Κείμενο
Προδημοσίευση από τον ΤιμΤομ Ευ. Περάκη.
Ι. Ιστορικό
Δυνάμει της ευχέρειας που έχει κατ’ άρθρ. 66 επ. του Καν 2022/2065 για τις ψηφιακές υπηρεσίες (Digital Services Act) -εφεξής: DSA- η Επιτροπή κίνησε αυτεπαγγέλτως έρευνα κατά διαφόρων μεγάλων πλατφορμών (γνωστών και ως VLOPs = Very Large Online Platforms) και μεγάλων μηχανών αναζήτησης (γνωστών και ως VLOSEs = Very Large Online Search Engines) αναφορικά με το αν αυτές συμμορφώνονται προς τον Κανονισμό αυτόν (την DSA).
Στο πλαίσιο αυτό τα μεν Tic-Toc, Alibaba και Temu υπέκυψαν και δεσμεύθηκαν να συμμορφωθούν προς τα παραγγέλματα της Επιτροπής σύμφωνα με DSA 73, κατά δε του ‘X’ (τ. Twitter) του Elon Musk η έρευνα εξακολουθεί. Ήδη όμως και ανεξάρτητα από τη συνέχιση της έρευνας η Επιτροπή του επέβαλε δυνάμει της DSA 74 πρόστιμο 120.000.000 € στο ‘Χ’, ήτοι 45.000.000 € για παραπλανητικές πρακτικές (DSA 25, παρακάτω ΙΙ.1) και πλημμελή διαφάνεια, ήτοι 35.000.000 € ως προς τις φιλοξενούμενες διαφημίσεις (DSA 39, παρακάτω ΙΙ.2) και 40.000.000 € ως προς την πρόσβαση στα σχετικά στοιχεία (DSA 40 §12, παρακάτω ΙΙ.3). Σύμφωνα με DSA 74 §1 το πρόστιμο μπορεί να ανέρχεται μέχρι και σε 6% του παγκόσμιου ετήσιου κύκλου εργασιών, τα δε επίμαχα πρόστιμα προσδιορίσθηκαν με βάση την φύση, τις επιπτώσεις των παραβάσεων στους χρήστες και την διάρκειά τους, χωρίς πάντως την χρήση κάποιου μαθηματικού κανόνα. Σύμφωνα με την DSA 73 §3 η Επιτροπή έταξε στο ‘Χ’ προθεσμία 60 εργάσιμων ημερών για να της υποβάλει μέτρα τερματισμού της πρώτης παράβασης (της παραπλανητικής πρακτικής παρακάτω ΙΙ.1) και 90 εργασίμων ημερών για τα μέτρα τερματισμού των υπόλοιπων παραβάσεων. Επί των προτεινόμενων μέτρων θα αποφανθεί και τελιεωτικώς η Επιτροπή μετά από την γνώμη του Συμβουλίου ψηφιακών υπηρεσιών κατά DSA 61, 75. Αν η Επιτροπή αποδεχθεί τα προτεινόμενα μέτρα αυτοσυμμόρφωσης της πλατφόρμας, τότε παρακολουθεί την εκτέλεσή τους, τάσσοντας κατά περίπτωση σχετικές προθεσμίες (DSA 75 §3). Αν πάλι η Επιτροπή κρίνει αντίθετα, τότε
Σελ. 13μπορεί να προβεί σε επιβολή και περιοδικών χρηματικών ποινών σύμφωνα με DSA 76.
Είναι φανερό ότι απόφαση αυτή, η πρώτη εφαρμογή της DSA έχει αυτόδηλο ενδιαφέρον, όχι μόνον πολιτικοοικονομικό (παρακάτω V), αλλά και νομικό, μεταξύ άλλων και επειδή φωτίζει τις ρυθμιστικές προθέσεις του ιστορικού νομοθέτη της DSA: της Επιτροπής. Εξετάζουμε λοιπόν την DSA στην πράξη, στην «μεγάλη στιγμή της εφαρμογής της». Δυστυχώς η Επιτροπή δεν δημοσίευσε πλήρως το σκεπτικό της απόφασής της, αλλά μόνον σε συνοπτικό δελτίο τύπου, από το οποίο και αντλούνται οι εδώ αναλυόμενες πληροφορίες.
ΙΙ. Λόγοι της καταδίκης του «Χ»
1. Παραπλανητική προβολή ορισμένων επιχειρήσεων
Ως γνωστόν, η DSA 25 §1 απαγορεύει (τις «επιγραμμικές διεπαφές», ήτοι κατά DSA 3ιγ «το λογισμικό ή) τις εφαρμογές που «στρεβλώνουν ουσιωδώς την ικανότητα λήψεως ελευθέρων αποφάσεων», το «παραπλανούν ή το χειραγωγούν». Πρόκειται για τις λεγόμενες dark patterns (που αποδίδονται συχνά σαν «σκοτεινά πρότυπα» ή -νομίζω ακριβέστερα- «τακτικές συσκότισης»). Τέτοια αθέμιτη εφαρμογή έκρινε η Επιτροπή ότι αποτελεί η λεγόμενη «γαλάζια σήμανση-επαλήθευση» (blue checkpoint), με την οποία προβάλλει το «Χ» ορισμένες επιχειρήσεις, κατά τρόπον ώστε να μοιάζει να πιστοποιεί την ταυτότητά τους.
Τούτο, καθώς παλιότερα το ίδιο το Χ (το Twitter, όπως και άλλες πλατφόρμες σήμερα) χορηγούσε την μπλε σήμανση έχοντας ελέγξει τον ID (τον μοναδικό αριθμό ταυτοποίησης μιας συσκευής Η/Υ, όπως το MAC address ή ο Αριθμός IMEI για κινητά, που χρησιμοποιείται για να την ξεχωρίζει από άλλες, να διασφαλίζει την ασφάλεια και να επιτρέπει τη σύνδεσή της σε δίκτυο). Μολαταύτα σήμερα οποιοσδήποτε μπορεί να πληρώσει για να αποκτήσει επίμαχη «γαλάζια σήμανση», χωρίς στην πραγματικότητα να επαληθεύεται ποιος βρίσκεται πίσω από τον χρησιμοποιούμενο λογαριασμό. Έτσι κρίθηκε ότι η πλατφόρμα «Χ» διευκολύνει τους λεγομένους «κακόβουλους θεατρίνους» (malicious actors). Θα μπορούσε μάλιστα να προκαλείται σύγχυση αναφορικά με την προέλευση προϊόντων από συγκεκριμένο ανταγωνιστή.
Με άλλα λόγια (υπό την δοκιμότερη ορολογία του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού θα μπορούσε κανείς να πει ότι) ή Επιτροπή αντικρύζει την «γαλάζια σήμανση» της Χ σαν συγκεκαλυμμένη διαφήμιση, ήτοι σαν «ανακοίνωση που πληρώθηκε από τον εμπορευόμενο, χωρίς αυτό να γίνεται σαφές από το περιεχόμενο της ίδιας της ανακοίνωσης αυτής ή εικόνα ή ήχο σαφώς αναγνωρίσιμα από τον καταναλωτή» (κατά την διατύπωση του § Ι, αρ. 11 Οδ 05/29).
α) Όχι παραβίαση υποχρεώσεως ενημερώσεως: Ευθύς εξαρχής διευκρινίζεται ότι η Επιτροπή δεν θα μπορούσε να αξιώσει την κατά DSA 30 «ιχνηλασιμότητα» όσων προβάλλονται από το «Χ» (στο μέτρο που διαμέσου του Χ δεν συνάπτονται συμβάσεις εξ αποστάσεως). Εφόσον όμως μια πλατφόρμα αυτόκλητα πιστοποιεί την ταυτότητα του πελάτη της, τότε είναι υποχρεωμένη να μην παραπλανά.
β) Στρέβλωση δυνητική: Σε αντίθεση με την απάτη, η αθέμιτη παραπλάνηση δεν είναι ανάγκη να αποδειχθεί ότι όντως προκάλεσε πλάνη τόσο υπό την DSA, όσο και υπό τα άρθρ. 3 Ν 146/1914 και 9γ-9η Ν 2121/1994, αφού κριτήριο δεν είναι κάποιος συγκεκριμένος, αλλά ο απρόσωπος μέσος καταναλωτής. Αρκεί λοιπόν η δυνατότητα να εξαπατηθεί το κοινό. Φυσικά, αν αποδειχθούν κιόλας κάποια κρούσματα πλάνης, τότε γίνεται δεκτό ότι πιθανολογείται (πολύ περισσότερο) η εξαπάτηση. Εν προκειμένω το ερώτημα ισοδυναμεί με το αν θα επηρεασθεί ο καταναλωτής από την γαλάζια σήμανση, υπό την έννοιαν ότι αλλιώς θα προσέφευγε σε αυτοπρόσωπη εξακρίβωση της ταυτότητας του πιστοποιουμένου.
γ) Στρέβλωση ουσιώδης: Βέβαια σύμφωνα και με τον κανόνα de minimis γίνεται δεκτό ότι μια τέτοια πιθανότητα θα πρέπει να αξιόλογη, δηλαδή να στρεβλώνεται ουσιωδώς η ελευθερία λήψης ορθολογικής συναλλακτικής αποφάσεως του κοινού, χωρίς πάντως τούτο να σημαίνει ότι απαιτείται (να πιθανολογείται) η εξαπάτηση της πλειοψηφίας του κόσμου. Ενόψει τούτου γινόταν από παλιά δεκτό ότι αρκεί να παραπλανάται ακόμη και μικρό ποσοστό του κοινού. Μάλιστα υποστηρίζεται ότι δεν υπάρχει λόγος να αξιώνεται τέτοιο ελάχιστο «κατώφλι».
δ) Κριτήριο ο ενημερωμένος ή χρήστης; Φυσικά το κεντρικό πρόβλημα απορρέει από το γεγονός ότι η πλατφόρμα Χ δεν
Σελ. 14 απέκρυψε την πρακτική της αυτή από τους χρήστες της, αλλά δηλώνει ότι διαθέτει ένα άλλο σύστημα πιστοποίησης του ID των πελατών της. Ως εκ τούτου αν οι τελικοί χρήστες ήταν ενημερωμένοι, τότε δεν θα ανέμεναν αξιόπιστη ταυτοποίηση των γαλάζιων σηματούχων. Επισημαίνεται βέβαια ότι την παραπλανητική παράλειψη δεν την αίρει το γεγονός ότι (απλώς) προκύπτει η κρίσιμη πληροφορία (το νόημα της γαλάζιας επαλήθευσης)· τούτο απαιτείται να προκύπτει μετά βεβαιότητος. Εν τέλει το κρίσιμο ζήτημα είναι: Νοείται σαν μέσος χρήστης, δηλαδή σαν αποφασιστικό κριτήριο για την επιβολή κυρώσεων μόνον ο επιμελής χρήστης; Φυσικά στην επίμαχη απόφασή της η Επιτροπή δίνει αρνητική απάντηση, αλλά το ΔΕΕ δίνει καταφατική, δηλαδή νοεί ως μέσο καταναλωτή (μόνον) τον ώριμο και επιμελή. Η νομολογία του ΔΕΕ δεν είναι πειστική: η πραγματικότητα είναι ότι ο μέσος καταναλωτής, ούτε ενημερωμένος, ούτε επιμελής είναι, αλλά μάλλον βιαστικός και ευεπηρέαστος. Άλλωστε η αξιούμενη ενημέρωση του καταναλωτή συνεπάγεται γι' αυτόν επιπρόσθετη πνευματική και χρονική επιβάρυνση. Όπως και να έχει το πράγμα, θα πρέπει να κατανοηθεί ότι ο καταναλωτής αμερικανικών προϊόντων ή υπηρεσιών δεν νοείται λιγότερο ενημερωμένος από τον καταναλωτή των ευρωπαϊκών. Kατά την γνωστή ρήση του JF Kennedy «όλοι είμαστε -εξίσου- καταναλωτές».
ε) Όχι αθέμιτη εμπορική πρακτική των άρθρ. 9γ-9η Ν 2251/1994! Οι dark patterns δεν ρυθμίζονται μόνον από την DSA 25, αλλά και από ένα παλίμψηστο άλλων ενωσιακών διατάξεων, ιδίως το άρθρο 5 § 3 Oδ. 2002/58 = άρθρ. 4 § 5 Ν 3471/2006 για την προστασία των προσωπικών δεδομένων από τα Cookies και του καταναλωτή από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές , . Απέναντι και στα δυο πλέγματα διατάξεων (για τα Cookies και τις αντικαταναλωτικές αθέμιτες εμπορικές πρακτικές) το άρθρο 25 DSA έχει επικουρική ισχύ, δηλαδή δεν ισχύει στο πεδίο εφαρμογής τους σύμφωνα με την §2 αυτού. Όμως οι dark patterns αποτελούν κλασική περίπτωση αθέμιτης εμπορικής πρακτικής σύμφωνα με τον κατάλογο της Επιτροπής. Τούτο, αφού εξ ορισμού οι κατά DSA 25 §1 οι «επιγραμμικές διεπαφές που παραπλανούν ή χειραγωγούν τους αποδέκτες τους ή οδηγούν σε ουσιώδη στρέβλωση ή περιορισμό της ικανότητάς τους να λαμβάνουν ελεύθερες αποφάσεις μετά λόγου γνώσεως» φαίνεται εξ ορισμού να «στρεβλώνουν ουσιωδώς ή ενδέχεται να στρεβλώσουν ουσιωδώς την οικονομική συμπεριφορά του μέσου καταναλωτή στον οποίο απευθύνονται» κατ’ άρθρ. 5 § 2β Οδ. 2005/29 = άρθρ. 9γ Ν 2251/1994. Με άλλα λόγια οι διατυπώσεις των άρθρων 25 §1 DSA και 5 § 2β Οδ. 2005/29 είναι σχεδόν ταυτόσημες (στρέβλωση της οικονομικής ελευθερίας των καταναλωτών). Έτσι γεννάται το ερώτημα: Τι απομένει από την έννοια των παραπλανητικών dark patterns, αν αφαιρεθούν οι κολαζόμενες από την Οδ. 05/29 για τις αντικαταναλωτικές αθέμιτες πρακτικές;
αα) Η λύση της νομολογίας του ΔΕΕ: Το ΔΕΕ απαντά ότι η Οδ. 05/29 προστατεύει μόνον τους καταναλωτές και όχι και τους ανταγωνιστές. Έτσι, αν η πλατφόρμα ή οποιοσδήποτε μεσάζων παραπλανά και προς όφελος τρίτων επιχειρηματιών και όχι μόνον για δικό της όφελος, τότε δεν θα υπάγεται στην Οδ. 05/29 και επομένως θα κολάζεται από την DSA.
ββ) Η κριτική της θεωρίας: Η νομολογιακή αυτή λύση θεωρείται μη πειστική από μερίδα της θεωρίας, αφού σχεδόν κάθε παραπλάνηση εκ μέρους του μεσάζοντος (της πλατφόρμας) θα θίγει τους καταναλωτές, αλλά και τους μη ευνοουμένους από την ανακρίβεια ανταγωνιστές. Άλλωστε και το ίδιο το ΔΕΕ φαίνεται να μην γενικεύει το κριτήριο αυτό, αλλά να το εντοπίζει στην περίπτωση ανταγωνιστικών ΜΜΕ, καθώς στηρίζεται στο ότι η Οδ. 05/29 υποχωρεί ενώπιον των οδηγιών που διέπουν τον Τύπο (Οδ. 89/552 και 2010/13). Έτσι η θεωρία εισηγείται εναλλακτικά να εφαρμόζεται η DSA 25 μόνον όταν οι dark patterns δεν επηρεάζουν την οικονομική συμπεριφορά καταναλωτών.
γγ) Η πρακτική σημασία της διχογνωμίας έγκειται προφανώς στο ότι η κάθε άποψη διαφοροποιεί το περιεχόμενο της αιτιολογίας της απόφασης (είτε προσβολή [και] ανταγωνιστών, είτε επηρεασμός [και] μη οικονομικών συμπεριφορών).
2. Ελλιπές αποθετήριο διαφημίσεων
Ως γνωστόν, η DSA 39 επιβάλλει στις πολύ μεγάλες πλατφόρμες (VLOPs), όπως το «Χ» να διατηρούν δημόσια προσβάσιμο «αποθετήριο» πληροφοριών για τις διαφημίσεις που φιλοξενούν. Με βάση την διάταξη αυτή η Επιτροπή καταδίκασε το «Χ», επειδή διαπίστωσε ότι «το αποθετήριό του στερείται κρίσιμων πληροφοριών για το «περιεχόμενο, το θέμα της διαφήμισης» και τον χρηματοδότη της («την νομική οντότητα που πληρώνει» γι’ αυτήν), σε αντίθεση προς όσα επιτάσσει η DSA
Σελ. 15 39 § 2α,γ. Ωστόσο δεν είναι σαφές «υπέρ τίνος νοείται ότι ανήκει η διαφήμιση». Τούτο, διότι ανάμεσα στον διαφημιζόμενο επιχειρηματία και την φιλοξενήτρια πλατφόρμα μπορεί να μεσολαβούν περισσότερα πρόσωπα, π.χ. το διαφημιστικό γραφείο, ο πάροχος προώθησης διαφημίσεων κ.ά. Έτσι, ενόψει και των διαφόρων επαγγελματικών ή εμπορικών απορρήτων υποστηρίζεται ότι η αποκάλυψη του κάθε χρηματοδότη της διαφήμισης δεν φαίνεται αυτονόητα υποχρεωτική, αν η πλατφόρμα δεν συμφώνησε κάτι τέτοιο με τον διαφημιζόμενο.
3. Άρνηση πρόσβασης με «απόξεση»
Τέλος, η DSA 40 επιβάλλει να «παρέχουν οι VLOPs στον συντονιστή ψηφιακών υπηρεσιών της χώρας εγκατάστασης ή στην Επιτροπή ή σε διαπιστευμένους ερευνητές πρόσβαση εντός εύλογου χρόνου σε δεδομένα τα οποία είναι αναγκαία για την παρακολούθηση και την αξιολόγηση της συμμόρφωσης» προς την DSA. Στο πλαίσιο αυτό καταδίκασε το «Χ», επειδή «απαγορεύει την πρόσβαση στα δημόσια δεδομένα της μέσω απόξεσης». Απόξεση (scraping) είναι η τεχνική με την οποία ένα λογισμικό εξάγει δεδομένα από ένα άλλο.
Αν η πλατφόρμα αντικρυσθεί ως βάση δεδομένων, τότε η απόξεση, ως αυτόματη μέθοδος αποτελεί «συστηματική εξαγωγή (και πιθανόν και επαναχρησιμοποίηση)» και σαν τέτοια μαλλον απαγορεύεται από την ενωσιακή νομοθεσία για τις βάσεις δεδομένων, έστω και αν αφορούσε μόνον επουσιώδη μέρη, εφόσον έρχεται σε αντίθεση προς την κανονική εκμετάλλευση της πλατφόρμας (άρθρ. 7 §5 Οδ. 96/9 = άρθρ. 45Α §4 Ν 2121/1993). Είναι λοιπόν φανερό ότι η εναρμονισμένη ερμηνεία της DSA 40 και της Οδ. 96/9 υπαγορεύει την συσταλτική εννοιολογική προσέγγιση της πρόσβασης στα δημόσια δεδομένα των πλατφορμών. Όμως την απαγόρευση δεν μπορούν να την επικαλεσθούν οι εκτός ΕΕ εγκατεστημένοι κατασκευαστές βάσεων δεδομένων, όπως το «Χ», διότι το δικαίωμα του κατασκευαστή βάσεως δεδομένων αναγνωρίζεται μόνον στις εντός ΕΟΧ επιχειρήσεις (άρθρ. 45Α § 6β Ν 2121/1993 = άρθρ. 9,11 Οδ 96/9). Μπορούν πάντως να επικαλεσθούν ότι σύμφωνα με την DSA 40 § 7 οφείλουν να παράσχουν μόνον «κατάλληλες» διεπαφές στους ερευνητές· με άλλα λόγια μπορούν να προβάλουν την επιταγή για αναλογικότητα του μέτρου.
ΙΙΙ. «Δημοσιοποίηση» του ιδιωτικού δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού
Όλες οι ανωτέρω σκέψεις δεν μπορούν να γίνουν αντιληπτές παρά ως τόποι μιας αναγκαίας στάθμισης μεταξύ «ελεύθερης» και «καθαρής ροής του εμπορικού λόγου», της εύρεσης της «χρυσής τομής» μεταξύ τους. Μολαταύτα είναι εμφανής η τάση επίλυσης ζητημάτων ιδιωτικού δικαίου διαμέσου θεσμών του δημοσίου δικαίου, δηλ. της οδού των διοικητικών ελέγχων και των προστίμων, αγορανομικής μεθόδου που ακολουθείται σχεδόν στερεότυπα σε όλους τους πρόσφατους κανονισμούς. Άλλωστε η DSA δεν υπηρετεί μόνον εμπορικούς σκοπούς, αλλά και την προάσπιση «θεμελιωδών δικαιωμάτων» (άρθρ. 1§1), όπως της «ελευθερίας της έκφρασης» Προοιμ 3, 22, 47). Από τον δημόσιο χαρακτήρα του θεσμού προκύπτει και η πολιτική του σημασία, καθώς επισημαίνεται ότι η DSA χρησιμοποιείται κατά της προπαγάνδας «συστημικών» πολιτικών αντιπάλων. Η υβριδική (δημόσια και ιδιωτική) φύση των ρυθμίσεων της DSA καταφαίνεται και στα ακόλουθα οριακά παραδείγματα:
Οριακό παράδειγμα 1: Ως προς την αναζήτηση τυχόν παράνομου περιεχομένου, π.χ. προσβολών ιδιωτικών δικαιωμάτων (προσωπικότητας, διανοητικής ιδιοκτησίας κ.ά.), οι πλατφόρμες υπέχουν υποχρέωση να ανταποκριθούν στις οχλήσεις των trusted flaggers (DSA 22 §1) «κατά προτεραιότητα», προφανώς εν σχέσει προς την όχληση του ίδιου του παθόντος ιδιώτη!
Οριακό παράδειγμα 2: Όταν η Επιτροπή απαγορεύει την dark pattern που προκαλεί σύγχυση αναφορικά με την προέλευση προϊόντων από συγκεκριμένο ανταγωνιστή, τότε μετατρέπει το σήμα από ιδιωτικό δικαίωμα -προβλητό μόνον από τον δικαιούχο του- σε καθήκον δημοσίου δικαίου. Μετατρέπεται άραγε τότε σε απόλυτο το σχετικό απαράδεκτο που στοιχειοθετεί η προσβολή ξένου σήματος (άρθρ. 5 Ν 4679/1920);
IV. Ζητήματα ΙΔΔ
1. Ρύθμιση αμέσου εφαρμογής: Είναι φανερό ότι η DSA περιέχει κανόνες αμέσου εφαρμογής (διφυείς μαζί με «μονομερή» κανόνα ΙΔΔ). Έτσι, στο μέτρο που αυτοί ρυθμίζουν και επιχειρήσεις εγκατεστημένες εκτός ΕΕ, είναι φανερό ότι δεν ισχύει ο κανόνας του δικαίου του τόπου προέλευσης των υπηρεσιών, περιοριζόμενος εντός του ΕΟΧ (ΣΛΕΕ 56: «που είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος»).
Το παράδειγμα εργασίας: Τούτο καθίσταται εμφανές στην εφαρμογή των περιορισμών της ευρωπαϊκής της DSA επί του περιεχομένου των αμερικανικών πλατφορμών, δεδομένου ότι στην Αμερική η ελευθερία της έκφρασης κατοχυρώνεται ευρύτερα απ' ό,τι στην σύγχρονη Ευρώπη.
2. Γεωγραφικό πεδίο εφαρμογής: Αντί του τόπου προέλευσης των υπηρεσιών, σημασία για τον προσδιορισμό του γεωγραφικού πεδίου εφαρμογής της DSA έχει σύμφωνα με το ΠροοιμDSA 7 το να «προσφέρει [η πλατφόρμα] υπηρεσίες στην Ένωση», ακριβέστερα η «ουσιώδης σύνδεση των υπηρεσιών προς την ΕΕ», ήτοι «ο σημαντικός αριθμός αποδεκτών της υπηρεσίας εντός ΕΕ» ή «ή στόχευσή της εντός ΕΕ» (DSA 3ε)· η στόχευση αυτή προκύπτει από την χρησιμοποιούμενη γλώσσα, το νόμισμα, την δυνατότητα παραγγελίας» κ.τ.τ. (ΠροοιμDSA
Σελ. 16 8). Με άλλα λόγια το κρίσιμο συνδετικό είναι ο τόπος της αγοράς στην οποία απευθύνονται οι υπηρεσίες.
3. Παγκόσμια ισχύς; Όπως και να ’χει το πράγμα, η «ουσιώδης σύνδεση» ή η «στόχευση» μιας υπηρεσίας εντός ΕΕ αποτελεί αόριστη έννοια· άραγε η εξειδίκευσή της αποτελεί διακριτική ευχέρεια του αρμοδίου οργάνου, δηλ. της Επιτροπής κατά τον γνωστό γενικότερο νομολογιακό κανόνα στο πεδίο του Διοικητικού Δικαίου; Υποστηρίζεται μάλιστα ότι η διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της ουσιώδους συνδέσεως συνιστά καθαρώς πολιτική εξουσία της Επιτροπής, ακριβέστερα ίσως: «κυβερνητική», όπως κάθε πράξη εξωτερικής πολιτικής. Επιπτώσεις στο δικαστικό έλεγχο βλ. αμέσως παρακάτω V.1. Όπως και να ‘χει το πράγμα, η εξουσία της Επιτροπής να επεμβαίνει κυριαρχικά όπου κρίνει ότι υφίσταται σύνδεση των υπηρεσιών προς μια πλατφόρμα προς την ΕΕ, σημαίνει «βρυξελλικό αντίκτυπο» (Brussels effect), ήτοι τον γενικότερο επηρεασμό της παγκόσμιας ψηφιακής αγοράς από την ΕΕ. Τούτο -αν μη τι άλλο-, όταν επίκειται «αμερικανικός αντίκτυπος» στην Ευρώπη (USA effect).
V. Δικαστική προστασία
1. Ενώπιον του ΔΕΕ
α) Αναφορικά με τα πρόστιμα: Η DSA 81 προβλέπει ότι «σύμφωνα με το άρθρο 261 ΣΛΕΕ, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης διαθέτει πλήρη δικαιοδοσία για τον έλεγχο των αποφάσεων με τις οποίες επιβάλλονται πρόστιμα ή περιοδικές χρηματικές ποινές από την Επιτροπή. Δύναται να ακυρώσει, να μειώσει ή να επαυξήσει τα πρόστιμα ή τις περιοδικές χρηματικές ποινές που έχουν επιβληθεί». Τούτο, κατόπιν προσφυγής της θιγόμενης επιχείρησης σύμφωνα με ΣΛΕΕ 263. Αφού το ΔΕΕ δικαιούται να επαναπροσδιορίζει το πρόστιμο, είναι φανερό ότι ενεργεί ως δικαστήριο ουσίας και στο πλαίσιο αυτό να εκτιμά κάθε πρόσφορο αποδεικτικό μέσο. Επαναλαμβάνοντας την πάγια νομολογία του ΔΕΕ, η DSA του παρέχει πλήρη δικαιοδοσία και για να αυξάνει το επιβληθέν πρόστιμο.
β) Αναφορικά με τις αποφάσεις μη συμμόρφωσης: Πέρα από τα πρόστιμα, αξίζει να σημειωθεί ότι προβληματίζει η δικαστική ελεγξιμότητα αυτής καθ’ εαυτήν της δράσης της Επιτροπής έναντι τρίτων χωρών (εκτός ΕΕ). Συγκεκριμένα υποστηρίζεται ότι οι επιταγές της Επιτροπής προς τρίτες χώρες για λήψη μέτρων, ήτοι κατά DSA 73 «αποφάσεις (περί) μη συμμόρφωσης» είναι ανεπίδεκτες δικαστικού ελέγχου ακόμη και από το ΔΕΕ, όπως άλλωστε συνηθίζεται να γίνεται δεκτό και για κάθε «κυβερνητική» πράξη.
2. Ενώπιον των εθνικών δικαιοδοτικών οργάνων;
α) Το πρόβλημα: Εφόσον μοναδική αρμόδια για την επιβολή των κατά την DSA προσθέτων καθηκόντων των πολύ μεγάλων πλατφορμών είναι η Επιτροπή (DSA 56 § 2), η DSA 82 § 3 επιτάσσει να υποχωρούν μπροστά την Επιτροπή οι αποφάσεις των εθνικών ρυθμιστικών αρχών, αλλά και των δικαστηρίων υποχωρούν προ των αποφάσεών της. Μόνον το ΔΕΕ νομιμοποιείται να ελέγξει την Επιτροπή (DMA 81, ΣΛΕΕ 261). Άραγε θα αποκλείεται και ο παρεμπίπτων έλεγχος της νομιμότητας της συμπεριφοράς της πλατφόρμας και -αν ναι- θα αναστέλλονται οι δίκες μέχρι να αποφασίσει η Επιτροπή και εν τέλει το ΔΕΕ;
β) Η ratio της ρύθμισης: Με λίγη φαντασία αυτό το έλλειμμα δικαστικής προστασίας θα μπορούσε να δικαιολογηθεί από το ότι ο πανευρωπαϊκός χαρακτήρας των παραβάσεων αποστερεί τα εθνικά δικαστήρια από την κατά τόπον αρμοδιότητά τους. Άλλωστε το φαινόμενο δεν είναι μοναδικό, καθώς προβλέπεται ρητώς και από την DMA 1 §7, 39 §5.
γ) Υπερδιαχωρισμός; Όπως και να έχει το πράγμα, πρόκειται για πτυχές της προβληματικής του λεγόμενου «υπερδιαχωρισμού» (oversplitting) του τομέα της αποκλειστικής αρμοδιότητας της Ένωσης έναντι των κρατών μελών. Συγκεκριμένα:
Σελ. 17 αα) Ο αντίλογος: Αντιπαρατηρείται ότι το μεν αντικείμενο της DMA -ο ανταγωνισμός- ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα της ΕΕ σύμφωνα με το άρθρο 3 §1β ΣΛΕΕ, ενώ στον κλειστό αριθμό των θεμάτων αποκλειστικής αρμοδιότητας της ΕΕ του καταλόγου της ΣΛΕΕ 3 δεν περιλαμβάνεται η ελευθερία της έκφρασης και δη της πολιτικής, την οποία προστατεύει η DSA. Φυσικά η πολιτική είναι προεχόντως επικοινωνία, η δε επικοινωνία με τη σειρά της αποτελεί κι αυτή μια υπηρεσία. Αν όμως όλα είναι ανταγωνισμός με την ευρύτερη έννοια του όρου, τότε δεν φαίνεται να έχει ιδιαίτερο νόημα ο κλειστός κατάλογος της ΣΛΕΕ, πολλώ δε μάλλον η επικουρικότητα του ενωσιακού δικαίου.
ββ) Ο επαντίλογος: Από την άλλη πλευρά επαντιπαρατηρείται μια ωμή αλήθεια: Τα μέτρα κατά των αμερικανικών πλατφορμών είναι το αντιστάθμισμα κατά της αμερικανικής πολιτικής δασμών. Κατά συνέπειαν αποτελούν μέρος της «κοινής εμπορικής πολιτικής» της Ένωσης, η οποία ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητά της δυνάμει της ΣΛΕΕ 3 §1ε.
VΙ. Δικαιοπολιτικές προοπτικές
Όπως και νάχει το πράγμα, η DSA παρέχει στην ΕΕ το οπλοστάσιο για έναν οικονομικό ψυχρό πόλεμο κατά των αμερικανικών τεχνολογικών γιγάντων, που φαίνεται να στηρίζουν την κυβέρνηση Trump. Στο πλαίσιο αυτό τόσο η θεωρία, όσο και ο Τύπος δέχονται ότι ο Trump «ισοφαρίζει» με δασμούς τα πρόστιμα της ΕΕ. Αξίζει ίσως να παρατηρηθεί ότι αποφάσεις για τα πρόστιμα εισπράττονται αναπόφευκτα από τους λογαριασμούς των αμερικανικών εταιρειών στις ευρωπαϊκές τράπεζες. Έτσι δημιουργείται ένα αντικίνητρο για τους αμερικανούς επιχειρηματίες έτσι, ώστε αυτοί είτε να αποσύρουν τις καταθέσεις τους από τις ευρωπαϊκές τράπεζες είτε να μην επενδύουν σ' αυτές, δηλαδή να αναδιαρθρώσουν επειγόντως το χαρτοφυλάκιό τους, με ό,τι κόστος συνεπάγεται μια τέτοια αναδιάρθρωση. Αυτό δεν φαίνεται να θορυβεί το τραπεζικό σύστημα, το οποίο ευρίσκεται ούτως ή άλλως σε αντιπαλότητα με τον D. Trump και τις εταιρείες hich-tech. Η DSA λοιπόν θα μπορούσε να αντικρυσθεί και σαν εργαλείο στην διαμάχη τους, εν τέλει δε την διαμάχη μεταξύ χρηματοπιστωτικού τομέα και εταιρειών high tech. Εξαιτίας της παγκοσμιοποίησης η Δύση, στην οποία ανήκουμε, δεν παρίσταται πλέον ενιαία.