Κείμενο
Ι. Εισαγωγή
Μεγάλο ενδιαφέρον παρουσιάζει η υπ’ αριθμ. 2940/2024 απόφαση του Η΄ Τριμελούς Πλημ/κείου Αθηνών σε ό,τι αφορά: α) το ζήτημα της ελευθερίας της έκφρασης (άρθρο 10 ΕΣΔΑ), β) την προστασία που αυτή παρέχει στους πολίτες κατά την ανταλλαγή απόψεων στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης, και κυρίως γ) τα όρια ισχύος του ποινικού δικαίου.
Παρακάτω, εκτίθενται σε μεγαλύτερη έκταση τα ειδικότερα ζητήματα τα οποία κλήθηκε να επιλύσει η δικαστική απόφαση και γύρω από τα οποία περιστρέφεται η ποινική διάταξη, ήτοι:
• το νομικό περιεχόμενο των όρων «πρόκληση, προτροπή, υποκίνηση»,
• το περιεχόμενο του δογματικού όρου «προσφορότητα» ως ενδιάμεσου σταδίου μεταξύ γενικού (νομική διάταξη) και ειδικού (συγκεκριμένο περιστατικό), το οποίο μας επιτρέπει να συστηματοποιήσουμε και να εξειδικεύσουμε την κρίσιμη νομική διάταξη (άρ. 1 Ν. 927/1979, όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 1 Ν. 4285/2014), σταθεροποιώντας την εφαρμογή της διάταξης από τα ποινικά δικαστήρια εντός της έννομης τάξης, εξασφαλίζοντας με τον τρόπο αυτό την όμοια μεταχείριση όμοιων περιπτώσεων και την ανόμοια μεταχείριση ανόμοιων περιπτώσεων,
• την ειδικότερη λειτουργία του δικαιώματος ελευθερίας έκφρασης, ως ανάχωμα στην υπέρμετρη επέκταση και αυθαίρετη εφαρμογή του ποινικού δικαίου.
Το κρίσιμο ερώτημα με το οποίο ασχολήθηκε το Η΄ Τριμελές Πλημ/κείο Αθηνών, είναι το εξής:
α) ποια είναι τα επιτρεπτά όρια εφαρμογής της ποινικής διάταξης για τη «δημόσια υποκίνηση βίας ή μίσους», κατ’ άρ. 1 Ν. 927/1979 (όπως τροποποιήθηκε με το άρ. 1 Ν. 4285/2014), σε σχέση και με την ελευθερία της έκφρασης (άρθρο 10 ΕΣΔΑ);
β) καλύπτουν τα ως άνω όρια ανάρτηση σε μέσο κοινωνικής δικτύωσης με το ως άνω περιεχόμενο;
Ειδικότερα: ερωτάται αν το κείμενο που ανάρτησε ο κατηγορούμενος και πρωτοδίκως καταδικασθείς, σε μέσο κοινωνικής δικτύωσης μπορεί να υποκινήσει, προκαλέσει, διεγείρει ή προτρέψει σε πράξεις ή ενέργειες που μπορούν να προκαλέσουν διακρίσεις, μίσος ή βία κατά ομάδας ατόμων, κατά τρόπο που εκθέτει σε κίνδυνο τη δημόσια τάξη ή ενέχει απειλή για τη ζωή, την ελευθερία ή τη σωματική ακεραιότητα των ως άνω προσώπων.
Δυνάμει του ν. 4285/2014 (με έναρξη ισχύος την 10/9/2014) κατά μεταφορά της υπ’ αριθμ. 2008/913/ΔΕΥ Απόφασης-Πλαίσιο του Συμβουλίου της 28ης-11-2008, και με βάση την από 7 Μαρτίου 1966 Διεθνή Σύμβαση «περί καταργήσεως πάσης μορ
Σελ. 435 φής φυλετικών διακρίσεων», θεσπίστηκε το γενικό πλαίσιο ρύθμισης για την «καταπολέμηση ορισμένων μορφών και εκδηλώσεων ρατσισμού και ξενοφοβίας μέσω του ποινικού δικαίου». Καθίσταται σαφές, ότι η διάταξη του άρ. 1 παρ. 1 Ν. 927/1979, όπως αυτή αντικαταστάθηκε, τυποποιεί πλέον ένα έγκλημα αφηρημένης–συγκεκριμένης, δηλ. δυνητικής διακινδύνευσης. Τα εγκλήματα αυτά, τα οποία έχουν χαρακτηριστεί ως «λαβύρινθος» της δογματικής, κατατάσσονται ως υποκατηγορία των εγκλημάτων (αφηρημένης) διακινδύνευσης, καθώς προϋποθέτουν μια επικινδυνότητα της εκάστοτε συμπεριφοράς (υπό την έννοια της προσφορότητας της συμπεριφοράς να προκαλέσει κίνδυνο), όχι όμως και την επέλευση συγκεκριμένου (αποτελέσματος) κινδύνου, εν προκειμένω τον κίνδυνο για τη δημόσια τάξη ή τη ζωή, την ελευθερία και τη σωματική ακεραιότητα των εν λόγω προσώπων ή ομάδων προσώπων.
Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη, επιθέσεις κατά της αξίας ολόκληρων κοινωνικών ομάδων θεμελιώνουν μια αφηρημένη διακινδύνευση για τη δημόσια τάξη, η οποία είναι και η δικαιολογητική βάση για τη δημιουργία ποινικών διατάξεων αφηρημένης και δυνητικής διακινδύνευσης. To έννομο αγαθό για τη συγκεκριμένη διάταξη είναι η κοινωνική ειρήνη και η δημόσια τάξη, τη διατάραξη της οποίας ποινικοποιεί ο νομοθέτης. Διατάραξη κοινωνικής ειρήνης έχουμε μ.α., όταν διαταραχθεί «η εμπιστοσύνη των πολιτών στην ασφάλεια δικαίου και στην δημόσια ασφάλεια». Σύμφωνα με το Ομοσπονδιακό Δικαστήριο της Γερμανίας, απαραίτητη είναι «μια συγκεκριμένη προσφορότητα της πράξης για διατάραξη της ειρήνης». Σύμφωνα δε με την βιβλιογραφία, διατάραξη κοινωνικής ειρήνης μπορεί να επέλθει μέσω της ανοιχτής ή έμμεσης επίκλησης βίαιων ενστίκτων διατάραξης της εμπιστοσύνης στη γενική ασφάλεια δικαίου, κυρίως μέσω αφενός της μείωσης του αισθήματος ασφάλειας της κοινωνικής ομάδας που μπήκε στο στόχαστρο, και αφετέρου της εξαγρίωσης του κοινού και της μέσω αυτής θεμελίωσης κινδύνου επιθετικών πράξεων. Θα πρέπει να τονιστεί στο σημείο αυτό ότι έννομο αγαθό είναι η κοινωνική ειρήνη ως διατήρηση της ειρήνευσης. Στόχος της διάταξης είναι η προστασία εννόμων αγαθών από εκφορά λόγου, ο οποίος στοχεύει κατά το περιεχόμενό του (όπως αυτό αντικειμενικά εκφράζεται και όχι όπως αυτό δύναται κατά το δοκούν να παρερμηνευθεί) σε πράξεις που θέτουν σε κίνδυνο άλλα έννομα αγαθά, όπως η ζωή και η σωματική ακεραιότητα. Αυτό συμβαίνει όταν η εκφορά λόγου είναι πρόσφορη να ενεργοποιήσει αντανακλαστικά στους ακροατές κινητοποιώντας τους σε πράξεις και ενέργειες ή να στοχεύσει στον εκφοβισμό τρίτων. Όρια για την ως άνω διάταξη είναι η ελευθερία έκφρασης (άρθρα 10 ΕΣΔΑ, 14 παρ. 1 Σ.), η οποία κατά πάγια νομολογία του Ομοσπονδιακού Συνταγματικού Δικαστηρίου της Γερμανίας, είναι δομικό συστατικό κάθε φιλελεύθερης δημοκρατικής έννομης τάξης, καθώς επιτρέπει τη συνεχή αντιπαράθεση επιχειρημάτων, τη μάχη των ιδεών, στοιχεία δηλαδή που αποτελούν ζωτικά συστατικά για μια υγιή κοινωνία. Όπως επισημαίνει εξάλλου το Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, η ελευθερία έκφρασης είναι το θεμέλιο κάθε άλλης συνταγματικής ελευθερίας. Οι δε νόμοι, και δη οι ποινικές διατάξεις, θα πρέπει, σε ό,τι αφορά τον περιορισμό της ελευθερίας έκφρασης να προσεγγίζονται με τέτοιον τρόπο, ώστε να διαφυλάσσεται το ειδικό αξιακό περιεχόμενο του ως άνω συνταγματικού δικαιώματος, το οποίο επιφέρει μια τεκμαιρόμενη υπεροχή της ελευθερίας της έκφρασης σε όλα τα πεδία εφαρμογής, κυρίως όμως στη δημόσια ζωή. Υπό το φως συνταγματικών διατάξεων δεν αρκεί για τον περιορισμό της ελευθερίας έκφρασης, όταν απλά αναμένεται μια δημόσια αγανάκτηση για τον κατηγορούμενο ή για τις απόψεις του. Κρίσιμο είναι η αξιολόγηση του περιεχομένου της επίδικης άποψης, του συνόλου των ερμηνευτικών δυνατοτήτων καθώς και του κατά τον χρόνο εκείνο γενικότερου κλίματος. Προτού ωστόσο εξετάσουμε το ζήτημα της δυνητικής διακινδύνευσης και αν το στοιχείο αυτό συντρέχει, θα πρέπει να επικεντρωθούμε στα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης της εν λόγω ποινικής διάταξης και δη στο στοιχείο της υποκίνησης, πρόκλησης, διέγερσης ή προτροπής σε πράξεις ή ενέργειες.
ΙΙ. Πρόκληση / Υποκίνηση / Προτροπή
Το κεντρικό ζήτημα στη συγκεκριμένη υπόθεση ήταν αν ο κατηγορούμενος «υποκινεί, προκαλεί, διεγείρει ή προτρέπει σε πράξεις ή ενέργειες», δηλ. αν η συμπεριφορά του πληροί ένα από τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης της πράξης, ανεξάρτητα από το στοιχείο της διακινδύνευσης, με το οποίο θα ασχοληθούμε παρακάτω. Υπενθυμίζεται ότι ο κατηγορούμενος ανάρτησε σε ιστοσελίδα κοινωνικής δικτύωσης το εξής
Σελ. 436κείμενο: «Εύχομαι οι πρώτες αλλαγές φύλου να γίνουν στα παιδιά αυτών που ψήφισαν αυτό το αίσχος. Να δω με τι καμάρι θα κυκλοφορήσουν. Υ.Γ. Νομιμοποιήστε κ τους παιδόφιλους να ολοκληρώσετε τα εγκλήματα».
Όπως είχε ήδη δεχτεί η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, «δεν συνιστά ‘προτροπή’ η απλή έκφραση γνώμης επιστημονικής κριτικής, έστω και δυσάρεστης ή επικριτικής για τα μέλη μίας φυλής ή εθνικότητας». Η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου αναφερόταν στη συγκεκριμένη περίπτωση σε έκφραση επιστημονικής γνώμης. Μπορούμε ωστόσο να εξάγουμε με ασφάλεια το συμπέρασμα ότι αυτό που ισχύει για την έκφραση επιστημονικής γνώμης ισχύει με ακόμη μεγαλύτερη ένταση (επιχείρημα a maiore ad minus) και για την έκφραση απλής γνώμης από πολίτη, του οποίου η άποψη προφανώς δεν υπόκειται σε αυστηρά κριτήρια επιστημονικότητας όπως στην περίπτωση ενός ιστορικού. Επίσης, κατά τεκμήριο η έκφραση γνώμης από πολίτη δεν λαμβάνεται το ίδιο σοβαρά υπόψη καθώς δεν έχει αυξημένο επιστημολογικό βάρος, δεν έχει δηλ. αυξημένα εχέγγυα ορθότητας ως επιστημονική άποψη. Ο δε όρος «προτροπή», όπως έκρινε η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, «ενέχει παρότρυνση, παρόρμηση, διέγερση, ενθάρρυνση και παρακίνηση για την τέλεση πράξεων ή ενέργειας, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει όταν αποβλέπει δι’ αυτής το υποκείμενο της προτροπής στην αποδοχή και μόνον των απόψεών του». Εξ αντιδιαστολής, προκύπτει ευθέως από την απόφαση του Αρείου Πάγου, ότι οι όροι «προτροπή», «ενθάρρυνση» ή «παρακίνηση» απαιτούν για την πλήρωσή τους κάτι περισσότερο από τη σιωπηρή ή μη αξίωση αυτού που εκφράζει την εκάστοτε άποψη, να πείσει τον συνομιλητή του/της. Όπως τονίζει και το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας, από τη φύση της «η ουσία της έκφρασης άποψης είναι ακριβώς να επενεργήσει πνευματικά στον περίγυρό της». Οι ως άνω όροι της ποινικής διάταξης απαιτούν δηλ. κάτι ποσοτικά περισσότερο και ποιοτικά διαφορετικό από την απλή και ισότιμη συμμετοχή στον δημόσιο διάλογο πόσο μάλλον δε από τη συμμετοχή σε μέσα κοινωνικής δικτύωσης που βασίζονται σε, και ευνοούν την αιχμηρή ανταλλαγή απόψεων. Περαιτέρω, σύμφωνα με την Ολομέλεια του Αρείου Πάγου η «προτροπή» ενέχει παρότρυνση, παρόρμηση, διέγερση, ενθάρρυνση και παρακίνηση για την τέλεση πράξεων ή ενέργειας, προϋπόθεση η οποία δεν συντρέχει, όταν αποβλέπει δι’ αυτής το υποκείμενο της προτροπής στην αποδοχή και μόνον των απόψεών του. Οι πράξεις και ενέργειες, στις οποίες προτρέπει το υποκείμενο του εγκλήματος, πρέπει να είναι ικανές και πρόσφορες να προκαλέσουν «διακρίσεις, μίσος ή βία», χωρίς να απαιτείται και να προκληθούν. Στην περίπτωση της εδώ σχολιαζόμενης απόφασης, δεν προκύπτει σε καμία περίπτωση με ποιον τρόπο η απλή έκφραση γνώμης από έναν πολίτη προκάλεσε τον σχετικό κίνδυνο για «διακρίσεις, μίσος ή βία» κατά τους όρους της νομικής έννοιας «προκαλώ, υποκινώ» κτλ. Δεν είναι τυχαίο ότι η απόφαση του Η΄ Μονομελούς Πλημ/κείου δεν αναφέρθηκε καθόλου στην ελλιπέστατη αιτιολογία (έκτασης δυο παραγράφων) στο συγκεκριμένο ζήτημα. Εξάλλου, ο μεγάλος βαθμός αναγνωρισιμότητας και δημοφιλίας του κατηγορουμένου δεν αφορά σε καμία περίπτωση στην ελευθερία έκφρασης, αλλά στη μεγαλύτερη ανοχή που θα πρέπει να επιδεικνύει εκείνος σε ελαφρές παραβιάσεις του ιδιωτικού του βίου από φωτογράφους, δημοσιογράφους και κοινό.
Συνοπτικά, θα πρέπει να αποσαφηνιστεί ότι η δυνητική διακινδύνευση αφορά μόνο τη διατάραξη της δημόσιας τάξης. Η «προτροπή» είναι όρος της αντικειμενικής υπόστασης και θα πρέπει να συντρέχει. Ο καταλογισμός του όρου θα πρέπει δε να αιτιολογείται με πλήρη και αιτιολογημένο τρόπο.
Το επόμενο ερώτημα λοιπόν είναι αν η συμπεριφορά του κατηγορουμένου ήταν πρόσφορη να προκαλέσει τον σχετικό κίνδυνο.
ΙΙΙ. Προσφορότητα
Σύμφωνα και με την Αιτιολογική Έκθεση, το γεγονός καθ’εαυτό ότι η εν λόγω ποινική διάταξη είναι δυνητικής διακινδύνευσης δεν θα πρέπει να μας αποσπάσει την προσοχή από το ότι «[δ]εν αρκεί η απλή αφηρημένη πιθανολόγηση της έκθεσης σε κίνδυνο μιας ομάδας, ενός προσώπου ή πράγματος αλλά απαιτείται να εκτιμάται κάθε φορά η προσφορότητα του συγκεκριμένου κινδύνου, λαμβάνοντας υπόψη τόσο τις ειδικότερες συνθήκες και περιστάσεις μέσα στις οποίες εκδηλώνεται η υπό κρίση συμπεριφορά, όσο και την ενδεχόμενη προσβολή των γενικότερων συνθηκών που εξασφαλίζουν την ειρηνική και ομαλή κοινωνική συμβίωση». Εξάλλου, η πρωτόδικη απόφαση στο αξιοπερίεργα σύντομο αιτιολογικό της κομμάτι δεν διευκρίνισε (πόσο μάλλον με αιτιολογημένο τρόπο)
• σε τι έγκειται η συγκεκριμένη προσφορότητα της ανάρτησης του κατηγορουμένου,
• με ποιον τρόπο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι τρίτα άτομα επηρεάστηκαν από τη συγκεκριμένη ανάρτηση του κατηγορουμένου, και
• αν τα άτομα αυτά δεν θα είχαν προβεί στις εξυβριστικές αναρτήσεις, αν δεν υπήρχε η ανάρτηση του κατηγορουμένου.
Το Μονομελές Πλημμελειοδικείο συνέδεσε κατά τρόπο δογματικά επισφαλή (διϋποκειμενικά μη ελέγξιμο) αφενός την ανάρτηση του κατηγορουμένου και αφετέρου τις αυτόβουλες πράξεις τρίτων, χωρίς ωστόσο να τις συσχετίζει λειτουργικά με το δογματικό κριτήριο της προσφορότητας, χωρίς δηλ. να θεμελιώνει με ποιον τρόπο η ανάρτηση του κατηγορουμένου κατέστη όχι απλώς, συγκυριακά, αιτιακή συνθήκη, αλλά ήταν και λειτουργικά πρόσφορη να προκαλέσει τον κίνδυνο εξυβριστικών αναρτήσεων τρίτων. Ο χαρακτήρας της διάταξης ως δυνητικής διακινδύνευσης δεν σημαίνει ότι μπορεί και η ίδια η προσφορότητα της πράξης να είναι δυνητική. Αντιθέτως, η προσφορότητα της πράξης θα πρέπει να διαπιστωθεί στη συγκεκριμένη περίστα
Σελ. 437 ση. Όπως υποστηρίζουν Γερμανοί νομικοί σχολιαστές, «η μετατόπιση του ποινικού ενδιαφέροντος από τη βλάβη σε μια δυνητική διακινδύνευση δεν μπορεί να οδηγήσει σε κάτι νεφελώδες και διϋποκειμενικά μη ελέγξιμο». Η προσφορότητα της εκάστοτε πράξης θα πρέπει κάθε φορά να είναι συγκεκριμένη, δηλ. να εξειδικευτεί. Σύμφωνα με τους όρους της ίδιας της Αιτιολογικής Έκθεσης, η προσφορότητα της συγκεκριμένης εκδήλωσης θα πρέπει να «παράγει άμεσο και επικείμενο κίνδυνο τόσο συνολικά για την ειρηνική και ομαλή κοινωνική συμβίωση (δημόσια τάξη) όσο και ειδικότερα για τα δικαιώματα της ομάδας ή του προσώπου κατά των οποίων στρέφεται», ώστε ο κίνδυνος διατάραξης της δημόσιας τάξης να καταλογιστεί στον κατηγορούμενο.
Συμπερασματικά, η απλή έκφραση γνώμης χωρίς προκλητικό ή προτρεπτικό χαρακτήρα (βλ. παραπάνω, ενότητα ΙΙ.) δεν μπορεί να υπαχθεί στην εν λόγω ποινική διάταξη. Το γεγονός ότι η ποινική διάταξη είναι δυνητικής διακινδύνευσης δεν αλλάζει την ως άνω μη υπαγωγή, καθώς η έκφραση γνώμης καθ’ εαυτή είναι εκ φύσεως μη πρόσφορη να προκαλέσει καταστάσεις κινδύνου για ατομικά έννομα αγαθά, χωρίς την αυτόβουλη και ουσιώδη παρεμβολή άλλων παραγόντων. Διαφορετικά παραβιάζονται θεμελιώδη δικαιώματα του κατηγορουμένου, όπως η ελευθερία έκφρασης με την οποία θα ασχοληθούμε στη συνέχεια.
IV. Ελευθερία Λόγου
Όπως παραδέχεται και η Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω νόμου, «[κ]άθε προσπάθεια ποινικοποίησης των εκδηλώσεων ρατσισμού και ξενοφοβίας ενέχει τον κίνδυνο προσβολής του ατομικού δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης» (βλ. άρθρο 10 της ΕΣΔΑ και άρθρα 14-16 του Συντάγματος).
Σύμφωνα δε με πάγια νομολογία των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων (βλ. μ.α. Πενταμελές Εφετείο Αθηνών 913/2009) «Οι διατάξεις του νόμου 927/1979 πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά και αυστηρά, ενόψει των διατάξεων των άρθρων 14 παρ. 1 και 16 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 10 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, με τις οποίες κατοχυρώνεται η ελευθερία της έκφρασης των στοχασμών του ατόμου (προφορικά, γραπτά και διά του τύπου) [...] που αποτελούν εκφάνσεις της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και της συμμετοχής στην κοινωνική και πολιτική ζωή της Χώρας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος)».
Παράλληλα, το Δικαστήριο του Στρασβούργου δέχεται παγίως, ότι το εκάστοτε νομικό μέτρο δεν δύναται να είναι «έγκυρο» εκτός αν έχει διατυπωθεί με επαρκή ακρίβεια. Με τον τρόπο αυτό οι πολίτες έχουν την δυνατότητα:
α) να αυτορυθμίζουν την συμπεριφορά τους και
β) να μπορούν να προβλέπουν τις συνέπειες τις οποίες οι πράξεις τους ή μια ανάρτηση στα μέσα κοινωνικής δικτύωσης μπορεί να έχουν. Μια εντελώς υποκειμενική και αυθαίρετη προσέγγιση στο Δίκαιο λειτουργεί αντιθετικά προς την θεμελιώδη για το ΕΔΔΑ αρχή της προβλεψιμότητας (foreseeability). Τόσο η αναλογικότητα όσο και η χρήση δικλείδων ασφαλείας απέναντι σε αυθαίρετες ερμηνείες είναι σύμφωνα με το ΕΔΔΑ κεντρικής σημασίας. Η απαίτηση δε για επαρκώς σαφείς κανόνες αφορά τόσο τις περιστάσεις στις οποίες εφαρμόζεται όσο και τις προϋποθέσεις εφαρμογής της εκάστοτε νομικής διάταξης. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου, αν υπάρχει σοβαρός κίνδυνος αυθαιρεσίας, η νομική πράξη δεν είναι σύμφωνη με την «απαίτηση νομιμότητας» σε ό,τι αφορά την ΕΣΔΑ. Μπορεί δηλ. η εκάστοτε δικαστική απόφαση να είναι σύμφωνη με μεμονωμένη νομική διάταξη, αλλά δεν θα είναι σύμφωνη με την έννομη τάξη στο σύνολό της, θεμελιώδες μέρος της οποίας είναι η ΕΣΔΑ.
Δεν είναι φυσικά απαραίτητο οι ως άνω συνέπειες να μπορούν να προβλεφθούν με απόλυτη ασφάλεια. Όπως έχει παρατηρήσει ο Λόρδος Sumption σε δικαστική απόφαση-οδηγό στο Ηνωμένο Βασίλειο, ο νόμος δεν χρειάζεται να «κωδικοποιήσει τις απαντήσεις σε κάθε πιθανό σενάριο που μπορεί να προκύψει. Αρκεί να θέσει τις βασικές αρχές που θα μπορούν να εφαρμοστούν σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση». Απαραίτητος, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, είναι μόνο ένας βαθμός προβλεψιμότητας, ο οποίος είναι «εύλογος στη δεδομένη συγκυρία». Το αντίθετο του νομικού ντετερμινισμού –κάτι που η εμπειρία έχει δείξει επανειλημμένα ότι είναι αδύνατο να επιτευχθεί- δεν είναι η πλήρης απουσία προβλεψιμότητας. Απλώς επειδή δεν μπορούμε να προβλέψουμε με απόλυτη ακρίβεια τις νομικές συνέπειες των πράξεών μας, δεν χρειάζεται να απορρίψουμε και την έννοια της ερμηνείας των νομικών όρων ως μια διαδικασία που υπόκειται σε κανόνες. Η επιτυχής λειτουργία της έννομης τάξης εξαρτάται από την ικανότητα να αναγνωρίζουμε με κάποια σχετική ασφάλεια και εκ των προτέρων ποια πραγματικά περιστατικά θα υπαχθούν υπό τον εκάστοτε κανόνα δικαίου. Αναμφίβολα, η κοινωνική πραγματικότητα είναι πολύπλοκη. Η αδυναμία πρόβλεψης του μέλλοντος δεν σημαίνει ταυτόχρονα ότι θα απορρίψουμε την ίδια την έννοια της κανονιστικότητας του Δικαίου. Είναι εξάλλου βασική αρχή του Δικαίου και θεωρητική προϋπόθεση για κάθε έλλογη προσπάθεια κατανόησης αυτού, ότι υπάρχουν μεθοδολογικοί κανόνες συστηματοποίησης και εξειδίκευσης (κάτι που συνήθως ονομάζεται «ερμηνεία»), οι οποίοι υπόκεινται σε διϋποκειμενικώς ελέγξιμα κριτήρια και γλωσσικές συμβάσεις. Αυτό μάς βοηθά να καταλάβουμε ότι η προβλεψιμότητα του Δικαίου γίνεται πρόβλημα κάθε φορά που παρατηρείται απουσία δογματικών προτάσεων για τη σταθεροποίηση της εφαρμογής των κανόνων δικαίου μ.α. από τα δικαστήρια.
Αυτό είναι ένα σημείο του οποίου η σημασία δεν μπορεί να τονιστεί αρκετά. Ο περιορισμός ελευθερίας μπορεί να είναι σύμφωνος με το εσωτερικό δίκαιο, αλλά παρόλα αυτά να είναι αυθαίρετος (και ως εκ τούτου παράνομος) σε σχέση με την ΕΣΔΑ και τις σχετικές υπερεθνικές υποχρεώσεις του εκάστοτε κράτους μέλους. Οι νομικές διατάξεις οφείλουν εν όψει και της υπέρτερης ισχύος της ΕΣΔΑ να έχουν προσβάσιμες και προ
Σελ. 438βλέψιμες έννομες συνέπειες για την αποτροπή αυθαιρεσίας κατά την εφαρμογή της διάταξης. Οι δίδυμες αυτές απαιτήσεις (προσβασιμότητα και προβλεψιμότητα) αποτελούν βασικό πυλώνα της νομολογίας της ΕΣΔΑ για μια σειρά άρθρων όπως τα άρθρα 5, 8, 9, και φυσικά το άρθρο 10 (ελευθερία έκφρασης).
Αποτελεί επίσης πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ ότι το εκάστοτε δικαστήριο της ουσίας θα πρέπει να εξετάσει προσεκτικά τις δικλείδες ασφαλείας στην εκάστοτε έννομη τάξη για να αποτρέψει αυθαιρεσίες και την υπέρμετρη περιστολή της ελευθερίας έκφρασης. Για παράδειγμα στην υπόθεση Karastelev and others v. Russia, το Δικαστήριο συμπέρανε ότι η απαίτηση της προβλεψιμότητας δεν είχε τηρηθεί, καθώς η Εισαγγελία είχε άκρατη ευχέρεια να εκδώσει προειδοποιήσεις και νομικές διαταγές. Ένδικα μέσα δε τα οποία είναι διαθέσιμα μετά την έκδοση απόφασης, δεν μπορούν να θεραπεύσουν την ύπαρξη αυθαιρεσίας. Συμπερασματικά, το ΕΔΔΑ κρίνει ότι το εκάστοτε μέτρο ή κανόνας δικαίου δεν μπορεί να χαρακτηριστεί έγκυρο, εκτός αν είναι διατυπωμένο με επαρκή σαφήνεια. Αυτό θα επιτρέψει στους πολίτες να προσαρμόσουν τη συμπεριφορά τους, και να προβλέψουν –αν χρειαστεί με βοήθεια εξειδικευμένων νομικών- τις συνέπειες των πράξεών τους. Οι πολίτες που εκφράζουν απόψεις ή λαμβάνουν μέρος σε συζητήσεις στο διαδίκτυο για αμφιλεγόμενα και ιδεολογικά/συναισθηματικά φορτισμένα ζητήματα, δικαιούνται να γνωρίζουν εκ των προτέρων τι συνέπειες θα έχουν. Η νομολογιακή προσέγγιση που φαίνεται να έχει επικυρώσει η (καταδικαστική) απόφαση του Μονομελούς Πλημ/κείου είναι συνεπώς εξόχως προβληματική ακριβώς εν όψει του στοιχείου της προβλεψιμότητας: Η ίδια απόφαση συνέδεσε με τρόπο διυποκειμενικά μη ελέγξιμο, δηλ. χωρίς καμία αιτιολογία, τις αιτιάσεις των μαρτύρων κατηγορίας με τη σχετική ποινική διάταξη, χωρίς δηλ. να εξηγεί με ποιον τρόπο πραγματοποιείται η υπαγωγή. Απουσιάζει δε πλήρως από την αιτιολογία, το στοιχείο της προσφορότητας αλλά και οποιαδήποτε αναφορά στην ελευθερία έκφρασης. Η ίδια προσέγγιση οδηγεί σε μια κοινωνία όπου θα είναι αδύνατο για τον πολίτη να εκφράσει οποιαδήποτε άποψη η οποία δεν θα θεωρηθεί προσβλητική από κανέναν, ή δεν θα θεωρηθεί ότι οδηγεί σε «διακρίσεις ή μίσος». H προσέγγιση του Μονομελούς Πλημ/κείου έχει δηλαδή ως αποτέλεσμα ο τρόπος με τον οποίο θα εφαρμοστεί ο νόμος να είναι απρόβλεπτος, καθώς η ποινική ευθύνη του εκάστοτε κατηγορουμένου (εν προκειμένω: του κατηγορουμένου) αφενός εξαρτάται:
α) από πράξεις τρίτων, για τις οποίες ωστόσο δεν έχει ευθύνη ο κατηγορούμενος και
β) από την εντελώς υποκειμενική αντίληψη των τρίτων. Με τον τρόπο αυτό καταργείται ουσιαστικά το κριτήριο της προσφορότητας, καθώς αποσυνδέεται η έκφραση γνώμης από τη δημιουργία κινδύνων.
Η καταδικαστική απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου δεν ερχόταν συνεπώς σε αντίθεση μόνο με την αντικειμενική υπόσταση της ποινικής διάταξης (βλ. στοιχείο της προσφορότητας) αλλά και με την ίδια την ΕΣΔΑ (άρθρο 10). Τα ποινικά δικαστήρια θα πρέπει λοιπόν να είναι ιδιαιτέρως προσεκτικά σε παρόμοιες υποθέσεις. Π.χ. η άποψη ότι υπάρχουν μόνο δύο φύλα, είναι όχι απλώς μια επιστημονικά θεμελιωμένη πρόταση (όπως αυτή διατυπώνεται από την επιστήμη της Βιολογίας), αλλά και μια «προστατευμένη πεποίθηση» με βάση το άρθρο 10 ΕΣΔΑ. Οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να εκφράσουν, ακόμη και με συχνά άκομψο, ακατέργαστο, μη πλήρως θεμελιωμένο και ενίοτε αγενή ή προσβλητικό τρόπο τις απόψεις και ανησυχίες τους, ειδικά για καίρια κοινωνικά ζητήματα όπως
• τα δικαιώματα των παιδιών και δη
• τη σκοπιμότητα και την ηθικότητα του ακρωτηριασμού γεννητικών οργάνων σε υγιή παιδιά. Η δικαιολόγηση αξιόποινων πράξεων συνιστά ευθεία αμφισβήτηση του νόμου, η οποία τιμωρείται στο άρθρο 184 ΠΚ.
Δεν μπορεί να αξιώσει κανείς από τους πολίτες να εκφράζονται στον ιδιωτικό ή ακόμη και στον δημόσιο λόγο τους με τρόπο που προσιδιάζει σε ακαδημαϊκό συνέδριο ή, ίσως, σε λέσχη φίλων της λογοτεχνίας. Επίσης, κανένα ποινικό δικαστήριο δεν μπορεί να καταλογίσει στους πολίτες αποτελέσματα τα οποία αφενός δεν ήταν προβλέψιμα και αφετέρου δεν συνδέονται μέσω του κριτηρίου της προσφορότητας με τις ενέργειές τους. Το άρθρο 10 ΕΣΔΑ παρέχει στους πολίτες ένα ευρύ πεδίο ελεύθερης δράσης, με τους περιορισμούς της παρ. 2, τις οποίες εξειδικεύει ο Ν. 4285/2014.
Θα πρέπει να καταστεί σαφές ότι ο ρόλος του ποινικού δικαστή δεν είναι να λάβει θέση σε (φλέγοντα) πολιτικά και κοινωνικά ζητήματα, «παγώνοντας» έτσι τον δημόσιο διάλογο, αλλά να διαφυλάξει τους όρους διεξαγωγής αυτού. Σε κάθε άλλη περίπτωση το ποινικό δίκαιο εργαλειοποιείται για πολιτικούς σκοπούς, με καταστροφικές συνέπειες. Οι κίνδυνοι από την αυθαίρετη εφαρμογή ποινικών διατάξεων για την δημοκρατική ζωή της χώρας, είναι κατά πολύ μεγαλύτεροι από αυτούς που τυποποιεί η ως άνω διάταξη. Η άκριτη αποδοχή μιας καταγγελίας και η καταγραφή ενός περιστατικού ως «μισαλλόδοξου», επιτρέπει κατ’ αποτέλεσμα στους καταγγέλλοντες να ορίζουν τη σημασία κομβικών νομικών όρων, κατά παραβίαση της κλασικής νομικής αρχής nemo iudex in causa sua (κανείς δικαστής σε δική του υπόθεση).
Η απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου παρήγαγε λοιπόν, όπως τονίζουν ανώτατα δικαστήρια ανά τον κόσμο, έναν παραλυτικό παράγοντα (chilling effect) ο οποίος αδρανοποιεί την κοινωνικά απαραίτητη και νόμιμη άσκηση της ελευθερίας έκφρασης. Όπως έχει καταστήσει σαφές το Αμερικανικό Ανώτατο Δικαστήριο, η ελευθερία έκφρασης χρειάζεται «χώρο για να ανασαίνει κανείς» (breathing space). Αλλιώς, οι όποιες καλές προθέσεις του νομοθέτη μπορούν, όπως έχει τονιστεί στη βιβλιογραφία, να έχουν τις αντίθετες συνέπειες, καθώς μια ποινική διάταξη αντί να προστατεύει φτάνει κυρίως να εμποδίζει και να καταστέλλει, «ειδικά όταν λεκτικές διαμάχες και ανταλλαγές επιχειρημάτων, από τις οποίες ζει η δημο
Σελ. 439 κρατία, απαγορεύονται». Περί αυτού ακριβώς πρόκειται και στην απόφαση του Η΄ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου. Το Η΄ Τριμελές Πλημμελειοδικείο δικάζοντας σε δεύτερο βαθμό και αθωώνοντας ομοφώνως τον κατηγορούμενο εξουδετέρωσε, τουλάχιστον σε νομολογιακό επίπεδο, τον παραλυτικό παράγοντα που προκαλεί η έλλειψη προβλεψιμότητας στη δημόσια ζωή και δη κατά την εκφορά λόγου.
Εν όψει της ως άνω ανάλυσης, συμπεραίνουμε ότι κάθε ποινική απόφαση, όπως αυτή του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, η οποία τιμωρεί (κατά παράβαση των ίδιων των όρων της διάταξης και κατόπιν εσφαλμένης εφαρμογής της διάταξης) την απλή έκφραση γνώμης, παραλύει τον δημόσιο διάλογο, καθώς καθιστά την έκφραση άποψης γεγονός με μη προβλέψιμες συνέπειες. Ως εκ τούτου, μια αμετάκλητη καταδίκη του κατηγορουμένου θα θεμελίωνε σαφή παραβίαση του άρθρου 10 παρ. 1 ΕΣΔΑ.
Θα πρέπει επίσης να τονιστεί, ότι σε αντίθεση με το ιστορικό της Ολ. ΑΠ 3/2010, στην εδώ εξεταζόμενη περίπτωση δεν έχουμε εσφαλμένες, αντισημιτικές και ρατσιστικές απόψεις, αναθεωρητικές της ιστορίας, αλλά απόψεις που εδράζονται στην επιστήμη της βιολογίας και στην κοινή λογική. Περιληπτικά, ο κατηγορούμενος υποστήριξε ότι:
• υπάρχουν μόνο δύο φύλα (άρρεν και θήλυ)
• τα παιδιά δεν μπορούν να δώσουν συγκατάθεση σε μη αναστρέψιμες επεμβάσεις για τον ακρωτηριασμό γεννητικών οργάνων.
Η άποψη αυτή, δηλ. η πραγματικότητα του βιολογικού φύλου, τουλάχιστον στη νομολογία των βρετανικών δικαστηρίων κατά την ερμηνεία των διατάξεων της ΕΣΔΑ, αποτελεί «προστατευόμενη άποψη», η οποία χαίρει αυξημένης προστασίας. Δεν γίνεται δηλ. απλά ανεκτή σε μια δημοκρατική κοινωνία (όπως π.χ. γίνεται ανεκτός ο αντισημιτισμός), αλλά πολύ περισσότερο χαίρει ιδιαίτερης προστασίας.
Εξάλλου, τόσο η ύπαρξη (μόνο) δύο φύλων όσο και η μη μεταβλητότητα του φύλου δεν είναι απλώς μια επιστημονική αλήθεια, αλλά συνιστά κεντρική διδαχή της χριστιανικής θρησκείας. Ως τέτοια, τυγχάνει προστασίας και από το άρθρο 9 ΕΣΔΑ, καθώς δεν μπορεί κανείς να τιμωρηθεί ποινικά για έκφραση θρησκευτικής άποψης. Όπως τονίζει και η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, η «άσκηση των συνταγματικών αυτών δικαιωμάτων πρέπει να κρίνεται σε συνδυασμό με την απορρέουσα από τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 2, πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας για σεβασμό και προστασία της αξίας του ατόμου».
Συμπέρασμα – Τελικές Σκέψεις
Συμπερασματικά, η υπ’ αριθμ. 3623/2022 απόφαση του Η΄ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών η οποία και καταδίκασε τον κατηγορούμενο για «δημόσια υποκίνηση βίας ή μίσους», υπερέβη τα όρια εξουσιοδότησής του νόμου, όπως αυτά τίθενται από τα στοιχεία της νομοτυπικής μορφής του αρ. 1 Ν. 927/1979 (όπως αυτό αντικαταστάθηκε). Το Η΄ Τριμελές Πλημμελειοδικείο διόρθωσε εν συνόλω αυτή την υπέρβαση ορίων, δεχόμενο ότι η επίδικη ανάρτηση στο διαδίκτυο δεν δύναται να θεωρηθεί «προτροπή, υποκίνηση» κτλ. κατά τους όρους της ως άνω διάταξης. Η απλή έκφραση γνώμης, δια της οποίας το υποκείμενο αποβλέπει στην αποδοχή των απόψεών του, δεν συνιστά προτροπή ή υποκίνηση, και συνεπώς δεν πληροί το σχετικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης. Όπως τονίζουν ανώτατα δικαστήρια ανά τον κόσμο, η ουσία της έκφρασης άποψης είναι ακριβώς να επενεργήσει πνευματικά στον περίγυρό της.
Περαιτέρω, το γεγονός ότι η ποινική διάταξη είναι δυνητικής διακινδύνευσης δεν σημαίνει ότι και η έκφραση γνώμης καθ’ εαυτή δεν θα πρέπει να είναι πρόσφορη να προκαλέσει καταστάσεις κινδύνου για ατομικά έννομα αγαθά. Σύμφωνα με τους όρους της ίδιας της Αιτιολογικής Έκθεσης του Νόμου, η προσφορότητα της συγκεκριμένης εκδήλωσης θα πρέπει να «παράγει άμεσο και επικείμενο κίνδυνο τόσο συνολικά για την ειρηνική και ομαλή κοινωνική συμβίωση (δημόσια τάξη) όσο και ειδικότερα για τα δικαιώματα της ομάδας ή του προσώπου κατά των οποίων στρέφεται», ώστε ο επιγενόμενος κίνδυνος διατάραξης της δημόσιας τάξης να καταλογιστεί στον κατηγορούμενο, στοιχείο το οποίο δεν συντρέχει στη συγκεκριμένη υπόθεση.
Η απόφαση του Η΄ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου παρέβλεψε το απαραίτητο κριτήριο της προσφορότητας, καθώς κατ’ αποτέλεσμα αποσυνέδεσε την έκφραση γνώμης από τη δημιουργία κινδύνων. Το Η΄ Τριμελές Πλημ/κείο αποκατέστησε την ως άνω σύνδεση τονίζοντας τη σημασία του δογματικού εργαλείου της προσφορότητας. Περαιτέρω, η πρωτόδικη απόφαση είναι εξόχως προβληματική εν όψει και του στοιχείου της προβλεψιμότητας. Η απόφαση του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου δεν έρχεται σε αντίθεση μόνο με την αντικειμενική υπόσταση της ποινικής διάταξης (βλ. στοιχείο της προσφορότητας) αλλά και με την ίδια την ΕΣΔΑ και δη το άρθρο 10 (ελευθερία έκφρασης). Οι πολίτες έχουν το δικαίωμα να εκφράσουν, ακόμη και με συχνά άκομψο, ακατέργαστο, μη πλήρως θεμελιωμένο και ενίοτε αγενή και επιθετικό τρόπο τις απόψεις και ανησυχίες τους, ειδικά για καίρια κοινωνικά ζητήματα όπως τα δικαιώματα των παιδιών και δη τη σκοπιμότητα και την ηθικότητα του ακρωτηριασμού γεννητικών οργάνων σε υγιή παιδιά. Η απόφαση του Η΄ Μονομελούς Πλημμελειοδικείου παρήγαγε ένα παραλυτικό αποτέλεσμα (chilling effect) το οποίο, αν δεν είχε ανακοπεί, θα μπορούσε να αδρανοποιήσει την κοινωνικά απαραίτητη και νόμιμη άσκηση της ελευθερίας έκφρασης, εδραιώνοντας την περίφημη κουλτούρα ακύρωσης (cancel culture).
References
Eisele J., Strafrecht, Besonderer Teil, Τόμος 2, 2009.
Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford 1961.
Geilen G., Zur Problematik des volksverhetzenden Leserbriefs, in Neue Juristische Wochenschrift 1976, p. 279.
Kindhäuser U., Rechtsgüterschutz durch Gefährdungsdelikte, in Günther/Amelung/Kühne (eds.), Festschrift für Volker Krey zum 70, 2010, p. 249.
Kotsoglou K.N., The syntax of legal exceptions: how the absence of proof is a proof of absence thereof, 8/2017 Transnational Legal Theory, p. 119.
Krauß D., § 130, in Herb / Krauß, Krehl et al. (eds.), Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, 13th ed., 2021.
Morozinis, I., Interpreting art. 1 paras 1 and 2 of the 927/1979 Act, Criminal Chronicles 2010, p. 446.
Ostendorf H., § 130, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen / Saliger (eds.), Nomos Kommentar zum StGB, 6th ed., 2023.
Schäfer/Anstötz, § 130, in Erb V. / Schäfer J., Münchener Kommentar StGB, 4th έκδ. 2021.
Symeonidou-Kastanidou E., Penal Treatment of Xenophobia in Greece. In Festschrift for Nestor Kourakis, Crimie in Crisis (online available: http://crime-in-crisis.com/η-ποινική-αντιμετώπιση-του-ρατσισμού/, last accessed: February 2025).
Wohlers W., §§ 264, 264a, in Joecks/ Miebach (eds.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2006.