ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α6/2021 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ' υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων του Υπουργείου Εξωτερικών περιλαμβανόμενων σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων

ΓΝΩΜΗ Α6/2021
ΑΔΑ: 6Ω6ΩΟΞΤΒ-31Σ
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ (αα) Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 22α Ιουνίου του έτους δύο χιλιάδες είκοσι ένα (2021) ημέρα Τρίτη και ώρα 9.30 π.μ., επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και η έδρα της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
2. Μέλη : Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης
Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μαρία Στυλιανίδου (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Ελένη Σταθοπούλου (μέσω τηλεδιάσκεψης), η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου (μέσω τηλεδιάσκεψης) καθώς και εκπρόσωπος του Υπουργείου Εξωτερικών (μέσω τηλεδιάσκεψης) οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν από την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ' υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων του Υπουργείου Εξωτερικών περιλαμβανόμενων σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων
Με το από 03.06.2021 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων (αρ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 3241/03.06.2021), διαβιβάσθηκαν στην Αρχή διατάξεις άρθρων, οι οποίες πρόκειται να ενσωματωθούν σε υπό κατάθεση σχέδιο νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων και ζητήθηκε η παροχή γνώμης της Αρχής.
Ι. Οι προς εξέταση διατάξεις και η συνοδεύουσα αυτές αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής :
Άρθρο.....
Τροποποίηση άρθρων 443 και 447 ν. 4781/2021 (Α'31)
1. Οι παρ. 2 και 3 του άρθρου 443 ν. 4781/2021 αντικαθίστανται, ως εξής:
«2. Δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας διενεργούνται μετά από έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών. Αν πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας, αυτές διενεργούνται με τη διαδικασία του άρθρου 49 του ν. 4782/2021 (Α' 32). Αν η αξία των δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών υπερβαίνει αυτή των δημοσίων συμβάσεων ήσσονος αξίας, αυτές διενεργούνται με τη διαδικασία του άρθρου 128 του ν. 4782/2021. Σε περίπτωση που η αξία της σύμβασης υπερβαίνει το ποσό των 30.000 ευρώ, ζητούνται σε έντυπη ή ηλεκτρονική μορφή τρεις (3) τουλάχιστον προσφορές ή, αν τούτο είναι ανέφικτο, συντάσσεται εισήγηση του επικεφαλής της διπλωματικής ή προξενικής Αρχής η οποία φέρει ειδική προς τούτο αιτιολογία, κατόπιν πρόσκλησης η οποία αναρτάται στην επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής.
3. Για την εφαρμογή των διατάξεων της προηγούμενης παραγράφου, η Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής, καθώς και η Επιτροπή Αξιολόγησης Ενστάσεων όπου αυτή απαιτείται, μπορούν να συγκροτηθούν νόμιμα χωρίς την πρόβλεψη αναπληρωματικών μελών, όταν η σύνθεση της Αρχής της Εξωτερικής Υπηρεσίας δεν επιτρέπει τον ορισμό τους.»
2. Η παρ. 4 του άρθρου 447 ν. 4781/2021 αντικαθίσταται, ως εξής:
«Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών καθορίζονται οι διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που αφορούν στην ασφάλεια της Χώρας, οι οποίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των δημοσίων συμβάσεων».
Άρθρο....
Οικονομικές ρυθμίσεις για τις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας
1. Αναλήψεις πιστώσεων για δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών που αφορούν Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας και διενεργήθηκαν από 28.2.2021, ημερομηνία έναρξης ισχύος του ν. 4781/2021, μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος, θεωρούνται νόμιμες και κανονικές.
2. Συμψηφιστικά εντάλματα δαπανών Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας έτους 2019, τα οποία δεν κατέστη δυνατόν να εκδοθούν λόγω των έκτακτων μέτρων που ελήφθησαν τον Μάρτιο 2020 προς περιορισμό εξάπλωσης της πανδημίας του κορονοϊού COVID-19, δύνανται να εκδοθούν χωρίς να μεσολαβήσει η ανατροπή των σχετικών αποφάσεων ανάληψης οικονομικής υποχρέωσης έτους 2019 και η εκ νέου ανάληψή τους το οικονομικό έτος 2020.
Α. Αιτιολογική έκθεση

	Η «ταυτότητα» της αξιολογούμενης ρύθμισης
1.	Ποιο ζήτημα αντιμετωπίζει η αξιολογούμενη ρύθμιση; Γιατί αποτελεί πρόβλημα; Ποιους φορείς ή πληθυσμιακές ομάδες αφορά;
2.	Προκειμένου να εξυπηρετηθούν οι άμεσες ανάγκες των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών σε προμήθειες και διαγωνισμούς μελετών, κρίνεται αναγκαία η τροποποίηση των παρ. 2 και 3 του άρθρου 443 του ν. 4781/2021 (Α 31), δεδομένης και της επικαιροποίησης του κανονιστικού πλαισίου του ν. 4412/2016 που συντελέσθηκε με τον ν. 4782/2021 (Α' 32).
3.	Παράλληλα, λαμβάνεται πρόνοια για την τακτοποίηση οικονομικών εκκρεμοτήτων των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας, ως προς τις αναλήψεις πιστώσεων για δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών από 28.2.2021, καθώς και για συμψηφιστικά εντάλματα δαπανών τα οποία δεν κατέστη δυνατόν να εκδοθούν λόγω των έκτακτων μέτρων που ελήφθησαν για τον περιορισμό εξάπλωσης της πανδημίας του κορονοϊού COVID -19.

	Η αναγκαιότητα της αξιολογούμενης ρύθμισης
4.	Το εν λόγω ζήτημα έχει αντιμετωπιστεί με νομοθετική ρύθμιση στο παρελθόν; ΝΑΙ ... ΟΧΙ ... Εάν ΝΑΙ, ποιο είναι το ισχύον νομικό πλαίσιο που ρυθμίζει το ζήτημα;
	Για την αντιμετώπιση του ζητήματος του πρώτου άρθρου υιοθετήθηκαν αρχικά οι ρυθμίσεις των παρ. 2 και 3 του άρθρου 443 και η αντίστοιχη εξουσιοδοτική διάταξη της παρ. 4 εδ. α' του άρθρου 447 του ν. 4781/2021 (νέου Οργανισμού ΥΠΕΞ).
5.	Γιατί δεν είναι δυνατό να αντιμετωπιστεί στο πλαίσιο της υφιστάμενης νομοθεσίας

i) με αλλαγή προεδρικού διατάγματος, υπουργικής απόφασης ή άλλης κανονιστικής πράξης;	Ως προς το πρώτο άρθρο, οι παρ. 2 και 3 του άρθρου 443 ν. 4781/2021 χρήζουν τροποποίησης, μετά και τη θέσπιση του ν. 4782/2021 που επέφερε αλλαγές στον ν. 4412/2016 για τις δημόσιες συμβάσεις. Μετά τις προτεινόμενες αλλαγές, παρέλκει η έκδοση της Υπουργικής Απόφασης που προβλέπει η παρ. 4 εδ. α' του άρθρου 447 ν. 4781/2021 και η σχετική εξουσιοδοτική διάταξη καταργείται, ενώ αναδιατυπώνεται η παρ. 4. Ως προς το δεύτερο άρθρο, απαιτείται τυπικός νόμος για τη τακτοποίηση των οικονομικών εκκρεμοτήτων των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας.
ii) με αλλαγή διοικητικής πρακτικής συμπεριλαμβανομένης της δυνατότητας νέας ερμηνευτικής προσέγγισης της υφιστάμενης νομοθεσίας;
iii) με διάθεση περισσότερων ανθρώπινων και υλικών πόρων;

Κατ' άρθρο ανάλυση αξιολογούμενης ρύθμισης
14.	Σύνοψη στόχων κάθε άρθρου
	Άρθρο	Στόχος
	1	Με τις διατάξεις του πρώτου άρθρου, οι ρυθμίσεις του ν. 4412/2016, όπως αυτός τροποποιήθηκε και ισχύει μετά τον ν. 4782/2021, προσαρμόζονται στις ιδιαιτερότητες των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών, οι οποίες, ως ευρισκόμενες σε όλα τα σημεία του πλανήτη, αφενός δεν δύναται να εφαρμόσουν απαρεγκλίτως όλες τις διατάξεις του ν. 4412/2016 (ήτοι εθνικό - ενωσιακό δίκαιο), αφετέρου είναι εκ των πραγμάτων υποστελεχωμένες, με αποτέλεσμα να υπάρχει αδυναμία συγκρότησης των Επιτροπών με όλα τα τακτικά και αναπληρωματικά μέλη που προβλέπει ο ν. 4412/2016.
	2	Με τις διατάξεις του δεύτερου άρθρου, λαμβάνεται πρόνοια για τις αναλήψεις πιστώσεων που έλαβαν χώρα από 28.2.2021 (ημερομηνία έναρξης ισχύος του ν. 4781/2021 - νέου «Οργανισμού» Υπουργείου Εξωτερικών και θέσης σε εφαρμογή των ρυθμίσεων του άρθρου 443 για τις δημόσιες συμβάσεις) μέχρι την τροποποίηση του άρθρου 443 με τις διατάξεις του παρόντος, με τις οποίες εξορθολογίζεται το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο που αφορά στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας. Παράλληλα, λαμβάνεται πρόνοια για τα συμψηφιστικά εντάλματα των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας που δεν κατέστη δυνατόν να εκδοθούν, εξαιτίας των έκτακτων μέτρων που ελήφθησαν για τον περιορισμό της πανδημίας COVID-19.

ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «2. Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: [.....] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. [.....] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου.»
Δεδομένου ότι η ως άνω (υπό I) παρατιθέμενη νομοθετική ρύθμιση αφορά ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατά τα ανωτέρω.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 και, ειδικότερα :
- περ. 30α της παρ. 1 του άρθρου 2
30α) ως «δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας» νοούνται οι δημόσιες συμβάσεις ή οι συμβάσεις των οποίων η εκτιμώμενη αξία είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ
- Άρθρο 117Α - Δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας
Για τις δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας, με την έννοια της περ. 30α της παρ. 1 του άρθρου 2, είναι δυνατό να μην ακολουθείται διαδικασία ανάθεσης σύμβασης και οι πληρωμές να εκτελούνται ως εξόφληση έναντι νόμιμου φορολογικού παραστατικού, χωρίς να απαιτούνται έκδοση πράξης ανάθεσης ή οι διαδικασίες εκτέλεσης του παρόντος από την αναθέτουσα αρχή. Για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης ως ήσσονος αξίας εφαρμόζεται το άρθρο 6.».
- Άρθρο 118 - Απευθείας ανάθεση
1. Προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης επιτρέπεται, όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, είναι ίση ή κατώτερη από το όριο των τριάντα χιλιάδων (30.000) ευρώ.
Για τις διαδικασίες ανάθεσης σύμβασης έργου και τις συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 107 έως 110, το ποσό του προηγούμενου εδαφίου είναι εξήντα χιλιάδες (60.000) ευρώ.
2. Η απευθείας ανάθεση διενεργείται από τις αρμόδιες για την ανάθεση της σύμβασης υπηρεσίες της αναθέτουσας αρχής, χωρίς να απαιτείται γνωμοδότηση συλλογικού οργάνου.
3. Μετά την έκδοση της απόφασης ανάθεσης, η αναθέτουσα αρχή τη δημοσιεύει στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 38 και την κοινοποιεί στον οικονομικό φορέα. Η παράλειψη εκπλήρωσης της υποχρέωσης του προηγούμενου εδαφίου καθιστά τη σύμβαση αυτοδικαίως άκυρη. Με την κοινοποίηση της απόφασης ανάθεσης η σύμβαση θεωρείται, ότι έχει συναφθεί και η υπογραφή του σχετικού συμφωνητικού έχει αποδεικτικό χαρακτήρα. Η υπογραφή συμφωνητικού απαιτείται για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία που υπερβαίνει το ποσό των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ, με την επιφύλαξη της παρ. 6 του άρθρου 105, περί κατακύρωσης και σύναψης σύμβασης. Ειδικά για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που αφορούν σε ενέργειες τεχνικής βοήθειας των συγχρηματοδοτούμενων προγραμμάτων του ΕΣΠΑ και του ΕΟΧ ή άλλων ενωσιακών ή διεθνών προγραμμάτων ή/και ταμείων, καθώς και των τομεακών, περιφερειακών και ειδικών προγραμμάτων του Εθνικού Προγράμματος Ανάπτυξης (ΕΠΑ), το ανωτέρω ποσό ορίζεται σε δέκα χιλιάδες (10.000) ευρώ.
Η απόφαση ανάθεσης περιέχει κατ' ελάχιστο:
α) την επωνυμία και τα στοιχεία της αναθέτουσας αρχής,
β) περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης και της αξίας της,
γ) όνομα και στοιχεία επικοινωνίας του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση,
δ) κάθε άλλη πληροφορία που η αναθέτουσα αρχή κρίνει απαραίτητη.
4. Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η επιλογή του αναδόχου διενεργείται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Η σύμβαση συνάπτεται με τον ανάδοχο που επιλέγεται και διαθέτει τα αναγκαία προς τούτο προσόντα και την απαραίτητη εξειδίκευση.
Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης αποτελεί το ανώτατο όριο της συμβατικής αμοιβής του αναδόχου. Μετά από την υπογραφή της σύμβασης, ο ανάδοχος ή ελεγχόμενο από αυτόν φυσικό ή νομικό πρόσωπο δεν δύναται να συνάψει σύμβαση του παρόντος άρθρου με την αυτή αναθέτουσα αρχή για διάστημα δώδεκα (12) μηνών.
5. Σύμφωνα με το παρόν άρθρο, μπορούν να ανατεθούν από κάθε αναθέτουσα αρχή κατ' έτος, μία ή περισσότερες συμβάσεις, συνολικού προϋπολογισμού μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) των πιστώσεων της αναθέτουσας αρχής κατ' έτος, για ανάθεση συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, αντίστοιχα. Συμβάσεις που συνάπτονται κατά παράβαση του ορίου του προηγούμενου εδαφίου είναι άκυρες και δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα.
6. Κατά παρέκκλιση της παρ. 1, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να προσφεύγουν στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης είναι ίση ή κατώτερη από το όριο των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ για αναθέσεις συμβάσεων προμηθειών, υπηρεσιών, έργων και μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, που αφορούν στην υλοποίηση έργων ΤΠΕ με αντικείμενο την εξασφάλιση της διαλειτουργικότητας των ψηφιακών υπηρεσιών ή τον εκσυγχρονισμό των ψηφιακών εργαλείων της Κεντρικής Διοίκησης κατά την έννοια της περ. στ' της παρ. 1 του άρθρου 14 του ν. 4270/2014 (Α' 143). Η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, επιτρέπεται κατόπιν έκδοσης διαπιστωτικής πράξης από τον Υπουργό Ψηφιακής Διακυβέρνησης, μετά από αίτηση της αναθέτουσας αρχής, που υποβάλλεται στο Υπουργείο Ψηφιακής Διακυβέρνησης. Η διαπιστωτική πράξη εκδίδεται εντός αποκλειστικής προθεσμίας δέκα (10) ημερών από την υποβολή της αίτησης, μετά την παρέλευση της οποίας τεκμαίρεται η απόρριψη αυτής. Με απόφαση του Υπουργού Ψηφιακής Διακυβέρνησης καθορίζονται η διαδικασία και ο τρόπος υποβολής των αιτήσεων από τις αναθέτουσες αρχές, τα απαραίτητα δικαιολογητικά, η αρμόδια οργανική μονάδα για την επεξεργασία των αιτήσεων και κάθε αναγκαία τεχνική ή άλλη λεπτομέρεια για την εφαρμογή της παρούσας.».
- Άρθρο 120 - Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης
1. Για συμβάσεις κάτω των ορίων, ως χρόνος έναρξης της ανοικτής διαδικασίας, της κλειστής διαδικασίας και της ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση, του ανταγωνιστικού διαλόγου και της σύμπραξης καινοτομίας, νοείται η ημερομηνία δημοσίευσης της προκήρυξης σύμβασης στο ΚΗΜΔΗΣ, σύμφωνα με το άρθρο 66, με την επιφύλαξη της παρ. 5 του άρθρου 376.
2. Ως χρόνος έναρξης του συνοπτικού διαγωνισμού νοείται η ημερομηνία δημοσίευσης της διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ σύμφωνα με το άρθρο 66.
3. Ως χρόνος έναρξης της διαδικασίας της απευθείας ανάθεσης ή της διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης νοείται η ημερομηνία αποστολής προς τους οικονομικούς φορείς της πρώτης πρόσκλησης υποβολής προσφοράς ή της πρώτης πρόσκλησης συμμετοχής σε διαπραγμάτευση. Η πρόσκληση του προηγούμενου εδαφίου δεν απαιτείται να αναρτηθεί στο ΚΗΜΔΗΣ.
2. Ο ν. 4781/2021 (Α'31) «Οργάνωση και λειτουργία Υπουργείου Εξωτερικών, Συμβούλιο Απόδημου Ελληνισμού, ρύθμιση θεμάτων διεθνούς αναπτυξιακής συνεργασίας και ανθρωπιστικής βοήθειας και άλλες διατάξεις» και ειδικότερα, τα τροποποιούμενα με το πρώτο άρθρο της εξεταζόμενης ρύθμισης, άρθρα 443 και 447 αυτού, τα οποία έχουν ως εξής :
- άρθρο 443 «Δημόσιες συμβάσεις» :
«1. Δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στις ανάγκες της Κεντρικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών, καθώς και αυτών που γίνονται στην Ελλάδα για λογαριασμό των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας, διενεργούνται σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων, μετά από απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών και υπόκεινται στις νόμιμες υπέρ του Δημοσίου και τρίτων κρατήσεις.
2. Δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας που εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε. διενεργούνται από τις διπλωματικές και τις προξενικές Αρχές μετά από έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων.
3. Δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας που δεν εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε. διενεργούνται από τις διπλωματικές και προξενικές Αρχές, μετά από έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων, ως εξής: α) με απευθείας ανάθεση, β) με συνοπτικό διαγωνισμό σε έγχαρτη μορφή, κατόπιν πρόσκλησης και λήψης τριών τουλάχιστον προσφορών ή, αν τούτο είναι ανέφικτο, κατόπιν εισήγησης των διπλωματικών και προξενικών Αρχών, η οποία φέρει ειδική προς τούτο αιτιολογία και γ) με ανοικτή διαδικασία, μετά από απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών.
4. Οι εκτελούμενες σύμφωνα με τις παρ. 2 και 3 δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών απαλλάσσονται από κάθε κράτηση υπέρ του Δημοσίου και τρίτων.
5. Δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στην ασφάλεια της Χώρας, οι οποίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των δημοσίων συμβάσεων, διενεργούνται μετά από απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών.»
- άρθρο 447 «Εξουσιοδοτικές διατάξεις»
«1. Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών δύναται να καθορίζονται ειδικοί όροι και προϋποθέσεις αναφορικά με τις δαπάνες των περ. δ' και ιδ' της παρ. 1 του άρθρου 436.
2. Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών καθορίζονται ο τρόπος καταβολής των διδάκτρων φοίτησης των τέκνων των υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών που προβλέπει η περ. ι' της παρ. 1 του άρθρου 437, καθώς και τα απαιτούμενα δικαιολογητικά.
3. Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών, η οποία εκδίδεται μετά από εισήγηση της τριμελούς επιτροπής που προβλέπεται στην παρ. 2 του άρθρου 438, καθορίζεται, κατ' έτος, το ύψος του κονδυλίου προς κάλυψη των δαπανών της περ. στ' της παρ. 1 του άρθρου 438. Με όμοια απόφαση, καθορίζεται, κατ' έτος, το ύψος του κονδυλίου των δημοσίων σχέσεων που είναι απαραίτητες για την εκπροσώπηση της Χώρας, προς κάλυψη των δαπανών των περ. ε' ζ' η' και ι' της παρ. 1 του άρθρου 438.
4. Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών καθορίζεται ο τρόπος διενέργειας και ανάθεσης της ανοικτής διαδικασίας που περιγράφεται στην περ. γ' της παρ. 3 του άρθρου 443 για τις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας που δεν εδρεύουν σε κράτη μέλη. Με όμοια απόφαση καθορίζονται οι διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που αφορούν στην ασφάλεια της Χώρας, οι οποίες δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των δημοσίων συμβάσεων.
5. Ο Υπουργός Εξωτερικών δύναται να εκδώσει διαπιστωτική πράξη για τον χαρακτηρισμό των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας, σύμφωνα με όσα προβλέπονται στην υπ' αρ. 75555/289/2017 (Β' 2336) κοινή υπουργική απόφαση με θέμα «Καθορισμός κριτηρίων υπαγωγής στην έννοια της χωριστής επιχειρησιακής μονάδας ανεξαρτήτως υπεύθυνης για τη σύναψη συμβάσεων της ίδιας ή ορισμένων κατηγοριών αυτής του άρθρου 6, παρ. 2, εδάφιο β' του ν. 4412/2016».
6. Με απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών καθορίζεται ο ειδικότερος τρόπος τήρησης του Ηλεκτρονικού Βιβλίου Υλικού που προβλέπεται στο άρθρο 445.»
3. Ο ν. 2690/1999 (Α 45') Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις.
- άρθρο 13 «Συγκρότηση»
1. Για τη νόμιμη συγκρότηση συλλογικού οργάνου απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) που προβλέπει ο νόμος. Ο ορισμός του ίδιου προσώπου με περισσότερες από μια ιδιότητες δεν επιτρέπεται. Αν ορισμένα μέλη εκλέγονται ή υποδεικνύονται από τρίτους και τα μέλη αυτά δεν έχουν ακόμη εκλεγεί ή υποδειχθεί από τα αρμόδια όργανα, η συγκρότηση είναι νόμιμη αν έχει εγκαίρως ζητηθεί εγγράφως η εκλογή ή η υπόδειξή τους και τα υπόλοιπα μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία.
2. Τα συλλογικά όργανα, αν στο νόμο δεν ορίζεται διαφορετικά, συγκροτούνται από τρία (3) τουλάχιστον μέλη.
3. Ο πρόεδρος και ο γραμματέας του συλλογικού οργάνου ορίζονται, μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, με την πράξη συγκρότησής του. Αν το συλλογικό όργανο συγκροτείται αποκλειστικώς από αιρετά μέλη, ο πρόεδρος, ο γραμματέας και τα λοιπά μέλη στα οποία ανατίθεται συγκεκριμένο αξίωμα, μαζί με τους αναπληρωματικούς τους, εκλέγονται, με μυστική ψηφοφορία, από τα μέλη του συλλογικού οργάνου.
4. Η τυχόν κατά παράνομο τρόπο κτήση της ιδιότητας υπό την οποία κάποιος ορίζεται μέλος συλλογικού οργάνου δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της συγκρότησης του οργάνου.
5. Το συλλογικό όργανο μπορεί να λειτουργήσει, όχι όμως πέρα από ένα τρίμηνο, αν κάποια από τα μέλη του εκλείψουν ή αποχωρήσουν για οποιονδήποτε λόγο ή απωλέσουν την ιδιότητα βάσει της οποίας ορίστηκαν, εφόσον, κατά τις συνεδριάσεις του, τα λοιπά μέλη επαρκούν ώστε να υπάρχει απαρτία.
6. Όταν ο νόμος προβλέπει θητεία για τα μέλη του συλλογικού οργάνου, η αντικατάσταση μέλους πριν από τη λήξη της θητείας του είναι δυνατή μόνο για λόγον αναγόμενο στην άσκηση των καθηκόντων του, ο οποίος και πρέπει να βεβαιώνεται στη σχετική πράξη.
IV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης.
Α. Με το πρώτο άρθρο της προτεινόμενης ρύθμισης αντικαθίστανται οι παρ. 2 και 3 του άρθρου 443 καθώς και η παρ. 4 του άρθρου 447 του ν. 4781/2021, ενώ στο δεύτερο άρθρο αυτής περιλαμβάνονται ρυθμίσεις δημοσιονομικού χαρακτήρα, οι οποίες εκφεύγουν της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής και ως εκ τούτου, δεν εξετάζονται στην παρούσα.
Β. Σύμφωνα με την προβλέψεις του άρθρου 443 του ν. 4782/2021, ως ισχύει, οι δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας που εδρεύουν σε κράτη μέλη της ΕΕ διενεργούνται από τις διπλωματικές και προξενικές Αρχές μετά από έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών (παρ. 2), ενώ οι δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμοί μελετών που αφορούν στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας που δεν εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε. διενεργούνται από τις διπλωματικές και προξενικές Αρχές, μετά από έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων, ως εξής: α) με απευθείας ανάθεση, β) με συνοπτικό διαγωνισμό σε έγχαρτη μορφή, κατόπιν πρόσκλησης και λήψης τριών τουλάχιστον προσφορών ή, αν τούτο είναι ανέφικτο, κατόπιν εισήγησης των διπλωματικών και προξενικών Αρχών, η οποία φέρει ειδική προς τούτο αιτιολογία και γ) με ανοικτή διαδικασία, μετά από απόφαση του Υπουργού Εξωτερικών (παρ. 3).
Γ. Με την προτεινόμενη τροποποίηση, εισάγεται ενιαία ρύθμιση για τις δημόσιες συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών που αφορούν στις Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας, ασχέτως του εάν αυτές εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε. ή μη, και ορίζεται ρητώς ότι, εφ'όσον πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας, αυτές ανατίθενται βάσει των οριζομένων στο άρθρο 49 του ν. 4782/2021, ενώ εφ'όσον η αξία τους υπερβαίνει το όριο που τίθεται για τις συμβάσεις ήσσονος αξίας (2.500,00 ευρώ), αυτές ανατίθενται βάσει των οριζομένων στο άρθρο 128 του ν. 4782/2021.
Κατ'αρχάς, επισημαίνεται ότι οι αναφορές σε άρθρα του ν. 4782/2021 (Α' 36) «Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερες ρυθμίσεις προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και άλλες διατάξεις για την ανάπτυξη, τις υποδομές και την υγεία», θα πρέπει να αντικατασταθούν με τα αντίστοιχα άρθρα του ν. 4412/2016, ως αυτά ισχύουν μετά την τροποποίησή τους από τις διατάξεις του ν. 4782/2021. Ειδικότερα, αντί του άρθρου 49 «Δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας - Προσθήκη άρθρου 117 Α στον ν. 4412/2016» του ν. 4782/2021 θα πρέπει να τεθεί το άρθρο 117Α «Δημόσιες συμβάσεις ήσσονος αξίας» του ν. 4412/2016, ενώ η αναφορά στο άρθρο 128 «Απευθείας ανάθεση - Τροποποίηση των παρ. 1, 2 και 4 του άρθρου 328 του ν. 4412/2016» του ν. 4782/2021 θα πρέπει να αντικατασταθεί με το άρθρο 118 του ν. 4412/2016 (σημειώνεται, συναφώς, ότι το άρθρο αναφερόμενο στην υπό εξέταση τροποποίηση άρθρο 128 του ν. 4782/2021 τροποποιεί το άρθρο 328 του ν. 4412/2016, το οποίο ρυθμίζει την απευθείας ανάθεση για τους υπαγόμενους στο Βιβλίο ΙΙ αυτού φορείς, και ως εκ τούτου δεν εφαρμόζεται για τους φορείς της Κεντρικής Διοίκησης).
Δ. Επιπλέον, με την τροποποιούμενη διάταξη διατηρείται η προβλεπόμενη έγκριση του Υπουργού Εξωτερικών, ενώ απαλείφεται η φράση «διενεργούνται από τις διπλωματικές και τις προξενικές Αρχές», χωρίς να προσδιορίζεται περαιτέρω η υπεύθυνη μονάδα (Κεντρική Υπηρεσία / Αρχές Εξωτερικής Υπηρεσίας) για τη διενέργεια των σχετικών διαδικασιών, γεγονός που δύναται να προκαλέσει ζητήματα ερμηνείας κατά την εφαρμογή της.
Συναφώς, επαναλαμβάνεται η παρατήρηση που διατύπωσε η Αρχή κατά την εξέταση της αρχικής ρύθμισης (Γνώμη Α33/2020) :
«Επισημαίνεται ότι το σύνολο των προτεινομένων διατάξεων προβλέπει απόφαση / έγκριση από τον Υπουργό Εξωτερικών για τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων αρμοδιότητάς του, κατά παρέκκλιση των οριζομένων στο άρθρο 36 ν. 4622/2019 για το Επιτελικό Κράτος (Α'133) περί Υπηρεσιακών Γραμματέων Υπουργείων [....]
Ε. Περαιτέρω, με την εξεταζόμενη τροποποίηση ορίζεται ότι εφ'όσον πρόκειται για σύμβαση ήσσονος αξίας, ως αυτή προσδιορίζεται στην περ. 30α' της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, ήτοι κατώτερη ή ίση των 2.500,00 ευρώ, αυτή ανατίθεται κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 117Α του ν. 4412/2016. Στην περίπτωση δε που η αξία της προς ανάθεση σύμβασης δεν υπερβαίνει το ποσόν των (30.000,00 ευρώ), αυτή ανατίθεται με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, βάσει των οριζομένων στο άρθρο 118 του ν. 4412/2016.
Συναφώς, επαναλαμβάνεται η παρατήρηση που διατύπωσε η Αρχή κατά την εξέταση της αρχικής ρύθμισης (Γνώμη Α33/2020) :
«Θα πρέπει να επισημανθεί ότι κατά τη σύναψη των συμβάσεων των ως άνω προτεινομένων παραγράφων θα πρέπει να λαμβάνεται υπ' όψιν το άρθρο 6 του ν. 4412/2016, σχετικά με τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας αυτών και προς τον σκοπό ορθής τήρησης των οριζομένων στο άρθρο 5 ορίων, ως εκάστοτε ισχύουν. Ειδικότερα, δεδομένου ότι η σύναψη του συνόλου των εν λόγω δημοσίων συμβάσεων προβλέπεται να διενεργείται από την Κεντρική Υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών, σημειώνονται τα οριζόμενα ιδίως στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 6 ν. 4412/2016, ως προς το ότι ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, χωρίς ΦΠΑ, ο οποίος πρέπει να λαμβάνει υπ' όψιν, όταν οι αναθέτουσες αρχές αποτελούνται από χωριστές επιχειρησιακές μονάδες, τη συνολική εκτιμώμενη αξία για το σύνολο των εν λόγω χωριστών μονάδων.
Σε ό,τι αφορά ειδικότερα στον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης στο επίπεδο χωριστής επιχειρησιακής μονάδας, θα πρέπει να επισημανθεί ότι ο επιμερισμός της αξίας μιας σύμβασης δε δικαιολογείται, όταν η αναθέτουσα αρχή απλώς διοργανώνει διαδικασία σύναψης σύμβασης κατά τρόπο αποκεντρωμένο, ενώ o εν λόγω επιμερισμός είναι επιτρεπτός μόνο για την εκτίμηση της αξίας εκείνων των συμβάσεων, για τις οποίες τεκμηριώνεται ο επαρκής βαθμός ανεξαρτησίας μίας συγκεκριμένης επιχειρησιακής μονάδας της αναθέτουσας αρχής. Ως εκ τούτου, μια επιχειρησιακή μονάδα είναι δυνατόν να χαρακτηριστεί ανεξάρτητη για ορισμένες και μόνο διαδικασίες / κατηγορίες συμβάσεων. Σε κάθε περίπτωση υπογραμμίζεται ότι η εξαίρεση, ως προς την εκτιμώμενη αξία των συμβάσεων, η οποία αφορά στον υπολογισμό αυτών σε επίπεδο χωριστής επιχειρησιακής μονάδας, πρέπει να ερμηνεύεται στενά και το βάρος απόδειξης φέρει η ίδια η επιχειρησιακή μονάδα της αναθέτουσας αρχής.
Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω και δεδομένου ότι δεν προκύπτει έκδοση διαπιστωτικής πράξης για τον ορισμό των διπλωματικών και προξενικών αρχών του Υπουργείου Εξωτερικών ως χωριστών επιχειρησιακών μονάδων κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 2 β' εδάφιο ν. 4412/2016, σύμφωνα με την Κ.Υ.Α. υπ' αριθμ. 75555/289/2017 με τίτλο «Καθορισμός κριτηρίων υπαγωγής στην έννοια της «χωριστής επιχειρησιακής μονάδας ανεξαρτήτως υπεύθυνης για τη σύναψη συμβάσεων της ίδιας ή ορισμένων κατηγοριών αυτών» του άρθρου 6, παρ. 2, εδάφιο β1 του ν. 4412/2016», χρήζει προσοχής η υποχρέωση τήρησης των διατάξεων του άρθρου 6 ν. 4412/2016 κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων των παραγράφων 1 και 2 της προτεινόμενης ρύθμισης, προκειμένου να μην τεθούν ζητήματα νομιμότητας και κανονικότητας των συμβάσεων από τη μη ορθή εφαρμογή του υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας των συμβάσεων.
Θα πρέπει επιπλέον να σημειωθεί ότι δεν προκύπτει από το κείμενο της διάταξης τρόπος καθορισμού των συμβάσεων (είδος, φύση, εκτιμώμενη αξία) που συνάπτονται από την Κεντρική Υπηρεσία για λογαριασμό των Αρχών Εξωτερικής Υπηρεσίας. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό με το ότι στις προτεινόμενες παραγράφους 4 και 6 προβλέπεται σύναψη συμβάσεων για τις ανάγκες των Αρχών Εξωτερικής Υπηρεσίας από τις ίδιες τις διπλωματικές και προξενικές αρχές, εγείρει ζήτημα ασάφειας το οποίο θα ήταν σκόπιμο να αντιμετωπισθεί δια της έκδοσης διαπιστωτικής πράξης περί καθορισμού χωριστών επιχειρησιακών μονάδων, για τις Αρχές Εξωτερικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών, ούτως ώστε να καθίσταται σαφές για ποιες συμβάσεις είναι ανεξαρτήτως υπεύθυνες, άλλως δια της πρόβλεψης εξουσιοδοτικής διάταξης προς τον Υπουργό Εξωτερικών, προκειμένου να ρυθμισθεί το ζήτημα του καθορισμού των κατηγοριών δημοσίων συμβάσεων που συνάπτονται για λογαριασμό των Αρχών Εξωτερικής Υπηρεσίας, για τις οποίες είναι αρμόδια η Κεντρική Υπηρεσία του Υπουργείου Εξωτερικών. [........]»
Στ. Ειδικά ως προς την προτεινόμενη ρύθμιση, σύμφωνα με την οποία «Σε περίπτωση που η αξία της σύμβασης υπερβαίνει το ποσό των 30.000 ευρώ, ζητούνται σε έντυπη ή ηλεκτρονική μορφή τρεις (3) τουλάχιστον προσφορές ή, αν τούτο είναι ανέφικτο, συντάσσεται εισήγηση του επικεφαλής της διπλωματικής ή προξενικής Αρχής η οποία φέρει ειδική προς τούτο αιτιολογία, κατόπιν πρόσκλησης η οποία αναρτάται στην επίσημη ιστοσελίδα της Αρχής.», η οποία εισάγει παρέκκλιση από την κείμενη νομοθεσία περί δημοσίων συμβάσεων, επεκτείνοντας ουσιαστικά τη χρήση της διαδικασίας απευθείας ανάθεσης για τη σύναψη συμβάσεων ανεξαρτήτως ποσού, επισημαίνονται τα εξής :
Από τη γραμματική διατύπωση της ρύθμισης, δεν προκύπτει με σαφήνεια η ακολουθητέα διαδικασία για την ανάθεση συμβάσεων των οποίων η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει το ποσόν των 30.000,00 ευρώ. Βάσει των οριζομένων στον ν. 4412/2016, η διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων εκτιμώμενης αξίας άνω των 30.000,00 ευρώ και έως των ορίων του άρθρου 5, επιλέγεται μεταξύ των διαδικασιών που ορίζονται στο άρθρο 116 και στο άρθρο 26, ενώ για τις συμβάσεις, η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει τα ενωσιακά όρια, εφαρμοστέο είναι αποκλειστικά το άρθρο 26. Στο πλαίσιο αυτό, θα πρέπει να ληφθεί υπ'όψιν η υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ για τις συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας ανώτερης των 30.000,00 ευρώ (άρθρο 36), καθώς και η παροχή έννομης προστασίας βάσει των οριζομένων στο Βιβλίο IV του ν. 4412/2016.
Στο βαθμό δε, που η αξία των υπό ανάθεση συμβάσεων υπερβαίνει τα όρια του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, επισημαίνεται ότι το άρθρο 5 αποτελεί μεταφορά στην ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και, κατά συνέπεια, ως κανόνας του ενωσιακού δικαίου, υπερισχύει οποιουδήποτε κανόνα της εθνικής έννομης τάξης, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σύμφωνα με την οποία δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης, ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν την μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C- 114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Βάσει, συνεπώς, των ανωτέρω, οποιαδήποτε ρύθμιση με εθνικό κανόνα, σχετικά με διαδικασίες ανάθεσης κατά παρέκκλιση των κανόνων των οδηγιών, όπως έχουν ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη, είναι δυνατή αποκλειστικά για συμβάσεις, η συνολική αξία των οποίων, υπολογιζόμενη βάσει του άρθρου 6 του ν. 4412/2016 (άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), δεν υπερβαίνει τα κατά τα άνω τεθέντα ενωσιακά όρια και βεβαίως, υπό την επιφύλαξη τήρησης των γενικών αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και προστασίας του ανταγωνισμού για συμβάσεις που παρουσιάζουν διασυνοριακό ενδιαφέρον, η δε ρύθμιση αυτή θα πρέπει να είναι σαφής, ορισμένης και να μην δημιουργεί ζητήματα ερμηνείας κατά την εφαρμογή της, ενώ σκόπιμη είναι και η ύπαρξη διαβαθμίσεων αναλόγως της εκτιμώμενης αξίας της υπό ανάθεση σύμβασης.
Περαιτέρω, στην περίπτωση που η ως άνω ρύθμιση περιορισθεί σε παρέκκλιση αμιγώς από την εφαρμογή εθνικών διατάξεων όσον αφορά στην επιλογή της διαδικασίας με βάση την εκτιμώμενη αξία, επισημαίνονται τα εξής :
Στο άρθρο 116 «Επιλογή των διαδικασιών» του ν. 4412/2016, προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφεύγουν για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, πέραν των διαδικασιών που προβλέπονται στο άρθρο 26, στις διαδικασίες των άρθρων 117, περί συνοπτικού διαγωνισμού, 117Α, περί δημοσίων συμβάσεων ήσσονος αξίας και 118, περί απευθείας ανάθεσης, καθώς και στο σύστημα προεπιλογής, του άρθρου 303 αναλόγως εφαρμοζόμενου»
Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι ο ν. 4412/2016, ως τροποποιημένος ισχύει, παρέχει στις αναθέτουσες αρχές πλήθος εργαλείων και τεχνικών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου αυτές να επιλέγουν την πλέον κατάλληλη για κάθε περίπτωση, χωρίς να απαιτείται η θέσπιση εξαιρετικών και αποσπασματικών ρυθμίσεων, οι οποίες οδηγούν στη δημιουργία ασαφούς και κατακερματισμένου νομικού πλαισίου. Στην περίπτωση, ωστόσο, που για τις ανάγκες ορισμένης αναθέτουσας αρχής απαιτείται περαιτέρω ευελιξία, αυτή θα πρέπει να παρέχεται με σαφείς κανόνες που εγγυώνται την τήρηση των θεμελιωδών αρχών που οφείλουν να διέπουν την σύναψη των δημοσίων συμβάσεων.
Στο βαθμό που η εξεταζόμενη ρύθμιση αφορά δημόσιες συμβάσεις κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία, η σύναψη συμβάσεων που βάσει της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας υπόκειται, παρά ταύτα, στους θεμελιώδεις κανόνες και στις γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως στις αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και στην απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι οι συμβάσεις αυτές εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον βάσει ορισμένων αντικειμενικών κριτηρίων (βλ., υπ' αυτή την έννοια, αποφάσεις της 15ης Μαΐου 2008, SECAP και Santorso, C-147/36 και C-148/06, EU:C:2008:277, σκέψεις 20 και 21, της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ., C-113/13, EU:C:2014:2440, σκέψεις 45 και 46, της 18ης Δεκεμβρίου 2014, Generali-Providencia Biztosit0, C-470/13, EU:C:2014:2469, σκέψη 32, καθώς και της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, σκέψη 16, C 318/15 Tecnoedi Costruzioni Srl κατά Comunedi Fossanoσκ. 19,20).
Τέλος, δεδομένων των ιδιαιτεροτήτων που εμφανίζει η ανάθεση συμβάσεων από Αρχές της Εξωτερικής Υπηρεσίας, κρίνεται σκόπιμη η διατήρηση της διαφοροποίησης της υφιστάμενης ρύθμισης μεταξύ των Αρχών που εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε. και εκείνων που δεν εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε., καθώς είναι εύλογη η αυξημένη δυσχέρεια ανάθεσης συμβάσεων σε χώρες εκτός Ε.Ε.
Ζ. Με την παρ. 3 της εξεταζόμενης ρύθμισης εισάγεται εξαίρεση στο γενικό κανόνα του άρθρου 13 του ν. 2690/1999, σύμφωνα με τον οποίο, για τη νόμιμη συγκρότηση συλλογικού οργάνου απαιτείται ο ορισμός, με πράξη, όλων των μελών (τακτικών και αναπληρωματικών) και παρέχεται ρητώς η δυνατότητα συγκρότησης των Επιτροπών Παρακολούθησης και Παραλαβής και Αξιολόγησης Ενστάσεων, χωρίς αναπληρωματικά μέλη, εφ'όσον τούτο δεν είναι εφικτό για λόγους που ανάγονται στη σύνθεση της Αρχής της Εξωτερικής Υπηρεσίας.
Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην συνοδεύουσα την υπό εξέταση ρύθμιση αιτιολογική σκέψη, η πρόβλεψη αυτή κρίνεται αναγκαία λόγω των ιδιαιτεροτήτων των Αρχών της Εξωτερικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Εξωτερικών, οι οποίες, «ως ευρισκόμενες σε όλα τα σημεία του πλανήτη......είναι εκ των πραγμάτων υπο-στελεχωμένες, με αποτέλεσμα να υπάρχει αδυναμία συγκρότησης των Επιτροπών με όλα τα τακτικά και αναπληρωματικά μέλη...».
Η. Τέλος, με την προτεινόμενη τροποποίηση της παρ. 2 του άρθρου 447 (παρ. 2 υπό εξέταση άρθρου), απαλείφεται η παρεχόμενη από την υφιστάμενη διάταξη εξουσιοδότηση προς τον Υπουργό Εξωτερικών για τον καθορισμό του τρόπου διενέργειας και ανάθεσης ανοικτής διαδικασίας από τις διπλωματικές και προξενικές Αρχές που δεν εδρεύουν σε κράτη μέλη της Ε.Ε., σε συνέχεια της προτεινόμενης τροποποίησης του άρθρου 443, βάσει της οποίας αφ'ενός δεν διαφοροποιείται πλέον η διαδικασία ανάθεσης αναλόγως της έδρας της Αρχής της Εξωτερικής Υπηρεσίας και αφ'ετέρου δεν προβλέπεται η χρήση της ανοικτής διαδικασίας, ενώ διατηρείται η εξουσιοδότηση για καθορισμό των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που αφορούν στην ασφάλεια της Χώρας και δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του πλαισίου για τις δημόσιες συμβάσεις.
Δεδομένου ότι, ως προεξετέθη, από τη γραμματική διατύπωση της εξεταζόμενης διάταξης (τροποποίηση άρθρου 443), δεν διαφαίνεται η υποχρέωση / δυνατότητα χρήσης της ανοικτής διαδικασίας, κατά παρέκκλιση των κανόνων της εθνικής και ενωσιακής νομοθεσίας, προτείνεται η επανεξέταση των σχετικών ρυθμίσεων προς την κατεύθυνση της συμβατότητάς τους τόσο με τους εθνικούς όσο και με τους ενωσιακούς κανόνες περί δημοσίων συμβάσεων.
VI. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή, ασκούσα την κατά το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ', υποπερ. αα', αρμοδιότητά της, γνωμοδοτεί επί της προτεινόμενης ρύθμισης, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες παρατηρήσεις, επισημάνσεις, καθώς και νομοτεχνικές διορθώσεις και βελτιώσεις.
Αθήνα, 22 Ιουνίου 2021
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης