ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α2/2020 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί του άρθρου 235 του νόμου 4635/2019 "Επενδύω στην Ελλάδα και άλλες διατάξεις"

ΓΝΩΜΗ Α2/2020
ΑΔΑ: 6ΕΩ5ΟΞΤΒ-ΑΛ9
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ' υποπερ. (αα) ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 23η Ιανουαρίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι (2020) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
2. Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης
Δημήτριος Λουρίκας (με τηλεδιάσκεψη)
Δημήτριος Σταθακόπουλος
Μαρία Στυλιανίδη
Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Αικατερίνη Αλτιπαρμάκη, Π.Ε. Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Μαρία - Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Προϊσταμένη Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Δ/νσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Μαρία – Χριστίνα Καξιρή, καθώς και η Μίνα Καλογρίδου, Προϊσταμένη Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, οι οποίες αποχώρησαν πριν από την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί του άρθρου 235 του νόμου 4635/2019 "Επενδύω στην Ελλάδα και άλλες διατάξεις"
-------------------------------------
Ι. ΔΙΑΔΙΚΑΣΤΙΚΑ
Με το με υπ’ αριθ. πρωτ. εισερχ. 5584/24.10.2019 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γενικού Γραμματέα Νομικών και Κοινοβουλευτικών θεμάτων, διαβιβάσθηκε συνημμένα, για την παροχή απόψεων της Αρχής, σχέδιο τροπολογίας του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών προς κατάθεση από την Κυβέρνηση στο συζητούμενο στην Ολομέλεια της Βουλής νομοσχέδιο του Υπουργείου Ανάπτυξης "Επενδύω στην Ελλάδα και άλλες διατάξεις" σχετικά με την τροποποίηση: α) του άρθρου 44 του Ν.3959/2011, β) της περίπτωσης γ) της παραγράφου 4 του άρθρου 73 και της παραγράφου 1 του άρθρου 79 του Ν.4412/2016,καθώς γ) και της περίπτωσης δ) της παραγράφου 7 του άρθρου 39 και της παραγράφου 2 του άρθρου 41 του Ν.4413/2016, συνοδευομένου από τη σχετική αιτιολογική έκθεση.
Οι ως άνω διατάξεις ψηφίσθηκαν από την Βουλή την ίδια μέρα [24.10.2019] και υιοθετήθηκαν με το άρθρο 235 του ν.4635/2019 (Α 167/30.10.2019, Διόρθωση σφαλμ. ΦΕΚ Α 171/4.11.2019) χωρίς να δοθεί στην Αρχή ο αναγκαίος χρόνος για τη διατύπωση γνώμης.
Σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 35 Αποφάσεις – Γνωμοδοτήσεις του Οργανισμού και Κανονισμού Λειτουργίας της Αρχής, όπως υιοθετήθηκε με το άρθρο 53 του ν. 4605/2019 (Α 52): «7. Στην περίπτωση που η Αρχή, κατά την ενάσκηση της γνωμοδοτικής της αρμοδιότητας, κρίνει ότι διατάξεις σχεδίου νόμου, προεδρικού διατάγματος, άλλης κανονιστικής πράξης ή κανονισμοί λειτουργίας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παραγράφου 2 του άρθρου 2 περίπτωση γ` υποπερίπτωση αα), ββ), γγ), αλλά δεν της έχουν κοινοποιηθεί, δύναται και αυτεπαγγέλτως να ασκήσει την κατά περίπτωση γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, ακόμα και αν η σχετική διάταξη, πράξη ή κανονισμός έχει ήδη δημοσιευτεί.»
ΙΙ. ΕΞΕΤΑΖΟΜΕΝΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Το κείμενο του άρθρου 235 του ν. 4635/2019 είναι το ακόλουθο:
«Άρθρο 235
Ρυθμίσεις θεμάτων διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων
1. Τροποποιείται ο τίτλος του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 ως εξής:
«Ποινικές κυρώσεις και άλλες διοικητικές συνέπειες».
2. Η παράγραφος 3 του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 αντικαθίσταται ως εξής:
«3α. Εφόσον συντρέχει:
α) υπαγωγή στο πρόγραμμα επιείκειας κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 8 του άρθρου 25 με πλήρη απαλλαγή του προστίμου ή με επιβολή μειωμένου προστίμου και ολοσχερή εξόφληση αυτού, ή
β) υπαγωγή στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών του άρθρου 25α και ολοσχερής εξόφληση του προστίμου, εξαλείφεται το αξιόποινο του αδικήματος του πρώτου και τρίτου εδαφίου της παραγράφου 1 και των εγκλημάτων που συρρέουν κατ’ ιδέαν με αυτό. Με την παροχή διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του προστίμου, αναστέλλεται η ποινική δίωξη για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους της. Κατά το χρονικό διάστημα της αναστολής, αναστέλλεται η παραγραφή των εγκλημάτων χωρίς να ισχύουν οι χρονικοί περιορισμοί του εδαφίου α΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 113 του Ποινικού Κώδικα. Η υπαγωγή στο πρόγραμμα του άρθρου 25 παράγραφος 8, συνεπεία της οποίας επιβλήθηκε μειωμένο πρόστιμο, εάν αυτό δεν εξοφληθεί ολοσχερώς, συνιστά ελαφρυντική περίσταση για τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 και επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα.
3β. Εφόσον συντρέχει:
α) υπαγωγή στο πρόγραμμα επιείκειας κατ’ εφαρμογή της παραγράφου 8 του άρθρου 25 με πλήρη απαλλαγή του προστίμου ή με επιβολή μειωμένου προστίμου και ολοσχερή εξόφληση αυτού, ή
β) υπαγωγή στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών του άρθρου 25α και ολοσχερής εξόφληση του προστίμου, επέρχεται πλήρης απαλλαγή της επιχείρησης και κάθε άλλου υπευθύνου προσώπου της παραγράφου 2(γ) του άρθρου 25 από κάθε είδους διοικητικές κυρώσεις. Στις ανωτέρω περιπτώσεις η διαπίστωση της σχετικής παράβασης δεν θεμελιώνει λόγο αποκλεισμού της επιχείρησης από διαγωνισμούς για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχωρήσεων, με την εξαίρεση της κατ’ επανάληψη παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Επανάληψη της παράβασης νοείται η έκδοση σχετικής διαπιστωτικής απόφασης εντός έξι (6) ετών από την προηγούμενη έκδοση άλλης διαπιστωτικής απόφασης. Η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται στην περίπτωση παροχής διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του προστίμου και για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους της. Επίσης, η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται και για τις περιπτώσεις για τις οποίες έχει εκδοθεί διαπιστωτική απόφαση παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και δεν έχει ακόμα παρέλθει τριετία από την έκδοση αυτής.».
3. Η περίπτωση γ) της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
«γ) εάν, με την επιφύλαξη της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,».
4. Η περίπτωση δ) της παραγράφου 7 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
«δ) εάν, με την επιφύλαξη της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,».
5. Στην παράγραφο 1 του άρθρου 79 του ν. 4412/2016 μετά τη φράση: «Το ΕΕΕΣ προσδιορίζει τη δημόσια αρχή ή το τρίτο μέρος που είναι υπεύθυνο για την έκδοση των σχετικών δικαιολογητικών και περιλαμβάνει επίσημη δήλωση ότι ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, εφόσον του ζητηθεί και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα εν λόγω δικαιολογητικά.», προστίθενται εδάφια ως εξής:
«Κατά την απάντηση οικονομικού φορέα στο ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης για τυχόν σύναψη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, η συνδρομή περιστάσεων, όπως η τριετής παραγραφή της παραγράφου 10 του άρθρου 73 ή η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, αναλύεται στο σχετικό πεδίο που προβάλλει κατόπιν θετικής απάντησης, ενώ ισχύουν τα όσα αναφέρονται στο προηγούμενο εδάφιο για την προσκόμιση δικαιολογητικών.
Στο πλαίσιο διαδικασιών σύναψης δημόσιας σύμβασης, που είτε εκκινούν μετά τη θέση σε ισχύ της παρούσας διάταξης είτε έχουν εκκινήσει νωρίτερα αλλά δεν έχει ακόμη συμπληρωθεί και υποβληθεί στο ΕΕΕΣ, οι τυχόν προηγούμενες αρνητικές απαντήσεις στο ανωτέρω ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης, από οικονομικούς φορείς οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παράγραφος 3β του ν. 3959/2011, δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παράγραφος 4 περίπτωση ζ΄ ή/και θ΄ του παρόντος νόμου και δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και κάθε αντίστοιχου εντύπου.».
6. Στην παράγραφο 2 του άρθρου 41 του ν. 4413/2016 προστίθενται εδάφια ως εξής:
«Κατά την απάντηση οικονομικού φορέα στο ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης για τυχόν σύναψη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, η συνδρομή περιστάσεων, όπως η τριετής παραγραφή της παραγράφου 2 του άρθρου 42 του παρόντος ή η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/ 2011, αναλύεται στο σχετικό πεδίο που προβάλλει κατόπιν θετικής απάντησης, ενώ ισχύουν τα όσα αναφέρονται στο προηγούμενο εδάφιο για την προσκόμιση δικαιολογητικών.
Στο πλαίσιο διαδικασιών σύναψης σύμβασης παραχώρησης, που είτε εκκινούν μετά τη θέση σε ισχύ της παρούσας διάταξης είτε έχουν εκκινήσει νωρίτερα αλλά δεν έχει ακόμη συμπληρωθεί και υποβληθεί στο ΕΕΕΣ, οι τυχόν προηγούμενες αρνητικές απαντήσεις στο ανωτέρω ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης, από οικονομικούς φορείς οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παράγραφος 3β του ν. 3959/2011, δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 39 παράγραφος 7 περίπτωση στ΄ ή/και θ΄ του παρόντος νόμου και δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και κάθε αντίστοιχου εντύπου.».
IIΙ. ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ ΚΑΙ ΕΚΘΕΣΗ ΣΥΝΕΠΕΙΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
«ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Α.
Με το άρθρο 44 παρ. 3 του Ν. 3959/2011 (Α' 93), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 106 του Ν. 4389/2016 (Α’ 94), παρασχέθηκαν κίνητρα για την υπαγωγή σε διαδικασίες επιείκειας και διευθέτησης. Ειδικά η διευθέτηση, η οποία εισήχθη για πρώτη φορά με τον ίδιο νόμο, αποτελεί στην Ελλάδα το κατεξοχήν εργαλείο επιτάχυνσης της διαδικασίας. Αναγκαία προϋπόθεση για την επιτυχία του θεσμού, μέσω του οποίου οι υπαγόμενοι σε διευθέτηση αναγνωρίζουν την ευθύνη τους και δεν αμφισβητούν δικαστικά την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, είναι η παροχή των αναγκαίων κινήτρων. Ειδικότερα, είναι απαραίτητο η αναγνώριση της εν λόγω ευθύνης να μην επισύρει σε βάρος τους άλλες δυσμενείς συνέπειες, τόσο ποινικές όσο και διοικητικές, αλλά ο κολασμός της συμπεριφοράς τους να γίνεται αποκλειστικά με τα εργαλεία της Επιτροπής Ανταγωνισμού και ιδίως με τα βαρύτατα πρόστιμα και τα μέτρα συμπεριφοράς τα οποία αυτή επιβάλλει.
Αυτός ήταν ο σκοπός και η αληθής έννοια της διάταξης η οποία ψηφίσθηκε με το άρθρο 106 του Ν. 4389/2016. Μάλιστα, ενόψει του ότι πρώτες υποθέσεις ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού προς διευθέτηση αφορούσαν σε συμπεριφορές στον κλάδο των δημοσίων έργων, η εν λόγω διάταξη είχε ως στόχο ακριβώς να προστατεύσει όσους διευθετήσουν από τον κίνδυνο, αφενός να φέρουν ποινική ευθύνη για τις συνομολογούμενες συμπεριφορές, αφετέρου να υποστούν κάθε άλλη δυσμενή διοικητική συνέπεια και ιδίως τον αποκλεισμό τους από διαγωνιστικές διαδικασίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων ή συμβάσεων παραχώρησης. Για το λόγο αυτό, επελέγη η ευρύτερη δυνατή διατύπωση και προβλέφθηκε ρητά η εξάλειψη του αξιοποίνου «των σχετικών εγκλημάτων που στοιχειοθετούνται με την ίδια παράβαση» και η «πλήρης απαλλαγή» από «άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις» ώστε να καταλαμβάνει κάθε δυσμενή συνέπεια που θα είχε ως έρεισμα τις συνομολογούμενες συμπεριφορές και διαπιστώσεις.
Ωστόσο, η ως άνω διάταξη αποδείχτηκε ότι γεννά κενά και ασάφειες λόγω της ελλειπτικής της διατύπωσης αναφορικά με το ακριβές εύρος των κινήτρων τα οποία παρέχει στους διευθετήσαντες. Οι ασάφειες αυτές, αφενός καθιστούν μη ελκυστικούς τους θεσμούς της επιείκειας και της διευθέτησης, αφετέρου γεννούν αμφισβητήσεις και δικαστικές διενέξεις στο πλαίσιο διαγωνιστικών διαδικασιών για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχώρησης. Ως προς το σκέλος των ποινικών κυρώσεων σημειώνονται τα εξής :H παράγραφος 3 του άρθρου 44 του Ν. 3959/2011, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 106 του Ν. 4389/2016, παρέχει κίνητρα στα φυσικά και νομικά πρόσωπα που εμπλέκονται σε καρτελικές συμπράξεις, ώστε αυτά να συμμετάσχουν σε πρόγραμμα επιείκειας ή/και σε διαδικασία διευθέτησης της διαφοράς και να συμμορφωθούν με τις σχετικές αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του άρθρου 106 του Ν. 4389/2016, ένα από τα κίνητρα αυτά θα πρέπει να είναι και η εξάλειψη του αξιοποίνου των εγκλημάτων που προβλέπονται στον Ν. 3959/2011, καθώς και των συρρεόντων εγκλημάτων που στρέφονται κατά της ιδιοκτησίας ή της περιουσίας και τελούνται χωρίς βία ή απειλή. Ωστόσο, η διατύπωση που τελικά επελέγη για την υπό συζήτηση διάταξη του άρθρου 44 παρ. 3, με την πρόβλεψη εξάλειψης του αξιοποίνου «των σχετικών εγκλημάτων που στοιχειοθετούνται με την ίδια παράβαση», δεν κρίνεται επιτυχής, με δεδομένο ότι η έννοια των «σχετικών» εγκλημάτων δεν είναι δόκιμη και αφήνει περιθώρια παρερμηνειών. Για τον λόγο αυτό προτείνεται η αναδιατύπωση της αντίστοιχης φράσης, ώστε να προβλέπεται πλέον ξεκάθαρα η εξάλειψη του αξιοποίνου «του αδικήματος του πρώτου και τρίτου εδαφίου της παραγράφου 1 και των εγκλημάτων που συρρέουν κατ’ ιδέαν με αυτό». Με τον τρόπο αυτό καλύπτονται πέραν του αδικήματος της καρτελικής σύμπραξης του άρθρου 44 παρ. 1 και 3 του Ν. 3959/2011 και τα αδικήματα της παρακώλυσης συναγωνισμού (άρθρο 395 παρ. 1 ΠΚ) και της απάτης (άρθρο 386 ΠΚ), στο μέτρο που αυτά τελούνται ταυτόχρονα με την σύναψη συμφωνίας ή την εφαρμογή εναρμονισμένης πρακτικής κατά παράβαση του άρθρου 1 Ν. 3959/2011 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η εξάλειψη του αξιοποίνου και αυτών των εγκλημάτων, όταν συρρέουν κατ’ ιδέαν με έναν από τους τρόπους τέλεσης της καρτελικής παράβασης, μπορεί να θεωρηθεί ότι συνδέεται λειτουργικώς με την υπαγωγή στο πρόγραμμα επιείκειας ή/και διαδικασία διευθέτησης της διαφοράς και την καταβολή του αντίστοιχου διοικητικού προστίμου, ενόψει αφενός του εννόμου αγαθού που προστατεύεται από το άρθρο 395 παρ. 1 ΠΚ (που ταυτίζεται εν πολλοίς με εκείνο του άρθρου 44 του Ν. 3959/2011) και αφετέρου της ευρείας ρύθμισης περί έμπρακτης μετάνοιας του άρθρου 405 παρ. 2-3 ΠΚ, που καλύπτει πλέον ακόμα και κακουργηματικές απάτες κατά του Δημοσίου. Αντίθετα, δεν καλύπτονται εγκλήματα που συρρέουν τυχόν αληθώς και πραγματικώς με τις καρτελικές παραβάσεις, όπως δωροδοκίες ή εκβιάσεις που τελούνται προς διευκόλυνσή τους ή ακόμα π.χ. η παρακώλυση συναγωνισμού όταν τελείται με βία. Στην χώρα μας το πρόγραμμα επιείκειας έχει αποδώσει σχεδόν μηδενικούς καρπούς . σε αντίθεση με την επιτυχία τόσο του αντίστοιχου προγράμματος της Ευρωπαϊκής Επιτροπής όσο και των περισσοτέρων κρατών μελών της ΕΕ. Για το λόγο αυτό, ως προς τις κυρώσεις πέρα του διοικητικού προστίμου που επιβάλλει η ΕΑ, προκρίνεται τουλάχιστον σε αυτή τη χρονική στιγμή η παροχή ισότιμων κινήτρων και στις περιπτώσεις υπαγωγής στην επιείκεια με μειωμένο πρόστιμο και υπαγωγής σε διευθέτηση διαφορών, ώστε να καταπολεμηθούν όσο πιο δραστικά οι οριζόντιες συμπαιγνίες με αποτελεσματικότερες διαδικασίες, ταχύτερη λήψη αποφάσεων, λιγότερες δικαστικές διενέξεις και συνολικά ορθολογικότερη χρήση των ανθρωπίνων πόρων της ΕΑ. Αξίζει να σημειωθεί ότι η επιλογή αυτή δεν αντιβαίνει στην νέα Οδηγία (EE) 2019/1 «για την παροχή αρμοδιοτήτων στις αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ώστε να επιβάλλουν αποτελεσματικότερα τους κανόνες και για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς» όπου υπάρχει διάταξη (άρθρο 23) για την αλληλεπίδραση μεταξύ αιτήσεων απαλλαγής από πρόστιμα και κυρώσεις σε φυσικά πρόσωπα.
Ως προς τις διοικητικές κυρώσεις και δη ως προς τους δημόσιους διαγωνισμούς αφετηρία της όποιας ανάλυσης είναι ότι όταν εισήχθη ο θεσμός της διευθέτησης με το άρθρο 25α στον Ν. 3959/2011 και τροποποιήθηκε η παράγραφος 44 παρ.3 δυνάμει του άρθρου 106 του Ν. 4389/2016, ο νομοθέτης είχε κατά νου μόνο τις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και δη το άρθρο 57 («Λόγοι Αποκλεισμού») παρ.4 επόμενα (αντίστοιχα και της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ για τις συμβάσεις παραχώρησης), ενώ ο Ελληνικός Νόμος 4412/2016 περί υιοθέτησης της Οδηγίας (και αντίστοιχα ο Ν.4413/2016)συζητήθηκε και ψηφίστηκε από την Βουλή αρκετά μεταγενέστερα. Πιο συγκεκριμένα, η παράγραφος 7 του άρθρου 54 της Οδηγίας άφηνε στα κράτη μέλη να εξειδικεύσουν τα είδη και τις διαδικασίες για τις όποιες κυρώσεις. Κατά συνέπεια, την στιγμή που τροποποιούνταν το άρθρο 44 παρ.3 είναι σαφές ότι ο νομοθέτης ήθελε να προστατέψει από την οποιαδήποτε αρνητική συνέπεια/κύρωση του άρθρου 54 παρα.4 της ήδη εν ισχύ Οδηγίας. Οποιαδήποτε άλλη συσταλτική ερμηνεία αφενός θα παραγνώριζε την ταυτόχρονη τότε εισαγωγή του θεσμού της διευθέτησης και την σημασία της στην έρευνα της πιο συστημικής παράβασης που εντοπίσθηκε στον κλάδο των κατασκευαστικών εταιρειών, αφετέρου θα καθιστούσε την απαλλαγή από κάθε άλλη διοικητική κύρωση κενό γράμμα.
Ακολούθως, σε συνέπεια και συμμόρφωση με την Ενωσιακή νομολογία απαιτείται αποσαφήνιση της έννοιας της απαλλαγής από διοικητικές κυρώσεις και συνέπειες με τροποποίηση του άρθρου 44 παρά 3 Ν.3959/2011, ώστε τα κίνητρα για τους αιτούντες επιείκειας ή/και υπαγωγή σε διαδικασία διευθέτησης να είναι σαφή και πλήρως ικανοποιητικά προς όφελος αντίστοιχα της καταπολέμησης παραβατικών συμπεριφορών από την αρμόδια Αρχή Ανταγωνισμού. Ταυτόχρονα, απαιτούνται αντίστοιχες προσθήκες και διευκρινήσεις στο πεδίο της ισχύουσας νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης (νόμοι 4412/2016 και 4413/2016).Εν προκειμένω επισημαίνεται ότι η νομοθεσία περί δημοσίων έργων με το άρθρο 73 παρα.4 εδάφιο γ’ του Ν.4412/2016 θεσπίζει ως δυνητικό λόγο αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης την περίπτωση όπου «η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού».
Οι τροποποιήσεις σήμερα είναι αναγκαίες, ώστε να διασφαλισθεί το δημόσιο συμφέρον με την έγκαιρη περάτωση διαγωνιστικών διαδικασιών και με την απρόσκοπτη λειτουργία του εργοληπτικού κλάδου σε συνθήκες πραγματικού και υγιούς ανταγωνισμού. Θα πρέπει ειδικότερα να αρθούν οι εκκρεμότητες από τον επιτυχή έλεγχο στον οποίο προέβη η Επιτροπή Ανταγωνισμού επί των εργοληπτικών επιχειρήσεων ο οποίος οδήγησε στην έκδοση αποφάσεων. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι εν όψει του κενού ρυθμίσεως που αναδεικνύεται καθίσταται σαφές ότι μέχρι σήμερα στο πεδίο δικαίου των δημοσίων συμβάσεων δεν είχε διευκρινιστεί αρμοδίως και δη σε νομοθετικό επίπεδο το πλαίσιο των απαντήσεων (αρνητικών ή καταφατικών) στα πεδία του εκ της Ενωσιακής νομοθεσίας προβλεπόμενου εντύπου (ΕΕΕΣ) γεγονός που οδήγησε σε διαφορετικές ερμηνείες και αποτυπώσεις στο πλαίσιο των διαγωνισμών υπό το πρίσμα αμφισημιών και συγγνωστής πλάνης για τις συνέπειες που παρήγαγαν οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού.
Β.
Ειδικότερα :
Με την παράγραφο 1 τροποποιείται ο τίτλος του άρθρου 44 του Ν.3959/2011 για λόγους ορθής αποτύπωσης του περιεχομένου του άρθρου.
Με την παράγραφο 2 αντικαθίσταται η παράγραφος 3 του άρθρου 44 του Ν.3959/2011 με παραγράφους 3α για ποινικές κυρώσεις και 3β για διοικητικές κυρώσεις και συνέπειες. Κρίνεται απαραίτητη η αλλαγή/διόρθωση της εισαγωγικής πρότασης της διάταξης (και της 3α και 3β) για να μην υφίσταται ουδεμία εξάρτηση (όπως διάβαζε η υφιστάμενη διάταξη) του αιτούντος επιείκειας από την υπαγωγή ή μη σε διαδικασία διευθέτησης («αναγνωρίσει την ευθύνη του»). Η αλλαγή αυτή κρίνεται επιτακτική ακόμη δε περισσότερο λόγω της εν ισχύ Οδηγίας 2019/1 (βλ. άρθρο 23 παρ.2). Υπενθυμίζεται εδώ ότι ο νομοθέτης έχει επιλέξει ήδη από το 2016, η διαφορά μεταξύ επιείκειας και διευθέτησης να έγκειται μόνο στην επιβολή του διοικητικού προστίμου (βλ. σχετικά άρθρο 25 παρα.8 Ν.3959/2011 και την σχετική Απόφαση ΕΑ 526/VI/2011). Ως προς οιαδήποτε άλλη κύρωση (ποινική ή διοικητική) και τα σχετικά ευεργετήματα απαλλαγής, ο νομοθέτης εξίσωσε το πρόγραμμα επιείκειας με την διευθέτηση.
Ειδικά στη νέα παράγραφο 3β ορίζεται ότι η διαπίστωση της σχετικής παράβασης δεν θεμελιώνει λόγο αποκλεισμού της επιχείρησης από διαγωνισμούς για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχωρήσεων, με την εξαίρεση της κατ’ επανάληψη παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Επανάληψη της παράβασης νοείται η έκδοση σχετικής διαπιστωτικής απόφασης εντός έξι (6) ετών από την προηγούμενη έκδοση άλλης διαπιστωτικής απόφασης. Η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται στην περίπτωση παροχής διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του προστίμου, και για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους της. Επίσης, η παρούσα διάταξη εφαρμόζεται και για τις περιπτώσεις για τις οποίες έχει εκδοθεί διαπιστωτική απόφαση παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά δεν έχει ακόμα παρέλθει τριετία από την έκδοση αυτής.
Με την παράγραφο 3. αντικαθίσταται η περίπτωση γ) της παραγράφου 4 του άρθρου 73 και εναρμονίζονται οι σχετικές διατάξεις με τις νομοθετικές αλλαγές στο ν.3959/2011.
Με την παράγραφο 4 αντικαθίσταται η περίπτωση δ) της παραγράφου 7 του άρθρου 39 του Ν.4413/2016 αντίστοιχα και εναρμονίζονται οι σχετικές διατάξεις με τις νομοθετικές αλλαγές στο ν.3959/2011.
Με την παράγραφο 5 προσδιορίζεται πλέον με σαφήνεια το περιεχόμενο των δηλώσεων και των απαντήσεων των φορέων και προβλέπεται ειδικότερα με την εισαγωγή εδαφίων στην παράγραφο 1 του άρθρου 79 του Ν.4412/2016 ότι κατά την απάντηση οικονομικού φορέα στο ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης για τυχόν σύναψη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, η συνδρομή περιστάσεων, όπως η τριετής παραγραφή της παραγράφου 10 άρθρου 73 ή η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3β του άρθρου 44 Ν.3959/2011, αναλύεται στο σχετικό πεδίο που προβάλλει κατόπιν θετικής απάντησης, ενώ ισχύουν τα όσα αναφέρονται στο προηγούμενο εδάφιο για την προσκόμιση δικαιολογητικών.
Περαιτέρω , ορίζεται εφεξής ότι στο πλαίσιο διαδικασιών σύναψης δημόσιας σύμβασης, που είτε εκκινούν μετά την θέση σε ισχύ της παρούσας διάταξης είτε έχουν εκκινήσει νωρίτερα αλλά δεν έχει ακόμη συμπληρωθεί και υποβληθεί ΕΕΕΣ, οι τυχόν προηγούμενες αρνητικές απαντήσεις στο ανωτέρω ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης, από οικονομικούς φορείς οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παρ. 3β του Ν. 3959/2011, δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. ζ’ ή/και θ’ του παρόντος νόμου και δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και κάθε αντίστοιχου εντύπου.
Με την παράγραφο 6 αντίστοιχα εναρμονίζονται οι σχετικές διατάξεις του Ν.4413/2016 και ειδικότερα προβλέπεται ότι κατά την απάντηση οικονομικού φορέα στο ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης για τυχόν σύναψη συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, η συνδρομή περιστάσεων, όπως η τριετής παραγραφή της παραγράφου 2 άρθρου 42 του παρόντος ή η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3β του άρθρου 44 Ν.3959/2011, αναλύεται στο σχετικό πεδίο που προβάλλει κατόπιν θετικής απάντησης, ενώ ισχύουν τα όσα αναφέρονται στο προηγούμενο εδάφιο για την προσκόμιση δικαιολογητικών.
Τέλος , ορίζεται ότι στο πλαίσιο διαδικασιών σύναψης σύμβασης παραχώρησης, που είτε εκκινούν μετά την θέση σε ισχύ της παρούσας διάταξης είτε έχουν εκκινήσει νωρίτερα αλλά δεν έχει ακόμη συμπληρωθεί και υποβληθεί ΕΕΕΣ, οι τυχόν προηγούμενες αρνητικές απαντήσεις στο ανωτέρω ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης, από οικονομικούς φορείς οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παρ. 3β του Ν. 3959/2011, δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 39 παρ. 7 περ. στ’ ή/και θ’ του παρόντος νόμου και δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και κάθε αντίστοιχου εντύπου.’’
«ΕΚΘΕΣΗ ΑΞΙΟΛΟΓΗΣΗΣ ΣΥΝΕΠΕΙΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
Ρυθμίσεις θεμάτων διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων
ΚΥΡΙΑ ΑΞΙΟΛΟΓΟΥΜΕΝΗ ΡΥΘΜΙΣΗ
1. Αναγκαιότητα. Καταλληλότητα
Με το άρθρο 44 παρ. 3 του Ν. 3959/2011 (Α' 93), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 106 του Ν. 4389/2016 (Α’ 94), παρασχέθηκαν κίνητρα για την υπαγωγή σε διαδικασίες επιείκειας και διευθέτησης. Ωστόσο, η ως άνω διάταξη αποδείχτηκε ότι γεννά κενά και ασάφειες λόγω της ελλειπτικής της διατύπωσης αναφορικά με το ακριβές εύρος των κινήτρων τα οποία παρέχει στους διευθετήσαντες. Οι ασάφειες αυτές, αφενός καθιστούν μη ελκυστικούς τους θεσμούς της επιείκειας και της διευθέτησης, αφετέρου γεννούν αμφισβητήσεις και δικαστικές διενέξεις στο πλαίσιο διαγωνιστικών διαδικασιών για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχώρησης.
Οι τροποποιήσεις σήμερα είναι αναγκαίες, ώστε να διασφαλισθεί το δημόσιο συμφέρον με την έγκαιρη περάτωση διαγωνιστικών διαδικασιών και με την απρόσκοπτη λειτουργία του εργοληπτικού κλάδου σε συνθήκες πραγματικού και υγιούς ανταγωνισμού. Θα πρέπει ειδικότερα να αρθούν οι εκκρεμότητες από τον επιτυχή έλεγχο στον οποίο προέβη η Επιτροπή Ανταγωνισμού επί των εργοληπτικών επιχειρήσεων ο οποίος οδήγησε στην έκδοση αποφάσεων σε εναρμόνιση με το Δίκαιο της Ένωσης και το Εθνικό Πλαίσιο περί δημοσίων συμβάσεων.»
IV. ΣΥΝΑΦΕΙΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ (ΒΛ. ΣΥΝΗΜΜΕΝΟ ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι)
V.ΤΟ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΚΑΙ Η ΣΚΟΠΙΜΟΤΗΤΑ ΤΩΝ ΥΠΟ ΚΡΙΣΗ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
Α. Με τις υπό κρίση διατάξεις ρυθμίζονται θέματα δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης ως εξής:
1. Με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 235 τροποποιείται ο τίτλος του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 από «Ποινικές κυρώσεις» σε «Ποινικές κυρώσεις και άλλες διοικητικές συνέπειες».
2. Με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 235 αντικαθίσταται η παρ.3 του ως άνω άρθρου 44 του ν. 3959/2011- όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 106 του Ν.4389/2016.Συγκερκριμένα με την ως άνω παράγραφο ρυθμίζονται οι ποινικές κυρώσεις (3α) και οι διοικητικές συνέπειες (3β) σε βάρος οικονομικών φορέων που διαπιστωμένα παραβίασαν το δίκαιο του ανταγωνισμού (άρθ. 1 του ν. 3959/2011 και 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εφεξής ΣΛΕΕ).
Ειδικότερα οριοθετούνται τα αδικήματα (πρώτου και τρίτου εδαφίου της παραγράφου 1 του άρθ. 44 και των εγκλημάτων που συρρέουν κατ’ ιδέαν με αυτά) το αξιόποινο των οποίων εξαλείφεται εφόσον συντρέχει είτε υπαγωγή στο πρόγραμμα επιείκειας (παρ. 8 του άρθ. 25) με πλήρη απαλλαγή του προστίμου ή με επιβολή μειωμένου προστίμου και ολοσχερή εξόφληση αυτού, είτε υπαγωγή στη διαδικασία διευθέτησης διαφορών (άρθ. 25Α) και ολοσχερής εξόφληση του προστίμου. Επιπλέον ρυθμίζονται τα ζητήματα αναστολής ποινικής δίωξης και παραγραφής όσο διαρκεί τυχόν ρύθμιση για την τμηματική καταβολή του προστίμου.
Περαιτέρω ορίζεται ρητά (παρ. 3β) ότι τέτοια παράβαση στην περίπτωση της υπαγωγής είτε σε πρόγραμμα επιείκειας είτε σε διαδικασία διευθέτησης –εάν εξοφληθεί ολοσχερώς το τυχόν επιβληθέν πρόστιμο στην πρώτη περίπτωση ή/και ρυθμιστεί η τμηματική καταβολή του στη δεύτερη περίπτωση-δεν αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τη συμμετοχή σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης.
Εξαίρεση για τη μη ισχύ του λόγου αποκλεισμού αποτελεί η περίπτωση υποτροπής, δηλαδή εφόσον κατά τη διάταξη εκδοθεί, εντός έξι (6) ετών από την έκδοση της διαπιστωτικής απόφασης, νέα τέτοια απόφαση. Επίσης, ορίζεται ότι διάταξη αυτή εφαρμόζεται και για τις περιπτώσεις για τις οποίες έχει εκδοθεί διαπιστωτική απόφαση παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ και δεν έχει ακόμα παρέλθει τριετία από την έκδοση αυτής.
3. Με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 235 τροποποιείται η περίπτωση γ) της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και ενσωματώνεται στο περιεχόμενο του προβλεπόμενου από τη διάταξη λόγου δυνητικού λόγου αποκλεισμού η ρύθμιση της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, ώστε η διαπιστωθείσα, δυνάμει σχετικής απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, σύναψη εκ μέρους οικονομικού φορέα συμφωνιών με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού να μην συνιστά λόγο αποκλεισμού σε περίπτωση υπαγωγής του σε πρόγραμμα επιείκειας ή σε διαδικασία διευθέτησης.
4. Με τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 235 τροποποιείται αντίστοιχα η περίπτωση δ) της παραγράφου 7 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016, όσον αφορά το σχετικό λόγο αποκλεισμού κατά τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παραχώρησης.
5. Με τη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 235 τροποποιείται η παρ. 1 του άρθρου 79 Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης(άρθρο 59 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) και προστίθεται εδάφιο σύμφωνα με το οποίο κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης όσον αφορά το σχετικό λόγο αποκλεισμού οι οικονομικοί φορείς περιγράφουν στο πεδίο που «ανοίγει» κατόπιν θετικής απάντησης τις περιστάσεις, όπως την τριετή «παραγραφή» της παραγράφου 10 του άρθρου 73 ή την εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011.
Επίσης ορίζεται ότι στο πλαίσιο εκκρεμών διαδικασιών σύναψης δημόσιας σύμβασης κατά τις οποίες δεν έχει ακόμη συμπληρωθεί και υποβληθεί το ΕΕΕΣ ή /και νέων διαδικασιών που εκκινούν μετά τη θέση σε ισχύ της διάταξης, οι τυχόν προηγούμενες αρνητικές απαντήσεις στο ανωτέρω ερώτημα του ΕΕΕΣ ή άλλου αντίστοιχου εντύπου ή δήλωσης, από οικονομικούς φορείς οι οποίοι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παράγραφος 3β του ν. 3959/2011, δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παράγραφος 4 περίπτωση ζ` [σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, απόκρυψης των πληροφοριών αυτών ή μη προσκόμισης των δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79]ή/και θ` [σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του οικονομικού φορέα] του ν.4412/2016 και δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ και κάθε αντίστοιχου εντύπου.
6. Με τη διάταξη της παρ. 6 του άρθρου 235 τροποποιείται αντίστοιχα και σύμφωνα με το ως άνω περιεχόμενο η παρ. 2 του άρθρου 41 του ν. 4413/2016 όσον αφορά τη συμπλήρωση του προβλεπόμενου κατά τη διάταξη Ερωτηματολόγιου ποιοτικής επιλογής κατά τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παραχώρησης. Επίσης, όπως και στο άρθρο 79 του ν. 4412/2016, αφενός, υποδεικνύεται ο τρόπος απάντησης στα αντίστοιχα πεδία, αφετέρου, ρυθμίζονται με τον ίδιο ως άνω τρόπο οι συνέπειες τυχόν προηγούμενης αρνητικής δήλωσης σε προηγούμενες διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης όσον αφορά τη στοιχειοθέτηση των λόγων αποκλεισμού του άρθρου 39 παράγραφος 7 περίπτωση στ΄ ή/και θ΄ του ν. 4413/2016.
Β. Στόχος των προτεινόμενων ρυθμίσεων είναι, σύμφωνα με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, η διασφάλιση της επιτυχίας του θεσμού της διευθέτησης, μέσω της παροχής των αναγκαίων κινήτρων ώστε η αναγνώριση της εν λόγω ευθύνης για οριζόντιες καρτελικές συμπράξεις να μην επισύρει σε βάρος των συμμετεχόντων οικονομικών φορέων άλλες δυσμενείς συνέπειες, τόσο ποινικές όσο και διοικητικές, αλλά ο κολασμός της συμπεριφοράς τους να γίνεται αποκλειστικά με τα εργαλεία της Επιτροπής Ανταγωνισμού και ιδίως με τα βαρύτατα πρόστιμα και τα μέτρα συμπεριφοράς τα οποία αυτή επιβάλλει.
Μάλιστα, σύμφωνα με την ως άνω αιτιολογική έκθεση, ενόψει του ότι πρώτες υποθέσεις ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού προς διευθέτηση αφορούσαν σε συμπεριφορές στον κλάδο των δημοσίων έργων, η εν λόγω διάταξη είχε ως στόχο ακριβώς να προστατεύσει όσους διευθετήσουν από τον κίνδυνο, αφενός να φέρουν ποινική ευθύνη για τις συνομολογούμενες συμπεριφορές, αφετέρου να υποστούν κάθε άλλη δυσμενή διοικητική συνέπεια και ιδίως τον αποκλεισμό τους από διαγωνιστικές διαδικασίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων ή συμβάσεων παραχώρησης. Για το λόγο αυτό, επελέγη η ευρύτερη δυνατή διατύπωση και προβλέφθηκε ρητά η εξάλειψη του αξιοποίνου «των σχετικών εγκλημάτων που στοιχειοθετούνται με την ίδια παράβαση» και η «πλήρης απαλλαγή» από «άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις», ώστε να καταλαμβάνει κάθε δυσμενή συνέπεια που θα είχε ως έρεισμα τις συνομολογούμενες συμπεριφορές και διαπιστώσεις.
Εξ άλλου, λόγω της μηδενικής σχεδόν εφαρμογής του προγράμματος επιείκειας στη χώρα, ως προς τις κυρώσεις πέραν του διοικητικού προστίμου που επιβάλλει η ΕΑ, προκρίνεται η παροχή ισότιμων κινήτρων και στις περιπτώσεις υπαγωγής στην επιείκεια με μειωμένο πρόστιμο και υπαγωγής σε διευθέτηση διαφορών, ώστε να καταπολεμηθούν όσο πιο δραστικά οι οριζόντιες συμπαιγνίες με αποτελεσματικότερες διαδικασίες, ταχύτερη λήψη αποφάσεων, λιγότερες δικαστικές διενέξεις και συνολικά ορθολογικότερη χρήση των ανθρωπίνων πόρων της ΕΑ.
Ως προς τις διοικητικές κυρώσεις και δη ως προς τους δημόσιους διαγωνισμούς, η αιτιολογική έκθεση αναφέρεται στο σκοπό και την αληθή βούληση της διάταξης του άρθρου 106 του Ν. 4389/2016, με την οποία εισήχθη ο θεσμός της διευθέτησης με το άρθρο 25α στον Ν. 3959/2011 και τροποποιήθηκε η παράγραφος 44 παρ.3, η οποία υιοθετήθηκε πριν από τη μεταφορά της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και την λήψη των απαιτούμενων εφαρμοστικών μέτρων. Οποιαδήποτε άλλη συσταλτική ερμηνεία αφενός θα παραγνώριζε την ταυτόχρονη τότε εισαγωγή του θεσμού της διευθέτησης και την σημασία της στην έρευνα της πιο συστημικής παράβασης που εντοπίσθηκε στον κλάδο των κατασκευαστικών εταιρειών. Ακολούθως, σε συνέπεια και συμμόρφωση με την Ενωσιακή νομολογία απαιτείται αποσαφήνιση της έννοιας της απαλλαγής από διοικητικές κυρώσεις και συνέπειες με τροποποίηση του άρθρου 44 παρά 3 Ν.3959/2011, ώστε τα κίνητρα για τους αιτούντες επιείκειας ή/και υπαγωγή σε διαδικασία διευθέτησης να είναι σαφή και πλήρως ικανοποιητικά προς όφελος αντίστοιχα της καταπολέμησης παραβατικών συμπεριφορών από την αρμόδια Αρχή Ανταγωνισμού. Ταυτόχρονα, απαιτούνται αντίστοιχες προσθήκες και διευκρινήσεις στο πεδίο της ισχύουσας νομοθεσίας για τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης (νόμοι 4412/2016 και 4413/2016).
Οι τροποποιήσεις σήμερα είναι αναγκαίες, ώστε να διασφαλισθεί το δημόσιο συμφέρον με την έγκαιρη περάτωση διαγωνιστικών διαδικασιών και με την απρόσκοπτη λειτουργία του εργοληπτικού κλάδου σε συνθήκες πραγματικού και υγιούς ανταγωνισμού. Θα πρέπει ειδικότερα να αρθούν οι εκκρεμότητες από τον επιτυχή έλεγχο στον οποίο προέβη η Επιτροπή Ανταγωνισμού επί των εργοληπτικών επιχειρήσεων ο οποίος οδήγησε στην έκδοση αποφάσεων. Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι εν όψει του κενού ρυθμίσεως που αναδεικνύεται καθίσταται σαφές ότι μέχρι σήμερα στο πεδίο δικαίου των δημοσίων συμβάσεων δεν είχε διευκρινιστεί αρμοδίως και δη σε νομοθετικό επίπεδο το πλαίσιο των απαντήσεων (αρνητικών ή καταφατικών) στα πεδία του εκ της Ενωσιακής νομοθεσίας προβλεπόμενου εντύπου (ΕΕΕΣ) γεγονός που οδήγησε σε διαφορετικές ερμηνείες και αποτυπώσεις στο πλαίσιο των διαγωνισμών υπό το πρίσμα αμφισημιών και συγγνωστής πλάνης για τις συνέπειες που παρήγαγαν οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού
Γ. Στο μέτρο που με τις ως άνω διατάξεις ρυθμίζονται σημαντικά ζητήματα που αφορούν στους λόγους αποκλεισμού σχετικά με την ακεραιότητα και την αξιοπιστία των οικονομικών φορέων κατά τη συμμετοχή τους σε διαδικασίες δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης και ιδίως στη μεταβολή του τρόπου ενσωμάτωσης στην εθνική έννομη τάξη των αντίστοιχων ρυθμίσεων των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις (κλασικός και εξαιρούμενοι τομείς) και συμβάσεις παραχώρησης, συντρέχει λόγος για την αυτεπάγγελτη διατύπωση γνώμης, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 7 του άρθρου 35 του Κανονισμού λειτουργίας της Αρχής.
Επισημαίνεται ωστόσο ότι οι παρατηρήσεις που ακολουθούν τίθενται με γνώμονα τις αρμοδιότητες της Αρχής στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και δεν αφορούν στη σκοπιμότητα και τη νομιμότητα των διατάξεων του σχολιαζόμενου άρθρου 235 του ν.4635/2019, στο βαθμό που με αυτές τροποποιούνται οι κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού [ν. 3959/2011] για τους οποίους αρμόδια είναι η Επιτροπή Ανταγωνισμού.
VI. ΕΠΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΩΝ ΡΥΘΜΙΣΕΩΝ
Α. Οι κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού
Οι οριζόντιες συμπράξεις (καρτέλ),οι οποίες απαγορεύονται από το άρθρο 1 του ν. 3959/2011 ή και το άρθρο 101 της ΣΛΕΕ είναι συμφωνίες ή/και εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ δύο ή περισσοτέρων ανταγωνιστών που αποσκοπούν στον συντονισμό της ανταγωνιστικής τους συμπεριφοράς στην αγορά ή/και στον επηρεασμό των σχετικών παραμέτρων ανταγωνισμού μέσω πρακτικών, όπως ενδεικτικά, ο καθορισμός τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, οι ποσοστώσεις παραγωγής ή πωλήσεων, η κατανομή των αγορών, περιλαμβανομένης της νόθευσης διαγωνισμών, ο περιορισμός των εισαγωγών ή εξαγωγών ή/και αντι-ανταγωνιστικές ενέργειες σε βάρος άλλων ανταγωνιστών.
Στις αρμοδιότητες της Επιτροπής Ανταγωνισμού (εφεξής ΕΑ), ως εθνικής αρχής ανταγωνισμού (σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 28 του ν. 3959/2011), ανήκει, μεταξύ άλλων, η διαπίστωση της ύπαρξης συμπράξεων επιχειρήσεων που έχουν ως αντικείμενο ή αποτέλεσμα τον περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3959/11 και η επιβολή των προβλεπόμενων κατά το νόμο κυρώσεων.
Ως πρόγραμμα επιείκειας ορίζεται το νομικό πλαίσιο που ορίζει την επιεική μεταχείριση (η οποία μπορεί να καταλήξει και σε ολική απαλλαγή από τα πρόστιμα) επιχειρήσεων και φυσικών προσώπων που συνεργάζονται με την ΕΑ για την αποκάλυψη πρακτικών καρτελικής φύσης, και ιδίως μυστικών οριζόντιων συμπράξεων, οι οποίες απαγορεύονται από το άρθρο 1 του ν. 3959/2011 ή και το άρθρο 101 της ΣΛΕΕ.
Η σημασία των προγραμμάτων επιεικούς μεταχείρισης για τον εντοπισμό μυστικών συμπράξεων και, ως εκ τούτου, για την αποτελεσματική δίωξη και κολασμό των σοβαρότερων παραβάσεων της νομοθεσίας περί ανταγωνισμού αναγνωρίζεται και με την νέα Οδηγία (ΕΕ) 2019/1 του ΕΚ και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018 για την παροχή αρμοδιοτήτων στις αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ώστε να επιβάλλουν αποτελεσματικότερα τους κανόνες και για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς (αιτιολογική σκέψη 50), η οποία εντοπίζει ταυτόχρονα τους κινδύνους ανασφάλειας δικαίου και λιγότερο αποτελεσματικής επιβολής των κανόνων του ανταγωνισμού λόγω των σημαντικών αποκλίσεων μεταξύ των προγραμμάτων επιεικούς μεταχείρισης που εφαρμόζονται στα κράτη μέλη (αιτιολογική σκέψη 51).
Το κανονιστικό πλαίσιο που διέπει το πρόγραμμα επιείκειας ρυθμίζεται με την αριθμ. απόφ. 526/VI/2011 της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ.2 περ ιδ) υποπερ. Ββ) και 25 παρ. 8 του ν. 3959/2011, για τους όρους και τις προϋποθέσεις απαλλαγής ή μείωσης των προστίμων που επιβάλλονται σε βάρος επιχειρήσεων και φυσικών προσώπων που συμβάλλουν στη διερεύνηση οριζόντιων συμπράξεων του άρθρου 1 του ίδιου νόμου ή του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ «Πρόγραμμα Επιείκειας» (Β 2473/24-11- 2011).
Το όφελος για όποιον υποβάλλει αίτηση επιείκειας συνίσταται στην ολική ή μερική απαλλαγή του από πρόστιμο, στην περίπτωση που κριθεί ως αποφασιστική η συμβολή του φυσικού προσώπου ή της εταιρίας στην έναρξη διαδικασίας έρευνας ή στον εντοπισμό και στην απόδειξη παράβασης, υπό τον όρο ότι πληρούνται ορισμένες πρόσθετες προϋποθέσεις. Ειδικά για τα φυσικά πρόσωπα, η υπαγωγή τους στο Πρόγραμμα και η πλήρης απαλλαγή τους από την επιβολή του προστίμου αίρει το αξιόποινο των πράξεων τους, ενώ, στην περίπτωση της επιβολής μειωμένου προστίμου, θεωρείται ελαφρυντική περίσταση και τους επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα.
Ως δικαιολογητική βάση των προγραμμάτων αυτών προβάλλεται η συμβολή τους στην εξάρθρωση οριζοντίων συμπράξεων, καθώς η πολιτική επίδειξης επιείκειας έχει αποδειχθεί ένα ιδιαίτερα αποτελεσματικό μέσο για την ανίχνευση, αποσταθεροποίηση και εξάλειψη των συμπράξεων, ειδικότερα των μυστικών. Οι μυστικές συμπράξεις είναι δύσκολο από τη φύση τους να ανιχνευθούν και να αποτελέσουν αντικείμενο ανακρίσεων, χωρίς τη συνεργασία κάποιας από τις συμμετέχουσες σε αυτές επιχειρήσεις. Γίνεται λοιπό δεκτό ότι το πλεονέκτημα που προκύπτει από την εξάρθρωση των συμπράξεων, όσον αφορά τόσο την οικονομική ευημερία όσο και τους καταναλωτές, είναι αναμφισβήτητα μεγαλύτερο από το όφελος που θα απέφερε η επιβολή οικονομικών κυρώσεων στις επιχειρήσεις που συνεργάζονται με τις αρμόδιες για τον ανταγωνισμό αρχές.
Κρίσιμα στοιχεία για την ολική ή μερική απαλλαγή αποτελούν ο χρόνος υποβολής της αίτησης, ο βαθμός στον οποίο η αίτηση συνεπάγεται ή ενισχύει τη δυνατότητα της ΕΑ να αποδείξει την παράβαση, η σοβαρότητα και η πληρότητα των στοιχείων και των πληροφοριών που προσκομίζει η εταιρία ή το φυσικό πρόσωπο και τα οποία σε κάθε περίπτωση πρέπει να έχουν επιπρόσθετη αποδεικτική αξία σε σχέση με τα στοιχεία που έχει ήδη η ΕΑ στην κατοχή της.
Η ΕΑ με την οριστική απόφασή της επί της παράβασης χορηγεί το ευεργέτημα επιείκειας εφόσον διαπιστώσει ότι πληρούνται οι όροι και οι ελάχιστες απαιτήσεις παροχής στοιχείων για κάθε τύπο επιείκειας αντίστοιχα κατά ταπροβλεπόμενα στην απόφαση.
Εάν δεν πληρούνται τα ανωτέρω η ΕΑ απορρίπτει οριστικά την αίτηση επιείκειας, με την απόφασή της επί της παράβασης. Μόνο η απόφαση αυτή υπόκειται σε προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Ταυτόχρονα, στο άρθρο 25α του ν. 3959/20111, όπως εισήχθη με το άρθρο 105 του ν. 4389/2016, προβλέπεται η δυνατότητα της ΕΑ να θεσπίσει με απόφασή της Διαδικασία διευθέτησης διαφορών με τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που εκούσια και με ελεύθερη βούληση παραδέχονται τη συμμετοχή τους σε αποδιδόμενη σε αυτές οριζόντια καρτελική σύμπραξη, κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, καθώς και να ρυθμίσει, εντός της κανονιστικής εμβέλειας που οριοθετείται με το εν λόγω άρθρο, τα εκεί ενδεικτικώς αναφερόμενα ζητήματα, αλλά και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια που συνδέεται με τη διεξαγωγή της διαδικασίας αυτής. Συναφώς, με τη νομοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 14 παρ. 2 περ. ιδ (εε) του ν. 3959/2011, όπως εισήχθη με το άρθρο 105 του ν. 4389/2016, η ΕΑ καθόρισε με απόφασή της [Αριθ. απόφ. 628/2016 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού «Όροι, προϋποθέσεις και διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σε υποθέσεις οριζοντίων συμπράξεων κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν.3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ» (Β' 2356/29-07 2016)]τη διαδικασία και ρύθμισε τους όρους και τις προϋποθέσεις της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών κατά το άρθρο 25α του ν. 3959/2011.
Σύμφωνα με την ως άνω απόφαση, σκοπός της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών είναι «η απλοποίηση και επιτάχυνση της διοικητικής διαδικασίας έκδοσης αποφάσεων από την ΕΑ για παραβάσεις του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, καθώς και ο περιορισμός του αριθμού των προσφυγών που ασκούνται κατά των αποφάσεων της ΕΑ ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Και τούτο, προκειμένου να παρασχεθεί στην ΕΑ η δυνατότητα να εξετάζει περισσότερες υποθέσεις με τους ίδιους πόρους και με λιγότερη διοικητική επιβάρυνση, να αυξάνει, έτσι, τον αποτρεπτικό χαρακτήρα της δράσης της και να ενισχύει, συγχρόνως, το ενδιαφέρον των πολιτών για την αποτελεσματική και έγκαιρη τιμωρία των παραβατών. Στο πλαίσιο αυτό, στις επιχειρήσεις που συμβάλλουν στην ενίσχυση της αποτελεσματικότητας της διοικητικής διαδικασίας ενώπιον της ΕΑ μπορεί να επιβάλλονται μειωμένα πρόστιμα υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις που αναλύονται κατωτέρω. Η συμβολή αυτή λαμβάνει τη μορφή της ειλικρινούς, ανέκκλητης και ανεπιφύλακτης παραδοχής από μέρους της εμπλεκόμενης επιχείρησης της αποδιδόμενης σε αυτή συμμετοχής στην παράβαση και της ευθύνης που συνεπάγεται η συμμετοχή αυτή, καθώς και της παραίτησής της από την άσκηση συγκεκριμένων δικονομικών δικαιωμάτων και δικαιολογεί μείωση του προστίμου που επιβάλλεται από την ΕΑ.»
Στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών οι επιχειρήσεις για τις οποίες διεξάγονται έρευνες για συμμετοχή σε οριζόντια καρτελική σύμπραξη και σε βάρος των οποίων έχουν συλλεχθεί αποδεικτικά στοιχεία και έχει στοιχειοθετηθεί παράβαση του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, αναγνωρίζουν ανεπιφύλακτα τη συμμετοχή τους στην παράβαση και την ευθύνη τους από αυτή και παραιτούνται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από το δικαίωμά τους να λάβουν πλήρη πρόσβαση στον διοικητικό φάκελο της υπόθεσης και από το δικαίωμα προφορικής ακρόασης κατά τη συζήτηση ενώπιον της ΕΑ. Ακολούθως, αφού ληφθούν υπόψη οι ισχυρισμοί, νομικοί και πραγματικοί, και οι θέσεις των εμπλεκομένων επιχειρήσεων, όπως υποβλήθηκαν στο πλαίσιο της Διαδικασίας Διευθέτησης , εκδίδεται κατ’ απλοποιημένη διαδικασία η απόφαση διαπίστωσης παράβασης από την ΕΑ και επιβολής προστίμου,
Όπως επισημαίνεται δε στην ως άνω απόφαση (βλ. υποσημείωση 8 και την εκεί παραπομπή στην Ανακοίνωση Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με την διεξαγωγή διαδικασιών διευθέτησης διαφορών ενόψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει του άρθρου 7 και του άρθρου 23 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων, ΕΕ 2008 C 167/1, παρ. 2), η ΕΑ, ως ανεξάρτητη διοικητική αρχή με αποκλειστική αρμοδιότητα την εφαρμογή του δικαίου του ανταγωνισμού με την έκδοση εκτελεστών αποφάσεων που υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο, δεν διαπραγματεύεται με τις ελεγχόμενες επιχειρήσεις το ζήτημα της ύπαρξης της παράβασης και της επιβολής της κατάλληλης κύρωσης.
Η υπαγωγή συγκεκριμένης υπόθεσης σε Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών δεν δεσμεύει σε καμία περίπτωση την ΕΑ σε υπάρχουσες ή μελλοντικές διαδικασίες ή υποθέσεις και δεν δημιουργεί οποιοδήποτε δικαίωμα ή εύλογη προσδοκία για την αντιμετώπιση άλλων, υφιστάμενων ή μελλοντικών υποθέσεων με την διεξαγωγή Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών.
Περαιτέρω ορίζεται ότι τα σχετικά έγγραφα δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν κατά οποιασδήποτε εμπλεκόμενης επιχείρησης στα πλαίσια άλλης δικαστικής ή διοικητικής διαδικασίας και θεωρούνται απαράδεκτα ως αποδεικτικά στοιχεία σε αγωγές αποζημίωσης, ενώ τα φυσικά ή νομικά πρόσωπα τα οποία υπέβαλαν καταγγελία σύμφωνα με το άρθρο 36 του ν. 3959/2011, κατά τη διερεύνηση της οποίας ακολουθείται η Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών, μετά από αιτιολογημένο αίτημά τους ενημερώνονται για τη φύση και το αντικείμενο της διαδικασίας αυτής, μπορούν υπό προϋποθέσεις να υποβάλλουν γραπτώς τις απόψεις τους και αποκτούν πρόσβαση στα μη απόρρητα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης μετά την κοινοποίηση της απόφασης της ΕΑ κατά το άρθρο 25α τελευταίο εδάφιο του ν. 3959/2011.
Εξ άλλου, η εφαρμογή της Διαδικασίας Διευθέτησης Διαφορών, η οποία, όπως προαναφέρθηκε, στοχεύει πρωτίστως στη διευκόλυνση διαδικαστικής αποτελεσματικότητας της ΕΑ, παρότι διαφέρει από τη διαδικασία υπαγωγής σε πρόγραμμα επιείκειας, δηλαδή την περίπτωση της εθελούσιας παροχής αποδεικτικών στοιχείων για την εκκίνηση ή την πρόοδο των ερευνών που διενεργεί η ΕΑ για τη διαπίστωση παράβασης, μπορεί να λειτουργήσει συμπληρωματικά με τη συνδρομή στο πλαίσιο του Προγράμματος Επιείκειας , και με αυτή την έννοια δικαιολογείται η σωρευτική χορήγηση των προβλεπόμενων ευεργετημάτων.
Η απόφαση της ΕΑ που εκδίδεται κατά τη Διαδικασία Διευθέτησης Διαφορών (άρθρο 25α τελευταίο εδάφιο του ν. 3959/2011) υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο κατά τις κείμενες διατάξεις.
Ήδη, η ΕΑ με τις αριθ. 642/2017 (Β΄ 3104/2017) και 674/2018 (Β’ 317/2019) αποφάσεις της υπήγαγε τις αναφερόμενες στις ως άνω αποφάσεις εργοληπτικές επιχειρήσεις που παραβίασαν τα άρθρα 1 του ν. 3959/2011/ ή/και του άρθρου 1 του ν.703/1977 και (101 ΣΛΕΕ/ 81/ 85 ΣυνθΕΚ)στις διαδικασίες προγράμματος επιείκειας (1 εταιρεία) και διευθέτησης (20 συνολικά εταιρείες) και προέβη αντίστοιχα σε απαλλαγή ή επιβολή μειωμένων προστίμων.
Εξ άλλου, με το νόμο 4529/2018 μεταφέρθηκε στο ελληνικό δίκαιο η Οδηγία 2014/104/ΕΕ σχετικά µε κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζηµίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού, μεταξύ άλλων και για οριζόντιες συμπράξεις (καρτέλ). Ο νόμος περιορίζεται αποκλειστικά και μόνον στις αξιώσεως αποζηµίωσης, χωρίς να θίγει ενδεχόμενες αξιώσεις παράλειψης της παράβασης και παύσης της προσβολής.
Με βάση το ανωτέρω περιγραφόμενο νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο προκύπτει ότι:
(i) Οι διαδικασίες, επιεικούς μεταχείρισης και διευθέτησης διαφέρουν ουσιαστικά μεταξύ τους, τόσο ως προς τη δικαιολογητική τους βάση όσο και ως προς τις συνέπειές τους: το μεν πρόγραμμα επιείκειας αφορά στη χορήγηση «ασυλίας» σε πρόσωπο ή επιχείρηση που είχε αποφασιστική συμβολή στη διερεύνηση και εξάρθρωση των απαγορευμένων μυστικών συμπράξεων, ενώ η διαδικασία διευθέτησης εφαρμόζεται στο μετέπειτα στάδιο του καταλογισμού και της έκδοσης της απόφασης, αποτελεί δε «ανταμοιβή» της εμπλεκόμενης επιχείρησης που αποδέχεται ανεπιφύλακτα την ευθύνη της για τη συμβολή της στην απλούστευση και την επιτάχυνση της διαδικασίας επιβολής κύρωσης από την ΕΑ, προς διασφάλιση της αποτελεσματικότητας της τελευταίας.
(ii) Μεταξύ των προβλεπόμενων στο εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού κυρώσεων (άρθ. 25 του ν. 3959/2011) σε βάρος των παραβατών δεν περιλαμβάνονται και μέτρα αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης. Η ΕΑ, πέραν της επιβολής προστίμου μπορεί, διαζευκτικά ή σωρευτικά, να επιβάλει μέτρα συμπεριφοράς ή διαρθρωτικού χαρακτήρα, τα οποία πρέπει να είναι αναγκαία και πρόσφορα για την παύση της παράβασης, ανάλογα με το είδος και τη βαρύτητα αυτής. Μέτρα διαρθρωτικού χαρακτήρα επιτρέπεται να επιβάλλονται μόνο στην περίπτωση που είτε δεν υφίστανται εξίσου αποτελεσματικά μέτρα συμπεριφοράς είτε όλα τα εξίσου αποτελεσματικά μέτρα συμπεριφοράς είναι ενδεχομένως επαχθέστερα από τα μέτρα διαρθρωτικού χαρακτήρα (περ. γ παρ. 1 άρθρου 25 ν. 3959/2011)
iii) Καμία από τις ως άνω διαδικασίες δεν αποκλείει την ενδεχόμενη αστική ή αδικοπρακτική ευθύνη στο πλαίσιο της διεκδίκησης αποζημίωσης, σύμφωνα με το ν. 4529/2018, με την επιφύλαξη των περιορισμών σχετικά με την επίδειξη εγγράφων.
(iv) Αποτελεί πλέον κοινή παραδοχή, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση της διάταξης, ότι στη χώρα μας το κίνητρο συμμετοχής σε εθνικό πρόγραμμα επιείκειας είναι περιορισμένο έως ανύπαρκτο, επομένως πιθανολογείται ότι οι συνέπειες της υπό κρίση ρύθμισης θα αφορούν κυρίως σε επιχειρήσεις και φυσικά πρόσωπα που συμμετέχουν σε συμφωνίες διευθέτησης.
Β. Οι συμφωνίες με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού ως λόγος αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις
Με τη διάταξη της παρ. 4 περ. γ' του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, με την οποία μεταφέρθηκε ως προαιρετικός λόγος αποκλεισμού στην εθνική έννομη τάξη ο αντιστοίχου περιεχομένου λόγος αποκλεισμού της περ. δ’ της παρ. 4 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ ορίζεται ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείει έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή, εάν διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίεςμε άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού (βλ αντίστοιχα άρθρο 305 του ν. 4412/2016 Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και άρθρο 39 παρ. 7 περ. δ΄ του ν. 4413/2016 Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων (άρθρο 38 παρ. 7 περ. ε΄ της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ).
Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος, υπό το καθεστώς της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, γινόταν δεκτό ότι μπορούσε να ενταχθεί στην έννοια του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος» του άρθρου 45 παρ. 2 στοιχ. δ’ αυτής (βλ. απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Δεκεμβρίου 2014, υπόθεση C-470/13, Generali-Providencia, σκέψεις 34 έως 39) και που, υπό την ισχύ της νέας Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, παρά την αυτοτέλειά του, εξακολουθεί να συνδέεται με την έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος (βλ. αιτιολογική σκέψη 101).
Εξ άλλου συνάγεται ότι ο σχετικός λόγος αποκλεισμού αφορά τόσο σε συμφωνίες συναπτόμενες ενόψει του τρέχοντος διαγωνισμού, όσο και κάθε συμφωνία συναφθείσα στο παρελθόν, ως προς την οποία υφίστανται "επαρκώς εύλογες ενδείξεις".
Με βάση την πρόσφατη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, η υποχρέωση του προσφέροντος να δηλώνει τις επίμαχες συμφωνίες στρεβλώσεως του ανταγωνισμού αφορά τη σύναψη των εν λόγω συμφωνιών ως πραγματικό γεγονός και δεν αίρεται από τυχόν εκτιμήσεις του προσφέροντος σχετικές με το αν τα δηλούμενα πραγματικά περιστατικά συνιστούν, κατά νόμο, λόγους αποκλεισμού ή με το αν συντρέχουν λόγοι άρσεως του αποκλεισμού του.
Περαιτέρω, ο οικονομικός φορέας που επιθυμεί να αποδείξει την αξιοπιστία του, παρά τη συνδρομή σχετικού λόγου αποκλεισμού, αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές και ότι έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων.
Όπως δε γίνεται δεκτό, ενόψει των όσων αναφέρονται στην αιτιολογική σκέψη 102 της Οδηγίας 2014/24, συνάγεται ότι η ως άνω απαρίθμηση είναι σωρευτική.
Περαιτέρω υποστηρίζεται ότι η δυνατότητα αυτή τελεί υπό την αυτονόητη προϋπόθεση ότι, στο πλαίσιο της αναγκαίας προς τούτο συνεργασίας του με την αναθέτουσα αρχή (ή τον αναθέτοντα φορέα), ο οικονομικός φορέας εκπλήρωσε νόμιμα την υποχρέωσή του να δηλώσει με τα υποβαλλόμενα έγγραφα και δικαιολογητικά τα περιστατικά που μπορούν να οδηγήσουν στον αποκλεισμό του, επικαλούμενος ταυτόχρονα και τη λήψη των σχετικών επανορθωτικών μέτρων.
Αν τα αποδεικτικά στοιχεία που έχει προσκομίσει ο οικονομικός φορέας, ο οποίος, κατά την κρατούσα άποψη, φέρει το βάρος της επίκλησής τους, κριθούν επαρκή βάσει των σχετικών κανόνων του εθνικού δικαίου, ο φορέας αυτός δεν αποκλείεται από τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως. Αντιθέτως, σε περίπτωση που τα ληφθέντα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της σχετικής αποφάσεως.
Στο πλαίσιο αυτό, με την πρόσφατη νομολογία του, το ΔΕΕ (απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 2018 Vossloh Laeis GmbH κατά Stadtwerke München GmbH C 124/17) αναδεικνύει το διαφορετικό σκοπό των εξεταζόμενων ρυθμίσεων (ανταγωνισμού και δημοσίων συμβάσεων), καθώς και το ρόλο των εμπλεκομένων ερευνητικών και αναθετουσών αρχών. Επισημαίνεται μάλιστα ότι η κρίση του Δικαστηρίου στην υπόθεση αυτή αφορούσε πραγματικά περιστατικά αντίστοιχα με αυτά που ρυθμίζει η εξεταζόμενη διάταξη, δηλαδή προηγούμενη επιβολή προστίμου σε βάρος της αποκλεισθείσας εταιρείας στην οποία είχε ταυτόχρονα εφαρμοστεί κανόνας επιείκειας λόγω της συνδρομής την οποία προσέφερε η εταιρία αυτή στην αρμόδια ομοσπονδιακή αρχή ελέγχου συμπράξεων στη Γερμανία.
Ειδικότερα, έγινε δεκτό (σκ. 23) ότι η λήψη των τυχόν επικαλούμενων μέτρων αυτοκάθαρσης στο πλαίσιο της εξέτασης λόγου αποκλεισμού που οφείλεται σε αθέμιτες συμπράξεις, και, ιδίως, η συνεργασία με τις ερευνητικές αρχές, πρέπει να αποδεικνύεται, αναλόγως των όσων προβλέπει η εθνική νομοθεσία, στο πλαίσιο της σχέσεως με την ίδια αναθέτουσα αρχή η οποία αποφασίζει τον αποκλεισμό βάσει του άρθρου 57 της οδηγίας. Ειδικότερα, όταν τα κράτη μέλη επιτρέπουν στην αναθέτουσα αρχή να προβαίνει η ίδια στις σχετικές αξιολογήσεις, στην αρχή αυτή εναπόκειται να εκτιμά όχι μόνο αν συντρέχει λόγος αποκλεισμού ορισμένου οικονομικού φορέα, αλλά και αν, ενδεχομένως, ο οικονομικός φορέας αυτός έχει πράγματι αποκαταστήσει την αξιοπιστία του.
Η τελευταία οφείλει, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των προσκομιζόμενων αποδεικτικών στοιχείων, να στηρίζεται καταρχήν στα πορίσματα της ειδικής διαδικασίας με βάση την οποία ερευνώνται τα σχετικά αδικήματα. Σε αυτή την περίπτωση, για λόγους συνοχής με τον τρόπο υπολογισμό της χρονικής περιόδου η οποία προβλέπεται για τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού, αλλά επίσης για λόγους προβλεψιμότητας και ασφάλειας δικαίου, πρέπει να γίνει δεκτό ότι η περίοδος των τριών ετών κατά το άρθρο 57, παράγραφος 7, της οδηγίας 2014/24 υπολογίζεται με αφετηρία την ημερομηνία της αποφάσεως αυτής (σκ. 38).
Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα καθήκοντα που ασκούν αντιστοίχως, αφενός, οι αναθέτουσες αρχές και, αφετέρου, οι ερευνητικές αρχές:
Ενώ οι δεύτερες έχουν ως αποστολή να αποφαίνονται επί της ευθύνης ορισμένων φορέων για τη διάπραξη παραβάσεως κανόνα δικαίου, διαπιστώνοντας με αμεροληψία το υποστατό των πραγματικών περιστατικών που ενδέχεται να συνιστούν τέτοια παράβαση, καθώς και να επιβάλλουν κυρώσεις για παράνομες πράξεις που τέλεσαν κατά το παρελθόν οι φορείς αυτοί, οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν να αξιολογούν τους κινδύνους που θα μπορούσαν να διατρέξουν στην περίπτωση που αναθέσουν ορισμένη σύμβαση σε προσφέροντα του οποίου η ακεραιότητα ή η αξιοπιστία είναι αμφίβολη (σκ. 26)
Επομένως, όπως παρατήρησε η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η διευκρίνιση των γεγονότων και των περιστάσεων από τις ερευνητικές αρχές, κατά την έννοια του άρθρου 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24, δεν επιδιώκει τον ίδιο σκοπό με εκείνον τον οποίο επιδιώκει η εξέταση της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα που έχει λάβει μέτρα προβλεπόμενα από τη διάταξη αυτή και που οφείλει να παράσχει στην αναθέτουσα αρχή τα αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία προκύπτει ότι τα εν λόγω μέτρα είναι επαρκή προκειμένου να γίνει δεκτή η συμμετοχή του στη διαδικασία συνάψεως συμβάσεως. Επομένως, εφόσον τα καθήκοντα που ασκούν αντιστοίχως η αναθέτουσα αρχή και οι ερευνητικές αρχές το απαιτούν και στο μέτρο αυτό, ο οικονομικός φορέας που επιθυμεί να αποδείξει την αξιοπιστία του παρά τη συνδρομή σχετικού λόγου αποκλεισμού πρέπει να συνεργάζεται αποτελεσματικώς με τις αρχές στις οποίες έχουν ανατεθεί τα καθήκοντα αυτά, είτε πρόκειται για την αναθέτουσα αρχή είτε για την ερευνητική αρχή (σκ. 27).
Εντούτοις, η συνεργασία αυτή με την αναθέτουσα αρχή πρέπει να περιορίζεται στα μέτρα που είναι απολύτως αναγκαία για την αποτελεσματική επίτευξη του σκοπού τον οποίο επιδιώκει η εξέταση της αξιοπιστίας του οικονομικού φορέα, περί της οποίας γίνεται λόγος στο άρθρο 57, παράγραφος 6, της οδηγίας 2014/24 (σκ. 28).
Τέλος, όσον αφορά την πρώτη κατηγορία της δέσμης των επανορθωτικών μέτρων που απαιτούνται προκειμένου ο οικονομικός φορέας να γίνει ξανά δεκτός στη διαδικασία ανάθεσης (συνεργασία με τις ερευνητικές αρχές) επισημαίνεται ότι, καταρχήν, η γνωστοποίηση στην αναθέτουσα αρχή της αποφάσεως με την οποία διαπιστώνεται μεν η εκ μέρους του προσφέροντος παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, πλην όμως εφαρμόζεται επ’ αυτού κανόνας επιείκειας για τον λόγο ότι συνεργάστηκε με την αρχή ανταγωνισμού, αρκεί προκειμένου να αποδειχθεί στην αναθέτουσα αρχή ότι ο οικονομικός φορέας αυτός διευκρίνισε με ολοκληρωμένο τρόπο τα γεγονότα και τις περιστάσεις, συνεργαζόμενος με την αρχή αυτή, πράγμα το οποίο εναπόκειται πάντως στο αιτούν δικαστήριο να εξακριβώσει (σκ. 31).
Περαιτέρω, υπό την προηγούμενη μορφή της διάταξης του άρθ. 44 παρ. 3 του ν. 3959/2011 σχετικά με τη δυνατότητα αποκλεισμού επιχείρησης που είχε υπαχθεί σε διαδικασία διευθέτησης, έγινε δεκτό ότι: «Η διάταξη του άρθρου 44 παρ. 3 του ν. 3959/2011, η οποία ρυθμίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες οι παραβάτες των διατάξεων του νόμου αυτού παραμένουν ποινικώς ατιμώρητοι, λόγω εξαλείψεως του αξιοποίνου, με ταυτόχρονη "[πλήρη] απαλλαγή από άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις", προδήλως δεν αναφέρεται σε περιπτώσεις αποκλεισμού προβλεπόμενες από διατάξεις που αφορούν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, όπως οι μνημονευθείσες στη σκέψη 9. Τούτο δε, διότι οι διατάξεις αυτές, οι οποίες καθιερώνουν ειδική αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής (ή του αναθέτοντος φορέως) να εκτιμά αν τα επανορθωτικά μέτρα που έλαβε ο οικονομικός φορέας επαρκούν για την άρση λόγων αποκλεισμού του (όπως ο λόγος που αφορά τη συμμετοχή σε συμφωνίες στρεβλώσεως του ανταγωνισμού), υπερισχύουν, σε κάθε περίπτωση, ως ειδικότερες της διατάξεως του άρθρου 44 παρ. 3 του ν. 3959/2011».
Οι εγγενείς δυσκολίες όσον αφορά τον έγκαιρο εντοπισμό, τον τρόπο απόδειξης {επαρκώς εύλογες ενδείξεις} και την αντιμετώπιση των αθέμιτων συμπράξεων, ιδίως σε σχέση με τα τυχόν επικαλούμενα μέτρα αυτοκάθαρσης, σε συνδυασμό και την ηθελημένηή μη στενότερη διατύπωση του ως άνω λόγου αποκλεισμού στις Οδηγίες, σε σχέση με το περιεχόμενο του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, δημιούργησαν την ανάγκη για περαιτέρω επεξεργασία και κατευθύνσεις ως προς τον τρόπο εφαρμογής του.
Σε συνέχεια της από 3.10.2017 Ανακοίνωσής της με θέμα Να γίνουν οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών αποτελεσματικές μέσα στην Ευρώπη και για την Ευρώπη COM(2017) 572 final, η Επιτροπή αναγνωρίζοντας την ανάγκη για την αντιμετώπιση του φαινομένου αναλαμβάνει την πρωτοβουλία να καταρτίσει κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή των νέων οδηγιών της ΕΕ για τις συμβάσεις με θέμα τους λόγους αποκλεισμού σε περιπτώσεις αθέμιτων συμπράξεων και να ενθαρρύνει την καλύτερη συνεργασία και ανταλλαγή πληροφοριών ανάμεσα στις αρχές δημόσιων συμβάσεων και τις αρχές ανταγωνισμού.
Ήδη η Αρχή, σε συνεργασία με την Επιτροπή Ανταγωνισμού, συμμετέχει στις διαβουλεύσεις και τα ερωτηματολόγια επί του περιεχομένου των πρωτοβουλιών αυτών σε ευρωπαϊκό επίπεδο.
Γ. Επιμέρους παρατηρήσεις επί του άρθρου 235 ν. 4635/2019
i) Η «αυτόματη» αποδοχή της συμμετοχής σε διαδικασίες ανάθεσης
Η θεώρηση των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης ως συστηματικής ενότητας και η καταγραφή της νομοθεσίας στο ίδιο με τις Οδηγίες πεδίο εξυπηρετεί την πλήρη και ορθή ενσωμάτωση και συντείνει στο να αποφεύγονται επικαλύψεις, αντιφάσεις ή και διατήρηση σε ισχύ διατάξεων που είναι αντίθετες ή δυσχεραίνουν τους σκοπούς τους. Η ορθή και πλήρης προσαρμογή τους επιτυγχάνεται με τη λήψη όλων των αναγκαίων και νομοθετικών και διοικητικών μέτρων που καθιστούν αποτελεσματική την εφαρμογή τους.
Ήδη επισημάνθηκε ότι μεταξύ των προβλεπόμενων στο εθνικό δίκαιο του ανταγωνισμού κυρώσεων (άρθ. 25 του ν. 3959/2011) σε βάρος των παραβατών δεν περιλαμβάνονται μέτρα αποκλεισμού από δημόσιες συμβάσεις και συμβάσεις παραχώρησης.
Κατά συνέπεια από νομοτεχνική άποψη δεν είναι ορθό ο ως άνω λόγος αποκλεισμού, να ρυθμίζεται έμμεσα με παραπομπή του ν. 3959/2011 περί προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και ειδικότερα στην παρ. 3β του άρθρου 44 του ως άνω νόμου με το οποίο ρυθμίζονται οι διαδικασίες των προγραμμάτων επιείκειας και των συμφωνιών διευθέτησης.
Εξ άλλου, όσον αφορά τις συμβάσεις οι οποίες, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών, επισημαίνεται ότι θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και οι απορρέουσες εξ αυτών αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι η επίμαχη δημόσια σύμβαση παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον.
Επιπλέον γίνεται δεκτό ότι η ερμηνεία των διατάξεων πράξης της Ένωσης στο πλαίσιο καταστάσεων που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της εν λόγω πράξης δικαιολογείται όταν το εθνικό δίκαιο προβλέπει την άμεση και ανεπιφύλακτη εφαρμογή, σε τέτοιες καταστάσεις, των ως άνω διατάξεων, για να εξασφαλιστεί ομοιόμορφη μεταχείριση τόσο των ως άνω καταστάσεων όσο και των καταστάσεων που εμπίπτουν στο εν λόγω πεδίο εφαρμογής.
Από ουσιαστική άποψη επισημαίνονται τα εξής:
Όπως προαναφέρθηκε, οι κανόνες των δημοσίων συμβάσεων και αυτοί του ανταγωνισμού, αν και συμπληρωματικοί και εκ παραλλήλου εφαρμοζόμενοι, επιδιώκουν εν μέρει διαφορετικούς σκοπούς:
οι κανόνες του δικαίου του ανταγωνισμού και τα καθήκοντα με τα οποία είναι επιφορτισμένες κατά κύριο λόγο οι αρχές ανταγωνισμού-ιδίως στο πλαίσιο προγραμμάτων επιείκειας και διαδικασιών διευθέτησης-επικεντρώνονται στη διαπίστωση της παράβασης, στην εξάρθρωση των αθέμιτων συμπράξεων και στην επιβολή ανάλογων και αποτελεσματικών κυρώσεων για παράνομες πράξεις που έλαβαν χώρα κατά το παρελθόν, ενώ οι ρυθμίσεις που αφορούν στα μέτρα αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης και τον αντίστοιχο ρόλο που επιφυλάσσεται στις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς εστιάζουν στην αξιολόγηση των κινδύνων για την ανάθεση συγκεκριμένης σύμβασης σε προσφέροντα με αμφίβολη ακεραιότητα.
Κατά συνέπεια, η θεώρηση του μέτρου του αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις αποκλειστικά και μόνον υπό το πρίσμα των προγραμμάτων επιείκειας ή των συμφωνιών διευθέτησης (βλ. ως άνω αιτιολογική έκθεση) και η ταυτόχρονη αποστέρηση της διακριτικής ευχέρειας των αναθετουσών αρχών να κάνουν χρήση του προαιρετικού μέτρου αποκλεισμού στις περιπτώσεις αυτές, ουσιαστικά αναιρεί τον ειδικό-προληπτικό και αποτρεπτικό χαρακτήρα και αποτέλεσμα του μέτρου αυτού, καθώς η μη αποτελεσματική επιβολή μπορεί να προκαλέσει στρεβλώσεις του ανταγωνισμού για τις νομοταγείς επιχειρήσεις και να υπονομεύσει την εμπιστοσύνη του πολίτη στις δημόσιες συμβάσεις.
Περαιτέρω, η επιλογή αυτή του νομοθέτη φαίνεται να είναι επίσης ασύμβατη προς τους σκοπούς του μηχανισμού της αυτοκάθαρσης των διαγωνιζομένων δεδομένου ότι η αυτόματη αποδοχή της συμμετοχής σε διαγωνισμό, που απορρέει από την έκδοση της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού για υπαγωγή σε πρόγραμμα επιείκειας ή διαδικασία διευθέτησης και την ταυτόχρονη εξόφληση ή ρύθμιση του επιβληθέντος προστίμου, αποτρέπει την εκ μέρους των επιχειρήσεων λήψη μέτρων συμμορφώσεως, ακόμη και αν τα εν λόγω μέτρα θα ήταν αναγκαία για να αποφευχθεί η επανάληψη τέτοιων συμπεριφορών στο μέλλον.
Εξ άλλου, ήδη το ΔΕΕ με τη Διάταξητης 4ης Ιουνίου 2019 Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), C-425/18, έκρινε ότι το προϊσχύον άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική νομοθεσία, η οποία ερμηνεύεται ως αποκλείουσα από το πεδίο εφαρμογής της έννοιας του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος» που διαπράττει οικονομικός φορέας τις ενέργειες που συνιστούν παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, τις οποίες διαπίστωσε και για τις οποίες επέβαλε κυρώσεις η εθνική αρχή ανταγωνισμού με απόφαση που επικυρώθηκε από δικαστήριο, και η οποία εμποδίζει τις αναθέτουσες αρχές να αξιολογούν αυτοτελώς μια τέτοια παράβαση με σκοπό τον ενδεχόμενο αποκλεισμό του οικονομικού αυτού φορέα από διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης.
Ειδικότερα, έγινε δεκτό ότι (σκ. 32-34): «το άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να διαπιστώσουν σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα με οποιοδήποτε μέσο διαθέτουν. Καθόσον δεν απαιτείται απόφαση που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου για τη διαπίστωση επαγγελματικού παραπτώματος (απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC DirectContact, C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 28), η απόφαση εθνικής αρχής ανταγωνισμού με την οποία διαπιστώνεται ότι ένας φορέας παρέβη τους κανόνες ανταγωνισμού μπορεί ασφαλώς να αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη σοβαρού παραπτώματος του φορέα αυτού.
Ως εκ τούτου, η παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού, ιδίως όταν λόγω αυτής έχει επιβληθεί πρόστιμο, συνιστά λόγο αποκλεισμού που εμπίπτει στο άρθρο 45, παράγραφος 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο δʹ, της οδηγίας 2004/18 (απόφαση της 18ης Δεκεμβρίου 2014, Generali-ProvidenciaBiztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, σκέψη 35).
Ωστόσο, πρέπει να διευκρινιστεί ότι η απόφαση εθνικής αρχής ανταγωνισμού με την οποία διαπιστώνεται παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού δεν μπορεί να οδηγήσει στον αυτόματο αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Πράγματι, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, για τη διαπίστωση της ύπαρξης «σοβαρού παραπτώματος» απαιτείται, κατ’ αρχήν, να πραγματοποιηθεί συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η στάση του οικείου οικονομικού φορέα (πρβλ. απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2012, Forposta και ABC DirectContact, C-465/11, EU:C:2012:801, σκέψη 31)».
Αλλά και υπό το ισχύον πλαίσιο γίνεται δεκτό ότι εφόσον οποιοδήποτε κράτος μέλος αποφασίσει να ενσωματώσει στη νομοθεσία του δυνητικό λόγο αποκλεισμού προβλεπόμενο στην οδηγία 2014/24/ΕΕ, πρέπει να σέβεται τα βασικά χαρακτηριστικά του, όπως προβλέπονται στην οδηγία με την έννοια ότι απαγορεύεται η αλλοίωση των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού που παρατίθενται στην εν λόγω διάταξη ή η παράβλεψη των σκοπών ή των αρχών από τις οποίες διαπνέεται καθένας από τους λόγους αυτούς.
Αντιστοίχως, οι αρχές της αναλογικότητας και της αποτελεσματικότητας θα πρέπει να αποκλείουν οποιονδήποτε αυτοματισμό είτε με την έννοια του αυτόματου αποκλεισμού, είτε με την έννοια της αυτόματης αποδοχής σε διαγωνιστικές διαδικασίες.
Επομένως, στο βαθμό που η εξεταζόμενη ρύθμιση ορίζει –χωρίς άλλη προϋπόθεση- ότι δεν αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης η τυχόν συμφωνία για τη στρέβλωση του ανταγωνισμού σε περίπτωση που η επιχείρηση υπαχθεί σε εθνικό πρόγραμμα επιείκειας ή συμφωνία διευθέτησης –με ταυτόχρονη καταβολή ή/και ρύθμιση του επιβληθέντος προστίμου- αποκλείοντας στην ουσία το δικαίωμα των αναθετουσών αρχών να αξιολογήσουν την επίμαχη συμπεριφορά και, ενδεχομένως, να απαγορεύσουν τη συμμετοχή των παραβατών από τη συγκεκριμένη διαδικασία ανάθεσης, δεν φαίνεται να είναι σύμφωνη με το σκοπό, το πνεύμα και τις αρχές που διέπουν το συγκεκριμένο λόγο αποκλεισμού.
Επιπλέον, η συστηματική θεώρηση των κανόνων του ισχύοντος εθνικού δικαίου του ανταγωνισμού που διέπουν τα προγράμματα επιείκειας και τις συμφωνίες διευθέτησης όπως περιγράφονται στο οικείο κανονιστικό πλαίσιο (περί απαλλαγής από πρόστιμα, ποινικές διώξεις ή/και μειωμένης επιβολής προστίμων), είναι αμφίβολο αν μπορεί να καταστήσει εφικτή την εξομοίωσή τους με μέτρα συμμόρφωσης κατά την έννοια των Οδηγιώνκαι αυτό γιατί από μόνη της η ενεργός συνεργασία οικονομικού φορέα με τις ερευνητικές αρχές -η οποία μάλλον θα θεωρείται δεδομένη στην περίπτωση του προγράμματος επιείκειας- χωρίς τη λήψη άλλων τεχνικών και οργανωτικών μέτρων ή μέτρων σε επίπεδο προσωπικού για την αποφυγή περαιτέρω αδικημάτων, καθώς και την καταβολή ή τη δέσμευση για την καταβολή αποζημίωσης, δεν θα αρκούσε για την επιτυχή εφαρμογή μέτρων αυτοκάθαρσης.
Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως της τυχόν δυνατότητας των κρατών μελών να καθιστούν ελαστικότερα ή ηπιότερα τα κριτήρια αποκλεισμού, ο κίνδυνος που εγκυμονεί η διάταξη αυτή σε σχέση με την αρχή της ίσης μεταχείρισης είναι ορατός: είτε ο συγκεκριμένος δυνητικός λόγος αποκλεισμού θα πρέπει να εφαρμοστεί σε όλους τους υποψήφιους, είτε δεν θα πρέπει να εφαρμοστεί καθόλου.
Πολύ περισσότερο, το γεγονός ότι επίμαχες ρυθμίσεις [της περίπτωσης γ) της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και της περίπτωσης δ) της παραγράφου 7 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016] παραπέμπουν πλέον ρητά μόνο σε εθνικό πρόγραμμα επιείκειας ή τις εθνικές διαδικασίες διευθέτησης, όπως ρυθμίζονται από το ν. 3959/2011, θα μπορούσαν, αναλόγως της ερμηνείας τους, να θεωρηθούν ότι λειτουργούν σε βάρος των οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται σε διασυνοριακό επίπεδο και έχουν ενταχθεί σε αντίστοιχα προγράμματα επιείκειας και διαδικασίες διακανονισμού άλλων κμ ή της Επιτροπής.
ii). Η επέκταση του λόγου αποκλεισμού σε παραβάσεις του άρθρου 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ
Με την περ. β της παρ. 3 του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, όπως προστέθηκε με τη παρ. 2 του άρθρου 235 του ν. 4635/2019, ορίζεται μεταξύ άλλων ότι: Στις ανωτέρω περιπτώσεις [υπαγωγή σε πρόγραμμα επιείκειας και ολοσχερής εξόφληση ή διακανονισμό για τμηματική εξόφληση του προστίμου] η διαπίστωση της σχετικής παράβασης δεν θεμελιώνει λόγο αποκλεισμού της επιχείρησης από διαγωνισμούς για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχωρήσεων, με την εξαίρεση της κατ’ επανάληψη παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Από το γράμμα της ως άνω διάταξης συνάγεται το πρώτον ότι αποτελεί λόγο αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης η κατ’ επανάληψη παράβαση του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ κάτι, που δεν προέκυπτε σαφώς από τη διατύπωση της παρ. 4 περ. γ' του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 και της παρ. 7 περ. δ΄ του άρθρου 39 του ν. 4413/2016.
Όπως προαναφέρθηκε, η δυνατότητα αποκλεισμού επιχειρήσεων που έχουν συνάψει συμφωνίες που αποσκοπούν στη νόθευση του ανταγωνισμού, σύμφωνα με το άρθρο 57, παράγραφος 4, περ. δ΄ της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και το άρθρο 38, παράγραφος 7, στοιχείο ε΄ της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ, είναι αμφίβολο αν καλύπτει και άλλες παραβάσεις του ανταγωνισμού που δεν σχετίζονται με τον διαγωνισμό ή, εν γένει καλύπτονται από τα άρθρα 101 και 102 της ΣΛΕΕ.
Πράγματι, αξίζει να σημειωθεί ότι η διατύπωση των ως άνω άρθρων των Οδηγιών είναι στενότερη εκείνης του άρθρου 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ, δεδομένου ότι αναφέρεται μόνο σε συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων οι οποίες θα πρέπει να στοχεύουν στη στρέβλωση του ανταγωνισμού (και όχι σε αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και εναρμονισμένες πρακτικές), ενώ το άρθρο 101 παράγραφος 1 της ΣΛΕΕ καλύπτει όλες εκείνες τις συμφωνίες που «έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς», καθιστώντας έτσι το υποκειμενικό στοιχείο της πρόθεσης αδιάφορο.
Ζήτημα τίθεται εν προκειμένω εάν τα κράτη μέλη μπορούν να εντάξουν απαγορευμένες αντι-αγωνιστικές συμπεριφορές που εμπίπτουν στο άρθρο 101 παρ. 1 ΣΛΕΕ και που δεν καλύπτονται από τη στενότερη διατύπωση της περ. δ’ της παρ. 4 του άρθρου 57 και της περ. ε΄ της παρ. 7 του άρθρου 38, της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ της Οδηγίας, στη γενικότερη έννοια του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Επ’ αυτού, πάντως, όπως προαναφέρθηκε, αναμένονται οι κατευθυντήριες γραμμές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.
Ανεξαρτήτως της όποιας θέσης, εφόσον ο νομοθέτης ήθελε οι ως άνω διατάξεις των Οδηγιών με τους οποίους θεμελιώνονται οι αντίστοιχοι λόγοι αποκλεισμού να ερμηνευθούν με τέτοιο τρόπο ώστε να περιλαμβάνουν κάθε παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού που εμπίπτει στο άρθρο 101 της ΣΛΕΕ και, συνακόλουθα, να μπορούν οι αναθέτουσες αρχές να αποκλείουν από τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης οικονομικούς φορείς που υποπίπτουν σε τέτοιες παραβάσεις, θα έπρεπε, για λόγους ασφάλειας δικαίου και ορθής μεταφοράς των Οδηγιών, να το ορίσει ρητά στις διατάξεις που αποτυπώνουν τους σχετικούς λόγους αποκλεισμού.
iii). Η κατ’ επανάληψη παράβαση ως λόγος αποκλεισμού
Με την περ. β της παρ. 3 του άρθρου 44 του ν. 3959/2011, όπως προστέθηκε με τη παρ. 2 του άρθρου 235 του ν. 4635/2019, ορίζεται μεταξύ άλλων ότι: η διαπίστωση της σχετικής παράβασης δεν θεμελιώνει λόγο αποκλεισμού της επιχείρησης από διαγωνισμούς για δημόσιες συμβάσεις ή συμβάσεις παραχωρήσεων, με την εξαίρεση της κατ’ επανάληψη παράβασης του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Επανάληψη της παράβασης νοείται η έκδοση σχετικής διαπιστωτικής απόφασης εντός έξι (6) ετών από την προηγούμενη έκδοση άλλης διαπιστωτικής απόφασης.
Ουσιαστικά η ρύθμιση φαίνεται να συνδέει τη δυνατότητα αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις και τις συμβάσεις παραχώρησης με τη συστηματικότητα/επανάληψη της παράβασης του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 ή του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, όπως προκύπτει με την έκδοση σχετικής διαπιστωτικής απόφασης της ΕΑ.
Η προβλεπόμενη δε στο νόμο εξαετία φαίνεται να αφορά όχι στο χρόνο μεταξύ των κατ’ ιδίαν παραβάσεων, αλλά στο χρόνο που παρέρχεται μεταξύ των αποφάσεων που τις διαπιστώνουν.
Στο σημείο αυτό υπενθυμίζεται ότι με βάση το ισχύον νομικό πλαίσιο του δικαίου του ανταγωνισμού (ν. 3959/2011) δεν αποτελεί προϋπόθεση υπαγωγής σε πρόγραμμα επιείκειας (και συνακόλουθα πλήρης απαλλαγής του προστίμου) ή σε συμφωνία διευθέτησης (και συνακόλουθα μειωμένης επιβολής του προστίμου) η επιχείρηση να μην είναι υπότροπος. Στην προκειμένη περίσταση η υποτροπή είναι επιβαρυντικός παράγοντας κατά την επιμέτρηση του προστίμου, ενώ η διαπίστωση και η εκτίμηση των ειδικών χαρακτηριστικών της υποτροπής εμπίπτουν στη διακριτική ευχέρεια που έχει η Επιτροπή όσον αφορά την επιλογή των στοιχείων που πρέπει να ληφθούν υπόψη για τον καθορισμό του ύψους των προστίμων. Σε κάθε περίπτωση ως προς το ζήτημα της υποτροπής γίνεται δεκτόότι η αρχή της αναλογικότητας επιβάλλει όπως ο χρόνος που έχει παρέλθει μεταξύ της υπό κρίση παραβάσεως και μιας προγενέστερης παραβάσεως των κανόνων ανταγωνισμού λαμβάνεται υπόψη για την εκτίμηση της τάσεως της επιχειρήσεως αυτή να παραβαίνει τους εν λόγω κανόνες.
Εξ άλλου, με βάση τους οικείους κανόνες παραγραφής ακόμη και αν οι κατ’ ιδίαν πράξεις δεν συγκροτούν ενιαία συνεχιζόμενη παράβαση, ως αφετηρία για τον υπολογισμό του χρονικού διαστήματος εντός του οποίου η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να ασκήσει τις αρμοδιότητές της, λαμβάνεται υπ’ όψη η λήξη της χρονικά τελευταίας εκδηλώσεως παραβατικής συμπεριφοράς.
Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι οι κανόνες παραγραφής του άρθρου 42 του ν. 3959/2011 –σε υιοθέτηση των αντίστοιχων ρυθμίσεων του άρθρου 25 του Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου αφορούν αποκλειστικά την αρμοδιότητα επιβολής κυρώσεων, όχι δε την αρμοδιότητα της ΕΑ να διαπιστώσει αντιανταγωνιστική συμπεριφορά, ή να επιβάλει μέτρα.
Με βάση τα ανωτέρω ζήτημα τίθεται ως προς τη φύση και τους όρους έκδοσης της «άλλης» διαπιστωτικής απόφασης. Ειδικότερα από το γράμμα της ερμηνευόμενης διάταξης δεν προκύπτει μεταξύ άλλων: (α) αν πρόκειται για γενική υποτροπή, δηλαδή εάν υπότροπος θεωρείται ο δράστης ο οποίος τελεί οποιαδήποτε νέα παραβατική πράξη εμπίπτουσα στο άρ. 1 του ν. 3959/2011 ή του 101 της ΣΛΕΕ, χωρίς να προσαπαιτείται η διάπραξη της ίδιας ή συγγενούς με την προηγούμενη παράβαση, (β) αν η δεύτερη διαπιστωτική αυτή απόφαση θα αφορά μόνο στην επιχείρηση ή/και σε φυσικά πρόσωπα (που δρουν δηλαδή ανεξάρτητα από την επιχείρηση στην οποία ανήκουν ή ανήκαν), (γ) αν περιλαμβάνει κάθε διαπιστωτική απόφαση, και μάλιστα ανεξαρτήτως παραγραφής των κυρώσεων, και, σε καταφατική περίπτωση αν αυτή θα πρέπει να έχει τελεσιδικήσει, (δ) αν η έννοια της έκδοσης περιλαμβάνει και τη δημοσίευση της απόφασης, ώστε να τελειωθεί ως ατομική διοικητική πράξη δημοσιευτέα κατά νόμο.
Συναφώς επισημαίνεται ότι ο χαρακτηρισμός ορισμένων αθέμιτων ενεργειών που συνθέτουν μία και την αυτή παράβαση ή που αποτελούν χωριστές παραβάσεις επηρεάζει, καταρχήν, την κύρωση που μπορεί να επιβληθεί στο πλαίσιο της προστασίας του ανταγωνισμού, ωστόσο δεν θα πρέπει να συγχέεται με τη δυνατότητα και την αποκλειστική προθεσμία της επιβολής του μέτρου του αποκλεισμού.
Κατά συνέπεια από την άποψη του δίκαιου των δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να γίνουν δεκτά τα εξής:
Καταρχήν, σύμφωνα με το πνεύμα και την ερμηνεία του λόγου αποκλεισμού οι συμφωνίες για τη νόθευση των διαγωνισμών, ακόμα και μεμονωμένες, ως απόλυτα απαγορευμένες δυνάμει του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ, σε κάθε περίπτωση τεκμαίρεται ότι είναι σοβαρές. Υπενθυμίζεται ότι ο λόγος αυτός αποκλεισμού, όπως προκύπτει από το γράμμα των αντίστοιχων διατάξεων των Οδηγιών, δεν αναφέρεται ούτε σε σοβαρότητα ούτε σε συστηματικότητα της παράβασης, σε αντίθεση με άλλους λόγους αποκλεισμού όπως λχ το «σοβαρό» επαγγελματικό παράπτωμα, τη «σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη» πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, ή τις «σοβαρές» ψευδείς δηλώσεις.
Ήδη, κατά το ισχύον νομικό πλαίσιο, το ενδεχόμενο της υποτροπής είναι δυνατό να ληφθεί υπόψη κατά τη διαδικασία επιβολής οριζόντιου αποκλεισμού του άρθρου 74 του ν. 4412/2016, και πάλι όμως υπό τον περιορισμό της τριετίας.
Επιπλέον η ρύθμιση φαίνεται να παραγνωρίζει –ηθελημένα ή μη-το γεγονός ότι με βάση το γράμμα της διάταξης των αντίστοιχων άρθρων των Οδηγιών, η αναθέτουσα αρχή δύναται να αποκλείσει οικονομικό φορέα αν διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε τέτοιες συμφωνίες.
Όπως προαναφέρθηκε το ΔΕΕδέχθηκε ότι η ύπαρξη συμπεριφορών περιοριστικών του ανταγωνισμού μπορεί να θεωρηθεί αποδεδειγμένη μετά την έκδοση τέτοιας αποφάσεως, με την οποία τα πραγματικά περιστατικά χαρακτηρίζονται νομικώς ως παραβατική συμπεριφορά και για το λόγο η διάρκεια της περιόδου αποκλεισμού πρέπει να υπολογίζεται με αφετηρία όχι τη συμμετοχή στη σύμπραξη, αλλά την ημερομηνία κατά την οποία η αρμόδια αρχή διαπίστωσε ότι η επίμαχη συμπεριφορά είναι παραβατική.
Ζήτημα τίθεται όμως εν προκειμένω αν η αναθέτουσα αρχή εμποδίζεται να αποκλείσει οικονομικό φορέα από συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία εάν διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις ότι ο φορέας αυτός συμμετείχε κατά το παρελθόν σε τέτοιες συμπράξεις, ακόμα και πριν και ανεξάρτητα από την έκδοση της διαπιστωτικής απόφασης της ΕΑ –λχ κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ενώπιον της ΕΑ, ή άλλης εθνικής αρχής ανταγωνισμού-ή/και αν μπορεί να λάβει υπόψη της για τον αποκλεισμό τυχόν διαπιστωτική απόφαση της ΕΑ η οποία διαπιστώνει μεν τα σχετικά γεγονότα αλλά δεν επιβάλει κύρωση λόγω παραγραφής.
Σε κάθε περίπτωση, εάν η πρόθεση του νομοθέτη ήταν να εμποδίσει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αποκλείει οικονομικούς φορείς στηριζόμενη σε επαρκώς εύλογες ενδείξεις για παραβάσεις που έλαβαν χώρα κατά το παρελθόν, η οποία οφείλει να αναμείνει πλέον την έκδοση –και δημοσίευση;- της απόφασης της ΕΑ, θα έπρεπε να το αναφέρει ρητά.
Επιπρόσθετα, ειδικά για την επιβολή του μέτρου του αποκλεισμού, τονίζεται ότι ο εύλογος χρόνος αυτού δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να είναι καταδήλως μακρότερος από τον μέγιστο συνολικό χρόνο που προβλέπεται από τις ενωσιακές διατάξεις (δηλαδή την τριετία από το σχετικό γεγονός).
Επομένως ζήτημα τίθεται εν προκειμένω ως προς το ενδεχόμενο αποκλεισμό που θα λαμβάνει υπόψη και αποφάσεις που έχουν εκδοθεί σε χρόνο απώτερο της τριετίας.
Τέλος, θα πρέπει να υπογραμμισθεί ότι στο βαθμό που η ανωτέρω διάταξη καταλαμβάνει και περιπτώσεις στις οποίες έχει ήδη εκδοθεί διαπιστωτική απόφαση της ΕΑ και δεν έχει παρέλθει τριετία, τουλάχιστον ως προς το ανωτέρω ζήτημα της υποτροπής και στο μέτρο που για τις περιπτώσεις αυτές θα μπορούσε να ερμηνευθεί ταυτόχρονα ως επιμήκυνση του χρόνου παραγραφής, θα μπορούσε να προσκρούει στην αρχή της ασφάλειας δικαίου και της απαγόρευσης αναδρομικής εφαρμογής κανόνα περί παραγραφής, επαχθέστερου σε σχέση με εκείνον που ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης ή διαπίστωσης της παράβασης.
iv). Συμπλήρωση ΕΕΕΣ-Τ.Ε.Υ.Δ. και αναδρομική ρύθμιση καταστάσεων
Ανεξάρτητα από την απαλλαγή του οικονομικού φορέα και παντός υπευθύνου προσώπου της παρ. 2(γ) του άρθρου 25 του Ν. 3959/2011 από κάθε είδους διοικητικές κυρώσεις και τη μη θεμελίωση λόγου αποκλεισμού του υποψηφίου, ο οποίος στηρίζεται στη διαπίστωση εκ μέρους της ΕΑ της σχετικής με τη στρέβλωση του ανταγωνισμού παράβασης με ταυτόχρονη υπαγωγή σε πρόγραμμα επιείκειας ή διευθέτηση, φαίνεται, ενόψει και της διατύπωσης των προστεθέντων εδαφίων της παρ. 1, περίπτωση γ) του άρθρου 79 του Ν. 4412/2016 να ισχύει η υποχρέωση του οικονομικού φορέα, που πράγματι έχει συνάψει κατά το παρελθόν συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς, με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, να δηλώσει τούτο, στο υποβληθέν από αυτόν Τ.Ε.Υ.Δ. ή Ε.Ε.Ε.Σ. Και αυτό παρότι, όπως προαναφέρθηκε, η υπαγωγή σε πρόγραμμα επιείκειας ή σε διευθέτηση αίρει το λόγο αποκλεισμού. Αν και δεν προκύπτει ρητά, η υποχρέωση αυτή φαίνεται να συντρέχει ανεξαρτήτως της παρέλευσης τριετίας από το σχετικό γεγονός, με την έννοια ότι ο οικονομικός φορέας θα πρέπει να δηλώσει τις κρίσιμες πληροφορίες [περί «τριετούς παραγραφής»] προκειμένου να τις αξιολογήσει στη συνέχεια η αναθέτουσα αρχή.
Εν προκειμένω, δεν πρόκειται κατά κυριολεξία για παραγραφή, αλλά για ανατρεπτική προθεσμία μετά την πάροδο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές δεν δύνανται να επιβάλλουν το μέτρο του αποκλεισμού.
Πάντως, στην περίπτωση της υπαγωγής σε πρόγραμμα επιείκειας ή διευθέτηση, η ρύθμιση δεν φαίνεται να έχει άλλη χρησιμότητα πέραν του να δώσει στην αναθέτουσα αρχή τη δυνατότητα να αξιολογήσει το ενδεχόμενο της υποτροπής. Κατά συνέπεια στο τεθέν ερώτημα στο τυποποιημένο έντυπο του «Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 (Μέρος III.Γ): «Έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του ανταγωνισμού;» ο οικονομικός φορέας καλείται να απαντήσει θετικά και να αναφέρει λεπτομερείς πληροφορίες σχετικά με τις ως άνω συμφωνίες, πιθανολογούμενα συμπεριλαμβανομένων και στοιχείων σχετικά με τυχόν διαπιστωτικές αποφάσεις που έλαβαν χώρα κατά την τελευταία εξαετία.
Περαιτέρω, με βάση το ίδιο έντυπο καλείται σε περίπτωση καταδίκης, να αναφέρει την τυχόν λήψη μέτρων που να αποδεικνύουν την αξιοπιστία του παρά την ύπαρξη σχετικού λόγου αποκλεισμού (“αυτοκάθαρση”).
Στο σημείο αυτό να επισημανθεί ότι σκόπιμο θα ήταν, για λόγους ασφάλειας δικαίου και ενιαίας εφαρμογής των κανόνων, να καθορισθούν με νόμο και τα κατάλληλα αποδεικτικά μέσα που θα πρέπει να προσκομίσει ο προσωρινός ανάδοχος προκειμένου να αποδειχθεί η μη ύπαρξη του σχετικού λόγου αποκλεισμού ή υποτροπής του.
Εξ άλλου, όπως ρητά ορίζεται στο αμέσως επόμενο εδάφιο, οι τυχόν αρνητικές απαντήσεις στο υποβληθέν Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. οικονομικού φορέα, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 44 παρ. 3β του Ν. 3959/2011, δεν απαιτείται να δηλωθούν κατά τη συμπλήρωση του Ε.Ε.Ε.Σ./Τ.Ε.Υ.Δ. και κάθε αντίστοιχου εντύπου και ταυτόχρονα δεν στοιχειοθετούν τον λόγο αποκλεισμού του άρθρου 73 παράγραφος 4, αλλά μόνο για τις περιπτώσεις ζ΄ ή/και θ΄.
Σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση η ρύθμιση φαίνεται να αναφέρεται στην αναδρομική, ως επί το πλείστον, θέσπιση κανόνων δικαίου με τη βούληση αυτοί να καταλάβουν δικαιώματα, σχέσεις ή καταστάσεις που εκκρεμούν ενώπιον των δικαστηρίων ή έχουν ήδη κριθεί από αυτά, πιθανολογείται δε ότι θα θέσει το ζήτημα τόσο της συνέχισης ή της κατάργησης της ακυρωτικής δίκης κατά των διοικητικών πράξεων που καθίστανται, μετά τη δικαστική προσβολή, αντικείμενο νομοθετικής ρύθμισης, όσο και της τήρησης της ίσης μεταχείρισης τουλάχιστον ως προς τους οικονομικούς φορείς που ανταποκρίθηκαν πράγματι στο βάρος να δηλώσουν τις σχετικές πληροφορίες.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, καταρχάς, η υποχρέωση σεβασμού της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων, αντικείμενο της οποίας είναι η προώθηση της ανάπτυξης υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού μεταξύ των επιχειρήσεων που μετέχουν σε διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασηςκαι η οποία ανταποκρίνεται στην ίδια την ουσία των κανόνων ανταγωνισμού της Ένωσης σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεωνσυνεπάγεται, μεταξύ άλλων, ότι στους προσφέροντες πρέπει να επιφυλάσσεται ίση μεταχείριση τόσο κατά τον χρόνο που ετοιμάζουν τις προσφορές τους όσο και κατά τον χρόνο που οι εν λόγω προσφορές εκτιμώνται από την αναθέτουσα αρχή.
Πέραν τούτου, η ασαφής διατύπωση της υπό κρίση διάταξης μπορεί να προκαλέσει ερμηνευτικά ζητήματα και ανασφάλεια δικαίου καθώς δεν είναι δυνατό να οριοθετηθούν σαφώς οι περιπτώσεις που καταλαμβάνει: διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης και σύμβασης παραχώρησης που είτε εκκινούν μετά τη θέση σε ισχύ της υπό κρίση προστεθείσας διάταξης είτε έχουν εκκινήσει νωρίτερα, αλλά δεν έχει ακόμα συμπληρωθεί και υποβληθεί εκ μέρους του οικονομικού φορέα, Ε.Ε.Ε.Σ. ή Τ.Ε.Υ.Δ. 40 ή/και εκκρεμείς διαδικασίες στις οποίες έχει υποβληθεί ΕΕΕΣ ή Τ.Ε.Υ.Δ. με αρνητική απάντηση, οπότε στην περίπτωση αυτή και μόνον έχει νόημα η ρύθμιση του επόμενου εδαφίου, ότι δεν στοιχειοθετείται ο λόγος αποκλεισμού του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος ή της σοβαρής ψευδούς δήλωσης.
Σημειώνεται ότι έχει ήδη κριθεί (ΣτΕ (ΕΑ) 40, 204, 279/2019) ότι: «κατά την σοβαρά πιθανολογουμένη έννοια του ανωτέρω Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Συμβάσεως η απάντηση του οικονομικού φορέα στο σχετικό ερώτημα αφορά σε δήλωση πραγματικού γεγονότος και μόνον, συγκεκριμένα δε, αν αυτός συνήψε ή όχι σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο με άλλους οικονομικούς φορείς συμφωνίες που αποσκοπούσαν στην στρέβλωση του ανταγωνισμού. Αντίθετα, δεν είναι αντικείμενο του ερωτήματος αυτού η εκ μέρους του διαγωνιζομένου φορέα δήλωση, αν συντρέχει στο πρόσωπό του λόγος αποκλεισμού εξαιτίας του πραγματικού αυτού γεγονότος. Το τελευταίο τούτο ζήτημα τίθεται προς διευκρίνιση στα επόμενα κατά τ’ ανωτέρω στάδια, εφ’ όσον δηλαδή ο διαγωνιζόμενος έχει απαντήσει θετικά («ΝΑΙ») στο σχετικό ερώτημα, οπότε και καλείται, απαντώντας διαδοχικά στα περαιτέρω ερωτήματα, να παράσχει όλες τις αναγκαίες πληροφορίες, προκειμένου η αναθέτουσα Αρχή να διαπιστώσει εν τέλει, αν συντρέχει ή όχι λόγος αποκλεισμού του από την τρέχουσα διαγωνιστική διαδικασία (ΕΑ 40/2019)».
Στο σημείο αυτό υπενθυμίζεται ότι οι Οδηγίες πλέον περιλαμβάνουν ρητά έναν νέο αυτοτελή δυνητικό λόγο αποκλεισμού [άρθρο 73 παρ. 4 περ. η' του ν. 4412/2016 (περ. θ’ της παρ. 4 του άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) και άρθρο 39 παρ. 7 περ. ζ΄ του ν. 4413/2016 (άρθρο 38 παράγραφοι 7 περ. η΄ της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ)] σύμφωνα με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή δύναται να αποκλείσει οικονομικό φορέα που επιχειρεί, μεταξύ άλλων, να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση, ο οποίος, όπως γίνεται δεκτό, συνδέεται με τη συγκεκριμένη διαδικασία ανάθεσης και εξυπηρετεί την ορθή διεξαγωγή της διαγωνιστικής διαδικασίας σύμφωνα με την αρχή της ίσης μεταχείρισης ..
Επομένως, το πεδίο εφαρμογής της ερμηνευόμενης διάταξης δεν φαίνεται να αποκλείει το ενδεχόμενο αποκλεισμού από τη διαδικασία ανάθεσης δημοσίων και συμβάσεως παραχώρησης λόγω ανακριβούς δήλωσης.
Ανεξαρτήτως τούτου ισχύουν όσα προαναφέρθηκαν κατά το σχολιασμό της διάταξης της παρ. 3β του άρθρου 44 του ν. 3959/2011 : εθνική ρύθμιση η οποία εμποδίζει τις αναθέτουσες αρχές να αξιολογούν αυτοτελώς μια τέτοια παράβαση με σκοπό τον ενδεχόμενο αποκλεισμό του οικονομικού αυτού φορέα από διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης φαίνεται να είναι αντίθετη στο ενωσιακό δίκαιο και στη μέχρι τώρα πάγια ερμηνεία του από το ΔΕΕ-τόσο υπό το καθεστώς υπό των προηγούμενων Οδηγιών όσο και υπό το ισχύον πλαίσιο- που απαιτεί, καταρχήν, συγκεκριμένη εκτίμηση και εξατομίκευση της στάσης του οικονομικού φορέα.
VII. Συμπερασματικά και λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω διαπιστώσεων κρίνεται απαραίτητη η περαιτέρω επεξεργασία των προτεινομένων ρυθμίσεων προκειμένου αυτές να ενσωματωθούν κατά τρόπο σαφή, συνεκτικό και σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης στα βασικά νομοθετήματα των δημοσίων συμβάσεων [4412/2016] και συμβάσεων παραχώρησης [4413/2016], ώστε να αποφευχθούν τα προβλήματα που αναμφισβήτητα θα δημιουργηθούν κατά την ερμηνεία και εφαρμογή τους.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα, 23 Ιανουαρίου 2020
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι-ΣΥΝΑΦΕΙΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
IV. Συναφείς διατάξεις (προισχύσασα μορφή άρθρων)
Ν.4412/2016 Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)
Άρθρο 73
Λόγοι αποκλεισμού (άρθρο 57 παράγραφοι 1 έως 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
[….]
4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις:
[…]
γ) εάν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού,
….
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ’ εφαρμογή του άρθρου 79,
η) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να του αποφέρουν αθέμιτο πλεονέκτημα στη διαδικασία σύναψης σύμβασης ή να παράσχει εξ αμελείας παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση,
θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβάλω την ακεραιότητά του.
6. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των παραγράφων 1 και 2.
Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4.
7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού.
Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος - μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της επόμενης παραγράφου, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ `αυτής, κοινοποιείται στην Αρχή.
9. Για τις ανάγκες των παραγράφων 7 και 8 συνιστάται επιτροπή που απαρτίζεται από εκπροσώπους του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, καθώς και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Η ως άνω επιτροπή συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού η οποία εκδίδεται εντός μηνάς από τη δημοσίευση του παρόντος και ρυθμίζει τις αναγκαίες λεπτομέρειες οργάνωσης και λειτουργίας της. Χρέη Προέδρου εκτελεί ο εκπρόσωπος του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού.
10. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί με αμετάκλητη απόφαση, ορίζεται ότι στις περιπτώσεις της παραγράφου 1 η περίοδος αυτή ανέρχεται σε πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με αμετάκλητη απόφαση και στις περιπτώσεις της παραγράφου 4 στα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος.
11. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται σε δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α.
Άρθρο 79
Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (άρθρο 59 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕ- ΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α`75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν,
β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75, 76 και 77
γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84.
Όταν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με το άρθρο 78, το ΕΕΕΣ περιέχει επίσης τις ως άνω πληροφορίες όσον αφορά τους φορείς αυτούς. Το ΕΕΕΣ αποτελείται από επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα ότι ο σχετικός λόγος αποκλεισμού δεν ισχύει και/ή ότι πληρούται το σχετικό κριτήριο επιλογής και παρέχει τις κατάλληλες πληροφορίες, όπως απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή. Το ΕΕΕΣ προσδιορίζει τη δημόσια αρχή ή το τρίτο μέρος που είναι υπεύθυνο για την έκδοση των σχετικών δικαιολογητικών και περιλαμβάνει επίσημη δήλωση ότι ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, εφόσον του ζητηθεί και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα εν λόγω δικαιολογητικά.
Όταν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να λάβει τα σχετικά δικαιολογητικά απευθείας με πρόσβαση σε βάση δεδομένων, σύμφωνα με την παρ. 6, το ΕΕΕΣ περιέχει επίσης τις πληροφορίες που απαιτούνται για τον συγκεκριμένο σκοπό, όπως την ηλεκτρονική διεύθυνση της βάσης δεδομένων, τυχόν δεδομένα αναγνώρισης και, κατά περίπτωση, την απαραίτητη δήλωση συναίνεσης.
Οι οικονομικοί φορείς μπορούν να χρησιμοποιήσουν εκ νέου ΕΕΕΣ το οποίο έχει ήδη χρησιμοποιηθεί σε προηγούμενη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφόσον επιβεβαιώνουν ότι οι πληροφορίες του εγγράφου εξακολουθούν να είναι αληθείς.
2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων «πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328», οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α’75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν,
β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75, 76 και 77,
γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84 και
δ) εφόσον η εκτιμώμενη αξία της υπό ανάθεσης σύμβασης υπερβαίνει το ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ εκτός ΦΠΑ, ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 (Α` 30).
Τα δεύτερο έως πέμπτο εδάφια της παραγράφου 1 εφαρμόζονται αναλόγως και στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων.
3. Για τις συμβάσεις άνω των ορίων, το ΕΕΕΣ καταρτίζεται βάσει του τυποποιημένου εντύπου του Παραρτήματος 2 του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016, και παρέχεται αποκλειστικά σε ηλεκτρονική μορφή.
4. Για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, η Αρχή, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 53, μπορεί να εκδίδει αντίστοιχο τυποποιημένο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης, όπου απαιτείται, κατά τις διατάξεις του παρόντος. Μέχρι την έκδοση του τυποποιημένου εντύπου του προηγούμενου εδαφίου, γίνεται δεκτή υπεύθυνη δήλωση της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 1599/1986.
5. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας.
Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή, εξαιρουμένων των συμβάσεων που βασίζονται σε συμφωνίες-πλαίσιο, όταν οι συμβάσεις αυτές συνάπτονται δυνάμει της παρ. 4 του άρθρου 39 ή της περίπτωσης α` της παρ. 5 του άρθρου 39, απαιτεί από τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα τα σχετικά δικαιολογητικά, σύμφωνα με τα άρθρα 79, και κατά περίπτωση το άρθρο 80. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα πιστοποιητικά που έχουν παραληφθεί, σύμφωνα με τα άρθρα 80 και 82.
[…]
Άρθρο 103 Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών
Πέραν των οριζόμενων στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 79 και στο άρθρο 93, ισχύουν και τα ακόλουθα:
1. Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση («προσωρινό ανάδοχο»), να υποβάλει εντός προθεσμίας εντός δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής έγγραφης ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α΄ 74) όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74, καθώς και για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των άρθρων 75 έως 78.[…]
2. Αν δεν προσκομισθούν τα παραπάνω δικαιολογητικά ή υπάρχουν ελλείψεις σε αυτά που υπoβλήθηκαν και ο προσωρινός ανάδοχος υποβάλλει εντός της προθεσμίας της παραγράφου 1 αίτημα προς το αρμόδιο όργανο αξιολόγησης για την παράταση της προθεσμίας υποβολής, το οποίο συνοδεύεται με αποδεικτικά έγγραφα από τα οποία να αποδεικνύεται ότι έχει αιτηθεί τη χορήγηση των δικαιολογητικών, η αναθέτουσα αρχή παρατείνει την προθεσμία υποβολής των δικαιολογητικών για όσο χρόνο απαιτηθεί για τη χορήγηση των δικαιολογητικών από τις αρμόδιες αρχές. Το παρόν εφαρμόζεται αναλόγως και στις περιπτώσεις που η αναθέτουσα αρχή ζητήσει την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής και πριν το στάδιο κατακύρωσης, κατ’ εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 79 παράγραφος 5 εδάφιο α΄, τηρουμένων των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.
3. Αν, κατά τον έλεγχο των παραπάνω δικαιολογητικών διαπιστωθεί ότι τα στοιχεία που δηλώθηκαν, σύμφωνα με το άρθρο 79 είναι ψευδή ή ανακριβή, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και, με την επιφύλαξη του άρθρου 104, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει των ειδικότερων κριτηρίων ανάθεσης όπως είχαν οριστεί στα έγγραφα της σύμβασης, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν υπέβαλε αληθή ή ακριβή δήλωση η διαδικασία ανάθεσης ματαιώνεται.
4. Αν ο προσωρινός ανάδοχος δεν υποβάλει στο προκαθορισμένο χρονικό διάστημα τα απαιτούμενα πρωτότυπα ή αντίγραφα, των παραπάνω δικαιολογητικών, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί, και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει των ειδικότερων κριτηρίων ανάθεσης όπως είχαν οριστεί στα έγγραφα της σύμβασης, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν προσκομίζει ένα ή περισσότερα από τα απαιτούμενα έγγραφα και δικαιολογητικά, η διαδικασία ματαιώνεται.
5. Αν από τα παραπάνω δικαιολογητικά που προσκομίσθηκαν νομίμως και εμπροθέσμως, δεν αποδεικνύεται η μη συνδρομή των λόγων αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ή η πλήρωση μιας ή περισσότερων από τις απαιτήσεις των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με την παράγραφο 1 και τα άρθρα 75, 76 και 77, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και, με την επιφύλαξη του άρθρου 104, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με το άρθρο 72, εφόσον είχε προσκομισθεί, και, με την επιφύλαξη του άρθρου 104, η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει των ειδικότερων κριτηρίων ανάθεσης όπως είχαν οριστεί στα έγγραφα της σύμβασης, χωρίς να λαμβάνεται υπόψη η προσφορά του προσφέροντος που απορρίφθηκε. Αν κανένας από τους προσφέροντες δεν αποδείξει ότι πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με την παράγραφο 1 και το άρθρο 75 η διαδικασία ματαιώνεται.
[…]
Άρθρο 104 Χρόνος συνδρομής όρων συμμετοχής Οψιγενείς μεταβολές
1. Το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις συμμετοχής όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, κρίνονται κατά την υποβολή της αίτησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος ή της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών του άρθρου 80, και κατά την σύναψη της σύμβασης σύμφωνα με τα οριζόμενα στην περίπτωση γ΄ της παρ. 3 του άρθρου 105.
2. Αν επέλθουν μεταβολές στις προϋποθέσεις τις οποίες οι προσφέροντες/υποψήφιοι είχαν δηλώσει ότι πληρούν, σύμφωνα με το άρθρο 79, οι οποίες επήλθαν ή για τις οποίες έλαβε γνώση ο προσφέρων/υποψήφιος μετά την δήλωση και μέχρι την ημέρα της έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών κατακύρωσης, οι προσφέροντες/υποψήφιοι οφείλουν να ενημερώσουν αμελλητί την αναθέτουσα αρχή σχετικά και το αργότερο μέχρι την ημέρα της έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου 80.
3. Σε περίπτωση έγκαιρης και προσήκουσας ενημέρωσης της αναθέτουσας αρχής για οψιγενείς μεταβολές κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου που επήλθαν στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου, δεν καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με τις παραγράφους 4, 5 και 6 του άρθρου 72, και εφαρμόζονται κατά τα λοιπά οι διατάξεις των παραγράφων αυτών. Σε αντίθετη περίπτωση, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του προσωρινού αναδόχου, που είχε προσκομισθεί, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 72.
Άρθρο 305
Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο
Βιβλίο I (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)
1. Οι αντικειμενικοί κανόνες, οι λόγοι αποκλεισμού και τα κριτήρια για την επιλογή των οικονομικών φορέων που υποβάλλουν αίτηση προεπιλογής σε ένα σύστημα προεπιλογής, καθώς και οι αντικειμενικοί κανόνες, οι λόγοι αποκλεισμού και τα κριτήρια για την επιλογή των υποψηφίων και των προσφερόντων σε ανοικτή διαδικασία, σε κλειστή διαδικασία, σε διαδικασία με διαπραγμάτευση, σε ανταγωνιστικό διάλογο, σε σύμπραξη καινοτομίας, σε συνοπτικό διαγωνισμό ή σε απευθείας ανάθεση, μπορούν να περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που παρατίθενται στο άρθρο 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό. Όταν ένας αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή, οι εν λόγω κανόνες περιλαμβάνουν τους λόγους αποκλεισμού που απαριθμούνται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 73, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο εν λόγω άρθρο.».
2. Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο 1 μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στα άρθρα 75 έως 77, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό, ιδιαίτερα όσον αφορά στα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών.
3. Ο λόγος αποκλεισμού της περίπτωσης γ` της παραγράφου 2 του άρθρου 73 περιλαμβάνεται πάντοτε στους κανόνες και τα κριτήρια της παραγράφου 1.
Αρθρο 308
Κανόνες που εφαρμόζονται σε περίπτωση χρήσης των κριτηρίων αποκλεισμού και ποιοτικής επιλογής του Βιβλίου I(παρ. 3 του άρθρου 80 και υποπαράγραφος 2 της παρ. 1, καθώς και υποπαράγραφος 2 της παρ. 2 του άρθρου 79 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)
1. Προς το σκοπό εφαρμογής του άρθρου 305, αν οι αναθέτοντες φορείς αναφέρονται στα κριτήρια αποκλεισμού ή επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο I, εφαρμόζονται τα άρθρα 79, 80, και 81.
2. Προς το σκοπό εφαρμογής των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 307, εφόσον, δυνάμει του άρθρου 305, οι αναθέτοντες φορείς αναφέρονται στα κριτήρια αποκλεισμού ή επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο I, οι αναθέτοντες φορείς ελέγχουν, σύμφωνα με την παράγραφο 1 εάν οι άλλοι φορείς στην ικανότητα των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής ή εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού, στους οποίους αναφέρονται οι αναθέτοντες φορείς, δυνάμει του άρθρου 73 και 74.
Ο αναθέτων φορέας απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 73, τους οποίους ανέφερε ο αναθέτων φορέας. Ο αναθέτων φορέας μπορεί να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα την αντικατάσταση φορέα για τον οποίον συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού της παραγράφου 4 του άρθρου 73.
Νόμος 4413/2016Ανάθεση και εκτέλεση συμβάσεων παραχώρησης - Εναρμόνιση με την Οδηγία 2014/23/ΕΕ
Άρθρο 39
Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων(άρθρο 38 παράγραφοι 1-9 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ)
[…]
4. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς όπως ορίζονται στο στοιχείο α` της παραγράφου 1 του άρθρου 4 αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης σε περίπτωση που περιέλθει σε γνώση τους ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εις βάρος του για έναν από τους ακόλουθους λόγους:
α) …..
Αναθέτοντες φορείς άλλοι από τους αναφερόμενους στο στοιχείο α` της παραγράφου 1 του άρθρου 4 μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης σε περίπτωση που περιέλθει σε γνώση τους ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εις βάρος του για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου.
5. Επιπλέον, αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας: […]
7. Επίσης, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να αποκλείει από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα εάν πληρούται οποιαδήποτε από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
[…]
δ) εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού, …
στ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τέτοιες πληροφορίες ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα απαιτούμενα έγγραφα προς επίρρωση αυτών των πληροφοριών,
ζ) εάν ο οικονομικός φορέας επιχειρεί να επηρεάσει με αθέμιτο τρόπο τη διαδικασία λήψης αποφάσεων της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, να αποκτήσει εμπιστευτικές πληροφορίες που ενδέχεται να συνεπάγονται αθέμιτα πλεονεκτήματα για τον ίδιο στη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης ή να παράσχει από πταίσμα παραπλανητικές πληροφορίες που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση της σύμβασης,
θ) εάν αυτές μπορούν να αποδείξουν, με κατάλληλα μέτρα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του.
8. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς αποκλείουν ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οικονομικό φορέα, εφόσον διαπιστωθεί ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων που διαπράχθηκαν ή παραλείφθηκαν είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις 4 ή 5 ή 7.
9. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 4 και 7 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε αποδεικνύουν επαρκώς την αξιοπιστία του, παρά την ύπαρξη του σχετικού λόγου αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κρίνονται ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της σχετικής απόφασης. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης ή σύμβασης έργων, προμήθειας αγαθών ή παροχής υπηρεσιών υπό την έννοια των διατάξεων με τις οποίες μεταφέρονται οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ ή 2014/25/ΕΕ ή σύμβασης παραχώρησης του παρόντος, δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος-μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
10. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα για τη διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο, εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της παρ. 9 του άρθρου 73 του νόμου με τίτλο «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ), η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος, φορέα καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατά αυτής, κοινοποιείται στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ..
Άρθρο 41
Ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής
1. Στα τεύχη διαγωνισμού μπορεί να προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές ή οι αναθέτοντες φορείς δέχονται το «ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής» ως προκαταρκτική απόδειξη σε αντικατάσταση όλων ή κάποιων από τα δικαιολογητικά του άρθρου 40 του παρόντος νόμου.
2. Το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής αποτελείται από επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα, η οποία επέχει θέση υπεύθυνης δήλωσης του Ν. 1599/1986 (Α` 75) ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού και ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 39, καθώς και ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, εφόσον του ζητηθεί και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα δικαιολογητικά του άρθρου 41 και περιλαμβάνει τις κατάλληλες πληροφορίες, όπως απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα.
3. Ο τρόπος και ο χρόνος υποβολής του ερωτηματολογίου ποιοτικής επιλογής καθορίζονται στα τεύχη διαγωνισμού, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται σχετικό μορφότυπο του ερωτηματολογίου. Μπορεί επίσης να προβλέπεται η χρήση του ευρωπαϊκού ενιαίου εγγράφου συμμετοχής του άρθρου 59 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Με απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. που εκδίδεται σύμφωνα με τα οριζόμενα την περίπτωση ε` της παρ. 2 του άρθρου 2 του Ν. 4013/2011 (Α` 204), μπορεί να εκδίδεται αντίστοιχο τυποποιημένο έντυπο.
4. Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητεί από τους οικονομικούς φορείς σε οποιοδήποτε στάδιο ή χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα από τα δικαιολογητικά του άρθρου 41, όταν αυτό απαιτείται για τη διασφάλιση της ορθής διεξαγωγής της διαδικασίας, ιδίως όταν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας κάνει χρήση της δυνατότητας περιορισμού του αριθμού των υποψηφίων ή προσφερόντων σε κατάλληλο επίπεδο, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 38.
5. Αν ο οικονομικός φορέας αποτελεί ένωση ή κοινοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 25, το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής, περιέχει επίσης τις πληροφορίες της παραγράφου 2 για κάθε μέλος της ένωσης ή κοινοπραξίας.
6. Αν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 39 το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής περιέχει επίσης τις πληροφορίες της παραγράφου 2 όσον αφορά τους φορείς αυτούς.
7. Πριν από τη σύναψη της σύμβασης παραχώρησης, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση, να υποβάλει, εντός εύλογης προθεσμίας, η οποία δεν μπορεί να υπολείπεται των δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης, επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 40, προς απόδειξη των δηλώσεων και στοιχείων πληροφοριών, που περιλαμβάνονται στο ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής που υπέβαλε στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης.
Άρθρο 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης
1. Είναι ασυμβίβαστες με την εσωτερική αγορά και απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων και κάθε εναρμονισμένη πρακτική, που δύνανται να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών μελών και που έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς, και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται:
α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πωλήσεως ή άλλων όρων συναλλαγής,
β) στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διαθέσεως, της τεχνολογικής αναπτύξεως ή των επενδύσεων,
γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού,
δ) στην εφαρμογή άνισων όρων επί ισοδυνάμων παροχών, έναντι των εμπορικώς συναλλασσομένων, με αποτέλεσμα να περιέρχονται αυτοί σε μειονεκτική θέση στον ανταγωνισμό,
ε) στην εξάρτηση της συνάψεως συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσομένων, προσθέτων παροχών που εκ φύσεως ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.
2. Οι απαγορευόμενες δυνάμει του παρόντος άρθρου συμφωνίες ή αποφάσεις είναι αυτοδικαίως άκυρες.
3. Οι διατάξεις της παραγράφου 1 δύνανται να κηρυχθούν ανεφάρμοστες:
— σε κάθε συμφωνία ή κατηγορία συμφωνιών μεταξύ επιχειρήσεων,
— σε κάθε απόφαση ή κατηγορία αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων, και
— σε κάθε εναρμονισμένη πρακτική ή κατηγορία εναρμονισμένων πρακτικών,η οποία συμβάλλει στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου, εξασφαλίζοντας συγχρόνως στους καταναλωτές δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει, και η οποία:
α) δεν επιβάλλει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών και
β) δεν παρέχει στις επιχειρήσεις αυτές τη δυνατότητα καταργήσεως του ανταγωνισμού επί σημαντικού τμήματος των σχετικών προϊόντων.
Ν. 3959/2011 (Α΄ 93/20.04.2011) Προστασία του ελεύθερου ανταγωνισμού.
Αρθρο 1
Απαγορευμένες συμπράξεις
1. Με την επιφύλαξη της παραγράφου 3, απαγορεύονται όλες οι συμφωνίες και εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ επιχειρήσεων και όλες οι αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, οι οποίες έχουν ως αντικείμενο ή ως αποτέλεσμα την παρεμπόδιση, τον περιορισμό ή τη νόθευση του ανταγωνισμού στην Ελληνική Επικράτεια, και ιδίως εκείνες οι οποίες συνίστανται:
α) στον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό των τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής.
β) στον περιορισμό ή στον έλεγχο της παραγωγής, της διάθεσης, της τεχνολογικής ανάπτυξης ή των επενδύσεων
γ) στην κατανομή των αγορών ή των πηγών εφοδιασμού.
δ) στην εφαρμογή στο εμπόριο άνισων όρων για ισοδύναμες παροχές, ιδίως στην αδικαιολόγητη άρνηση πώλησης, αγοράς ή άλλης συναλλαγής, κατά τρόπο που δυσχεραίνει τη λειτουργία του ανταγωνισμού.
ε) στην εξάρτηση της σύναψης συμβάσεων από την αποδοχή, εκ μέρους των συναλλασσόμενων, πρόσθετων παροχών, οι οποίες από τη φύση τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες δεν συνδέονται με το αντικείμενο των συμβάσεων αυτών.
2. Συμφωνίες και αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων που εμπίπτουν στην παράγραφο 1 και στις οποίες δεν εφαρμόζεται η παράγραφος 3 είναι αυτοδικαίως άκυρες.
3. Συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές, που εμπίπτουν στην παράγραφο 1, δεν απαγορεύονται, εφόσον πληρούν αθροιστικά τις κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) συμβάλλουν στη βελτίωση της παραγωγής ή της διανομής των προϊόντων ή στην προώθηση της τεχνικής ή οικονομικής προόδου.
β) εξασφαλίζουν συγχρόνως στους καταναλωτές εύλογο τμήμα από το όφελος που προκύπτει.
γ) δεν επιβάλλουν στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις περιορισμούς μη απαραίτητους για την επίτευξη των στόχων αυτών και
δ) δεν παρέχουν τη δυνατότητα κατάργησης του ανταγωνισμού ή κατάργησης αυτού σε σημαντικό τμήμα της σχετικής αγοράς.
4. Οι Κανονισμοί της Ευρωπαϊκής Ενωσης περί εφαρμογής της παραγράφου 3 του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης (ΣΛΕΕ) σε ορισμένες κατηγορίες συμφωνιών, αποφάσεων ενώσεων επιχειρήσεων ή εναρμονισμένων πρακτικών (Κανονισμοί ομαδικής απαλλαγής) εφαρμόζονται αναλόγως για την υπαγωγή στην παράγραφο 3 συμφωνιών, αποφάσεων και εναρμονισμένων πρακτικών που δεν είναι πιθανόν να επηρεάσουν το εμπόριο μεταξύ κρατών - μελών κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 101 ΣΛΕΕ.
Αρθρο 3
1. Συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές, οι οποίες εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 και δεν πληρούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 1 απαγορεύονται, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη έκδοση σχετικής απόφασης.
2. Συμφωνίες, αποφάσεις και εναρμονισμένες πρακτικές, οι οποίες εμπίπτουν στην παράγραφο 1 του άρθρου 1 και πληρούν τις προϋποθέσεις της παραγράφου 3 του άρθρου 1 δεν απαγορεύονται, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη έκδοση σχετικής απόφασης.
3. Η κατά το άρθρο 2 Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης απαγορεύεται, χωρίς να είναι αναγκαία η προηγούμενη έκδοση σχετικής απόφασης.
Αρθρο 14
Αρμοδιότητες της Επιτροπής Ανταγωνισμού
1. Με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων άλλων αρχών που ορίζονται με σχετική διάταξη νόμου, η Επιτροπή Ανταγωνισμού είναι αρμόδια για την τήρηση των διατάξεων του παρόντος νόμου και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης.
2. Ιδίως, η Επιτροπή Ανταγωνισμού:
α) Διαπιστώνει αν υφίσταται παράβαση των άρθρων 1 και 2 και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης και λαμβάνει τις αποφάσεις που αναφέρονται στο άρθρο 25.
…
γ) Λαμβάνει κάθε απολύτως αναγκαίο κανονιστικό μέτρο που αποσκοπεί στη δημιουργία συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού, σύμφωνα με τη διαδικασία του άρθρου 11.
δ) Απειλεί ή και επιβάλλει τα πρόστιμα και τις άλλες κυρώσεις, όπως ορίζεται στις ειδικότερες διατάξεις.
ε) Λαμβάνει προσωρινά μέτρα κατά τις παραγράφους 9 και 10 του άρθρου 8 και ασφαλιστικά μέτρα κατά την παράγραφο 5 του άρθρου 25.
στ) Επιτρέπει, με απόφαση της Ολομέλειας, την εξαίρεση συμπράξεων κατά κατηγορίες, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 1.
ζ) Ανακαλεί με απόφαση της Ολομέλειας το ευεργέτημα της απαλλαγής:
αα) σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 29 του Κανονισμού 1/2003 του Συμβουλίου της 16ης Δεκεμβρίου 2002,
ββ) όταν σε συγκεκριμένη περίπτωση, συμφωνίες, εναρμονισμένες πρακτικές ή αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων που εμπίπτουν σε απόφαση εξαίρεσης συμπράξεων κατά κατηγορίες που έχει εκδοθεί από την Επιτροπή Ανταγωνισμού κατά την παραπάνω περίπτωση στ`, παράγουν αποτελέσματα τα οποία δεν συμβιβάζονται με την παράγραφο 3 του άρθρου 1.
η) Συλλέγει, επεξεργάζεται και αξιολογεί, τηρώντας το καθήκον της εχεμύθειας, τα αναγκαία για την εκπλήρωση της αποστολής της στοιχεία και πληροφορίες, σύμφωνα με τα άρθρα 38 και 39.
θ) Με εξαίρεση τη διαδικασία ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών κατά το άρθρο 30 και τη διαδικασία ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας κατά τα άρθρα 11 παράγραφος 7 και 32 μπορεί να υποβάλει παρατηρήσεις είτε γραπτά, με δική της πρωτοβουλία, είτε προφορικά, με την άδεια του αρμόδιου δικαστηρίου, για θέματα εφαρμογής των άρθρων 1 και 2, καθώς και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης. Στην περίπτωση προφορικής διατύπωσης γνώμης την Επιτροπή Ανταγωνισμού εκπροσωπεί ο Πρόεδρος ή ο Αντιπρόεδρος, ή κατόπιν εξουσιοδότησης του Προέδρου, μέλος της Επιτροπής ή ο Γενικός Διευθυντής ή μέλος του προσωπικού της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να ζητεί, από το κατά περίπτωση αρμόδιο δικαστήριο, κάθε έγγραφο που κρίνεται αναγκαίο για τη διατύπωση της γνώμης της κατά τα προηγούμενα εδάφια.
ι) Διατυπώνει γνώμη επί θεμάτων ανταγωνισμού και επί των προτάσεων τροποποίησης του παρόντος νόμου κατά το άρθρο 23.
ια) Εκδίδει ανακοινώσεις και κατευθυντήριες γραμμές σχετικά με την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου.
….
ιδ) Εκδίδει με απόφαση της Ολομέλειας:
αα) Τα κριτήρια της κατά προτεραιότητα εξέτασης των υποθέσεων και των στρατηγικών στόχων, κατόπιν διενέργειας δημόσιας διαβούλευσης. Η σχετική απόφαση λαμβάνει υπόψη ιδίως το δημόσιο συμφέρον, τις πιθανές επιπτώσεις στον ανταγωνισμό, την προστασία του καταναλωτή, τις προθεσμίες παραγραφής του άρθρου 42, καθώς και το αποτέλεσμα που προσδοκάται από την παρέμβαση της σε συγκεκριμένη υπόθεση. Η εφαρμογή των κριτηρίων της κατά προτεραιότητα εξέτασης και η επιδίωξη των στρατηγικών στόχων αποτελεί αντικείμενο της έκθεσης που υποβάλεται ετησίως στη Βουλή κατά το άρθρο 29.
ββ) Τον καθορισμό των όρων, των προϋποθέσεων και των διαδικασιών ένταξης μίας επιχείρησης ή ενός φυσικού προσώπου στο Πρόγραμμα Επιείκειας της Επιτροπής της παραγράφου 8 του άρθρου 25.
γγ) Τον τρόπο υπολογισμού των προστίμων που επιβάλλονται στις περιπτώσεις των άρθρων 25, 38 παράγραφος 3 και 39 παράγραφος 5.
δδ) Τη διαδικασία επιβολής δεσμεύσεων κατά την παράγραφο 6 του άρθρου 25.
«εε) Τον καθορισμό της διαδικασίας, των όρων και των προϋποθέσεων της διαδικασίας διευθέτησης διαφορών κατά το άρθρο 25α».
***Η υποπερ. εε` προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 105 του Ν.4389/2016 (ΦΕΚ Α 94/27.5.2016)
….
ιστ) Με την επιφύλαξη της περίπτωσης ια` της παραγράφου 1 του άρθρου 19, αποφασίζει για τη διενέργεια αυτεπάγγελτων ερευνών από τη Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού.
ιζ) Συνεργάζεται με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και τις αρχές ανταγωνισμού των άλλων κρατών - μελών της Ευρωπαϊκής Ενωσης για την εφαρμογή της Ευρωπαϊκής νομοθεσίας του ανταγωνισμού, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις του παρόντος νόμου και του Κανονισμού 1/2003.
ιη) Παρέχει προς τον Υπουργό Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, ύστερα από έγγραφο αίτημα του, κάθε πληροφορία γενικής φύσεως που κατέχει, με την επιφύλαξη του επιχειρηματικού απορρήτου και εφόσον οι ζητούμενες πληροφορίες δεν αφορούν στοιχεία που εμπίπτουν στην ερευνητική διαδικασία ή σε υποβληθείσες αιτήσεις για ένταξη στο πρόγραμμα επιείκειας της παραγράφου 8 του άρθρου 25.
3. Ολες οι δημόσιες υπηρεσίες και αρχές, οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, καθώς και οι φορείς που ανήκουν στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, κατά τις διατάξεις του ν. 1892/1990 (Α` 101), υποχρεούνται να υποβοηθούν το έργο της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ύστερα από σχετική έγγραφη αίτηση του Προέδρου της, παρέχοντας ιδίως τη συνδρομή τους στο πλαίσιο της διεξαγωγής των ερευνών κατά το άρθρο 39 με τη συλλογή και Παροχή πληροφοριών και στοιχείων σχετικά με: …..
δ) την παρακολούθηση της εκτέλεσης των αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού που εκδίδονται βάσει του παρόντος νόμου, καθώς και των δικαστικών αποφάσεων που εκδίδονται στις περιπτώσεις προσβολής των προηγούμενων αποφάσεων.
Αρθρο 23
Γνωμοδοτικές αρμοδιότητες της Επιτροπής Ανταγωνισμού
1. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού παρέχει τη γνώμη της για θέματα της αρμοδιότητας της είτε με δική της πρωτοβουλία είτε ύστερα από αίτημα που υποβάλλει ο Υπουργός Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας ή άλλος αρμόδιος Υπουργός.
2. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού παρέχει τη γνώμη της επί προτάσεων τροποποίησης του παρόντος νόμου ή εισηγείται κατά περίπτωση τροποποιήσεις.
3. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού διατυπώνει γνώμη σχετικά με σχέδια νόμων και λοιπών κανονιστικών ρυθμίσεων που μπορούν να εισαγάγουν εμπόδια στη λειτουργία του ελεύθερου ανταγωνισμού. Η γνώμη της Επιτροπής Ανταγωνισμού μπορεί να ζητείται από το αρμόδιο κάθε φορά κυβερνητικό όργανο στο οποίο και διαβιβάζεται. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού διατυπώνει τη γνώμη της μέσα σε προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη των σαράντα πέντε ημερών από τη γνωστοποίηση σε αυτή του θέματος. Μετά την πάροδο της προθεσμίας των σαράντα πέντε ημερών η έλλειψη σχετικής γνώμης δεν εμποδίζει τη συνέχιση της διαδικασίας. Το άρθρο 38 εφαρμόζεται αναλόγως.
4. Σε περίπτωση που η Επιτροπή Ανταγωνισμού διαπιστώσει, κατά την εφαρμογή του άρθρου 11, ότι η έλλειψη συνθηκών αποτελεσματικού ανταγωνισμού οφείλεται, μεταξύ άλλων, και σε νομοθετικές διατάξεις, γνωμοδοτεί για την κατάργηση ή τροποποίηση αυτών. Η γνωμοδότηση της Επιτροπής υποβάλλεται στον καθ` ύλην αρμόδιο Υπουργό και κοινοποιείται στον Υπουργό Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας.
Αρθρο 25
Εξουσίες της Επιτροπής επί παραβάσεων
1. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού αν, ύστερα από σχετική έρευνα που διεξάγεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν καταγγελίας ή αίτησης του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, διαπιστώσει παράβαση των άρθρων 1, 2 και 11 ή των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης, με απόφαση της, διαζευκτικά ή σωρευτικά, μπορεί:
α) να απευθύνει συστάσεις σε περίπτωση παράβασης των άρθρων 1 και 2 του παρόντος ή των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης.
β) να υποχρεώσει τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις ή τις ενώσεις επιχειρήσεων να παύσουν την παράβαση και να παραλείπουν αυτή στο μέλλον
γ) να επιβάλει μέτρα συμπεριφοράς ή διαρθρωτικού χαρακτήρα, τα οποία πρέπει να είναι αναγκαία και πρόσφορα για την παύση της παράβασης, ανάλογα με το είδος και τη βαρύτητα αυτής. Μέτρα διαρθρωτικού χαρακτήρα επιτρέπεται να επιβάλλονται μόνο στην περίπτωση που είτε δεν υφίστανται εξίσου αποτελεσματικά μέτρα συμπεριφοράς είτε όλα τα εξίσου αποτελεσματικά μέτρα συμπεριφοράς είναι ενδεχομένως επαχθέστερα από τα μέτρα διαρθρωτικού χαρακτήρα.
δ) να επιβάλει πρόστιμο κατά την παράγραφο 2α στις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων που υπέπεσαν στην παράβαση ή που δεν εκπληρώνουν αναληφθείσα από τις ίδιες δέσμευση η οποία έχει καταστεί υποχρεωτική, σύμφωνα με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού κατ` εφαρμογή της παραγράφου 6.
ε) να απειλήσει πρόστιμο κατά την παράγραφο 2α ή την παράγραφο 2β ή και τα δύο σε περίπτωση συνέχισης ή επανάληψης της παράβασης.
στ) να επιβάλει το επαπειλούμενο πρόστιμο κατά την παράγραφο 2α ή την παράγραφο 2β ή και τα δύο όταν με απόφαση της βεβαιώνεται η συνέχιση ή επανάληψη της παράβασης ή η παράλειψη εκπλήρωσης αναληφθείσας από τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων δέσμευσης, η οποία έχει καταστεί υποχρεωτική με απόφαση κατ` εφαρμογή της παραγράφου 6.
2. α) Το πρόστιμο που επαπειλείται ή επιβάλλεται κατά την περίπτωση δ`, ε`καιστ`της παραγράφου 1 μπορεί να φτάνει μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών της επιχείρησης της χρήσης κατά την οποία έπαυσε η παράβαση ή, αν αυτή συνεχίζεται μέχρι την έκδοση της απόφασης, της προηγούμενης της έκδοσης της απόφασης χρήσης. Σε περίπτωση ομίλου εταιρειών, για τον υπολογισμό του προστίμου, λαμβάνεται υπόψη ο συνολικός κύκλος εργασιών του ομίλου. Για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου λαμβάνονται υπόψη η σοβαρότητα, η διάρκεια, η γεωγραφική έκταση της παράβασης, η διάρκεια και το είδος της συμμετοχής στην παράβαση της συγκεκριμένης επιχείρησης, καθώς και το οικονομικό όφελος που αποκόμισε.
Εφόσον είναι δυνατόν να υπολογιστεί το ύψος του οικονομικού οφέλους της επιχείρησης από την παράβαση, το ύψος του επιβαλλόμενου προστίμου δεν μπορεί να είναι μικρότερο από αυτό, ακόμα και αν υπερβαίνει το ποσοστό που ορίζεται στο πρώτο εδάφιο της παρούσας.
β) Το πρόστιμο που προβλέπεται στις περιπτώσεις ε` και στ`της παραγράφου 1 ανέρχεται μέχρι του ποσού των δέκα χιλιάδων (10.000) ευρώ για κάθε ημέρα καθυστέρησης συμμόρφωσης προς την απόφαση και από την ημερομηνία που θα ορίσει η απόφαση.
γ) Υπεύθυνοι για την τήρηση των διατάξεων των άρθρων 1, 2, 5 μέχρι 10 και 11 παράγραφοι 5 και 6, καθώς και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης είναι επί ατομικών επιχειρήσεων οι επιχειρηματίες, επί αστικών και εμπορικών εταιρειών και κοινοπραξιών οι διαχειριστές τους και όλοι οι ομόρρυθμοι εταίροι, ειδικώς δε επί ανωνύμων εταιρειών τα μέλη του διοικητικού συμβουλίου και τα αρμόδια για την υλοποίηση των σχετικών αποφάσεων πρόσωπα. Διορισμός άλλου υπευθύνου για την παράβαση των κανόνων ανταγωνισμού απαγορεύεται και δεν ισχύει. Επί αποφάσεων συλλογικών οργάνων της επιχείρησης που ελήφθησαν κατά πλειοψηφία ευθύνονται μόνον οι υπερψηφίσαντες. Τα παραπάνω φυσικά πρόσωπα ευθύνονται με την προσωπική τους περιουσία εις ολόκληρον με το οικείο νομικό πρόσωπο, για την καταβολή του ποσού. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να επιβάλει στα παραπάνω φυσικά πρόσωπα, μετά από προηγούμενη ακρόαση τους και αυτοτελές πρόστιμο από διακόσιες χιλιάδες (200.000) ευρώ έως δύο εκατομμύρια (2.000.000) ευρώ. εφόσον αποδεδειγμένα συμμετείχαν σε προπαρασκευαστικές πράξεις, στην οργάνωση ή την διάπραξη της παράνομης συμπεριφοράς της επιχείρησης. Για την επιμέτρηση του προστίμου λαμβάνεται ιδιαιτέρως υπόψη η θέση τους στην επιχείρηση και ο βαθμός συμμετοχής τους στην παράνομη πράξη.
3. Οταν η παράβαση που διέπραξε η ένωση επιχειρήσεων συνδέεται με τις δραστηριότητες των μελών της. το πρόστιμο που επαπειλείται ή επιβάλλεται μπορεί να ανέρχεται μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών των μελών αυτής, της χρήσης κατά την οποία έπαυσε η παράβαση ή, αν αυτή συνεχίζεται μέχρι την έκδοση της απόφασης, της προηγούμενης της έκδοσης της απόφασης χρήσης. Σε περίπτωση που επιβάλλεται πρόστιμο σε ένωση επιχειρήσεων, λαμβανομένου υπόψη του συνολικού κύκλου εργασιών των μελών της, και η ένωση δεν είναι αξιόχρεη, η ένωση είναι υποχρεωμένη να ζητήσει εισφορές από τα μέλη της προκειμένου να καλύψει το ποσό του προστίμου. Εάν δεν πραγματοποιηθούν οι συνεισφορές αυτές μέσα στην προθεσμία που έχει ορίσει η Επιτροπή Ανταγωνισμού, η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να απαιτήσει την καταβολή του προστίμου απευθείας από καθεμία από τις επιχειρήσεις, οι εκπρόσωποι των οποίων ανήκαν στα εμπλεκόμενα όργανα λήψης αποφάσεων της ένωσης. Οταν η Επιτροπή Ανταγωνισμού έχει απαιτήσει πληρωμή σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, μπορεί, στην περίπτωση που είναι απαραίτητη για την εξασφάλιση της ολοσχερούς πληρωμής του προστίμου, να απαιτήσει πληρωμή του υπολοίπου από οποιοδήποτε μέλος της ένωσης που είχε ενεργή δράση στην αγορά στην οποία συνέβη η παράβαση. Ωστόσο, η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν απαιτεί πληρωμή βάσει των προηγούμενων εδαφίων από επιχειρήσεις που αποδεικνύουν ότι δεν είχαν αντιληφθεί την ύπαρξη της παράνομης απόφασης της ένωσης ή ότι δεν την εφάρμοσαν ή ότι αποστασιοποιήθηκαν ενεργά από αυτήν πριν αρχίσει η Επιτροπή Ανταγωνισμού να διερευνά την υπόθεση. Η οικονομική ευθύνη κάθε επιχείρησης όσον αφορά την καταβολή του προστίμου δεν υπερβαίνει το δέκα τοις εκατό (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης.
4. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί με απόφαση της να επιβάλει σε επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων πρόστιμο, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης τους με προγενέστερη απόφαση της. Το πρόστιμο που επιβάλλεται κατά το προηγούμενο εδάφιο μπορεί να ανέρχεται μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) του συνολικού κύκλου εργασιών της επιχείρησης της τρέχουσας ή της προηγούμενης της παράβασης χρήσης.
5. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού είναι αποκλειστικώς αρμόδια να λαμβάνει ασφαλιστικά μέτρα αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από αίτηση του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, όταν πιθανολογείται παράβαση των άρθρων 1, 2 και 11 ή των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης και συντρέχει επείγουσα περίπτωση για την αποτροπή άμεσα επικείμενου κινδύνου ανεπανόρθωτης βλάβης στο δημόσιο συμφέρον.
Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να απειλήσει πρόστιμο μέχρι δέκα χιλιάδες (10.000) ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσης προς την απόφαση της και να επιβάλει αυτό με απόφαση της που βεβαιώνει τη μη συμμόρφωση. Κατά τον υπολογισμό του προστίμου συνεκτιμούνται τα οφέλη που αποκομίζει η επιχείρηση, καθώς και οι επιπτώσεις στη σχετική αγορά από τη μη συμμόρφωση στην απόφαση.
Η Επιτροπή Ανταγωνισμού υποχρεούται να αποφανθεί το αργότερο μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την ημερομηνία κατάθεσης της αίτησης Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, αφού πρώτα ακουστούν τα ενδιαφερόμενα μέρη.
Η απόφαση αυτή υπόκειται μόνο σε προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Οι διατάξεις των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 30 εφαρμόζονται αναλόγως. Με τις διατάξεις της παρούσας παραγράφου δεν θίγεται η αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων προς λήψη ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία ιδιωτικών συμφερόντων.
6. Αν η Επιτροπή Ανταγωνισμού πιθανολογεί, κατά τη διάρκεια σχετικής έρευνας που διεξάγεται είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατόπιν αιτήματος του Υπουργού Οικονομίας, Ανταγωνιστικότητας και Ναυτιλίας, ή καταγγελίας, παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1 και 2 ή των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μπορεί με απόφαση της να αποδέχεται, εκ μέρους των εμπλεκόμενων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, την ανάληψη δεσμεύσεων προς παύση της πιθανολογούμενης παράβασης και να καθιστά τις δεσμεύσεις αυτές υποχρεωτικές για τις επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων Η απόφαση της Επιτροπής μπορεί να εκδοθεί για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα, εφόσον κρίνεται ότι δεν συντρέχουν λόγοι για περαιτέρω δράση αυτής. Η Επιτροπή μπορεί, ύστερα από αίτηση που υποβάλλει κάθε ενδιαφερόμενος ή αυτεπαγγέλτως, να κινήσει εκ νέου τη διαδικασία όταν υπήρξε ουσιαστική μεταβολή των γεγονότων στα οποία βασίσθηκε η απόφαση, ή οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις αθετήσουν τις δεσμεύσεις που έχουν αναλάβει, ή η απόφαση βασίσθηκε σε ελλιπείς, ανακριβείς ή παραπλανητικές πληροφορίες των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων
Οι όροι, οι προϋποθέσεις, η διαδικασία αποδοχής δεσμεύσεων εκ μέρους των ενδιαφερόμενων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων και θέματα σχετικά με την αναστολή των προθεσμιών των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 15 καθορίζονται με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού που λαμβάνεται σε Ολομέλεια.
7. Οι εμπλεκόμενες επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων υποχρεούνται μέσα σε δέκα πέντε (15) ημέρες από τη γνωστοποίηση της απόφασης με την οποία διαπιστώνεται η παράβαση ή η πιθανολόγηση της παράβασης και διατάσσεται η παύση της να ενημερώσουν τον Πρόεδρο της Επιτροπής Ανταγωνισμού για τις ενέργειες, στις οποίες προέβησαν ή πρόκειται να προβούν για την παύση της παράβασης. Την ίδια υποχρέωση υπέχουν οι επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων, όταν πρόκειται για συμμόρφωση προς δικαστική απόφαση που εκδόθηκε ύστερα από προσφυγή κατά απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού.
8. Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού που λαμβάνεται σε Ολομέλεια, καθορίζονται οι όροι και οι προϋποθέσεις απαλλαγής ή μείωσης των προστίμων που επιβάλλονται σε βάρος επιχειρήσεων και φυσικών προσώπων που συμβάλλουν στη διερεύνηση οριζόντιων συμπράξεων του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης (πρόγραμμα επιείκειας). Σε περίπτωση υπαγωγής επιχείρησης ή φυσικού προσώπου στο πρόγραμμα επιείκειας, εφαρμόζονται αντίστοιχα οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 44.
Άρθρο 25α
Διαδικασία διευθέτησης διαφορών
"Με απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία λαμβάνεται σε Ολομέλεια, μπορεί να θεσπιστεί διαδικασία διευθέτησης διαφορών για τις επιχειρήσεις που παραδέχονται τη συμμετοχή στην αποδιδόμενη σε αυτούς οριζόντια σύμπραξη κατά παράβαση του άρθρου 1 του παρόντος νόμου ή/και του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Με την απόφαση αυτή ρυθμίζονται ιδίως τα εξής θέματα:
α) Οι όροι και προϋποθέσεις υπαγωγής στη διαδικασία διευθέτησης.
β) Το στάδιο της διαδικασίας ελέγχου, κατά το οποίο μπορεί να υποβληθεί αίτημα του ελεγχομένου να υπαχθεί σε διαδικασία διευθέτησης, το αργότερο μέχρι την κατάθεση από το μέρος του πρώτου υπομνήματος μετά την κοινοποίηση της εισήγησης.
γ) Η διαδικασία που ακολουθείται, προκειμένου να επιτευχθεί η διευθέτηση της διαφοράς. Στη διαδικασία αυτή θα προβλέπεται υποχρεωτικά η παραδοχή από τον ελεγχόμενο της αποδιδόμενης σε αυτόν παράβασης ως προϋπόθεση για τη διευθέτηση της διαφοράς. Εάν τελικά η διευθέτηση δεν επιτευχθεί, τότε η τυχόν δήλωση του ελεγχόμενου περί παραδοχής της παράβασης, όπως περιλαμβάνεται στις παρατηρήσεις που υπέβαλε, θεωρείται ανακληθείσα και δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ούτε από την Επιτροπή ούτε από τα δικαστήρια.
δ) Η πρόσβαση των συμμετεχόντων στη διαδικασία διευθέτησης στα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης κατά τη διάρκεια της διαδικασίας διευθέτησης και η δυνατότητα ή μη αξιοποίησης των δηλώσεων και αποδεικτικών στοιχείων που προσκομίστηκαν από τα μέρη κατά τη διαδικασία αυτή, με την επιφύλαξη των σχετικών ενωσιακών διατάξεων.
ε) Η δυνατότητα ή μη χωριστής διευθέτησης, σε περίπτωση περισσότερων ελεγχομένων, εκ των οποίων μόνο μερικοί συναινούν στη διευθέτηση.
στ) Η δυνατότητα της Επιτροπής, σε περίπτωση διευθέτησης της διαφοράς, να μειώσει τα επιβαλλόμενα πρόστιμα. Η μείωση που θα προβλεφθεί δεν μπορεί να υπερβαίνει το 15% του προστίμου που θα επιβαλλόταν σε περίπτωση μη διευθέτησης της διαφοράς, όπως αυτό το πρόστιμο θα διαμορφωνόταν ύστερα και από τυχόν μείωση κατά την παράγραφο 8 του άρθρου 25.
ζ) Ζητήματα διαχρονικού δικαίου.
η) Κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια.
Σε περίπτωση διευθέτησης της διαφοράς, η Επιτροπή εκδίδει απόφαση κατ` απλοποιημένη διαδικασία, στην οποία, μεταξύ άλλων, βεβαιώνεται η τέλεση της αποδιδόμενης παράβασης, καθώς και το γεγονός της διευθέτησης της διαφοράς, και επιβάλλονται οι ανάλογες κυρώσεις."
***Το άρθρο 25α προστέθηκε με την παρ.1 του άρθρου 105 του Ν.4389/2016 (ΦΕΚ Α 94/27.5.2016)
Αρθρο 26
Άρση αρμοδιότητας, αναστολή περάτωση διαδικασίας
1. Η κίνηση διαδικασίας από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, με σκοπό την έκδοση απόφασης κατ` εφαρμογή του Κεφαλαίου III του Κανονισμού 1/2003, στερεί από την Επιτροπή Ανταγωνισμού την αρμοδιότητα της να εφαρμόζει τα άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης.
2. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, όταν η ίδια και αρχή ανταγωνισμού άλλου κράτους - μέλους της Ευρωπαϊκής Ενωσης, στο πλαίσιο εφαρμογής των άρθρων 101 ή 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης έχουν επιληφθεί, κατόπιν καταγγελίας ή αυτεπαγγέλτως, υπόθεσης που αφορά συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων, απόφαση ένωσης επιχειρήσεων ή πρακτική επιχείρησης ή επιχειρήσεων, μπορεί ή να απορρίψει την καταγγελία ή να τερματίσει, για το λόγο αυτόν, τη διαδικασία που κινήθηκε αυτεπαγγέλτως ή να αναστείλει τη διαδικασία ή να προχωρήσει κανονικά στη συζήτηση της υπόθεσης, εκδίδοντας απόφαση επί της ουσίας.
Αρθρο 27
Δημοσίευση αποφάσεων της Επιτροπής Ανταγωνισμού
1. Οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ατομικού χαρακτήρα, οι οποίες προβλέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, είναι ειδικά αιτιολογημένες, δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και αναρτώνται στο διαδίκτυο σύμφωνα με το ν. 3861/2010 (Α` 112).
2. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μπορεί να διατάξει την επιχείρηση ή την ένωση επιχειρήσεων που παρέβη τον παρόντα νόμο να δημοσιεύσει την απόφαση που εκδίδεται κατά το άρθρο 25 σε εφημερίδα, η οποία κυκλοφορεί σε πανελλαδική ή τοπική κλίμακα, ανάλογα με την εμβέλεια της αγοράς, στην οποία εκδηλώνεται η παράβαση, τη σοβαρότητα και τα αποτελέσματα της τελευταίας. Αν η απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, η Επιτροπή υποχρεούται να δημοσιεύσει με έξοδα της την απόφαση του Δικαστηρίου στην ίδια εφημερίδα.
Αρθρο 35
Δικαιοδοσία ετέρων δικαστηρίων
1. Οι αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών και του Συμβουλίου της Επικρατείας, που εκδίδονται κατόπιν προσφυγής σύμφωνα με τον παρόντα νόμο, έχουν ισχύ δεδικασμένου.
2. Με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 1, τα δικαστήρια, πολιτικά και ποινικά, εφαρμόζουν τα άρθρα 1 και 2, καθώς και τα άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης. Από την κρίση αυτή δεν δεσμεύονται η Επιτροπή Ανταγωνισμού, το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών και το Συμβούλιο της Επικρατείας, όταν κρίνουν με βάση τις διατάξεις του νόμου αυτού.
3. Τα δικαστήρια κάθε δικαιοδοσίας, τα οποία εφαρμόζουν κατά την παράγραφο 2 τα άρθρα 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης, μπορούν να ζητούν από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή να διαβιβάσει σε αυτά πληροφορίες που κατέχει ή να διατυπώσει τη γνώμη της επί ζητημάτων που άπτονται της εφαρμογής της Ευρωπαϊκής νομοθεσίας περί ανταγωνισμού. Μπορούν, επίσης, να ζητούν από την Επιτροπή Ανταγωνισμού να διατυπώνει τη γνώμη της επί των παραπάνω ζητημάτων, καθώς και επί ζητημάτων εφαρμογής των άρθρων 1 και 2 του παρόντος.
4. Οι γραμματείς των δικαστηρίων οφείλουν να αποστέλλουν, ατελώς, αντίγραφα των αποφάσεων με τις οποίες εφαρμόζονται διατάξεις του παρόντος νόμου και των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης στη Γενική Διεύθυνση Ανταγωνισμού της Επιτροπής Ανταγωνισμού υπέχοντες, σε περίπτωση παράλειψης, πειθαρχική ευθύνη. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού μεριμνά για την άμεση αποστολή των ανωτέρω αποφάσεων στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή.
Αρθρο 42
Παραγραφή για την επιβολή κυρώσεων
1. Οι παραβάσεις των διατάξεων του παρόντος νόμου που παρέχουν στην Επιτροπή Ανταγωνισμού την αρμοδιότητα να επιβάλει κυρώσεις υπόκεινται σε πενταετή προθεσμία παραγραφής.
2. Η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα διάπραξης της παράβασης. Ωστόσο, αν μια παράβαση είναι διαρκής ή έχει διαπραχθεί κατ` εξακολούθηση, η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα παύσης της παράβασης.
3. Η παραγραφή που ισχύει για την επιβολή προστίμων διακόπτεται από κάθε πράξη της Επιτροπής Ανταγωνισμού, της Ευρωπαϊκής Επιτροπής ή της αρχής ανταγωνισμού κράτους - μέλους της Ευρωπαϊκής Ενωσης η οποία αφορά στη διερεύνηση ή σε διαδικασίες κατά της συγκεκριμένης παράβασης. Η διακοπή της παραγραφής ισχύει από την ημερομηνία κοινοποίησης της πράξης σε μια τουλάχιστον επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων που μετείχε στην παράβαση. Στις πράξεις που συνεπάγονται τη διακοπή της παραγραφής συγκαταλέγονται ιδίως οι εξής:
α) οι γραπτές αιτήσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού ή άλλης κατά τα παραπάνω αρχής ανταγωνισμού για την Παροχή πληροφοριών
β) οι γραπτές εντολές διεξαγωγής ελέγχου που χορηγεί στους υπαλλήλους της η Επιτροπή Ανταγωνισμού ή άλλη κατά τα παραπάνω αρχή ανταγωνισμού.
γ) η κίνηση διαδικασίας από άλλη κατά τα παραπάνω αρχή ανταγωνισμού.
δ) η κλήρωση υπόθεσης σε Εισηγητή και
ε) η κοινοποίηση έκθεσης αιτιάσεων ή εισήγησης από την Επιτροπή Ανταγωνισμού ή άλλη κατά τα παραπάνω αρχή ανταγωνισμού.
4. Η διακοπή της παραγραφής ισχύει για όλες τις επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων που συμμετείχαν στην παράβαση.
5. Η παραγραφή αρχίζει εκ νέου ύστερα από κάθε διακοπή. Ωστόσο, η παραγραφή συμπληρώνεται το αργότερο την ημέρα παρέλευσης προθεσμίας ίσης με το διπλάσιο της προθεσμίας παραγραφής, υπό την προϋπόθεση ότι η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν έχει επιβάλει πρόστιμο. Η προθεσμία αυτή παρατείνεται κατά χρονικό διάστημα ίσο με το χρόνο αναστολής της παραγραφής κατά την παράγραφο 6.
6. Η παραγραφή που ισχύει για την επιβολή προστίμων αναστέλλεται για όσο καιρό σχετική με την υπόθεση πράξη ή απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού αποτελεί αντικείμενο διαδικασίας που εκκρεμεί ενώπιον των δικαστηρίων
7. Η αναστολή της παραγράφου 6 ισχύει για όλες τις επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων που συμμετείχαν στην παράβαση.
Αρθρο 43
Υποχρέωση ανακοίνωσης παραβάσεων
Η Επιτροπή Ανταγωνισμού, όταν διαπιστώσει παράβαση των διατάξεων των άρθρων 1, 2, και 5 μέχρι 10, ή υποχρεώσεων που έχουν επιβληθεί σε επιχειρήσεις σύμφωνα με το άρθρο 11, προβαίνει σε σχετικές ανακοινώσεις προς την αρμόδια εισαγγελική αρχή, το αργότερο μέσα σε προθεσμία δέκα ημερών από την έκδοση της οικείας απόφασης της.
Αρθρο 44
Ποινικές κυρώσεις
1. Οποιος συνάπτει συμφωνία, λαμβάνει απόφαση ή εφαρμόζει εναρμονισμένη πρακτική κατά παράβαση του άρθρου 1 ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης, τιμωρείται με χρηματική ποινή από δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ μέχρι εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ. Με την ίδια ποινή τιμωρείται όποιος, με τις ιδιότητες της περίπτωσης γ` της παρ. 2 του άρθρου 25, ενεργεί κατά παράβαση των άρθρων 5 μέχρι 10 ή δεν εφαρμόζει τις αποφάσεις που εκδίδονται σύμφωνα με τις παραγράφους 5 και 6 του άρθρου 11. Αν η πράξη του πρώτου εδαφίου αφορά σε επιχειρήσεις που είναι μεταξύ τους πραγματικοί ή δυνητικοί ανταγωνιστές, επιβάλλεται ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών και χρηματική ποινή από εκατό χιλιάδες (100.000) μέχρι ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ.
2. Οποιος προβαίνει σε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης στην αγορά, κατά παράβαση του άρθρου 2 του παρόντος ή του άρθρου 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ενωσης, τιμωρείται με χρηματική ποινή από τριάντα χιλιάδες (30.000) μέχρι τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ.
«3. Εάν στις περιπτώσεις των άρθρων 25 και 25α ο παραβάτης αναγνωρίσει ενώπιον της αρμόδιας αρχής την ευθύνη του και εξοφληθεί ολοσχερώς το πρόστιμο που επιβλήθηκε ή, κατ` εφαρμογή της παραγράφου 8 του άρθρου 25, λάβει χώρα απαλλαγή από αυτό, εξαλείφεται το αξιόποινο των σχετικών εγκλημάτων που στοιχειοθετούνται με την ίδια παράβαση και επέρχεται πλήρης απαλλαγή από άλλου είδους διοικητικές κυρώσεις. Με την παροχή διευκόλυνσης τμηματικής καταβολής του προστίμου, αναστέλλεται η ποινική δίωξη για όσο χρόνο διαρκεί η ρύθμιση και ο οφειλέτης είναι συνεπής με τους όρους της. Κατά το χρονικό διάστημα της αναστολής, αναστέλλεται η παραγραφή των εγκλημάτων χωρίς να ισχύουν οι χρονικοί περιορισμοί του εδαφίου α` της παραγράφου 3 του άρθρου 113 του Ποινικού Κώδικα. Η υπαγωγή στο πρόγραμμα του άρθρου 25 παράγραφος 8, συνεπεία της οποίας επιβλήθηκε μειωμένο πρόστιμο, εάν αυτό δεν εξοφληθεί ολοσχερώς, συνιστά ελαφρυντική περίσταση για τις πράξεις των παραγράφων 1 και 2 και επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα.»
***Η παρ.3 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 106 του Ν.4389/2016 (ΦΕΚ Α 94/27.5.2016)
4. Ο υπαίτιος ή οι συμμέτοχοι σε πράξη των παραγράφων 1 και 2 μένουν ατιμώρητοι, αν με δική τους θέληση και πριν εξετασθούν οπωσδήποτε για την πράξη τους. την αναγγείλουν στον εισαγγελέα πλημμελειοδικών στην Επιτροπή Ανταγωνισμού ή σε οποιαδήποτε άλλη αρμόδια αρχή, προσκομίζοντας συγχρόνως αποδεικτικά στοιχεία. Σε κάθε άλλη περίπτωση, η ουσιώδης συμβολή των πιο πάνω προσώπων στην αποκάλυψη της συμμετοχής στις πράξεις αυτές, με την προσκόμιση στοιχείων στις αρχές, θεωρείται ελαφρυντική περίσταση κατ` άρθρο 84 Π.Κ. και επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 Π.Κ..
5. Αν η πράξη των παραγράφων 1 και 2 ερευνάται από την Επιτροπή Ανταγωνισμού ή οποιαδήποτε άλλη αρμόδια ρυθμιστική αρχή κατ` οποιονδήποτε τρόπο, ο Εισαγγελέας Πλημμελειοδικών, μετά την προκαταρκτική εξέταση, αναβάλλει με πράξη του κάθε περαιτέρω ενέργεια μέχρι την έκδοση απόφασης από την Επιτροπή Ανταγωνισμού, κατόπιν σύμφωνης γνώμης του Εισαγγελέως Εφετών. Σε αυτήν την περίπτωση δεν ισχύει ο χρονικός περιορισμός της αναστολής του άρθρου 113 παρ. 3 εδάφιο α` Π.Κ..
6. Στις δίκες στις οποίες αφορούν οι παραβάσεις των παραγράφων 1 και 2 μπορεί να παρίσταται ως πολιτικώς ενάγον κάθε πρόσωπο, το οποίο θίγεται άμεσα από τις πράξεις αυτές.
«7. Με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών τιμωρούνται:
α) Όποιος παρεμποδίζει ή δυσχεραίνει με οποιονδήποτε τρόπο την διεξαγωγή ερευνών για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου από μέρους των κατά το άρθρο 39 αρμοδίων οργάνων, ιδίως με την παρεμβολή προσκομμάτων ή απόκρυψη στοιχείων.
β) Όποιος αρνείται ή δυσχεραίνει την παροχή των κατά το άρθρο 38 πληροφοριών.
γ) Όποιος παρέχει, κατά παράβαση των διατάξεων των άρθρων 38 και 39, εν γνώσει, ψευδείς πληροφορίες ή αποκρύπτει στοιχεία.
δ) Όποιος αρνείται, αν και έχει κληθεί για το σκοπό αυτό από εντεταλμένο κατά τις παραγράφους 1, 2 και 3 του άρθρου 39, υπάλληλο της Επιτροπής Ανταγωνισμού ή άλλο αρμόδιο για τον έλεγχο όργανο, να προβεί σε ένορκη ή ανωμοτί κατάθεση ενώπιον του, σύμφωνα με τις διατάξεις της περίπτωσης γ` της παραγράφου 1 του άρθρου 39, καθώς και όποιος, κατά τη διάρκεια της κατάθεσης του, εν γνώσει καταθέτει ψευδή στοιχεία ή αρνείται ή αποκρύπτει τα αληθή.»
*** Η παράγραφος 7 προστέθηκε με την παρ.2 άρθρου 233 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012.
Αρθρο 46
Εκταση εφαρμογής του νόμου
Ο παρών νόμος εφαρμόζεται σε όλους τους περιορισμούς του ανταγωνισμού, που επενεργούν ή μπορούν να επενεργήσουν στη χώρα, έστω και αν αυτοί οφείλονται σε συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων, αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων, εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων ή συγκεντρώσεις επιχειρήσεων, που πραγματοποιούνται ή λαμβάνονται έξω από αυτή ή σε επιχειρήσεις ή ενώσεις επιχειρήσεων, που δεν έχουν εγκατάσταση σε αυτή. Το ίδιο ισχύει και για την Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης που εκδηλώνεται στη χώρα.
Αρθρο 49
Είσπραξη προστίμων
Τα πρόστιμα που προβλέπονται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου βεβαιώνονται ως δημόσια έσοδα και εισπράττονται κατά τον Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων από την εκάστοτε αρμόδια Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία (Δ.Ο.Υ.), η οποία οφείλει να ενημερώσει άμεσα την Επιτροπή Ανταγωνισμού περί της είσπραξης ή μη του κάθε προστίμου.
[Αριθμ. απόφ. 526/VI/2011 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ.2 περ ιδ) υποπερ. Ββ) και 25 παρ. 8 του ν. 3959/2011, για τους όρους και τις προϋποθέσεις απαλλαγής ή μείωσης των προστίμων που επιβάλλονται σε βάρος επιχειρήσεων και φυσικών προσώπων που συμβάλλουν στη διερεύνηση οριζόντιων συμπράξεων του άρθρου 1 του ίδιου νόμου ή του άρθρου 101 της Συνθήκης για τη Λειτουργία τηςΕυρωπαϊκής Ένωσης (εφεξής «ΣΛΕΕ») «Πρόγραμμα Επιείκειας» (Β 2473/24-11-2011)
Ανακοίνωση της Επιτροπής σχετικά με τη μη επιβολή και τη μείωση των προστίμων σε υποθέσεις συμπράξεων (καρτέλ)(Κείμενο που παρουσιάζει ενδιαφέρον για τον ΕΟΧ)(2006/C 298/11)
Αριθμ. απόφ. 628/2016 απόφαση της Ολομέλειας της Επιτροπής Ανταγωνισμού «Όροι, προϋποθέσεις και διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σευποθέσεις οριζοντίων συμπράξεων κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν.3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ»(Β' 2356/29-07-2016)
Ανακοίνωση Ευρωπαϊκής Επιτροπής σχετικά με την διεξαγωγή διαδικασιών διευθέτησης διαφορών ενόψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει του άρθρου 7 και του άρθρου 23 του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων ( ΕΕ 2008 C 167/1)
Τροποποιήσεις της ανακοίνωσης της Επιτροπής σχετικά με τη διεξαγωγή διαδικασιών διευθέτησης διαφορών ενόψει της έκδοσης αποφάσεων δυνάμει των άρθρων 7 και 23 του κανονισμού (ΕΚ)αριθ. 1/2003 του Συμβουλίου σε περιπτώσεις συμπράξεων(ΕΕ 2015/C 256/02)
Οδηγία (ΕΕ) 2019/1 του ΕΚ και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2018για την παροχή αρμοδιοτήτων στις αρχές ανταγωνισμού των κρατών μελών ώστε να επιβάλλουν αποτελεσματικότερα τους κανόνες και για τη διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς]
Ν. 4529/2018 (Α΄56/23.03.2018)Ενσωμάτωση στην ελληνική νομοθεσία της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Νοεμβρίου 2014, σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού των κρατών - μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης και άλλες διατάξεις.
Άρθρο 1
Σκοπός του νόμου
Σκοπός του νόμου είναι η ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη της Οδηγίας 2014/104 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Νοεμβρίου 2014 (ΕΕ L 349 της 5/12/2014), σχετικά με ορισμένους κανόνες που διέπουν τις αγωγές αποζημίωσης, βάσει του εθνικού δικαίου για παραβάσεις των διατάξεων του δικαίου ανταγωνισμού των κρατών-μελών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και η θέσπιση των ίδιων ρυθμίσεων για παραβάσεις των άρθρων 1 ή 2 του ν. 3959/2011 (Α` 93), που δεν εμπίπτουν στα άρθρα 101 ή 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).
Άρθρο 2 Ορισμοί(άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί:
1. «Παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού»: η παράβαση των άρθρων 101 ή 102 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή των άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011.
2. «Παραβάτης»: η επιχείρηση ή η ένωση επιχειρήσεων που τέλεσε την παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού.
3. «Εθνικό δίκαιο ανταγωνισμού»: οι διατάξεις των άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011, οι οποίες είτε εφαρμόζονται στην ίδια υπόθεση και παράλληλα με το ενωσιακό δίκαιο ανταγωνισμού, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 3 του Κανονισμού (ΕΚ) αριθμ. 1/2003 (ΕΕ L 1 της 4.1.2003) είτε εφαρμόζονται χωρίς παράλληλη εφαρμογή των ενωσιακών κανόνων ανταγωνισμού.
4. «Εθνική αρχή ανταγωνισμού»: η Επιτροπή Ανταγωνισμού, σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 28 του ν. 3959/2011 και η Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (ΕΕΤΤ), όταν εφαρμόζει τα άρθρα 1 και 2 του ν. 3959/2011 και τα άρθρα 101 και 102 της ΣΛΕΕ.
5. «Αρχή ανταγωνισμού»: η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, οι εθνικές αρχές ανταγωνισμού και οι αρχές ανταγωνισμού των κρατών - μελών της Ευρωπαϊκής Ένωση, σύμφωνα με το άρθρο 35 του Κανονισμού 1/2003.
6. «Απόφαση παράβασης»: απόφαση αρχής ανταγωνισμού ή απόφαση ελληνικού ή ενωσιακού δικαστηρίου ή δικαστηρίου άλλου κράτους - μέλους, εκδιδόμενη επί προσφυγής κατά απόφασης αρχής ανταγωνισμού, με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού.
7. «Τελεσίδικη απόφαση παράβασης»: απόφαση αρχής ανταγωνισμού μη υποκείμενη σε προσβολή με ένδικο μέσο ή απόφαση ελληνικού - μέλους, εκδιδόμενη επί προσφυγής κατά απόφασης αρχής ανταγωνισμού, μη υποκείμενη σε τακτικό ένδικο μέσο, με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού.
8. «Απρόσβλητη απόφαση παράβασης»: απόφαση αρχής ανταγωνισμού μη υποκείμενη σε προσβολή με ένδικο μέσο ή απόφαση ελληνικού ή ενωσιακού δικαστηρίου ή δικαστηρίου άλλου κράτους-μέλους, εκδιδόμενη επί προσφυγής κατά απόφασης αρχής ανταγωνισμού, μη υποκείμενη πλέον σε αναίρεση, με την οποία διαπιστώνεται παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού.
9. «Οριζόντιες συμπράξεις (καρτέλ)»: συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές μεταξύ δύο ή περισσότερων ανταγωνιστικών επιχειρήσεων που αποσκοπούν στο συντονισμό της ανταγωνιστικής τους συμπεριφοράς στην αγορά ή στον επηρεασμό σημαντικών παραμέτρων του ανταγωνισμού μέσω πρακτικών, όπως είναι, μεταξύ άλλων, ο καθορισμός ή ο συντονισμός των τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων όρων συναλλαγής, μεταξύ άλλων σε σχέση με τα δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, η παροχή ποσοστώσεων παραγωγής ή πωλήσεων, η κατανομή των αγορών και πελατών, συμπεριλαμβανομένης της νόθευσης διαγωνισμών, ο περιορισμός των εισαγωγών ή εξαγωγών ή αντιανταγωνιστικές ενέργειες σε βάρος άλλων ανταγωνιστών.
10. «Πρόγραμμα επιείκειας»: πρόγραμμα σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 101 της ΣΛΕΕ ή αντίστοιχης διάταξης του εθνικού δικαίου, σύμφωνα με το οποίο ένας συμμετέχων σε μυστική οριζόντια σύμπραξη (καρτέλ), ανεξάρτητα από τις άλλες επιχειρήσεις που συμμετέχουν στη σύμπραξη αυτή, συνεργάζεται στο πλαίσιο της έρευνας της αρμόδιας αρχής ανταγωνισμού, παρέχοντας αυτοβούλως στοιχεία σε σχέση με την ως άνω σύμπραξη και το ρόλο του σε αυτή, έναντι των οποίων ο συμμετέχων εξασφαλίζει, με απόφαση ή με διακοπή της διαδικασίας, ασυλία από πρόστιμα για τη συμμετοχή του στη σύμπραξη αυτή ή μείωση των εν λόγω προστίμων.
11. «Δήλωση επιεικούς μεταχείρισης»: η προφορική ή γραπτή αναφορά που υποβάλλεται αυτοβούλως από επιχείρηση ή φυσικό πρόσωπο σε αρχή ανταγωνισμού, ή αντίγραφό της, στην οποία περιγράφονται τα στοιχεία που γνωρίζουν για τη σύμπραξη (καρτέλ) η επιχείρηση ή το φυσικό πρόσωπο και ο ρόλος τους σε αυτή, και η οποία καταρτίστηκε ειδικά με σκοπό την υποβολή της στην αρχή ανταγωνισμού, για να εξασφαλιστεί ασυλία ή μείωση των προστίμων κατ` εφαρμογή προγράμματος επιεικούς μεταχείρισης, εξαιρουμένων προϋπαρχουσών πληροφοριών.
12. «Προϋπάρχουσες πληροφορίες»: αποδεικτικά στοιχεία που υπάρχουν ανεξάρτητα από τη διαδικασία της αρχής ανταγωνισμού, ασχέτως αν περιλαμβάνονται στο φάκελό της.
13. «Πρόταση και δήλωση διευθέτησης διαφοράς»: η αναφορά που υποβάλλεται αυτοβούλως από επιχείρηση ή για λογαριασμό της σε αρχή ανταγωνισμού, στην οποία η εν λόγω επιχείρηση παραδέχεται ή δεν αμφισβητεί τη συμμετοχή της σε παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού και την ευθύνη της για τη συγκεκριμένη παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού και η οποία καταρτίστηκε ειδικά με σκοπό να μπορέσει η αρχή ανταγωνισμού να εφαρμόσει απλουστευμένη ή ταχεία διαδικασία.
14. «Επιχείρηση καλυπτόμενη από ασυλία»: επιχείρηση ή φυσικό πρόσωπο στο οποίο έχει χορηγηθεί πλήρης απαλλαγή από την επιβολή προστίμων από αρχή ανταγωνισμού στο πλαίσιο προγράμματος επιείκειας.
15. «Επιπλέον επιβάρυνση»: η διαφορά μεταξύ του τιμήματος που όντως καταβλήθηκε και του τιμήματος που θα είχε ισχύσει αν δεν υπήρχε παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού.
16. «Άμεσος αγοραστής»: φυσικό ή νομικό πρόσωπο που απέκτησε απευθείας από τον παραβάτη προϊόντα ή υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού.
17. «Έμμεσος αγοραστής»: φυσικό ή νομικό πρόσωπο που απέκτησε, όχι απευθείας από έναν παραβάτη αλλά από τον άμεσο αγοραστή ή από τον επόμενο αγοραστή, προϊόντα ή υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού ή προϊόντα ή υπηρεσίες που εμπεριέχουν τέτοια αγαθά ή υπηρεσίες ή προέκυψαν από τέτοια αγαθά ή υπηρεσίες.
18. «Συναινετική επίλυση διαφορών»: κάθε μηχανισμός που επιτρέπει στα μέρη να καταλήξουν σε εξωδικαστική επίλυση διαφοράς περί αξίωσης αποζημίωσης.
19. «Συναινετικός διακανονισμός»: η συμφωνία η οποία επιτυγχάνεται μέσω διαδικασίας συναινετικής επίλυσης διαφορών.
Άρθρο 3
Δικαίωμα πλήρους αποζημίωσης(άρθρο 3 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που έχει υποστεί ζημία λόγω παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού δικαιούται πλήρη αποζημίωση. Η αποζημίωση αυτή περιλαμβάνει τη θετική και αποθετική του ζημία, καθώς και τόκους.
2. Η ευθύνη σε αποζημίωση είναι ανεξάρτητη από το αν μια αρχή ανταγωνισμού έχει ήδη διαπιστώσει την ύπαρξη παράβασης.
3. Τόκος οφείλεται για το χρονικό διάστημα από την πρόκληση της ζημίας έως την καταβολή της αποζημίωσης.
Άρθρο 8 Παραγραφή(άρθρα 10, 11 παρ. 4 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Οι αξιώσεις κατά του παραβάτη για ζημίες λόγω παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού παραγράφονται σε πέντε (5) έτη. Η παραγραφή αρχίζει αφότου ο ζημιωθείς έμαθε ή μπορεί ευλόγως να αναμένεται ότι γνώριζε την παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού, τη ζημία και την ταυτότητα του παραβάτη. Αν έπεται χρονικά η παύση της παράβασης, η παραγραφή ξεκινά από το μεταγενέστερο χρονικό σημείο της παύσης. Σε κάθε περίπτωση οι αξιώσεις κατά του παραβάτη παραγράφονται σε είκοσι (20) έτη από την παύση της παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού.
2. Η παραγραφή αναστέλλεται αν μια αρχή ανταγωνισμού λάβει μέτρα για τη διερεύνηση της παράβασης ή ξεκινήσει διαδικασία ενώπιον της αρχής ανταγωνισμού για την παράβαση την οποία αφορά η αξίωση αποζημίωσης. Η αναστολή λήγει ένα (1) έτος μετά το απρόσβλητο της απόφασης παράβασης ή την περάτωση της διαδικασίας με άλλο τρόπο. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την αναστολή και τη διακοπή της παραγραφής.
3. Στην περίπτωση των οριζόντιων συμπράξεων (καρ- τέλ) η παραγραφή της αξίωσης κατά παραβάτη που καλύπτεται από ασυλία λόγω ένταξής του σε πρόγραμμα επιεικούς μεταχείρισης αρχίζει μόνο μετά την άκαρπη επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης ή μετά την τελεσίδικη απόρριψη της αγωγής του ζημιωθέντος κατά των υπόλοιπων υπόχρεων που συμμετείχαν στην οριζόντια σύμπραξη (καρτέλ). Το προηγούμενο εδάφιο δεν ισχύει αν πρόκειται για αξιώσεις που εγείρουν άμεσοι ή έμμεσοι αγοραστές ή προμηθευτές του παραβάτη.
4. Σε περίπτωση ευθύνης περισσοτέρων η παραγραφή της αξίωσης αναγωγής, που είναι πενταετής, αρχίζει μόλις ο δικαιούχος σε αναγωγή καταβάλει στο ζημιωθέντα αποζημίωση που υπερβαίνει το μερίδιο της ευθύνης του.
5. Η προθεσμία παραγραφής για την άσκηση αγωγής αποζημίωσης αναστέλλεται για τη διάρκεια οποιασδήποτε διαδικασίας συναινετικής επίλυσης διαφορών. Η αναστολή της παραγραφής ισχύει μόνο σε σχέση με τους διαδίκους που συμμετέχουν ή συμμετείχαν, αυτοπροσώπως ή μέσω εκπροσώπου, στη συναινετική επίλυση διαφορών.
Άρθρο 9
Ισχύς των εθνικών αποφάσεων και των αποφάσεων της Ευρωπαϊκής Επιτροπήςκαι των ενωσιακών δικαστηρίων(άρθρο 9 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Επί εκδίκασης αγωγής αποζημίωσης σύμφωνα με τον παρόντα, η διαπίστωση παράβασης των άρθρων 1 ή 2 του ν. 3959/2011 ή και των άρθρων 101 ή 102 της ΣΛΕΕ με απόφαση εθνικής αρχής ανταγωνισμού, η οποία δεν υπόκειται πλέον σε προσφυγή, καθώς και η διαπίστωση παράβασης των άρθρων 101 ή 102 της ΣΛΕΕ με απόφαση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, μη υποκείμενη πλέον σε προσφυγή, δεσμεύει το δικάζον δικαστήριο. Το ίδιο ισχύει για τις αντίστοιχες διαπιστώσεις τελεσίδικης απόφασης ελληνικού ή ενωσιακού δικαστηρίου που εκδόθηκε επί προσφυγής κατά αποφάσεων του προηγούμενου εδαφίου.
2. Τελεσίδικη απόφαση παράβασης, που έχει εκδοθεί σε άλλο κράτος-μέλος και προσκομίζεται στο δικάζον την αγωγή αποζημίωσης ημεδαπό δικαστήριο, αποτελεί πλήρη απόδειξη της παράβασης των άρθρων 101 ή 102 της ΣΛΕΕ ή και των παράλληλα προς αυτά εφαρμοζόμενων διατάξεων του δικαίου του εν λόγω κράτους-μέλους, οι οποίες επιδιώκουν κατά κύριο λόγο τον ίδιο στόχο με τα άρθρα 101 και 102 της ΣΛΕΕ, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη.
3. Το παρόν δεν θίγει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του δικάζοντος την αγωγή αποζημίωσης δικαστηρίου που προβλέπονται από το άρθρο 267 της ΣΛΕΕ.
Άρθρο 10 Ευθύνη εις ολόκληρον(άρθρο 11 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Επιχειρήσεις οι οποίες υπέπεσαν από κοινού σε παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού ενέχονται εις ολόκληρον.
2. Κατά παρέκκλιση από την παράγραφο 1 και με την επιφύλαξη του δικαιώματος πλήρους αποζημίωσης που προβλέπεται στο άρθρο 3, αν μία από τις επιχειρήσεις που υπέπεσαν από κοινού σε παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού είναι μικρομεσαία επιχείρηση (ΜΜΕ), όπως προσδιορίζεται στη σύσταση 2003/361/ΕΚ της Επιτροπής (ΕΕ L 124 της 20.5.2003), αυτή ευθύνεται μόνον έναντι των δικών της άμεσων ή έμμεσων αγοραστών, εφόσον:
α) το μερίδιο της στη σχετική με την παράβαση αγορά ήταν κατώτερο του πέντε τοις εκατό (5%) καθόλη τη διάρκεια της παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού και
β) η εις ολόκληρον ευθύνη της θα έθετε σε μη αναστρέψιμο κίνδυνο την οικονομική της βιωσιμότητα και θα οδηγούσε σε απώλεια όλης της αξίας των περιουσιακών της στοιχείων.
3. Η εξαίρεση της παραγράφου 2 δεν ισχύει εφόσον:
α) η ΜΜΕ ηγήθηκε της παράβασης του δικαίου ανταγωνισμού ή εξανάγκασε άλλες επιχειρήσεις να συμμετάσχουν στην παράβαση ή
β) η ΜΜΕ είχε παραβιάσει παλαιότερα το δίκαιο ανταγωνισμού.
4. Κατά παρέκκλιση από την παράγραφο 1, εφόσον μία από τις επιχειρήσεις που υπέπεσαν από κοινού σε παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού έχει εξασφαλίσει ασυλία στο πλαίσιο προγράμματος επιείκειας, ευθύνεται εις ολόκληρον:
α) έναντι των άμεσων ή έμμεσων αγοραστών ή προμηθευτών της και
β) έναντι άλλων ζημιωθέντων μόνο εφόσον δεν μπορεί να ληφθεί η πλήρης αποζημίωση του άρθρου 1 από τις υπόλοιπες επιχειρήσεις που είχαν υποπέσει στην ίδια παράβαση.
5. Επιχείρηση που σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους κατέβαλε ολόκληρη την αποζημίωση, έχει δικαίωμα αναγωγής κατά των λοιπών. Το δικαστήριο προσδιορίζει το μέτρο της μεταξύ τους ευθύνης ανάλογα με την ευθύνη του καθενός για την πρόκληση της ζημίας.
6. Το ύψος του ποσού το οποίο θα καταβάλει επιχείρηση καλυπτόμενη από ασυλία σύμφωνα με την παράγραφο 4 δεν μπορεί να υπερβαίνει το ύψος της ζημίας που αυτή προκάλεσε στους δικούς της άμεσους ή έμμεσους αγοραστές ή προμηθευτές.
7. Στο βαθμό που η παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού προκάλεσε ζημία σε άλλους εκτός από τους άμεσους ή έμμεσους αγοραστές ή προμηθευτές των ευθυνόμενων εις ολόκληρο επιχειρήσεων, το ύψος της αναγωγικής ευθύνης του δικαιούχου ασυλίας καθορίζεται ανάλογα με τη σχετική ευθύνη του για την εν λόγω ζημία.
Άρθρο 11
Μετακύλιση της επιπλέον επιβάρυνσης (άρθρα 12, 13 και 14 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Δικαίωμα αποζημίωσης έχει κάθε πρόσωπο που ζημιώθηκε, ανεξάρτητα από το αν είναι άμεσος ή έμμεσος αγοραστής από τον παραβάτη.
2. Ο εναγόμενος σε αποζημίωση μπορεί να ισχυριστεί ως ένσταση κατά της αξίωσης του ενάγοντος για αποκατάσταση της θετικής του ζημίας, ότι ο τελευταίος μετακύλισε εν όλω ή εν μέρει την επιπλέον επιβάρυνση που υπέστη λόγω της παράβασης στις επόμενες βαθμίδες της αλυσίδας εφοδιασμού. Το βάρος απόδειξης της μετακύλισης και του ύψους της έχει ο εναγόμενος, η απόδειξη δε της μετακύλισης γεννά αξίωση για αποκατάσταση διαφυγόντος κέρδους του ζημιωθέντος, το οποίο συναρτάται αιτιωδώς με τη μετακύλιση αυτή.
3. Για τη διαπίστωση του ύψους της επιπλέον επιβάρυνσης το δικαστήριο αρκείται σε πιθανολόγηση.
4. Υπέρ του έμμεσου αγοραστή τεκμαίρεται ότι του έχει επιβληθεί η επιπλέον επιβάρυνση εφόσον αυτός αποδεικνύει ότι:
α. ο εναγόμενος τέλεσε παράβαση των άρθρων 1 και 2 του ν. 3959/2011 ή και των άρθρων 101 και 102 της ΣΛΕΕ,
β. η ανωτέρω παράβαση είχε ως αποτέλεσμα την επιπλέον επιβάρυνση του άμεσου αγοραστή,
γ. ο έμμεσος αγοραστής αγόρασε τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που έχουν αποτελέσει το αντικείμενο της εν λόγω παράβασης ή αγόρασε αγαθά ή υπηρεσίες που είτε προήλθαν από τα αγαθά ή τις υπηρεσίες που αποτέλεσαν αντικείμενο της παράβασης είτε περιείχαν τα εν λόγω αγαθά ή υπηρεσίες.
5. Το τεκμήριο της παραγράφου 4 είναι μαχητό. Για την απόδειξη των πραγματικών γεγονότων που ανατρέπουν το τεκμήριο το δικαστήριο σχηματίζει πλήρη δικανική πεποίθηση.
6. Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται αναλόγως όταν η παράβαση του δικαίου ανταγωνισμού αφορά προμήθειες (πωλήσεις) στον παραβάτη.
Άρθρο 15
Συναινετική επίλυση διαφορών(άρθρα 18 και 19 της Οδηγίας 2014/104/ΕΕ)
1. Σε περίπτωση συναινετικής επίλυσης της διαφοράς με οποιονδήποτε τρόπο, δικαστικό ή εξώδικο, μεταξύ του ζημιωθέντος και ενός ή περισσοτέρων από τους παραβάτες, η αξίωση του ζημιωθέντος σε αποζημίωση μειώνεται κατά το μερίδιο ζημίας που προκάλεσε στο ζημιωθέντα ο παραβάτης ή οι παραβάτες υπέρ του οποίου ή των οποίων ισχύει ο διακανονισμός. Αυτό ισχύει ανεξαρτήτως του χρηματικού ποσού που συμφωνήθηκε με τη συναινετική επίλυση. Το μερίδιο ζημίας προσδιορίζεται με τα κριτήρια του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 5 του άρθρου 10 και της παραγράφου 6 του ίδιου άρθρου. Ο παραβάτης ή οι παραβάτες υπέρ των οποίων δεν ισχύει ο διακανονισμός, αν εκπληρώσουν την εναπομείνασα αξίωση αποζημίωσης πέραν του μεριδίου ευθύνης τους, δεν έχουν δικαίωμα αναγωγής κατά του ανωτέρω παραβάτη ή των παραβατών.
2. Αν ο παραβάτης ή οι παραβάτες, υπέρ των οποίων δεν ισχύει ο διακανονισμός, αδυνατούν εν όλω ή εν μέρει να εκπληρώσουν την ανωτέρω εναπομείνασα αξίωση αποζημίωσης, γεννιέται αντιστοίχως η ευθύνη του παραβάτη ή των παραβατών, που έχουν απαλλαγεί κατά τα ανωτέρω με συναινετικό διακανονισμό, να ικανοποιήσουν το ζημιωθέντα. Ο παραβάτης ή παραβάτες, που έχουν ικανοποιήσει το ζημιωθέντα σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, έχουν δικαίωμα αναγωγής κατά του παραβάτη ή των παραβατών που έχουν απαλλαγεί έτσι από το χρέος τους. Η επικουρική ευθύνη του πρώτου εδαφίου δεν γεννάται αν στη συμφωνία διακανονισμού έχει προβλεφθεί ρητά το αντίθετο.
3. Με την επιφύλαξη των σχετικών με τη διαιτησία διατάξεων του ελληνικού δικαίου, το δικαστήριο που επιλαμβάνεται αγωγής αποζημίωσης μπορεί να ανα- στείλει μέχρι δύο (2) έτη τη διαδικασία αν οι διάδικοι συμμετέχουν σε συναινετική επίλυση διαφορών σχετικά με την αξίωση που καλύπτεται από την εν λόγω αγωγή αποζημίωσης.
4. Η εθνική αρχή ανταγωνισμού, όταν επιβάλει πρόστιμο, μπορεί να εκτιμήσει την αποζημίωση που έχει καταβληθεί σύμφωνα με συναινετικό διακανονισμό ως ελαφρυντική περίσταση.