre, σκέψη 34). Ακολούθως, δε το ΔΕΕ στην ίδια απόφαση έκρινε ότι «Εντεύθεν συνάγεται ότι το άρθρο 23 παράγραφος 1, του κανονισμού 4253/88 δημιουργεί υποχρέωση για τα κράτη μέλη, χωρίς να είναι αναγκαίο να προβλέπεται σχετική εξουσία από το εθνικό δίκαιο, να ανακτούν τα απολεσθέντα λόγω καταχρήσεως ή παραλείψεως κονδύλια» (βλ. σκέψη 35 της προαναφερόμενης απόφασης).
Σύμφωνα εξ άλλου με το άρθρο 3 παρ. 1 του Κανονισμού 2988/95 «Η προθεσμία παραγραφής της διώξεως είναι τετραετής από τη διάπραξη της παρατυπίας που ορίζεται στο άρθρο 1 παράγραφος 1. Ωστόσο, οι τομεακοί κανόνες μπορούν να προβλέπουν μικρότερη προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των τριών ετών. Για τις διαρκείς ή επαναλαμβανόμενες παρατυπίες, η παραγραφή τρέχει από την ημέρα που έπαυσε η παρατυπία. Για τα πολυετή προγράμματα η προθεσμία παραγραφής συνεχίζεται σε κάθε περίπτωση ως την τελική ολοκλήρωση του προγράμματος...». Ενώ, κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 3, τα κράτη μέλη «διατηρούν την ευχέρεια εφαρμογής προθεσμίας μεγαλύτερης» από την προβλεπόμενη στην παράγραφο 1.
Ο Έλληνας νομοθέτης με το Ν 2362/1995 «περί Δημοσίου Λογιστικού», στο μεν άρθρο 102 επέβαλλε την αναζήτηση από το Δημόσιο των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων χρηματικών ποσών χρηματοδοτήσεων ή ενισχύσεων ή επιδοτήσεων στα πλαίσια κοινοτικών πολιτικών από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Στο δε άρθρο 103 όριζε ότι η αναζήτηση των χρηματικών αυτών ποσών υπόκειται σε παραγραφή μετά την παρέλευση πενταετίας «από την ημερομηνία διαπίστωσης της αχρεώστητης ή παράνομης είσπραξης, εκτός εάν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις του κοινοτικού δικαίου». Ήδη δε με το Ν 4270/2014 «Αρχές δημοσιονομικής διαχείρισης και εποπτείας (ενσωμάτωση της Οδηγίας 2011/85/ΕΕ) – δημόσιο λογιστικό και άλλες διατάξεις», στο μεν άρθρο 121, με τίτλο «Αναζήτηση αχρεωστήτως καταβληθέντων», ορίζεται ότι «Χρηματοδοτήσεις, ενισχύσεις ή επιδοτήσεις σε φυσικά ή νομικά πρόσωπα και φορείς που καταβάλλονται στα πλαίσια πολιτικών της Ένωσης από εθνικούς πόρους ή πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης αναζητούνται από το Δημόσιο, εφόσον διαπιστωθεί από τα κατά περίπτωση αρμόδια όργανα ότι έχουν καταβληθεί αχρεωστήτως ή παρανόμως.....», στο δε άρθρο 122, με τίτλο «Παραγραφή απαιτήσεων του Δημοσίου», προβλέπεται ότι «Η αναζήτηση των χρηματικών ποσών του προηγούμενου άρθρου υπόκειται σε παραγραφή εντός [sic] πενταετίας από την ημερομηνία διαπίστωσης της αχρεώστητης ή παράνομης είσπραξης εκτός αν προβλέπεται μεγαλύτερη παραγραφή από τις διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η παραγραφή για την είσπραξη των καταλογισθέντων ποσών του προηγούμενου εδαφίου είναι εικοσαετής, εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά από τις διατάξεις του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης.....».
Εν όψει συνεπώς των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, μία ερμηνεία η οποία, εξαιρώντας από την άμεση εφαρμογή των διατάξεων του Ν 4070/2012 τις έως την έναρξη της ισχύος του εγκεκριμένες, ρητώς ή σιωπηρώς, επιμετρήσεις καθώς και τους έως τότε εγκεκριμένους, ρητώς ή σιωπηρώς, λογαριασμούς που θα κατέτεινε; Θα κατέτεινε στον αποκλεισμό του επανελέγχου της νομιμότητας των ανακριβών επιμετρήσεων και των εσφαλμένων, δηλαδή παρανόμως ήδη εγκεκριμένων λογαριασμών, με συνέπεια την καταβολή στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, οριστικώς και αμετακλήτως, σύμφωνα με την τότε νομολογία, χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων. Κατ’ ακολουθίαν δε, θα απέκλειε την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος. Μία τέτοια όμως ερμηνεία, πλήρως αντίθετη όχι μόνο με το γράμμα αλλά και με το πνεύμα των διατάξεων του Ν 4070/2012, θα αντέβαινε, όπως είπαμε, και στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Και τούτο διότι η ερμηνεία αυτή θα είχε ως συνέπεια την αναίρεση της επιβαλλόμενης, από τους προαναφερόμενους Κανονισμούς στα κράτη μέλη, υποχρέωσης να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντα ποσά, εντός της προθεσμίας παραγραφής που ορίζει ο Κανονισμός 2988/95, ή της τυχόν μακρότερης που έχει ορίσει ο εθνικός νομοθέτης. Και βεβαίως το αυτονόητο, τα κράτη μέλη να μην θεσπίζουν ρυθμίσεις ή τα δικαστήριά τους να μην προβαίνουν σε ερμηνεία των διατάξεων,
Σελ. 535η οποία αποκλείει την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος.
Εάν, παρά ταύτα, ένα δικαστήριο θεωρεί ότι μία ερμηνεία των διατάξεων του Ν 4070/2012, η οποία εξαιρεί από την εφαρμογή τους τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς που είχαν ήδη εγκριθεί έως την έναρξη της ισχύος του, με συνέπεια να αποκλείεται η ανάκτηση των τυχόν αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων στον ανάδοχο ποσών, δεν αντιβαίνει στις διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95, οφείλει, κατά μείζονα δε λόγο αν είναι ανώτατο δικαστήριο, να απευθύνει προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ για το ζήτημα της έννοιας των ανωτέρω διατάξεων των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95, δεδομένου ότι ασφαλώς δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η άποψη αυτή για την έννοια των εν λόγω διατάξεων του δικαίου της Ένωσης παρίσταται τόσο προφανής, ώστε να μην καταλείπεται περιθώριο για καμία εύλογη αμφιβολία.
Όπως είναι γνωστό, ένα ανώτατο δικαστήριο, μη διατυπώνοντας, σε μια τέτοια περίπτωση, προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ, παραλείπει υποχρέωσή του επιβαλλόμενη από το άρθρο 267, τρίτο εδάφιο, της ΣΛΕΕ. Και δεν πρέπει βέβαια να μας διαφεύγει ότι παράβαση κράτους μέλους μπορεί, κατ’ αρχήν, να αναγνωρισθεί δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, όποιο και αν είναι το όργανο του κράτους αυτού, του οποίου η πράξη ή παράλειψη προκάλεσε την παράβαση, ακόμα και αν πρόκειται για συνταγματικώς ανεξάρτητο όργανο (ΔΕΕ, απόφαση της 4 Οκτωβρίου 2018, Επιτροπή κατά Γαλλίας, C-416/17,σκ. 105 και επόμενες).
Γ. Τα επιχειρήματα υπέρ της αντίθετης άποψης
Και, παρά ταύτα, τα προφανή, υπάρχει η άποψη ότι άλλως, αν δηλαδή οι επίμαχες διατάξεις του Ν 4070/2012, που αφορούν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και τη δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου για τη διόρθωση των ανακριβών επιμετρήσεων, δεν ερμηνευθούν ότι η εφαρμογή τους ενέχει, μολονότι τούτο δεν ορίζεται, και μεταβατικό χαρακτήρα, υπό την έννοια ότι δεν καταλαμβάνουν τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς, που είχαν ήδη πριν από τη δημοσίευση του Ν 4070/2012 εγκριθεί, ρητώς ή σιωπηρώς, κατά τη νομολογία, τότε ανατρέπονται τα συμφωνηθέντα, αφού με τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012 τροποποιείται εκ των υστέρων ανεπιτρέπτως, σύμφωνα με την άποψη αυτή, το νομικό καθεστώς υπό το οποίο συνήφθη και διέπεται η εκτελούμενη, κατά τη δημοσίευση του εν λόγω νόμου, σύμβαση, με συνέπεια να ανατρέπονται για το λόγο αυτό ανεπιτρέπτως τα κεκτημένα δικαιώματα του αναδόχου.
Η άποψη αυτή μπορεί να φαίνεται, εκ πρώτης όψεως, και με αρκετή όμως δόση επιπολαιότητας, εύλογη, ωστόσο είναι, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί παντελώς αβάσιμη. Ως εκ τούτου, κάθε επί πλέον συζήτηση περιττεύει. Επειδή όμως στη Χώρα μας ενίοτε, όχι απλώς συζητούμε αλλά διαφωνούμε και για τα αυτονόητα, καλό είναι να προχωρήσουμε στην περαιτέρω ανάλυσή της.
1. Ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων, τροποποίηση του νομικού καθεστώτος της εκτελούμενης σύμβασης και ανεπίτρεπτη παραβίαση των κεκτημένων δικαιωμάτων του αναδόχου;
Ανεπίτρεπτη, εκ των υστέρων, τροποποίηση του νομικού καθεστώτος υπό το οποίο συνήφθη και εκτελείται η σύμβαση, άρα ανεπίτρεπτη ανατροπή των συμφωνηθέντων, με συνέπεια την ανεπίτρεπτη ανατροπή των κεκτημένων δικαιωμάτων του αναδόχου. Αυτά συνιστά, κατά την άλλη άποψη, η εφαρμογή των νέων διατάξεων του Ν 4070/2012 στις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς που είχαν ήδη εγκριθεί, ρητώς ή σιωπηρώς, πριν από την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου, με τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
Ισχύουν άραγε αυτά; Ας ξαναδούμε λοιπόν σε τι συνίσταται και που αποβλέπει η «τροποποίηση» με τις νέες διατάξεις του Ν 4070/2012 των ρυθμίσεων του κωδικοποιητικού Ν 3669/2008 και κυρίως ποια είναι αυτά τα περίφημα «κεκτημένα δικαιώματα» του αναδόχου, χάριν της μείζονος προστασίας των οποίων επιβάλλεται ακόμη και ο αποκλεισμός της άμεσης, υπό την ανωτέρω έννοια, εφαρμογής σαφών νομοθετικών ρυθμίσεων.
Μήπως με τις νέες διατάξεις τροποποιούνται, κατά το στάδιο εκτέλεσης των συμβάσεων, σε βάρος του αναδόχου, όροι, ουσιώδεις ή μη, των διαγωνισμών που απετέλεσαν ακολούθως και όρους των εκτελούμενων συμβάσεων; Μήπως μεταβάλλεται δυσμενώς για τον ανάδοχο, το αντικείμενο ή η φύση των συμβάσεων ή μειώνεται καθ’ οιονδήποτε τρόπο το συμβατικό τίμημα, όπως με αύξηση των συμβατικών υποχρεώσεων του αναδόχου, χωρίς αντίστοιχη αύξηση της αμοιβής του;
Τίποτα απ’ όλα αυτά βεβαίως δεν συμβαίνει. Όπως έχει, κατ’ επανάληψη, τονισθεί, με τις διατάξεις του Ν 4070/2012 ο νομοθέτης αποσκοπεί ακριβώς στο αντίθετο. Δηλαδή, στη διασφάλιση της πιστής εφαρμογής των συμβατικών όρων κατά την εκτέλεση της σύμβασης, χωρίς καμία μεταβολή τους, ούτως ώστε να ελέγχεται αποτελεσματικά η ποσοτική και ποιοτική εκτέλεση του έργου και, όπως τονίζεται στην αιτιολογική έκθεση του νόμου, «να διασφαλίζεται ότι ο ανάδοχος να αμείβεται πάντοτε για τις πραγματικές ποσότητες [εργασιών] που εκτέλεσε και ότι σε κάθε περίπτωση το αχρεωστήτως καταβληθέν εργολαβικό αντάλλαγμα καθίσταται επιστρεπτέο αμέσως με αρνητικούς λογαριασμούς .....». Αυτονόητα δηλαδή πράγματα.
Και αυτό επιτυγχάνεται με τη θεσπιζόμενη διαδικασία ελέγχου και έγκρισης τόσο των επιμετρήσεων, όσο και των λογαριασμών. Ειδικότερα, όσον αφορά τις επιμετρήσεις, αφ’ ενός μεν ορίζεται ότι αυτές δημιουργούν υποχρέωση του συμβαλλόμενου φορέα κατασκευής του δημόσιου έργου για την πληρωμή του αναδόχου για τις εκτελεσθείσες εργασίες, μόνον εφ’ όσον έχουν ελεγχθεί και εγκριθεί ρητώς από τη διευθύνουσα υπηρεσία (άρθρα 186 παρ. 3 και 134 παρ. 2 του Ν 4070/2012). Αποκλείεται λοιπόν πλέον η επινοηθείσα από τη νομολογία οριστική και αμετάκλητη «αυτοδίκαιη έγκριση» των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, με τις ολέθριες για τη νομιμότητα και το δημόσιο χρήμα συνέπειές της. Αφ’ ετέρου δε αποσαφηνίζεται, εν όψει της αντίθετης εσφαλμένης νομολογίας, η ήδη προβλεπόμενη με τις διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 (άρθρα 11 του Ν 1418/1985 και 53 του ΠΔ 609/1985) δεσμία αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του έργου για τον έλεγχο και τη διόρθωση των ανακριβών επιμετρήσεων, με την αυτονόητη υποχρέωση επιστροφής του τυχόν αχρεωστήτως καταβληθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος (άρθρα 136 παρ. 3 και 186 παρ. 3 του Ν 4070/2012).
Όσον αφορά τους λογαριασμούς, με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 134 του Ν 4070/2012 επιβάλλεται η αφαίρεση «από κάθε νεότερο λογαριασμό» όχι μόνο των χρηματικών ποσών που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες ρητώς από τη διευθύνουσα υπηρεσία επιμετρήσεις, αλλά και των ποσών
Σελ. 536«που αφορούν σε λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών». Δηλαδή, αφαιρούνται ποσά τα οποία, αν και δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, είχαν παρανόμως περιληφθεί σε ήδη εγκεκριμένους λογαριασμούς, είτε αυτά είχαν καταβληθεί είτε όχι.
Σκοπός λοιπόν του νομοθέτη, με τη θέσπιση των εν λόγω ρυθμίσεων του Ν 4070/2012, είναι όχι η μεταβολή, αλλά η διασφάλιση της πιστής τήρησης των όρων της σύμβασης, όσον αφορά τόσο την εκπλήρωση των συμβατικών υποχρεώσεων του αναδόχου για την ποσοτική και ποιοτική εκτέλεση του έργου, όσο και την καταβολή του οφειλόμενου εργολαβικού ανταλλάγματος για τις εργασίες που έχει πράγματι και σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης εκτελέσει.
Και βέβαια ο ανάδοχος δεν μένει απροστάτευτος. Έχει πάντοτε το δικαίωμα να αμφισβητήσει τη νομιμότητα των πράξεων με τις οποίες είτε διορθώνονται οι επιμετρήσεις, είτε αφαιρούνται από νεότερο λογαριασμό ποσά που δεν αντιστοιχούν σε εγκεκριμένες επιμετρήσεις, ή αφορούν λάθη εγκεκριμένων λογαριασμών, προσφεύγοντας στο αρμόδιο δικαστήριο, μετά την τήρηση της προβλεπόμενης ενδικοφανούς διαδικασίας.
Και η άλλη άποψη, κατά την οποία εξαιρούνται από την εφαρμογή των νέων διατάξεων του Ν 4070/2012 οι επιμετρήσεις και οι λογαριασμοί που είχαν ήδη έως την έναρξη της ισχύος του εγκριθεί, που κατατείνει; Η άποψη αυτή κατατείνει στον, κατά παράβαση της αρχής της νομιμότητας, αποκλεισμό του πραγματικού ελέγχου και του επανελέγχου της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, ήδη εγκεκριμένων, ρητώς ή σιωπηρώς («αυτοδικαίως»), πριν από τις 10.04.2012. Με συνέπεια την οριστική και αμετάκλητη, σύμφωνα με την έως τότε νομολογία του ΣτΕ και του ΑΠ, υποχρέωση του συμβαλλόμενου φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, χρηματικά ποσά μη οφειλόμενα. Και, κατά λογική ακολουθία, την αδυναμία ανάκτησης των τυχόν αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων. Δηλαδή, κατατείνει στην κατοχύρωση παράνομων πληρωμών δημόσιου χρήματος!
Αυτά είναι τα «κεκτημένα» (παρανόμως βέβαια κεκτημένα) δικαιώματα του αναδόχου, τα οποία, σύμφωνα με την άλλη άποψη, χρήζουν μείζονος, υπερνομοθετικής προστασίας και για το λόγο αυτό ανεπιτρέπτως ανατρέπονται με την άμεση εφαρμογή των νέων διατάξεων του Ν 4070/2012 ! Πρόκειται για άποψη η οποία δεν αντέχει σε καμία λογική, ούτε στην κοινή λογική αλλά και σε οποιαδήποτε νομική λογική.
Η εφαρμογή λοιπόν των νέων διατάξεων του Ν 4070/2012 και στις κατά την έναρξη της ισχύος τις εκτελούμενες συμβάσεις και πάντως στις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς που είχαν έως τότε εγκριθεί, συνιστά κατά την άλλη άποψη, ανεπίτρεπτη μεταβολή του νομικού καθεστώτος υπό το οποίο συνήφθησαν. Και ως νομικό καθεστώς, ανεπιτρέπτως τροποποιούμενο με το Ν 4070/2012, νοούνται βέβαια οι διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985, οι κωδικοποιηθείσες με το Ν 3669/2008, όπως αυτές είχαν ερμηνευθεί από την έως τότε νομολογία των ανωτάτων δικαστηρίων, κατά την οποία με την έγκριση, ρητή ή σιωπηρή («αυτοδίκαιη»), των επιμετρήσεων και των λογαριασμών γεννάται η οριστική και αμετάκλητη υποχρέωση του φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, τα χρηματικά ποσά που προκύπτουν από τις επιμετρήσεις, και τους λογαριασμούς «ανεξαρτήτως των τυχόν πλημμελειών τους», έστω δηλαδή και αν αυτά δεν οφείλονται. Και σε αντίθεση με τις ρυθμίσεις του Ν 4070/2012, δεν παρέχεται πλέον καμία δυνατότητα στη διευθύνουσα υπηρεσία να επανέλθει και να διορθώσει τις επιμετρήσεις ή να προβεί σε περικοπή των ποσών, τα οποία παρανόμως περιλαμβάνονται στους λογαριασμούς ως οφειλόμενα, μολονότι δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο.
Η άποψη αυτή είναι, πέραν των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, διπλά εσφαλμένη για τους εξής λόγους. Πρώτον, στηρίζεται προεχόντως σε ανακριβή εκδοχή ως προς την έννοια των διατάξεων του Ν 1418/1984 και το ΠΔ 609/1985. Και στηρίζεται σε ανακριβή εκδοχή, διότι παραβλέπει ότι τη νομολογία, η οποία είχε αποδώσει την ανωτέρω πολλαπλώς εσφαλμένη, όπως έχει καταδειχθεί, έννοια των εν λόγω διατάξεων, ανέτρεψε η Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφαση της 2494/2013, όπως ακολούθως αυτή εξειδικεύθηκε με την απόφαση 216/2017 της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου. Και κατά τα προεκτεθέντα, η ορθή έννοια, όπως αυτή αποδόθηκε με τις προαναφερόμενες αποφάσεις της Ολομέλειας και του ΣΤ΄ Τμήματος του ΣτΕ, των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που αφορούν τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς, είναι ίδια, κατά βάση με την έννοια των ρυθμίσεων του Ν 4070/2012. Ότι δηλαδή, οι λογαριασμοί είτε είναι ρητώς είτε σιωπηρώς («αυτοδικαίως»), κατά τη νομολογία, εγκεκριμένοι, υπόκεινται πάντοτε σε επανέλεγχο της νομιμότητάς τους και η διευθύνουσα υπηρεσία, εφ’ όσον διαπιστωθεί και αυτό είναι το πλέον κρίσιμο, ότι τα περιλαμβανόμενα στους λογαριασμούς ποσά δεν οφείλονται, για οποιονδήποτε λόγο, στον ανάδοχο υποχρεούται να αρνηθεί την πληρωμή τους και, εάν έχουν ήδη καταβληθεί να προχωρήσει στην ανάκτησή τους, επιβάλλοντας την επιστροφή τους με νεότερο λογαριασμό. Τα αυτά δε ισχύουν και για τις επιμετρήσεις, σύμφωνα με τη νομολογία που ακολούθησε τις ανωτέρω αποφάσεις της Ολομέλειας και της επταμελούς σύνθεσης του ΣΤ΄ Τμήματος.
Συνεπώς, με τις διατάξεις του Ν 4070/2012 ο νομοθέτης, κατ’ ουσίαν, αποκατέστησε την ορθή έννοια των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που κωδικοποιήθηκαν με το Ν 3669/2008, τις οποίες είχε εσφαλμένα ερμηνεύσει η νομολογία του ΣτΕ και του ΑΠ. Άρα δεν υπάρχει, κατά βάση, μεταβολή με τις διατάξεις του Ν 4070/2012 του νομικού καθεστώτος, το οποίο διείπε τις προ του εν λόγω νόμου συναφθείσες συμβάσεις δημόσιων έργων. Ωστόσο, οι νέες διατάξεις του Ν 4070/2012, ερμηνευτικές στην ουσία τους, αποτελούν πάντως το θεσπισμένο από το νομοθέτη νέο δίκαιο, η εφαρμογή του οποίου δεν μπορεί να αποκλεισθεί για κανένα λόγο.
2. Παραβίαση συνταγματικής διάταξης;
Δεύτερον, εν πάση περιπτώσει, έστω δηλαδή και αν οι διατάξεις του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 είχαν την ανωτέρω έννοια, την οποία τους είχε αποδώσει η ανατραπείσα, από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την επταμελή σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος, νομολογία, δεν θα υπήρχε κανένα εμπόδιο στο νομοθέτη να τροποποιήσει τις διατάξεις αυτές, θεσπίζοντας τις ρυθμίσεις του Ν 4070/2012 και προβλέποντας την άμεση εφαρμογή τους και στις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς που είχαν εγκριθεί πριν από την έναρξη της ισχύος τους.
Ασφαλώς και δεν υπάρχει συνταγματική διάταξη η οποία θα εκώλυε το νομοθέτη να τροποποιήσει το ισχύον νομικό καθε
Σελ. 537στώς εκτέλεσης των συμβάσεων, υπό την υποθετική βέβαια εκδοχή ότι είχε την ανωτέρω έννοια, επιβάλλοντας, σε συμμόρφωση προς την αρχή της νομιμότητας, τον επανέλεγχο της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών και την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος στον ανάδοχο.
3. Παραβίαση της αρχής της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης;
Μήπως όμως η νομοθετική αυτή ρύθμιση θα αντέβαινε σε μία συνταγματικού επιπέδου αρχή, όπως είναι η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης; Ασφαλώς όχι. Δεν νομίζω ότι είναι αντικειμενικά υποστηρίξιμη η άποψη ότι ο ανάδοχος θα μπορούσε να έχει την εύλογη προσδοκία για τη διατήρηση ενός τέτοιου νομικού καθεστώτος, με συνέπεια να αποκλείεται νέα νομοθετική ρύθμιση, η οποία θα επέβαλλε την ανάκληση της παράνομης έγκρισης των μη νόμιμων επιμετρήσεων και λογαριασμών και την υποχρέωση επιστροφής των τυχόν αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών. Όταν όπως έχει εκτεθεί, πάγιες γενικές διατάξεις τόσο του εθνικού όσο και του δικαίου της Ε.Ε. επιβάλλουν την, εντός βέβαια ορισμένης προθεσμίας, ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος. Και όταν, σύμφωνα με την πάγια γενική ρύθμιση του άρθρου μόνου, παρ. 1, του ΑΝ 261/1968, οι ατομικές διοικητικές πράξεις που έχουν εκδοθεί κατά παράβαση νόμου, ανακαλούνται από τη Διοίκηση ελευθέρως και χωρίς οποιαδήποτε για το Δημόσιο συνέπεια, μέσα σε εύλογο από την έκδοσή τους χρόνο. Προβλέπεται δε περαιτέρω ότι, αν δεν ορίζεται άλλως από ειδική διάταξη της νομοθεσίας, χρόνος βραχύτερος της πενταετίας τουλάχιστον από την έκδοσή τους, σε καμία περίπτωση δεν μπορεί να θεωρηθεί μη εύλογος για την ανάκληση των παράνομων πράξεων, «ανεξαρτήτως τυχόν κτήσεως υπό τρίτων βάσει αυτών, οποιουδήποτε δικαιώματος».
Εκτός αν θεωρηθεί ότι υφίσταται, όλως κατ’ εξαίρεση, ένα είδος, μείζονος μάλιστα, υπερνομοθετικής προστασίας, εργολαβικού κεκτημένου δικαιώματος στην αμετάκλητη κάρπωση από τον ανάδοχο ποσών δημόσιου χρήματος, αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων. Κάτι αδιανόητο βέβαια.
4. Παραβίαση της αρχής της ασφάλειας του δικαίου;
Μήπως άραγε μία τέτοια νομοθετική ρύθμιση θα ήταν αντίθετη προς την αρχή της ασφάλειας του δικαίου; Η απάντηση είναι προδήλως αρνητική. Η ασφάλεια του δικαίου, όπως έχει κρίνει το ΔΕΕ, κατοχυρώνεται με την οριζόμενη προθεσμία παραγραφής της αξίωσης για την επιστροφή των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος (ΔΕΕ, απόφαση της 21 Δεκεμβρίου 2011, C-465/10, Ministre de l’Interieur, σκέψη 60). Στοιχειώδες .....
Και με την απόφαση αυτή του ΔΕΕ περνάμε τώρα στο δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Μία τέτοια ρύθμιση όχι μόνο δεν θα αντέβαινε στους κανόνες του ενωσιακού δικαίου, αλλά αντιθέτως θα ήταν μία ρύθμιση επιβεβλημένη από αυτούς. Όπως έχει ήδη εκτεθεί, η ερμηνεία των διατάξεων, σύμφωνα με την ανατραπείσα από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την επταμελή σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος νομολογία, κατά την οποία αποκλείεται ο επανέλεγχος της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, που έχουν ήδη (παρανόμως) εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία, με συνέπεια την καταβολή, οριστικώς και αμετακλήτως, στον ανάδοχο, ως εργολαβικό αντάλλαγμα, χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων, αποκλειομένης ως εκ τούτου της ανάκτησης των αχρεωστήτων ή παρανόμων καταβληθέντων, αντέβαινε και στις διατάξεις των Κανονισμών 4253/88 και 2988/95 της Ε.Ε. Και τούτο διότι είχε ως συνέπεια την αναίρεση της επιβαλλόμενης από τους εν λόγω Κανονισμούς στα κράτη μέλη της υποχρέωσης να ανακτούν τα αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντα ποσά, εντός της προθεσμίας παραγραφής που ορίζει ο Κανονισμός 2988/95 ή της τυχόν μακρότερης που έχει θεσπίσει ο εθνικός νομοθέτης.
Και τι άραγε θα είχαν να αντιτάξουν οι ελληνικές δημόσιες αρχές στα όργανα της Ευρωπαϊκής υπηρεσίας καταπολέμησης της απάτης, της περίφημης OLAF (Office européen de lutte antifraude), όταν αυτά θα διαπίστωναν ότι, στα πλαίσια εκτέλεσης συμβάσεων για έργα χρηματοδοτούμενα (και) από πόρους της Ε.Ε., είχαν καταβληθεί χρηματικά ποσά αχρεωστήτως ή παρανόμως; Μήπως θα αντέτασσαν, με την επίκληση και της ήδη ανατραπείσας από την Ολομέλεια του ΣτΕ πολλαπλώς εσφαλμένης νομολογίας, στην οποία όμως ενέμεινε η Ολομέλεια του ΑΠ με την σχολιαζόμενη απόφασή της, ότι είναι ανεπίτρεπτος ο επανέλεγχος της νομιμότητας της έγκρισης, ρητής ή σιωπηρής, των επιμετρήσεων και των λογαριασμών, βάσει των οποίων είχαν γίνει οι παράνομες πληρωμές; Διότι αυτό θα συνιστούσε παραβίαση των κεκτημένων, παρανόμως βέβαια κεκτημένων, δικαιωμάτων του αναδόχου; Ή μήπως ότι και οι προαναφερόμενοι Κανονισμοί παραβιάζουν τα κεκτημένα δικαιώματα του αναδόχου;
Ασφαλώς και δεν τολμούσαν κάτι τέτοιο. Διότι στην περίπτωση αυτή, ο κίνδυνος να θεωρηθεί ότι δεν πρόκειται για μεμονωμένη παραβίαση της νομιμότητας, αλλά για ένα συστημικό πρόβλημα, με συνέπεια την επιστροφή όλων των οικονομικών ενισχύσεων από πόρους της Ε.Ε. για το έργο ή για τα έργα του συγκεκριμένου προγράμματος, είναι υπαρκτός και πολύ μεγάλος.
Βέβαια όλα αυτά στηρίζονται σε εσφαλμένη υποθετική εκδοχή ως προς την έννοια των διατάξεων του Ν 1418/1984 και του ΠΔ 609/1985 που διέπουν τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς. Διότι η νομολογία, σύμφωνα με την οποία είναι ανεπίτρεπτος ο επανέλεγχος της νομιμότητας των επιμετρήσεων και των λογαριασμών που έχουν ήδη εγκριθεί, ρητώς ή σιωπηρώς και ως εκ τούτου αποκλείεται η ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως βάσει αυτών καταβληθέντων ποσών, όπως έχει ήδη εκτεθεί, ανετράπη από την Ολομέλεια του ΣτΕ με την απόφασή της 2494/2013. Μήπως άραγε και η Ολομέλεια του ΣτΕ κατεπάτησε τα (παρανόμως) κτηθέντα δικαιώματα των αναδόχων; Διότι εκεί καταλήγει η άλλη άποψη, η οποία, εν όψει των προεκτεθέντων, είναι, χωρίς αμφιβολία, πολλαπλώς εσφαλμένη.
Δ. Η αντίθετη άποψη και η απόφαση 1667/2001 της Ολομέλειας του ΣτΕ
Τέλος, όσοι υποστηρίζουν την άποψη περί ανεπίτρεπτης, εκ των υστέρων, μεταβολής, με τις διατάξεις του Ν 4070/2012, του νομικού καθεστώτος υπό το οποίο συνήφθη και εκτελείται η σύμβαση, ίσως θεωρούν ότι η άποψη αυτή βρίσκει έρεισμα στην απόφαση 1667/2011 της Ολομέλειας του ΣτΕ. Με την απόφαση αυτή η Ολομέλεια έκρινε ότι είναι ανεπίτρεπτη, διότι συνιστά παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων, η εκ των υστέρων, δηλαδή κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης, αμφισβήτηση της νομιμότητας και η
Σελ. 538ανατροπή των συμβατικών όρων, «με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος» (σκ. 5).
Αν πράγματι ισχύει μία τέτοια εκδοχή, αυτή είναι εσφαλμένη. Και είναι εσφαλμένη διότι, εν όψει του περιεχομένου των επίμαχων ρυθμίσεων του Ν 4070/2012, δεν υπάρχει, εν προκειμένω, κανένα στάδιο εφαρμογής των ανωτέρω κριθέντων από την Ολομέλεια του ΣτΕ.
Πρώτον, σύμφωνα με την απόφαση της Ολομέλειας, είναι ανεπίτρεπτη όχι κάθε εκ των υστέρων μεταβολή του νομικού καθεστώτος υπό το οποίο συνήφθη και εκτελείται η σύμβαση, αλλά η εκ μέρους του αναδόχου αμφισβήτηση και, κατ’ ακολουθίαν, η ευνοϊκή γι’ αυτόν τροποποίηση των συμβατικών όρων κατά την εκτέλεση της σύμβασης. Σημειώνεται ότι στην υπόθεση, επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της Ολομέλειας, ο ανάδοχος είχε αμφισβητήσει, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, τη νομιμότητα της εφαρμογής όρων της ειδικής συγγραφής υποχρεώσεων, που προέβλεπαν κρατήσεις υπέρ τρίτων και εκπτώσεις υπέρ του Δημοσίου επί της εργολαβικής αμοιβής.
Δεύτερον, η ανεπίτρεπτη, κατά την Ολομέλεια, τροποποίηση αφορά τους συμβατικούς όρους «με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος». Πρόκειται δηλαδή για ουσιώδη τροποποίηση των όρων του διαγωνισμού, που ακολούθως κατέστησαν όροι της σύμβασης.
Τέτοια ανεπίτρεπτη τροποποίηση των συμβατικών όρων μπορεί να θεωρηθεί ότι συνιστά ιδίως: α) Η εισαγωγή νέων όρων, οι οποίοι εάν είχαν αποτελέσει μέρος της διαγωνιστικής διαδικασίας θα είχαν ενδεχομένως επηρεάσει τη συμμετοχή των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων στο διαγωνισμό και, κατά συνέπεια, το αποτέλεσμά του. β) Η μεταβολή της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης υπέρ του αναδόχου είτε αμέσως είτε εμμέσως. Όπως με την αύξηση της εργολαβικής αμοιβής, τη μείωση των φόρων ή κρατήσεων, τη χορήγηση μη επιτρεπτής κρατικής ενίσχυσης, τη μείωση των συμβατικών υποχρεώσεων του αναδόχου χωρίς αντίστοιχη μείωση της αμοιβής του και γ) Η σημαντική επέκταση του αντικειμένου της σύμβασης. Δηλαδή, πρόκειται για ουσιώδεις εκ των υστέρων μεταβολές, οι οποίες ως μη προβλεπόμενες κατά τη διαγωνιστική διαδικασία, αλλοιώνουν τους όρους που διέπουν την ανάθεση της σύμβασης, με συνέπεια την παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και την στρέβλωση του ανταγωνισμού, σε βάρος των λοιπών διαγωνισθέντων αλλά και των δυνάμενων να μετάσχουν στο διαγωνισμό, των δυνητικών διαγωνιζομένων.
Και μετά τα όσα εκτέθηκαν, τίθεται το ερώτημα, ποίου ή ποίων συμβατικών όρων, με βάση τους οποίους αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός, διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και ανακηρύχθηκε ο ανάδοχος, επιχειρείται η τροποποίηση με τις επίμαχες διατάξεις του Ν 4070/2012; Ώστε να μπορεί να τεθεί ζήτημα ανεπίτρεπτης, εκ των υστέρων, νομοθετικής επέμβασης στις ήδη συναφθείσες και εκτελούμενες συμβάσεις;
Η απάντηση είναι ότι κανένας από τους συμβατικούς όρους αυτούς δεν τροποποιείται με τις νέες νομοθετικές ρυθμίσεις. Και όχι μόνο δεν τροποποιείται, αλλά αντιθέτως με τις διατάξεις του Ν 4070/2012 επιδιώκεται η διασφάλιση της πιστής τήρησης των όρων της σύμβασης και συγκεκριμένα εκείνων που αφορούν την ποσοτική και ποιοτική εκτέλεση του έργου και την καταβολή στον ανάδοχο του οφειλόμενου εργολαβικού ανταλλάγματος για τις, σύμφωνα με τους όρους της σύμβασης, πράγματι εκτελεσθείσες εργασίες. Και ο σκοπός αυτός επιτυγχάνεται με την, μέσω των επίμαχων ρυθμίσεων του Ν 4070/2012, πραγματική, με ρητή πράξη της διευθύνουσας υπηρεσίας και όχι πλασματική («αυτοδίκαιη») έγκριση των επιμετρήσεων και τον διαρκή επανέλεγχο της νομιμότητας των λογαριασμών, προκειμένου να αποτραπεί η καταβολή στον ανάδοχο χρηματικών ποσών μη οφειλόμενων. Και σε κάθε περίπτωση επιτυγχάνεται με την ανάκτηση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος.
Και είναι βέβαια, πέραν των όσων έχουν ήδη εκτεθεί, αδιανόητο να θεωρείται ανεπίτρεπτη η νομοθετική μεταβολή του καθεστώτος που διέπει τη σύμβαση, όταν αυτή αποβλέπει, όπως εν προκειμένω, στην ενίσχυση της διαφάνειας και την προστασία του δημόσιου χρήματος, όχι με την τροποποίηση κρίσιμων συμβατικών όρων, αλλά με την πιστή τήρησή τους και με πλήρη σεβασμό της αρχής της νομιμότητας και του δικαιώματος δικαστικής προστασίας του αναδόχου.
Αντιθέτως είναι η άλλη άποψη, η οποία συνεπάγεται στην ουσία την ανεπίτρεπτη, κατά την εκτέλεση της σύμβασης, έμμεση, αδιαφανή και παράνομη τροποποίηση των κρίσιμων συμβατικών όρων που αφορούν την ποσοτική και ποιοτική εκτέλεση του έργου και το προβλεπόμενο εργολαβικό αντάλλαγμα για τις πράγματι και σύμφωνα με τη σύμβαση εκτελεσθείσες εργασίες. Και τούτο διότι η άλλη άποψη, εξαιρώντας από την εφαρμογή των νέων διατάξεων του Ν 4070/2012 τις επιμετρήσεις και τους λογαριασμούς που είχαν έως την έναρξη της ισχύος τους εγκριθεί, κατατείνει στην οριστική και αμετάκλητη υποχρέωση του φορέα κατασκευής του έργου να καταβάλει στον ανάδοχο χρηματικά ποσά μη οφειλόμενα. Δηλαδή, κατατείνει στην κατοχύρωση των παράνομων πληρωμών, ως ένα «κεκτημένο δικαίωμα» του αναδόχου στην κάρπωση των αχρεωστήτως ή παρανόμως καταβληθέντων ποσών δημόσιου χρήματος. Και με τον τρόπο αυτό στην, κατά παράβαση της σύμβασης, αδιαφανή, έμμεση αύξηση του προβλεπόμενου εργολαβικού ανταλλάγματος, με βάση το οποίο διαμορφώθηκαν οι προσφορές των διαγωνιζομένων και αναπτύχθηκε ο ανταγωνισμός. Με συνέπεια την παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας και τη νόθευση του ανταγωνισμού.
Βέβαια, όσοι υποστηρίζουν την άποψη αυτή, ξεχνούν ή θέλουν να αγνοούν ότι η νομολογία, στην οποία στηρίζουν τη σαθρή νομική κατασκευή τους, έχει ήδη ανατραπεί από την Ολομέλεια του ΣτΕ και την επταμελή σύνθεση του ΣΤ΄ Τμήματος που την ακολούθησε (αποφάσεις 2494/2013 και 251/2017 αντιστοίχως). Η παλαιά, πολλαπλώς εσφαλμένη νομολογία αρνείται πεισματικά να αποδεχθεί ότι αποτελεί παρελθόν και το φάντασμά της εξακολουθεί να πλανάται στο νομικό κόσμο. Τόσο πολύ έχει δυστυχώς μολύνει τη νομική σκέψη όσων επιμένουν σε αυτήν. Η εσφαλμένη νομολογία, όταν είναι νομολογία ανωτάτων δικαστηρίων, έχει πράγματι πολύ βλαβερές συνέπειες.
Αυτά για τις διατάξεις του Ν 4070/2012 οι οποίες αφορούν τις επιμετρήσεις, τους λογαριασμούς και την αρμοδιότητα της επιτροπής προσωρινής παραλαβής του εκτελεσθέντος έργου. Με την αφορμή που μας έδωσε μία εσφαλμένη σκέψη της σχολιαζόμενης απόφασης 8/2014 της Ολομέλειας του ΑΠ. Εντελώς εσφαλμένη σκέψη, αλλά πολύ χρήσιμη για να διαλυθούν οι παρεξηγήσεις και να αποτραπούν, ελπίζουμε, εσφαλμένες ερμηνείες των διατάξεων αυτών του Ν 4070/2012.