Κείμενο
Ι. Θέση του προβλήματος
Η γενική συνέλευση των μετόχων ανώνυμης εταιρίας αποφάσισε στο πλαίσιο αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρίας την έκδοση προνομιούχων μετοχών χωρίς δικαίωμα ψήφου, η οποία καλύφθηκε στο σύνολό της από την μοναδική μέτοχό της. Σύμφωνα με το καταστατικό της εταιρίας, οι προνομιούχες μετοχές δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, αλλά παρείχαν δικαίωμα απόληψης τόκου για περίοδο δέκα ετών από την έκδοσή τους, με δυνατότητα παράτασης της περιόδου αυτής με απόφαση της γενικής συνέλευσης κατά 10 επιπλέον έτη. Ο τόκος υπολογιζόταν με βάση ετήσιο επιτόκιο, το οποίο ισούτο με EURIBOR δωδεκαμήνου πλέον 793 μονάδων βάσης, επί του ονομαστικού μετοχικού κεφαλαίου που εκπροσωπούσαν οι προνομιούχες μετοχές. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών έκρινε ότι «στην περίπτωση που η καταβολή τόκων στον κάτοχο προνομιούχων μετοχών –των οποίων το προνόμιο συνίσταται ακριβώς στην απόληψη ορισμένου τόκου– έγινε πριν από τη διαμόρφωση και διανομή κερδών και ανεξάρτητα από αυτά, τότε το ποσό, που καταβάλλεται, συνιστά δαπάνη της εταιρίας και, ως τέτοια, πρέπει να εκπέσει από τα ακαθάριστα έσοδά της, τηρουμένων των προϋποθέσεων των άρθρων 22, 23, 49 και 50 του Ν 4172/2013.» Το Συμβούλιο της Επικρατείας αναίρεσε την απόφαση αυτήν, επαναλαμβάνοντας παλαιότερη κρίση του, σύμφωνα με την οποίαν η μετοχική σχέση δεν είναι σχέση δανειστή και οφειλέτη, αλλά εκφράζει τον εταιρικό δεσμό ανάμεσα στην εταιρία και τον μέτοχο, από τον οποίον (εταιρικό δεσμό) απορρέουν ορισμένα δικαιώματα, στα οποία ενδέχεται να συγκαταλέγεται και η αξίωση λήψης τόκου στην περίπτωση των προνομιούχων μετοχών. Η ικανοποίηση της αξίωσης αυτής δεν εντάσσεται στο πλαίσιο της επιχειρηματικής και συναλλακτικής δραστηριότητας της εταιρίας, αλλά στο πλαίσιο του εταιρικού δεσμού της με τους μετόχους της και, ως εκ τούτου, δεν δημιουργεί δαπάνη, δυναμένη να εκπέσει από τα έσοδα της εταιρίας.
ΙΙ. Το νομοθετικό πλαίσιο
1. Η ουσιωδώς διάφορη φορολογική μεταχείριση του εισοδήματος από μερίσματα και τόκους, προεχόντως η δυνατότητα έκπτωσης των τόκων από τα έσοδα της επιχείρησης αφενός και το ύψος του φορολογικού συντελεστή στο πρόσωπο του δικαιούχου αφετέρου, υπαγορεύει την ορθή κατηγοριοποίηση των τόκων προνομιούχων μετοχών.
Το άρθρο 36 παρ. 1 Ν 4172/2013 ορίζει τα μερίσματα ως «το εισόδημα που προκύπτει από μετοχές, ιδρυτικούς τίτλους, ή άλλα δικαιώματα συμμετοχής σε κέρδη τα οποία δεν αποτελούν απαιτήσεις από οφειλές (χρέη), καθώς και το εισόδημα από άλλα εταιρικά δικαιώματα, στα οποία περιλαμβάνονται τα μερίδια, οι μερίδες συμπεριλαμβανομένων των προμερισμάτων και μαθηματικών αποθεματικών, οι συμμετοχές σε κέρδη προσωπικών επιχειρήσεων, οι διανομές των κερδών από κάθε είδους νομικό πρόσωπο ή νομική οντότητα, καθώς και κάθε άλλο συναφές διανεμόμενο ποσό». Σχετική Ερμηνευτική Εγκύκλιος της Γενικής
Σελ. 824 Γραμματέως Δημοσίων Εσόδων αναφέρει ότι «στην έννοια του μερίσματος εμπίπτει, μεταξύ άλλων, κάθε διανομή κερδών, ημεδαπής ή αλλοδαπής προέλευσης, που προέρχεται από εισηγμένες και μη μετοχές, από ιδρυτικούς τίτλους, από εταιρικά μερίδια ΕΠΕ ή από συμμετοχή σε προσωπικές εταιρείες, κοινοπραξίες και λοιπές νομικές οντότητες, τα προμερίσματα που διανέμουν οι ανώνυμες εταιρείες σύμφωνα με τις διατάξεις του ΚΝ 2190/1920, οι προσωρινές απολήψεις κερδών των εταίρων, οι τόκοι προνομιούχων μετοχών, οι υπεραποδόσεις επενδύσεων μαθηματικών αποθεμάτων των ασφαλιστικών εταιρειών, οι διανομές κερδών των καταπιστευμάτων και των εξωχώριων εταιρειών, καθώς και οι αμοιβές που καταβάλλονται με οποιαδήποτε μορφή στα μέλη ΔΣ, διαχειριστές και εργατοϋπαλληλικό προσωπικό από τα κέρδη του νομικού προσώπου ή της νομικής οντότητας».
Το άρθρο 37 παρ. 1 Ν 4172/2013, εξ ετέρου, ορίζει τους τόκους ως «το εισόδημα που προκύπτει από απαιτήσεις κάθε είδους, είτε εξασφαλίζονται με υποθήκη είτε όχι, και είτε παρέχουν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη του οφειλέτη είτε όχι, και ιδιαίτερα εισόδημα από καταθέσεις, κρατικά χρεόγραφα, τίτλους και ομολογίες, με ή χωρίς ασφάλεια, και κάθε είδους δανειακή σχέση, συμπεριλαμβανομένων των πρόσθετων ωφελημάτων (premiums), των συμφωνιών επαναγοράς (repos/reverse repos) και ανταμοιβών τα οποία απορρέουν από τίτλους, ομολογίες ή χρεόγραφα». Η ως άνω Ερμηνευτική Εγκύκλιος της Γενικής Γραμματέως Δημοσίων Εσόδων αναφέρει ότι «στην έννοια των τόκων εμπίπτουν κάθε είδους τόκοι, ημεδαπής ή αλλοδαπής προέλευσης, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται οι τόκοι δανείων, οι τόκοι υπερημερίας λόγω συμβατικής υποχρέωσης, καθώς και οι τόκοι που επιδικάζονται με δικαστική απόφαση, ανεξάρτητα αν αυτές αφορούν την επιχειρηματική δραστηριότητα της επιχείρησης».
Σχετική είναι, περαιτέρω, η διάταξη του άρθρου 23 στοιχ. α) Ν 4172/2013, κατά την οποίαν δεν εκπίπτουν κατά τον προσδιορισμό του κέρδους από επιχειρηματική δραστηριότητα «τόκοι από δάνεια που λαμβάνει η επιχείρηση από τρίτους, εκτός από τα τραπεζικά δάνεια, μικροχρηματοδοτήσεις που λαμβάνουν οι δικαιούχοι της παρ. 1 του άρθρου 15 για τη χορήγηση μικροχρηματοδοτήσεων, διατραπεζικά δάνεια, καθώς και τα ομολογιακά δάνεια που εκδίδουν ανώνυμες εταιρείες και τα χρεωστικά ομόλογα που εκδίδουν πιστωτικοί συνεταιρισμοί που λειτουργούν ως πιστωτικά ιδρύματα, κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τους τόκους που θα προέκυπταν εάν το επιτόκιο ήταν ίσο με το επιτόκιο των δανείων αλληλόχρεων λογαριασμών προς μη χρηματοπιστωτικές επιχειρήσεις [...]».
2. Χρήσιμες διαπιστώσεις επιτρέπει η προϊστορία της φορολογίας των τόκων των προνομιούχων μετοχών. Αρχικά, το άρθρο 3 παρ. 4 ΚΝ 2190/1920, όπως τροποποιήθηκε –μέσω της αντικαταστάσεως του άρθρου 5 ΑΝ 148/1967– με το άρθρο 3 ΝΔ 34/1968 είχε προβλέψει τα ακόλουθα: «Αι προνομιούχοι μετοχαί δύναται να εκδοθούν και άνευ δικαιώματος ψήφου, οπότε εκτός των ως άνω προνομίων επιτρέπεται ο καθορισμός υπέρ αυτών και δικαιώματος απολήψεως ωρισμένου τόκου εν ανυπαρξία κερδών ή μη επαρκεία τούτων. Διά την φορολογικήν μεταχείρισιν του, εκ των τοιούτων τόκων, εισοδήματος των προνομιούχων μετοχών, εφαρμόζονται τα εν άρθρω 10 του παρόντος Α.Ν. περί μερισμάτων οριζόμενα.» Η διάταξη αυτή παρέμεινε σε ισχύ μέχρι την αντικατάστασή της με το άρθρο 5 Ν 3604/2007, εν τω μεταξύ όμως ο προϊσχύσας του νόμου 4172/2013 νόμος 2238/1994 στο άρθρο 105 παρ. 6 στοιχ. β) διέλαβε ρητώς ότι «από τα ακαθάριστα έσοδα των ημεδαπών ανώνυμων εταιριών εκπίπτουν και [...] β) Οι τόκοι που καταβάλλει ημεδαπή ανώνυμη εταιρία στους κατόχους προνομιούχων μετοχών αυτής, εφόσον οι τόκοι δεν προέρχονται από τα κέρδη της». Η διάταξη αυτή είχε την έννοια ότι, αν σε μία διαχειριστική χρήση προέκυπταν ζημίες και ο εκδότης είχε υποχρέωση με βάση τις διατάξεις του καταστατικού να καταβάλει τόκους στους κατόχους των προνομιούχων μετοχών, το ποσό των τόκων αυτών αναγνωριζόταν προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα του εκδότη.
ΙΙΙ. Ερμηνευτικές παρατηρήσεις
1. Η αιτιολογική έκθεση του νόμου 4172/2013 σημειώνει εισαγωγικά ότι «[ο]ι προτεινόμενες διατάξεις του νέου [τότε] Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος παρακολουθούν τις εξελίξεις στη διεθνή και ευρωπαϊκή οικονομική πραγματικότητα, λαμβάνοντας υπόψη [...] τους ορισμούς των επιμέρους εισοδημάτων (π.χ. τόκοι, µερίσματα, δικαιώματα), όπως αποτυπώνονται και στο Πρότυπο Σύμβασης του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης που εφαρμόζεται μεταξύ των χωρών του ΟΟΣΑ κατά τη σύναψη των Συμβάσεων περί αποφυγής διπλής φορολογίας στο εισόδημα και στο κεφάλαιο». Επί του άρθρου 36, ειδικότερα, επεξηγεί ότι «η έννοια των μερισμάτων, σύμφωνα µε τα πρότυπα του ΟΟΣΑ, [...] καταλαμβάνει όλα τα διανεμόμενα κέρδη ανεξαρτήτως νομικής μορφής του διανέμοντος φορέα, καθώς και κάθε άλλο συναφές διανεμόμενο ποσό». Εξ ετέρου, επί του άρθρου 37 επαναλαμβάνει ότι «η έννοια των τόκων, [...] καταλαμβάνει τις απαιτήσεις κάθε είδους µε ή χωρίς ασφάλεια είτε παρέχουν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη του οφειλέτη είτε όχι».
2. Το άρθρο 10 παρ. 3 της Πρότυπης (Φορολογικής) Σύμβασης για το Εισόδημα και το Κεφάλαιο του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης, όπως ενημερώθηκε την 21.11.2017, στην οποία παραπέμπει η ως άνω αιτιολογική έκθεση του νόμου 4172/2013, διατυπώνει τον ακόλουθο ορισμό του μερίσματος: «The term ‘dividends’ as used in this Article means income from shares, ‘jouissance’ shares or ‘jouissance’ rights, mining shares, founders’ shares or other rights, not being debt-claims, participating in profits, as well as income from other corporate rights which is subjected to the same taxation treatment as income from shares by the laws of the State of which the company making the distribution is a resident.» Σε σχετικό σχόλιο παρατηρείται ότι «Article 10 deals not only with dividends as such but also with interest on loans insofar as the lender effectively shares the risks run by the company, i.e. when repayment depends largely on the suc
Σελ. 825 cess or otherwise of the enterprise’s business». Για την σχετική κρίση λαμβάνονται υπόψιν οι περιστάσεις κάθε περίπτωσης, όπως επί παραδείγματι η ρήτρα μειωμένης εξασφάλισης (subordinated) σε σχέση με τις απαιτήσεις άλλων πιστωτών ή η πληρωμή μερισμάτων και η απουσία προβλέψεων για την εξόφληση σε ορισμένη ημερομηνία. Γενικότερα, όμως, σημειώνεται επανειλημμένα ότι είναι θέμα του εσωτερικού δικαίου κάθε χώρας η κρίση πότε το εισόδημα από εταιρικά δικαιώματα μπορεί να αντιμετωπίζεται ως μέρισμα. Η θέση αυτή είναι απόρροια του συμπεράσματος έρευνας, η οποία είχε διεξαχθεί στο πλαίσιο της αναθεώρησης του Σχεδίου Σύμβασης του 1963, ότι «in view of the still remaining dissimilarities between member countries in the field of company law and taxation law, it did not appear to be possible to work out a definition of the concept of dividends that would be independent of domestic laws». Εξ ετέρου, ο όρος τόκος ορίζεται στο άρθρο 11 παρ. 3 ως «income from debt-claims of every kind, whether or not secured by mortgage and whether or not carrying a right to participate in the debtor’s profits [...]». Σημαντική για την περαιτέρω έρευνα είναι η επιφύλαξη της Ελλάδας εν προκειμένω να διευρύνει τον ορισμό του τόκου της Πρότυπης (Φορολογικής) Σύμβασης με παραπομπή στο εσωτερικό της δίκαιο σύμφωνα με τον ορισμό του Σχεδίου Σύμβασης του 1963, ο οποίος περιελάμβανε στην έννοια του τόκου και κάθε άλλο εισόδημα που εξομοιώνεται από το φορολογικό δίκαιο με εισόδημα από χρήματα που δανείζονται.
3. Για τις ανάγκες της επιχειρηματολογίας στο επίμαχο θέμα ανασύρεται συχνά από διάφορες πλευρές και η διάταξη του άρθρου 23 στοιχ. α) Ν 4172/2013, που αναφέρθηκε παραπάνω. Το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών στην αναιρεθείσα με την απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας 2342/2020 απόφασή του 5957/2017, η οποία είχε κρίνει ότι οι τόκοι που καταβλήθηκαν στους κατόχους προνομιούχων μετοχών δεν εμπίπτουν στην έννοια του μερίσματος, είχε δεχθεί τον ισχυρισμό της προσφεύγουσας ότι η δαπάνη για την καταβολή τόκων προνομιούχων μετοχών «δεν περιλαμβάνεται στις δαπάνες που δεν εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα σύμφωνα με το άρθρο 23 του ίδιου νόμου [...]· [...] γιατί η συγκεκριμένη συναλλαγή (έκδοση και ανάληψη από την δικαιούχο των προνομιούχων μετοχών, χωρίς δικαίωμα ψήφου στη Γ.Σ. και χωρίς δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, έναντι της απόληψης ορισμένου τόκου), ακόμη και αν θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνεται στην ευρεία έννοια του δανείου, εφόσον με αυτήν χρηματοδοτήθηκε η αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της προσφεύγουσας, δεν πραγματοποιήθηκε με ‘τρίτους’, κατά την έννοια του άρθρου 23 του Ν 4172/2013, αλλά με ‘συνδεδεμένα πρόσωπα’, κατά την έννοια του άρθρου 2 περ. ζ΄ του νόμου αυτού». Προς αποφυγήν συναγωγής εσφαλμένων συμπερασμάτων, εφόσον και στην έκταση που –όπως υποστηρίζεται στην συνέχεια– γίνει δεκτό ότι οι τόκοι προνομιούχων μετοχών δεν συνιστούν μερίσματα, οι όροι της έκπτωσης τους προσδιορίζονται, πέραν του άρθρου 22, από τις διατάξεις των άρθρων 49 (υποκεφαλαιοδότηση) και 50 (ενδοομιλικές συναλλαγές) Ν 4172/2013, από τις οποίες ιδίως η δεύτερη πρέπει να θεωρηθεί ότι αποτελεί εν προκειμένω ειδική διάταξη έναντι αυτής του άρθρου 23 στοιχ. α). Η ερμηνεία, άλλωστε, της έννοιας των «τρίτων» κατά τρόπον ώστε να μη περιλαμβάνει «συνδεδεμένα πρόσωπα» καθ’ εαυτή εδράζεται σε μία νομικά και λογικά αδικαιολόγητη ταύτιση της εκδότριας προνομιούχων μετοχών με τους κατόχους τους, με άλλα λόγια της εταιρίας με τους μετόχους της.
IV. Η έννοια των τόκων στην αστική και εμπορική νομοθεσία
1. Η δυνατότητα καθορισμού δικαιώματος απολήψεως τόκου προβλέφθηκε αρχικά στο άρθρο 3 παρ. 1 εδ. 4 Ν 2190/1920 (άρθρο 3 παρ. 4 εδ. 1 ΚΝ 2190/1920, μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 5 ΑΝ 148/1967) υπέρ των κατόχων προνομιούχων μετοχών άνευ δικαιώματος ψήφου για την περίπτωση ανυπαρξίας ή μη επάρκειας κερδών του εκδότη. Κατά το διάστημα ισχύος της διάταξης αυτής συζητήθηκε ζωηρά στην νομική θεωρία το ανώτατο ύψος του επιτοκίου που θα μπορούσε να ορισθεί. Εν συνεχεία, αντικατασταθείσας της διάταξης του άρθρου 3 παρ. 4 με το άρθρο 3 ΠΔ 409/1986, η δυνατότητα καθορισμού δικαιώματος απολήψεως τόκου υπέρ των κατόχων προνομιούχων μετοχών άνευ δικαιώματος ψήφου απεξαρτήθηκε από την ύπαρξη κερδών και υποβλήθηκε στους περιορισμούς της διανομής κερδών στους μετόχους του άρθρου 44α ΚΝ 2190/1920. Ερμηνευτικά, η καταβολή του εξαρτήθηκε επιπροσθέτως από την μη διανομή στους κατόχους προνομιούχων μετοχών μερίσματος που κάλυπτε τουλάχιστον το ποσό του. Εν τέλει, η δυνατότητα χορήγησης δικαιώματος απόληψης ορισμένου τόκου ως προνομίου περιουσιακής φύσεως γενικεύθηκε με το άρθρο 3 παρ. 2, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 5 παρ. 2 Ν 3604/2007, τόσον υπέρ μετοχών μετά, όσον και υπέρ μετοχών άνευ δικαιώματος ψήφου, εξακολουθώντας όμως να υπόκειται στους περιορισμούς της διανομής κερδών στους μετόχους του άρθρου 44α ΚΝ 2190/1920. Η δυνατότητα αυτή δεν μεταβλήθηκε με το άρθρο 38 παρ. 2 Ν 4548/2018, υποβληθείσα πλέον στους περιορισμούς της αντίστοιχης, αλλά όχι και ταυτόσημης, προς το άρθρο 44α ΚΝ 2190/1920 διάταξης του άρθρου 159 Ν 4548/2018.
2. Υπό το κράτος του ΚΝ 2190/1920 αμφισβητήθηκε ότι στην περίπτωση των εισφορών των (προνομιούχων) μετόχων δημιουργείται αντίστοιχη «οφειλή» (με την έννοια του όρου στο ενοχικό δίκαιο) της εταιρίας και υποστηρίχθηκε ότι ο τόκος, στην απόληψη του οποίου συνίσταται το προνόμιο τους, συνιστά μη γνήσιο τόκο. Πράγματι, κατά παλαιότερον ορισμόν του Ζέπου, ελλείποντος νομοθετικού ορισμού, «[τ]όκος είναι ποσόν αντικαταστατών πραγμάτων όπερ ο οφειλέτης υποχρεούται να παράσχη εις τον δανειστήν, ως αντάλλαγμα δια την υπό τούτου εις τον οφειλέτην παραχώρησιν της απολαύσε
Σελ. 826 ως κεφαλαίου ομοειδών αντικαταστατών πραγμάτων. Ο τόκος πρέπει να η ανάλογος προς το ποσόν του κεφαλαίου και προς την διάρκειαν της παραχωρήσεως αυτού εις τον οφειλέτην. Είναι δ’ ο τόκος λογικώς παρεπόμενον εν σχέσει προς το κεφάλαιον, ήτοι η παροχή τόκων είναι παρεπομένη εν σχέσει προς την κυρίαν υποχρέωσιν του οφειλέτου προς παροχήν του κεφαλαίου.» Ήδη, στην νεώτερη βιβλιογραφία σημειώνεται, όμως, η ομοιότητα των προνομιούχων μετοχών (από επενδυτική άποψη) προς τις ομολογίες, η διαφορά μεταξύ των οποίων εντοπίζεται, κυρίως, στην εφαρμογή των περιορισμών του άρθρου 159 Ν 4548/2018 στην περίπτωση των προνομιούχων μετοχών σε αντίθεση με την περίπτωση των ομολογιών.
V. Η κατηγοριοποίηση των προνομιούχων μετοχών σύμφωνα με τα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα
Ερευνητέος είναι, περαιτέρω, ο χειρισμός των προνομιούχων μετοχών καθ’ εαυτών και ειδικά των τόκων, σε απόληψη των οποίων οι μετοχές αυτές ενδέχεται να χορηγούν προνόμιο, σύμφωνα με τα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα (International Accounting Standards). Το Πρότυπο 32 με τίτλο «Χρηματοοικονομικά Εργαλεία: Παρουσίαση» (IAS 32, Financial Instruments: Presentation) εν είδει αρχής σημειώνει ότι «[t]he substance of a financial instrument, rather than its legal form, governs its classification in the entity’s statement of financial position. [...] Some financial instruments take the legal form of equity but are liabilities in substance and others may combine features associated with equity instruments and features associated with financial liabilities». Η αρχή αυτή συγκεκριμενοποιείται στις Οδηγίες Εφαρμογής του Προτύπου ως εξής: «Preference shares may be issued with various rights. In determining whether a preference share is a financial liability or an equity instrument, an issuer assesses the particular rights attaching to the share to determine whether it exhibits the fundamental characteristic of a financial liability.» Στοιχεία που θα ληφθούν υπόψιν για την κατηγοριοποίηση των προνομιούχων μετοχών ως κεφαλαίου (equity) ή ως υποχρέωσης (liability) είναι, ιδίως, εάν οι προνομιούχες μετοχές είναι εξαγοράσιμες και συγκεκριμένα υποχρεωτικά ή κατόπιν άσκησης δικαιώματος προαίρεσης του κατόχου ή του εκδότη, εάν είναι μετατρέψιμες και υπό ποιες ενδεχομένως προϋποθέσεις σε άλλο χρηματοοικονομικό εργαλείο, όπως σε κοινές μετοχές, και εάν η καταβολή μερίσματος και γενικότερα κάθε άλλης προσόδου ανεξαρτήτως ορολογικού προσδιορισμού είναι υποχρεωτική. Για παράδειγμα «a preference share that provides for redemption on a specific date or at the οption of the holder contains a financial liability». Από την άλλη πλευρά «[w]hen distributions to holders of [non-redeemable] preference shares, whether cumulative or non-cumulative, are at the discretion of the issuer, the shares are equity instruments». Η πρόβλεψη τροπής σε κοινές μετοχές οδηγεί στην αντιμετώπιση των προνομιούχων μετοχών μάλλον ως κεφαλαίου, εφόσον είναι υποχρεωτική, άλλως στην ενσωμάτωση ενός παραγώγου δικαιώματος προαίρεσης στο χρηματοοικονομικό μέσο, εφόσον απόκειται στην ευχέρεια των μερών. Ο συνδυασμός των παραπάνω χαρακτηριστικών ενδέχεται να οδηγεί στην κατηγοριοποίηση προνομιούχων μετοχών ως σύνθετου (compound) χρηματοοικονομικού εργαλείου. Στην υπόθεση που κρίθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας με την απόφαση 2036/2024 καθώς και στις προηγηθείσες αποφάσεις του που παραπέμπονται σχετικά, ενώ η καταβολή τόκου ήταν υποχρεωτική, εξαρτώμενη μόνον από την ύπαρξη κερδών, και ήταν ικανή να προσδώσει στις μετοχές που δεν είχαν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη τον χαρακτήρα υποχρέωσης, προβλεπόταν μετά την πάροδο ορισμένου χρόνου η τροπή των προνομιούχων σε κοινές μετοχές, μεταξύ άλλων με απόφαση των προνομιούχων μετόχων, χωρίς όμως να καθίσταται σαφές από το περιεχόμενο των δικαστικών αποφάσεων εάν η τροπή αυτή ήταν υποχρεωτική ή απέκειτο στην διακριτική ευχέρεια του εκδότη ή/και του προνομιούχου μετόχου, στοιχείο εξίσου κρίσιμο για τον σχετικό χαρακτηρισμό.
VI. Συμπεράσματα
1. Ο νόμος 4172/2013 δεν αναφέρεται ρητά στους τόκους προνομιούχων μετοχών. Το άρθρο 36 παρ. 1 ορίζει τα μερίσματα, στην έκταση που ενδιαφέρει εδώ, ως «το εισόδημα που προκύπτει από μετοχές, ιδρυτικούς τίτλους, ή άλλα δικαιώματα συμμετοχής σε κέρδη τα οποία δεν αποτελούν απαιτήσεις από οφειλές (χρέη)». Αντιστοίχως, το άρθρο 37 παρ. 1 ορίζει τους τόκους ως «το εισόδημα που προκύπτει από απαιτήσεις κάθε είδους».
2. Η Αιτιολογική Έκθεση του νόμου 4172/2013 δεν προσφέρει περαιτέρω βοήθεια. Παραπέμπει στους ορισμούς των επί μέρους εισοδημάτων, μεταξύ των οποίων των μερισμάτων και των τόκων, της Πρότυπης (Φορολογικής) Σύμβασης για το Εισόδημα και το Κεφάλαιο του Οργανισμού Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης, η οποία όμως, επικαλούμενη τις διαφορές που έχουν παρατηρηθεί στην φορολογική και εταιρική νομοθεσία των διαφόρων χωρών, επιφυλάσσει τον χαρακτηρισμό στο κατά περίπτωσιν εσωτερικό δίκαιο. Ο ερμηνευτικός
Σελ. 827κύκλος είναι προφανής. Ας σημειωθεί, πάντως, ότι, λόγω της σχετικής επιφύλαξης που έχει διατυπώσει ήδη από το 1995, η Ελλάδα ενδείκνυε ότι εκινείτο στην κατεύθυνση της διεύρυνσης της έννοιας των τόκων μάλλον παρά του μερίσματος.
3. Η μεταχείριση των τόκων προνομιούχων μετοχών ως μερίσματος, την οποία υιοθετεί η σχετική Ερμηνευτική Εγκύκλιος της Γενικής Γραμματέως Δημοσίων Εσόδων, είναι αυθαίρετη: αφενός δεν υποστηρίζεται ορολογικά, δεδομένου ότι το δικαίωμα απόληψης τόκου ιστορικά ουδέποτε ταυτίσθηκε με την αξίωση λήψης μερίσματος, αφετέρου δεν δικαιολογείται ουσιαστικά, αφού δεν αποτελεί δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη κατά την ορολογία της φορολογικής διάταξης ακόμη και όταν συναρτάται με την ύπαρξη κερδών. Ιστορικά, άλλωστε, όπως προεκτέθηκε, η φορολόγηση παλαιότερα του δικαιώματος απόληψης τόκου ως μερίσματος στηρίχθηκε στην ρητή διάταξη του άρθρου 3 παρ. 4 ΚΝ 2190/1920 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 3 ΝΔ 34/1968, ενώ στην συνέχεια το άρθρο 105 παρ. 6 στοιχ. β) Ν 2238/1994 προέβλεψε την έκπτωση των τόκων από τα ακαθάριστα έσοδα, εφόσον δεν προέρχονταν από τα κέρδη εταιρίας. Η Διοίκηση δεν έχει την διακριτική ευχέρεια να ερμηνεύει τη νομοθετική επιλογή χωρίς έρεισμα στο γράμμα των ερμηνευόμενων διατάξεων και αντίθετα προς την συστηματική όχι μόνον του φορολογικού νόμου αλλά και του ευρύτερου νομοθετικού πλαισίου, εταιρικού και λογιστικού. Η διορθωτική ερμηνεία του νόμου 4172/2013 αποτελεί κατ’ ουσίαν καθορισμό του αντικείμενου της φορολογίας και του φορολογικού συντελεστή από την Διοίκηση και αντιβαίνει στο άρθρο 78 παρ. 1 και 4 Σ, το οποίο αφενός απαιτεί τυπικό νόμο για την επιβολή του και αφετέρου δεν επιτρέπει την νομοθετική εξουσιοδότηση. Τα όρια της εξουσίας της Διοίκησης ουδεμία σχέση έχουν με τα συνταγματικά όρια της ευχέρειας της νομοθετικής εξουσίας.
4. Το Συμβούλιο της Επικρατείας επιχειρεί να προσπεράσει την σαφή ορολογική διάκριση της συγκεκριμένης προσόδου των κατόχων προνομιούχων μετοχών από τα μερίσματα όχι με επίκληση της φύσης έστω της προσόδου, αλλά της ιδιότητας του δικαιούχου: «[η] μετοχική σχέση δεν είναι σχέση δανειστή και οφειλέτη». Είναι αξιοσημείωτο ότι αποφεύγει, πάντως, να εξομοιώσει τους τόκους με μέρισμα ή με δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη. Ο φορολογικός νόμος δεν έθεσε, όμως, εν προκειμένω ως κριτήριο της κατηγοριοποίησης των εισοδημάτων την ιδιότητα του δικαιούχου, αλλά το είδος της προσόδου. Η παραδοχή του δικαστηρίου θα μπορούσε να έχει ακόμη ανεπιθύμητες παρενέργειες, εάν κάποιος ήθελε να επικαλεσθεί το ίδιο επιχείρημα και στην περίπτωση, για παράδειγμα, των τόκων δανείων, ομολογιακών ή μη, που χορηγούνται ή καλύπτονται από μετόχους.
5. Αντίλογος προσήκει, περαιτέρω, και στο εξαγόμενο από την παραπάνω θέση συμπέρασμα ότι «[η] ικανοποίηση [...] της αξίωσης αυτής, μέσω της καταβολής του αντίστοιχου ποσού, δεν εντάσσεται στο πλαίσιο της επιχειρηματικής και συναλλακτικής δραστηριότητας της εταιρείας, αλλά στο πλαίσιο του εταιρικού δεσμού της με τους μετόχους της, ως απόρροια της μετοχικής σχέσεως που τους συνδέει». Η έκδοση προνομιούχων μετοχών αποτελεί τρόπο χρηματοδότησης της εταιρίας, η οποία εναλλακτικά θα μπορούσε να επιτευχθεί με την έκδοση κοινών μετοχών, την έκδοση ομολογιακού δανείου ή την σύναψη δανείου με μετόχους ή τρίτους. Η έννοια της «επιχειρηματικής και συναλλακτικής δραστηριότητας» δεν είναι σαφές τι σκοπεί να εκφράσει.
6. Σε σειρά υποθέσεων, η (αυτή) διάδικος εκδότρια ευλόγως επισήμαινε ότι οι προνομιούχες μετοχές δεν ενσωμάτωναν βασικά δικαιώματα που χαρακτηρίζουν την μετοχική σχέση (ψήφου και συμμετοχής στα κέρδη) χωρίς, πάντως, τα σημεία αυτά να έχουν καταλυτική σημασία για την κατηγοριοποίηση των τόκων εν γένει. Αντίθετα, δεν γίνεται αντιληπτό πώς εννοείται εν προκειμένω η επίκληση ενός εκ των κριτηρίων της Πρότυπης (Φορολογικής) Σύμβασης, δηλαδή της μη ανάληψης κινδύνων από τους κατόχους των προνομιούχων μετοχών.
7. Η δυσχέρεια της φορολογικής κατηγοριοποίησης των τόκων προνομιούχων μετοχών μπορεί να έχει ως αφετηρία την απουσία ρητής νομοθετικής πρόβλεψης σε συνδυασμό με την εμφορούμενη μάλλον από δημοσιονομική εύνοια ερμηνεία της Διοίκησης, δεν είναι όμως αδικαιολόγητη. Η διάταξη του άρθρου 38 (καθώς και αυτή του άρθρου 39) Ν 4548/2018 προβλέπει ρητά διάφορα χαρακτηριστικά που επιτρέπεται να λάβουν οι προνομιούχες μετοχές, ενώ ποικίλα είναι και τα προνόμια που μπορεί να χορηγούν. Το προνόμιο της απόληψης τόκου, ιδίως, μπορεί να λάβει ποικίλες μορφές: στον νόμο ρητά προβλέπεται ότι η απόληψη ορισμένου τόκου μπορεί να γίνει, με την προϋπόθεση ότι οι προνομιούχες μετοχές δεν θα συμμετέχουν στα κέρδη της εταιρίας για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, ενώ δεν αποκλείεται να ορισθεί ότι η καταβολή εξαρτάται από την ύπαρξη κερδών σε κάθε συγκεκριμένη χρήση ή ότι απόκειται στην διακριτική ευχέρεια της εκδότριας. Αναλόγως των ειδικότερων όρων τους, κάποιες μορφές διαμόρφωσης του προνομίου δεν αποκλείεται πλέον να προσομοιάζουν με το προνόμιο σε σταθερό μέρισμα ή ακόμη με την αξίωση καταβολής μερίσματος ως απόρροια του δικαιώματος συμμετοχής στα κέρδη. Τούτο οφείλεται στο ότι στην διαδρομή του χρόνου η δυνατότητα χορήγησης του προνομίου γενικεύθηκε, μη περιοριζόμενη στις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου ή στις περιπτώσεις ανυπαρξίας ή ανεπάρκειας κερδών. Χωρίς να επηρεάζεται η ισχύς του άρθρου 159 Ν 4548/2018, το δικαίωμα απόληψης τόκου δεν συναρτάται υποχρεωτικά με την ύπαρξη κερδών, η δε καταβολή του τόκου δεν συνιστά διανομή κερδών κατά την έννοια του άρθρου 160 Ν 4548/2018 και επομένως δεν υπόκειται στους κανόνες αυτού περιλαμβανομένης της ανάγκης απόφασης της γενικής συνέλευσης της εκδότριας. Στην υποχρέωση καταβολής του τόκου σύμφωνα με τους καταστατικούς όρους της έκδοσης των προνομιούχων μετοχών και το άρθρο 159 Ν 4548/2018, χωρίς να απαιτείται απόφαση για την διανομή φαίνεται να συνοψίζεται η ιδιαιτερότητα της χορήγησης του προνομίου αυτού σε σχέση με τις αναφερθείσες συναφείς καταβολές.
Σελ. 828 8. Ο νομοθέτης διαθέτει ευρεία ευχέρεια να καθορίζει το σύστημα φορολογίας εισοδήματος, όπως να φορολογεί ή να μη φορολογεί ορισμένη κατηγορία φορολογικών στοιχείων ή να καθορίζει τα ποσά που αφαιρούνται από τα ακαθάριστα έσοδα διαφόρων κατηγοριών νομικών προσώπων, περιοριζόμενος (μόνον) από ορισμένες γενικές αρχές και συγκεκριμένα την καθολικότητα της επιβαρύνσεως και την ισότητα αυτής έναντι των βαρυνομένων. Αναμφισβήτητα, θα μπορούσε να είχε συμπεριλάβει τους τόκους προνομιούχων μετοχών στην έννοια των μερισμάτων, όπως υπό προϋποθέσεις το προϊσχύσαν του νόμου 4172/2013 δίκαιο. Η διάκριση του προνομίου της απόληψης τόκου από το δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη, αλλά και η απεξάρτηση –υπό τους περιορισμούς του άρθρου 159 Ν 4548/2018– του δικαιώματος από την ύπαρξη κερδών οδηγεί στην επιβεβαίωση της κατ’ αρχήν ένταξης της προσόδου αυτής στην έννοια των τόκων κατά το άρθρο 37 παρ. 1 Ν 4172/2013. Η ευελιξία, την οποία αποτυπώνει ο νόμος 4548/2018, στην διαμόρφωση του ειδικότερου περιεχομένου των προνομιούχων μετοχών ενδέχεται να υπαγορεύει σε κάποιες περιπτώσεις την μεταχείριση του συνιστάμενου σε απόληψη τόκου προνομίου ως μερίσματος, ανάλογα με την κατηγοριοποίηση των προνομιούχων μετοχών ως κεφαλαίου ή υποχρέωσης σύμφωνα με τα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα. Μόνον στην περίπτωση της κατηγοριοποίησης των προνομιούχων μετοχών ως κεφαλαίου –είτε γιατί η καταβολή τόκων δεν είναι υποχρεωτική, είτε γιατί, μεταξύ άλλων, προβλέπεται υποχρεωτική τροπή των προνομιούχων σε καθορισμένο αριθμό κοινών μετοχών– θα μπορούσε να γίνει δεκτή μία τελολογική συστολή και τελολογική διαστολή των εννοιών των τόκων και των μερισμάτων αντίστοιχα κατά τον νόμο 4172/2013. Αφετηρία του φορολογικού χειρισμού των προσόδων παραμένει το γράμμα των σχετικών διατάξεων, ερμηνευομένων ελλείψει ειδικότερου ορισμού σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου για τις ανώνυμες εταιρίες. Ο χειρισμός των τόκων προνομιούχων μετοχών ως τέτοιων σύμφωνα με το γράμμα των φορολογικών διατάξεων συνάδει, άλλωστε, με τα Διεθνή Λογιστικά Πρότυπα στην περίπτωση υποχρεωτικών καταβολών με την μορφή τόκων, ακόμη και αν προβλέπεται δυνητική τροπή σε κοινές μετοχές, οπότε στο χρηματοοικονομικό μέσο ενσωματώνεται (παράγωγο) δικαίωμα προαίρεσης με συνέπεια μέρος του χρηματοοικονομικού μέσου να αντιμετωπίζεται ως κεφάλαιο.