ΓΝΩΜΗ Α4/2021
ΑΔΑ: 9ΙΞ3ΟΞΤΒ-ΠΣΧ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ (αα) Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 18η Ιουνίου του έτους δύο χιλιάδες είκοσι ένα (2021) ημέρα Παρασκευή και ώρα 10.00 π.μ., στην Αθήνα, επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και η έδρα της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
2. Μέλη : Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος.
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού
Εισηγήτρια: Ηλιάνα Κανταρτζή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Χριστίνα Καξιρή, καθώς και η εισηγήτρια Ηλιάνα Κανταρτζή (μέσω τηλεδιάσκεψης), οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν απο την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Σχετ: Το από 21.05.2021 ηλεκτρονικό μήνυμα του Γραφείου του Υπουργού Οικονομικών, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρ. πρωτ. εισερχ. 2941/24.05.2021.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί σχεδίου διάταξης νόμου για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων από την Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ.
-------------------------------------
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το από 21.05.2021 ηλεκτρονικό μήνυμα του Γραφείου του Υπουργού Οικονομικών, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρ. πρωτ. εισερχ. 2941/24.05.2021, διαβιβάζεται το σχέδιο διάταξης νόμου για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων από την Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ (στο εξής και «ΕΤΑΔ») για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. αα’ του ν. 4013/2011 (ΦΕΚ 204Α’).
Με την προτεινόμενη διάταξη προβλέπεται ότι διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης από την ΕΤΑΔ δημοσίων συμβάσεων εκτιμώμενης αξίας κατώτερης των χρηματικών ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύει, θα εξαιρούνται του πεδίου εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του ν. 4412/2016 για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Αντ’ αυτού η προτεινόμενη διάταξη προβλέπει ότι θα εφαρμόζονται επί των εν λόγω διαφορών οι αποφάσεις που έχουν ήδη εκδοθεί ή πρόκειται να εκδοθούν κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100), των παρ. 1 περ. ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και της παρ. 5 του άρθρου 377 του Ν. 4412/2016.
Οι ως άνω αποφάσεις, η εφαρμογή των οποίων προτείνεται επί διαφορών που προκύπτουν κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων της ΕΤΑΔ εκτιμώμενης αξίας έως το όριο των χρηματικών ορίων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, ερείδονται στις εξουσιοδοτικές διατάξεις των άρθρων 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016, 4 παρ. 9 του ν. 3139/2003 (Α’ 100), 20 παρ. 1 του ν. 2636/1998 (Α’ 198) και 189 παρ. 1 περ. ε’ και 2 του ν. 4389/2016 (Α’ 94). Οι εν λόγω εξουσιοδοτικές διατάξεις, οι οποίες έχουν επανειλημμένα τροποποιηθεί εγείροντας τοιουτοτρόπως προβληματισμούς περί της ισχύος τους και του πεδίου εφαρμογής τους (βλ. σχετικά την υπ’ αριθμ. 10/2020 Γνώμη της Αρχής), παρατίθενται κατωτέρω προκειμένου να προκύψει η χρονική και λογική αλληλουχία αυτών.
Ειδικότερα, η διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2636/1998 υπό τον τίτλο «Έργα, προμήθειες, εκμισθώσεις και αγοραπωλησίες» προέβλεπε στην αρχική του μορφή τα εξής:«1. Με κανονισμούς που καταρτίζονται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι όροι και οι διαδικασίες ανάθεσης μελετών και εκτέλεσης έργων και εργασιών, προμηθειών κινητών πραγμάτων και εξοπλισμού και συναφών εργασιών, αγορών ακινήτων, ανταλλαγών και πωλήσεων κινητών και ακινήτων πραγμάτων και μισθώσεων, εκμισθώσεων και γενικά παραχωρήσεων χρήσης και κάθε άλλου ενοχικού ή εμπράγματου δικαιώματος σε περιουσιακά στοιχεία του Ε.Ο.Τ. και της εταιρίας.»
Ακολούθως, εκδόθηκε η διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 4 του ν. 3139/2003 με την οποία ορίσθηκε ότι:
«9. Οι κανονισμοί που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Ν. 2636/1998 (ΦΕΚ 198 Α΄) τροποποιούνται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται από τη γενική συνέλευση των μετόχων της.» Με την ανωτέρω διάταξη διαφοροποιήθηκε η διαδικασία εκδόσεως των Κανονισμών της ΕΤΑΔ Α.Ε. και προβλέφθηκε ότι αυτοί «τροποποιούνται» από το Δ.Σ. και εγκρίνονται από την Γ.Σ. της εταιρείας.
Κατόπιν, εκδόθηκε ο ν. 4389/2016 «Επείγουσες διατάξεις για την εφαρμογή της συμφωνίας δημοσιονομικών στόχων και διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α΄ 94/27- 5-2016), ο οποίος με το άρθρο 184 συνέστησε την «Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε.» (ΕΕΣΥΠ Α.Ε.) στην οποία σύμφωνα με το άρθρο 188 παρ. 1 περιπτ. γ. μεταφέρθηκαν και οι μετοχές της ΕΤΑΔ Α.Ε. Στο άρθρο 189 του Ν. 4389/2016 ορίζεται περαιτέρω ότι:
«1.Η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου [της ΕΕΣΥΠ Α.Ε.] υιοθετεί Εσωτερικό Κανονισμό («Εσωτερικός Κανονισμός») που ρυθμίζει τη λειτουργία της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών της, πλην του ΤΧΣ, και περιλαμβάνει ιδίως τα ακόλουθα θέματα:[…]ε) κανονισμό αναθέσεων και προμηθειών που συνάδει με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, {όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ} και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) των ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ, στ) πολιτική επενδύσεων και διαχείρισης κινδύνων,[…]. [Οι εντός {} λέξεις διαγράφηκαν με το άρθρο 380 παρ. 3 περιπτ. α. του Ν. 4512/2018, ΦΕΚ Α΄ 5/17-1-2018.]
2. Μέχρι την υιοθέτηση του Εσωτερικού Κανονισμού, η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Εποπτικού Συμβουλίου, δύναται να εκδίδει ειδικές αποφάσεις με τις οποίες ρυθμίζει ένα ή περισσότερα εκ των ανωτέρω θεμάτων.
3. Ο Εσωτερικός Κανονισμός της Εταιρείας τροποποιείται με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Διοικητικού Συμβουλίου, η οποία προσυπογράφεται από το Εποπτικό Συμβούλιο.
“Για τροποποιήσεις του Κανονισμού αναθέσεων και προμηθειών της Εταιρείας ή των άμεσων θυγατρικών της απαιτείται η προηγούμενη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ.”
[Το δεύτερο εδάφιο προστέθηκε με το άρθρο 380 παρ. 3 περιπτ. γ. του Ν. 4512/2018, ΦΕΚ Α΄ 5/17.1.2018].»
Τέλος, στη παρ. 1 του άρθρου 214 («Καταργούμενες διατάξεις») του ως άνω νόμου ορίζεται ότι:
«1. Οι Εσωτερικοί Κανονισμοί λειτουργίας του ΤΑΙΠΕΔ και της ΕΤΑΔ καταργούνται από την ημερομηνία που τίθεται σε ισχύ ο Εσωτερικός Κανονισμός της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε., ο οποίος εφαρμόζεται και σε αυτές.»
Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι δεν καταργήθηκαν οι κανονισμοί δημοσίων συμβάσεων της ΕΤΑΔ Α.Ε. ούτε καταργήθηκε ρητά και η εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 20 του Ν. 2636/1998, αλλά ότι οι κανονισμοί αυτοί θα καταργηθούν όταν τεθεί σε ισχύ ο Εσωτερικός Κανονισμός της ΕΕΣΥΠ Α.Ε.
Στη συνέχεια ο ν. 4412/2016 (Α΄ 147/8-8-2016) έθιξε το ειδικό καθεστώς αναθέσεων της ΕΤΑΔ Α.Ε. σε δύο σημεία, ήτοι:
α. Με το άρθρο 375 παρ. 12 καταργήθηκε η εξουσιοδοτική διάταξη για την έκδοση κανονισμών έργων υπηρεσιών και προμηθειών από την ΕΤΑΔ Α.Ε. καθώς ορίσθηκε ότι: «12. Η παράγραφος 1 του άρθρου 20 του ν. 2636/1998 (Α΄ 198), αντικαθίσταται ως εξής:
“Άρθρο 20
Εκμισθώσεις και αγοραπωλησίες
1. Με κανονισμούς που καταρτίζονται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι όροι και οι διαδικασίες αγορών ακινήτων, ανταλλαγών και πωλήσεων κινητών και ακινήτων πραγμάτων και μισθώσεων ακινήτων, εκμισθώσεων και γενικά παραχωρήσεων χρήσης και κάθε άλλου ενοχικού ή εμπράγματου δικαιώματος σε περιουσιακά στοιχεία του Ε.Ο.Τ. και της εταιρίας.”».
β. Με το άρθρο 377 παρ. 1 περιπτ. 41 καταργήθηκε, η αρμοδιότητα τροποποιήσεως των κανονισμών της ΕΤΑΔ Α.Ε. από το Διοικητικό της Συμβούλιο, καθώς ορίσθηκε ότι:«1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι διατάξεις: […](41) της παρ. 9 του άρθρου 4 του ν. 3139/2003 (Α΄ 100)».
Το ως άνω διαμορφωθέν με το ν. 4412/2016 νομικό πλαίσιο για την ΕΤΑΔ Α.Ε. τροποποιήθηκε με το άρθρο έκτο του Ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α΄ 207/4-11-2016) στο οποίο ορίσθηκε ότι:
«Το άρθρο 377 του Ν. 4412/2016 (Α΄ 147) τροποποιείται από την ημερομηνία έναρξης ισχύος του Ν. 4412/2016, ως εξής:
α) Η περίπτωση 41 της παραγράφου 1 του άρθρου 377 καταργείται.
β) Στην παράγραφο 5 του άρθρου 377 προστίθενται εδάφια ως εξής:
«Ομοίως, εξακολουθούν να ισχύουν και δεν θίγονται από την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου οι διατάξεις:
α) της περίπτωσης ια΄ της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3864/2010 (Α΄ 119),
β) της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100),
γ) των παραγράφων 1 περίπτωση ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και οι κατ’ εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες από τα αρμόδια όργανα αποφάσεις. Οι φορείς της παρούσας παραγράφου μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Ε- πιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2)».
Σε συνάρτηση των ανωτέρω, έχουν δημοσιευθεί οι υπ’ αριθμ. 87/2020 και 99/2020 αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου (Διαδικασία Αναστολών), σύμφωνα με τις οποίες, ελλείψει ρητής καταργητικής διάταξης, εξακολουθεί να είναι σε ισχύ ο, δυνάμει της παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2636/1998 και της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003, Κανονισμός της ΕΤΑΔ.
Συναφώς επισημαίνεται ότι με την 427/23.10.2013 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου και την από 03.12.2013 απόφαση της Γενικής Συνέλευσης της ΕΤΑΔ Α.Ε. εγκρίθηκε η έκδοση Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων Παροχής Υπηρεσιών και Εκπόνησης Μελετών, η οποία τέθηκε σε ισχύ από 01.01.2014 δυνάμει της απόφασης που ελήφθη κατά την 430/9.12.2013 συνεδρίαση του Διοικητικού Συμβουλίου.
Επισημαίνεται ότι με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 15.04.2020 έγγραφο της ΕΤΑΔ (αρ. πρωτ. εισερχ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 2118/15.04.2020) διαβιβάστηκε σχέδιο Κανονισμού Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων, Παροχής Υπηρεσιών, Εκπόνησης Μελετών και Εκτέλεσης Έργων της εν λόγω Εταιρείας για διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4013/2011 (ΦΕΚ 204Α’) σε συνδυασμό με το άρθρο 189 παρ. 3 του ν. 4389/2016 (ΦΕΚ 94 Α'). Το εν λόγω σχέδιο Κανονισμού, επί του οποίου εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. Γ10/2020 σύμφωνη Γνώμη της Αρχής, δεν έχει αναρτηθεί στον ιστότοπο της ΕΤΑΔ κι, ως εκ τούτου, η Αρχή δεν τελεί σε γνώση της υιοθέτησης ή όχι αυτού από την ΕΤΑΔ και τη θέση του σε ισχύ.
ΙΙ. Η προτεινόμενη διάταξη και η αντίστοιχη αιτιολογική έκθεση αυτής, ως αυτή υπεβλήθη στην Αρχή, έχει ως εξής:
Άρθρο 1
Έννομη προστασία κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων από την ΕΤΑΔ ΑΕ
« Οι διατάξεις του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, εφαρμόζονται ως προς την Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ του Ν. 2636/1998 (Α΄ 198) («ΕΤΑΔ») αποκλειστικά και μόνο στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχουν εκτιμώμενη αξία ανώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. Για διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης των ως άνω συμβάσεων, με εκτιμώμενη αξία κατώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ, εφαρμόζονται οι αποφάσεις που έχουν ήδη εκδοθεί ή πρόκειται να εκδοθούν κατ’ εξουσιοδότηση της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100), των παρ. 1 περ. ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και της παρ. 5 του άρθρου 377 του Ν. 4412/2016.»
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ:
Με την προτεινόμενη διάταξη προβλέπεται ότι διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων από την Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ («ΕΤΑΔ»), που ιδρύθηκε δυνάμει των διατάξεων του Ν. 2636/1998 (Α΄ 198), εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων αποκλειστικά και μόνον στην περίπτωση κατά την οποία οι υπό ανάθεση συμβάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχουν εκτιμώμενη αξία ανώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. Αντιθέτως, για διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης των ως άνω συμβάσεων, με εκτιμώμενη αξία κατώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ, εφαρμόζονται οι κανονισμοί αναθέσεων της ΕΤΑΔ που έχουν ήδη εκδοθεί επί τη βάσει της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100), καθώς και οι κανονισμοί αναθέσεων που πρόκειται να εκδοθούν κατ’ εξουσιοδότηση των παρ. 1 περ. ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και της παρ. 5 του άρθρου 377 του Ν. 4412/2016. Η εξαίρεση της ΕΤΑΔ από το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016, αναφορικά με τις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχουν εκτιμώμενη αξία κατώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ, υπαγορεύεται από τη φύση της ΕΤΑΔ, καθώς και από την ανάγκη για την ταχύτατη ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών ανάθεσης.
ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες:[….] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα:
αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής[…] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου».
Στο μέτρο που η προτεινόμενη ρύθμιση, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό II), με την οποία προβλέπεται εξαίρεση της ΕΤΑΔ από το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, περιλαμβάνει ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
IV. Συναφείς Διατάξεις
1. Με τις παρ. 1 έως 3 του άρθρου 12 του ν. 2636/1998 (ΦΕΚ Α' 198) προβλέπεται η σύσταση ανώνυμης εταιρίας για τη διαχείριση της περιουσίας του Ε.Ο.Τ. Ειδικότερα, προβλέπονται τα εξής:«1. Συνιστάται ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία "ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΑΞΙΟΠΟΙΗΣΗΣ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΣ Ε.Ο.Τ.". 2. Η εταιρία λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από τις διατάξεις του νόμου αυτού και συμπληρωματικώς από τις διατάξεις του Κ.Ν. 2190/1920.3. Η διάρκεια της εταιρίας είναι ενενήντα εννέα (99) έτη από την έναρξη ισχύος του παρόντος. Έδρα της εταιρίας ορίζεται με το καταστατικό ο δήμος του νομού Αττικής.»
2. Η ΕΤΑΔ ΑΕ προέκυψε εκ της μετονομασίας της ανώνυμης εταιρείας Αξιοποίησης Περιουσίας ΕΟΤ, η οποία συστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 12 του ν. 2636/1998 (ΦΕΚ Α' 198) με μοναδικό μέτοχο το Ελληνικό Δημόσιο. Ειδικότερα, με την παρ. 4 του άρθρου 9 του ν. 2837/2000 (ΦΕΚ Α 178) ορίζεται ότι:
" 4. Η ανώνυμη εταιρία, Αξιοποίησης Περιουσίας Ε.Ο.Τ. που συστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 12 του v. 2636/1998 μετονομάζεται σε "ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΤΟΥΡΙΣΤIΚΑ ΑΚΙΝΗΤΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ". Το σύνολο των μετοχών της εταιρίας περιέρχεται στο Ελληνικό Δημόσιο ατελώς και χωρίς αντάλλαγμα. Η συμμετοχή του Ελληνικού Δημοσίου στην εταιρία δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να είναι κατώτερη από το 51% του μετοχικού κεφαλαίου”.
3. Με την παρ. 1 του άρθρου 20 του ν. 2636/1998 (ΦΕΚ Α' 198) όπως αυτή αναβίωσε με το άρθρο έκτο του ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α’ 207), ορίζεται ότι: «1. Με κανονισμούς που καταρτίζονται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι όροι και οι διαδικασίες ανάθεσης μελετών και εκτέλεσης έργων και εργασιών, προμηθειών κινητών πραγμάτων και εξοπλισμού και συναφών εργασιών, αγορών ακινήτων, ανταλλαγών και πωλήσεων κινητών και ακινήτων πραγμάτων και μισθώσεων, εκμισθώσεων και γενικά παραχωρήσεων χρήσης και κάθε άλλου ενοχικού ή εμπράγματου δικαιώματος σε περιουσιακά στοιχεία του Ε.Ο.Τ. και της εταιρίας. […]».
4. Με την παρ. 9 του άρθρου 4 του ν. 3139/2003 (ΦΕΚ Α’ 100), όπως αυτή αναβίωσε με το άρθρο έκτο του ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α’ 207),ορίζεται ότι: «[…] 9. Οι κανονισμοί που προβλέπονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 του Ν. 2636/1998 (ΦΕΚ 198 Α) τροποποιούνται από το διοικητικό συμβούλιο της εταιρίας και εγκρίνονται από τη γενική συνέλευση των μετόχων της […]».
5. Με την παρ. 4 του άρθρου 21 του ν. 3878/2010 (ΦΕΚ Α’ 161) προβλέπεται ότι: «[…] 4. Η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "Εταιρεία Τουριστικής Ανάπτυξης Ανώνυμη Εταιρεία" δεν υπάγεται στις διατάξεις που αφορούν τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, εκτός από εκείνες που ρητά ορίζεται ότι εφαρμόζονται και σε αυτήν.[…]».
6. Με το άρθρο 188 του ν. 4389/2016 (ΦΕΚ Α' 94) ορίζεται ότι η ΕΤΑΔ θεωρείται άμεση θυγατρική της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε στην οποία μεταβιβάζεται άνευ ανταλλάγματος το σύνολο των μετοχών της ΕΤΑΔ από το Ελληνικό Δημόσιο. Ειδικότερα, με την εν λόγω διάταξη ορίζεται ότι:«1. Από την απόκτηση της νομικής προσωπικότητας της Εταιρείας τα κατωτέρω νομικά πρόσωπα, των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ή οι τίτλοι που το ενσωματώνουν μεταβιβάζονται στην Εταιρεία ή συστήνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος, θεωρούνται για τους σκοπούς του παρόντος νόμου άμεσες θυγατρικές (οι «άμεσες θυγατρικές»):
α. Το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας.
β. Το Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου του ν. 3986/2011 (Α` 152) («ΤΑΙΠΕΔ»).
γ. Η Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ του ν. 2636/1998 (Α` 198) («ΕΤΑΔ»).
δ. Η Εταιρεία Δημοσίων Συμμετοχών Α.Ε., η οποία συστήνεται σύμφωνα με την παράγραφο 8.
Δημόσιες επιχειρήσεις και νομικά πρόσωπα του ν. 3429/2005 που το μετοχικό τους κεφάλαιο ή ο έλεγχος μεταβιβάζεται στην Εταιρεία σύμφωνα με το άρθρο 197 θεωρούνται για τους σκοπούς του παρόντος νόμου λοιπές θυγατρικές (οι «λοιπές θυγατρικές»). [...]
3. Κάθε άμεση θυγατρική της Εταιρείας διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της ανεξάρτητα από τις άλλες. Εκτός αν προβλέπεται ρητά διαφορετική ρύθμιση στον παρόντα νόμο, καμία από τις άμεσες θυγατρικές δεν μπορεί να παρέχει επιδότηση ή άλλη οικονομική ενίσχυση σε άλλη άμεση θυγατρική. Οι συναλλαγές μεταξύ της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών ή μεταξύ των λοιπών θυγατρικών της Εταιρείας πραγματοποιούνται με διαφάνεια και όρους ελεύθερης αγοράς και υπάγονται στους κανόνες που τίθενται στον Εσωτερικό Κανονισμό του άρθρου 189.
Για συναλλαγές μεταξύ των ανωτέρω νομικών προσώπων, η αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, απαιτείται η προηγούμενη έγκριση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας, εκτός αν αυτές δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών, οπότε αρκεί απλή γνωστοποίηση της εν λόγω συναλλαγής στο Διοικητικό Συμβούλιο της. Η παροχή τραπεζικών υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένης της παροχής πιστώσεων, από πιστωτικά ιδρύματα, στο μέτρο που αυτά θεωρηθούν έμμεσες θυγατρικές της Εταιρείας, αποτελούν τρέχουσες συναλλαγές των εν λόγω πιστωτικών ιδρυμάτων και δεν εμπίπτουν στις διατάξεις της παρούσας παραγράφου. Η παρούσα παράγραφος δεν επηρεάζει τη δυνατότητα της Εταιρείας να επενδύει με οποιονδήποτε τρόπο έσοδά που προορίζονται για επενδύσεις σύμφωνα με το άρθρο 200, σε οποιαδήποτε εκ των άμεσων ή λοιπών θυγατρικών» ή, σε οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο αυτών. […]
7. Η πλήρης κυριότητα, νομή και κατοχή του συνόλου των μετοχών της ΕΤΑΔ μεταβιβάζεται από το Ελληνικό Δημόσιο άνευ ανταλλάγματος στην Εταιρεία δυνάμει του παρόντος νόμου. Η ΕΤΑΔ εξακολουθεί να διέπεται από τις διατάξεις του ν. 2636/1998 (Α`198).”
7. Σύμφωνα με το άρθρο 189 του ν. 4389/2016 (ΦΕΚ Α’ 94), όπως τροποποιήθηκε με τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 380 παρ. του ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5), προβλέπεται ότι:
1. Η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου υιοθετεί Εσωτερικό Κανονισμό («Εσωτερικός Κανονισμός») που ρυθμίζει τη λειτουργία της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών της, πλην του ΤΧΣ, και περιλαμβάνει ιδίως τα ακόλουθα θέματα: [...] ε) κανονισμό αναθέσεων και προμηθειών που συνάδει με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) των ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ, [...]
2. Μέχρι την υιοθέτηση του Εσωτερικού Κανονισμού, η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Εποπτικού Συμβουλίου, δύναται να εκδίδει ειδικές αποφάσεις με τις οποίες ρυθμίζει ένα ή περισσότερα εκ των ανωτέρω θεμάτων.
3. Ο Εσωτερικός Κανονισμός της Εταιρείας τροποποιείται με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Διοικητικού Συμβουλίου, η οποία προσυπογράφεται από το Εποπτικό Συμβούλιο. Για τροποποιήσεις του Κανονισμού αναθέσεων και προμηθειών της Εταιρείας ή των άμεσων θυγατρικών της απαιτείται η προηγούμενη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ. [...]”. [Το δεύτερο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με το άρθρο 380 παρ. 3 του ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/2018).
8. Με την παρ. 5 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο έκτο του ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α’ 207), προβλέπονται τα εξής:«5. Η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3986/2011 (Α` 152) και οι, σύμφωνα με αυτήν εκδοθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου.
Ομοίως, εξακολουθούν να ισχύουν και δεν θίγονται από την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου οι διατάξεις:
α) της περίπτωσης ια` της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3864/2010 (Α` 119),
β) της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α` 100),
γ) των παραγράφων 1 περίπτωση ε` και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α` 94), καθώς και οι κατ` εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες από τα αρμόδια όργανα αποφάσεις. Οι φορείς της παρούσας παραγράφου μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2)».
V. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Με την προτεινόμενη διάταξη προβλέπεται ότι οι διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων από την ΕΤΑΔ εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων αποκλειστικά και μόνον στην περίπτωση κατά την οποία οι υπό ανάθεση συμβάσεις εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχουν εκτιμώμενη αξία ανώτερη των χρηματικών ορίων αυτής, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει. Αντιθέτως, για διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης των ως άνω συμβάσεων, με εκτιμώμενη αξία κατώτερη των χρηματικών ορίων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, εφαρμόζονται οι κανονισμοί αναθέσεων της ΕΤΑΔ που έχουν ήδη εκδοθεί επί τη βάσει της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100), καθώς και οι κανονισμοί αναθέσεων που πρόκειται να εκδοθούν κατ’ εξουσιοδότηση των παρ. 1 περ. ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και της παρ. 5 του άρθρου 377 του Ν. 4412/2016.
Σύμφωνα με την συνυποβληθείσα με το αίτημα αιτιολογική έκθεση της διάταξης, «η εξαίρεση της ΕΤΑΔ από το πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου IV (άρθρα 345 έως 374) του Ν. 4412/2016, αναφορικά με τις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και έχουν εκτιμώμενη αξία κατώτερη των χρηματικών ορίων που προβλέπονται στο άρθρο 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπως αυτό εκάστοτε ισχύει, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ, υπαγορεύεται από τη φύση της ΕΤΑΔ, καθώς και από την ανάγκη για την ταχύτατη ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών ανάθεσης».
Ήδη κατά την εξέταση αιτήματος της ΕΤΑΔ για την παροχή σύμφωνης γνώμης επί σχεδίου Κανονισμού της που περιέχει διατάξεις που αφορούν τόσο την ανάθεση, την έννομη προστασία κατά τη διαδικασία της ανάθεσης όσο και την εκτέλεση των συμβάσεων που αναθέτει η ΕΤΑΔ άνω και κάτω των ορίων της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και επί του οποίου εκδόθηκε η υπ’ αρ. Γ10/2020 Γνώμη της Αρχής, είχε επισημανθεί από την Αρχή ο προβληματισμός αναφορικά με τις προβλεπόμενες σε αυτόν παρεκκλίσεις από τις διατάξεις περί έννομης προστασίας του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, είχαν επισημανθεί ενδεικτικά τα κάτωθι: «[…] παραμένει η επισήμανση αναφορικά με την προβληματική που διατυπώθηκε τόσο στο υπ’ αριθμ. πρωτ. 1238/30.03.2018 έγγραφο της Αρχής, όσο και στην υπ’ αριθμ. Γ7/2019 Γνώμη της Αρχής σχετικά με τις προτεινόμενες με το σχέδιο Κανονισμού διατάξεις για την έννομη προστασία κατά τη διαδικασία ανάθεσης των συμβάσεων, οι οποίες παρεκκλίνουν από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (άρθρα 345 έως 374) περί έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των 60.000 ευρώ κι ως τα όρια του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 ιδρύοντας, κατ’ αυτόν τον τρόπο, τη δικαιοδοσία των Διοικητικών Δικαστηρίων για την εκδίκαση προσφυγών που ασκούνται κατά αποφάσεων ή παραλείψεων της ΕΤΑΔ. Για το εν λόγω ζήτημα, η Αρχή αποφάνθηκε με την προηγηθείσα Γνώμη της ότι η παρέκκλιση με τις διατάξεις του προτεινόμενου Κανονισμού από τις νομοθετικές ρυθμίσεις για την αρμοδιότητα και τη δικαιοδοσία των Δικαστηρίων και για τις συμβάσεις από 60.000 ευρώ και έως τα κατώτατα όρια εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ενδεχομένως να απαιτεί συγκεκριμένη προς τούτο νομοθετική ρύθμιση, η οποία, ωστόσο, δεν έχει λάβει χώρα».
Στο άρθρο 52 του ως άνω αναφερόμενου σχεδίου Κανονισμού της ΕΤΑΔ περιλαμβάνονταν διατάξεις περί έννομης προστασίας κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες όριζαν τα εξής:
Άρθρο 52
Έννομη προστασία
1. Σε Τακτικούς διαγωνισμούς, που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Κανονισμού, επιτρέπεται η άσκηση ένστασης από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον, είτε κατά της προκήρυξης είτε κατά αποφάσεων ή παραλείψεων οργάνων της Εταιρείας, μέχρι την έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού. Η άσκηση ένστασης δεν αναστέλλει την πρόοδο του διαγωνισμού. Οι όροι άσκησης ένστασης καθώς και οι τυχόν ειδικότερες προθεσμίες, στο πλαίσιο πρόχειρου διαγωνισμού, καθορίζονται στα τεύχη του διαγωνισμού.
2. Όλες οι ενστάσεις απευθύνονται προς την Εταιρεία, υποβάλλονται, κατά περίπτωση, ηλεκτρονικά μέσω του πληροφοριακού συστήματος ή εγγράφως στην έδρα της και παραλαμβάνονται από την αρμόδια Επιτροπή Διαγωνισμού, ως εξής:
α) κατά της προκήρυξης, το αργότερο έως επτά (7) ημέρες πριν από την ημερομηνία υποβολής των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής ή
β) κατά αποφάσεων ή παραλείψεων οργάνων της Εταιρείας, εντός πέντε (5) ημερών από την κοινοποίηση της απόφασης ή τη συντέλεση της παράλειψης.
3. Με μέριμνα του ενιστάμενου, η ένσταση επιδίδεται, με ποινή απαραδέκτου, εντός δύο (2) ημερών από την υποβολή της, στον νόμιμο εκπρόσωπο ή τον αντίκλητο των συμμετεχόντων που θίγονται από την ολική ή μερική παραδοχή της, οι οποίοι δικαιούνται να παρέμβουν εντός τριών (3) ημερών από την επίδοση. Αποδεικτικό επίδοσης της ένστασης κοινοποιείται από τον ενιστάμενο προς την Εταιρεία.
4. Επί των ενστάσεων κατά της προκήρυξης αποφαίνεται το αρμόδιο όργανο για τη σύναψη της σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 28, το αργότερο δύο (2) ημέρες πριν από την ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Στις λοιπές περιπτώσεις, το αρμόδιο για την τέλεση της οικείας διαδικαστικής ενέργειας όργανο της Εταιρείας αποφαίνεται εντός δέκα (10) ημερών από την παραλαβή της ένστασης. Εφόσον δεν ληφθεί απόφαση εντός των ανωτέρω προθεσμιών, η ένσταση θεωρείται ότι απορρίφθηκε. Η Εταιρεία δύναται και μετά τη λήξη της προθεσμίας να δεχθεί εν όλω ή εν μέρει την ένσταση ή να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία για την απόρριψη της ένστασης.
5. Η εμπρόθεσμη άσκηση ένστασης αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ενδίκου βοηθήματος κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων της Εταιρείας, σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά γενικές διατάξεις.
6. Σε διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων οι οποίες εμπίπτουν στην οδηγία 2014/24/ΕΕ, τηρούνται οι ακόλουθες διαδικασίες, σύμφωνα με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ, όπως ισχύει και έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη:
α) Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να συνάψει συγκεκριμένη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από αποφάσεις ή παραλείψεις της Εταιρείας κατά παράβαση διατάξεων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του παρόντος Κανονισμού, υποχρεούται, πριν από την άσκηση των προβλεπόμενων στις περιπτώσεις β) και γ) της παρούσας παραγράφου ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) των άρθρων 345 επ. του ν. 4412/2016, κατά της σχετικής απόφασης ή παράλειψης της Εταιρείας. Η προδικαστική προσφυγή ασκείται κατά τα οριζόμενα στα άρθρα 360 έως 367 του ν.4412/2016.
β) Κάθε ενδιαφερόμενος υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στις περιπτώσεις γ) και δ) της παρούσας παραγράφου ένδικων βοηθημάτων, όταν συντρέχει περίπτωση του άρθρου 368 του ν.4412/2016 να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) των άρθρων 345 επ. του ν.4412/2016, με αίτημα την ακύρωση της σύμβασης, η οποία ασκείται κατά τους ορισμούς των άρθρων 368 έως 371 του ν.4412/2016.
γ) Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί προδικαστικής προσφυγής, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372 του ν.4412/2016. Δικαίωμα άσκησης των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει και η Εταιρεία, αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή.
δ) Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του παρόντος Κανονισμού, δικαιούται να αξιώσει από την Εταιρεία αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ. Αν ο ενδιαφερόμενος αποδείξει ότι θα είχε συνάψει τη σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις. Διαφορές που προκύπτουν από τη σύναψη συμβάσεων του παρόντος Κανονισμού και αφορούν σε αξιώσεις αποζημίωσης των εδαφίων α) και β) της παρούσας παραγράφου εκδικάζονται από τα αρμόδια δικαστήρια. Για την επιδίκαση της αποζημίωσης απαιτείται η προηγούμενη ακύρωση της παράνομης πράξης ή παράλειψης από την ΑΕΠΠ ή το αρμόδιο, σύμφωνα με την περίπτωση γ) της παρούσας παραγράφου, δικαστήριο. Η προϋπόθεση αυτή δεν απαιτείται στις περιπτώσεις που ορίζει το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 373 του ν.4412/2016.
7. Η εμπρόθεσμη άσκηση προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ενδίκου βοηθήματος κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων της Εταιρείας.
Επί της συγκεκριμένης διάταξης η Αρχή με τη Γ10/2020 Γνώμη της διατύπωσε τις εξής παρατηρήσεις:
• Στην παρ. 1 του εν λόγω άρθρου προβλέπεται ότι «οι όροι άσκησης ένστασης καθώς και οι τυχόν ει-δικότερες προθεσμίες στο πλαίσιο πρόχειρου διαγωνισμού, καθορίζονται στα τεύχη του διαγωνι-σμού». Ωστόσο, ένας κανονισμός, όπως ο προτεινόμενος, ο οποίος επιχειρεί να καλύψει πρωτογε-νώς το σύνολο των θεμάτων της ανάθεσης μιας δημόσιας σύμβασης θα πρέπει να περιλαμβάνει τους όρους και τις προθεσμίες άσκησης των ενστάσεων επί διαγωνιστικών διαδικασιών, η εκτιμώ-μενη αξία των οποίων δύναται, σημειωτέον, να είναι μεγάλη (έως 120.000€ για συμβάσεις προθε-σμιών και υπηρεσιών και 280.000€ για έργα) και άρα δύναται να παρουσιάζουν διασυνοριακό εν-διαφέρον, προκειμένου να αξιολογηθούν υπό το πρίσμα της αρχής της αποτελεσματικότητας, ήτοι εάν στην πράξη να καθιστούν αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την παροχή δικαστικής προστασίας.
• Στην παρ. 5 του παρόντος άρθρου προβλέπεται ότι «Η εμπρόθεσμη άσκηση ένστασης αποτελεί προ-ϋπόθεση για την άσκηση ενδίκου βοηθήματος κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων της Εταιρείας, σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά γενικές διατάξεις». Εκ των διαλαμβανομένων διαφαίνεται ότι η εν λόγω ένσταση προσιδιάζει σε ενδικοφανή προσφυγή, με την επιφύλαξη, ωστόσο, εάν είναι δυ-νατό να προβλεφθεί ενδικοφανής προσφυγή με μία διάταξη Κανονισμού, όπως ο προτεινόμενος.
• Στην παρ. 6 του παρόντος άρθρου προβλέπονται διατάξεις περί έννομης προστασίας σε «…διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων που εμπίπτουν στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ…». Αναφορικά με τα εν λόγω προβλεπόμενα, λεκτέα τα κάτωθι:
• Στην περ. α της εν λόγω παραγράφου προβλέπεται ότι «Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να συνάψει συγκεκριμένη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από αποφάσεις ή παραλείψεις της Εταιρείας κατά παράβαση διατάξεων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του παρόντος Κανονισμού …», ενώ στην παρ. 1 του άρθρου 360 του ν. 4412/2016 η ως άνω υπογραμμι-σμένη φράση είναι «…κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας…». Η αλλαγή αυτή περιορίζει αισθητά το πεδίο ελέγχου της ΑΕΠΠ. Περαιτέρω, λανθα-σμένα αναφέρονται οι παρ. β και γ αντί των ορθών γ και δ.
• Ανάλογη παρατήρηση ισχύει και για την περ. δ της εν λόγω παραγράφου, όπου προβλέπεται ότι «Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείσθηκε από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβα-σης ή από τη σύναψη αυτής, κατά παράβαση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του παρόντος Κανονισμού, δικαιούται να αξιώσει από την Εταιρεία αποζημίωση, κατ’ ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρ-θρων 197 και 198 Α.Κ.», ενώ στην παρ. 1 του άρθρου 373 του ν. 4412/2016 προβλέπεται αντίστοιχα «… κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου,…».
Τούτων δοθέντων, η προτεινόμενη διάταξη ανταποκρίνεται μεν στην ως άνω ανάγκη περί νομοθετικής ρύθμισης της παρέκκλισης από τις διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016 (άρθρα 345 έως 374) για τις συμβάσεις από 60.000 ευρώ και έως τα κατώτατα όρια εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, χωρίς, ωστόσο, να θέτει συγκεκριμένους κανόνες ως προς την έννομη προστασία των θιγόμενων οικονομικών φορέων, ιδίως σχετικά με τους δικονομικούς κανόνες προσωρινής και οριστικής δικαστικής προστασίας. Κατά συνέπεια καταλείπεται στον Κανονισμό της ΕΤΑΔ η ρύθμιση πρωτογενώς θεμάτων όπως η ίδρυση δικαιοδοσίας των δικαστηρίων και η πρόβλεψη ένστασης με στοιχεία ενδικοφανούς προσφυγής.
Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι με βάση το ισχύον από 01.09.2021 θεσμικό πλαίσιο, όπως διαμορφώθηκε με το ν. 4782/2021 "Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερες ρυθμίσεις προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και άλλες διατάξεις για την ανάπτυξη, τις υποδομές και την υγεία" (Α’ 36), επέρχονται αλλαγές στις διατάξεις για την έννομη προστασία για συμβάσεις άνω των 30.000 ευρώ, όπου προβλέπεται προδικαστική προσφυγή, με την έννοια της ενδικοφανούς προσφυγής, υποχρεωτικό ανασταλτικό αποτέλεσμα ως προς τη σύναψη της σύμβασης, ενοποίηση των ενδίκων βοηθημάτων κλπ. Επομένως, δέον όπως τεθούν κάποιοι κανόνες με την προτεινόμενη ρύθμιση προκειμένου να μην εναπόκειται η ρύθμιση του ζητήματος πρωτογενώς με τις κατ’ εξουσιοδότηση εκδιδόμενες αποφάσεις της ΕΤΑΔ, οι οποίοι θα μπορούσαν να εναρμονιστούν με το νέο θεσμικό πλαίσιο.
Όσον αφορά δε τη δυνατότητα θέσπισης της εξαίρεσης αυτής, σημειώνεται ότι αφορά σε συμβάσεις κάτω των ορίων εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και όχι σε συμβάσεις άνω των εν λόγω ορίων για τις οποίες ισχύουν σε κάθε περίπτωση οι διατάξεις του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016, το οποίο αποτέλεσε το προϊόν ενσωμάτωσης της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 και το άρθρο 46 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ για τη δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης.
Επισημαίνεται, ωστόσο, από άποψη σκοπιμότητας ότι δε θα πρέπει να παραγνωρίζεται η κομβική θεσμική επιλογή της Πολιτείας να καταργήσει την περιπτωσιολογική αντιμετώπιση των θεμάτων των δημοσίων συμβάσεων υιοθετώντας ένα ενιαίο συνεκτικό νομικό πλαίσιο τόσο σε επίπεδο ουσιαστικών όσο και δικονομικών κανόνων δικαίου, το οποίο αποσκοπεί στον εκσυγχρονισμό, τον εξορθολογισμό των διοικητικών διαδικασιών, την επαύξηση της αποτελεσματικότητας και την ενίσχυση της διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Στο διαμορφούμενο με το ν. 4412/2016 θεσμικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, η βούληση του νομοθέτη έγκειται στην ενίσχυση της διαφάνειας και την καταπολέμηση της διαφθοράς, την προαγωγή του γνήσιου και ελεύθερου ανταγωνισμού και την πλήρη εναρμόνιση με το ευρωπαϊκό ενωσιακό κεκτημένο μέσω της ενοποίησης του νομοθετικού και κανονιστικού πλαισίου που διέπει τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Στο ανωτέρω πλαίσιο, θα πρέπει να επισημανθεί ότι, δεδομένου ότι η προτεινόμενη διάταξη αφορά σε συμβάσεις η εκτιμώμενη αξία των οποίων δύναται να είναι μεγάλη (έως 214.000€ για συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών και 5.350.000€ για έργα) και άρα δύναται να παρουσιάζουν διασυνοριακό ενδιαφέρον, οι όροι και η διαδικασία παροχής έννομης προστασίας θα πρέπει να είναι σαφείς και ορισμένοι και να τίθενται υπό το πρίσμα της αρχής της αποτελεσματικότητας, ήτοι εάν στην πράξη να καθιστούν αδύνατη ή υπερβολικά δυσχερή την παροχή δικαστικής προστασίας.
Τέλος, για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας επισημαίνεται ότι θα πρέπει να διορθωθεί στην προτεινόμενη διάταξη η αναφορά στο άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ επί το ορθόν στο άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ.
VI. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή, ασκούσα την κατά το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ΄, υποπερ. αα΄, αρμοδιότητά της, γνωμοδοτεί επί της προτεινόμενης ρύθμισης, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες παρατηρήσεις, επισημάνσεις, καθώς και νομοτεχνικές διορθώσεις και βελτιώσεις.
Αθήνα, 18 Ιουνίου 2021
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης