ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α13/2021 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. αα΄ του ν. 4013/2011 επί σχεδίου τροπολογίας επί νομοσχεδίου του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη με τίτλο «Παράταση συμβάσεων καθαριότητας Υπηρεσιών Ελληνικής Αστυνομίας»

ΓΝΩΜΗ Α13/2021
ΑΔΑ: 6ΔΠΦΟΞΤΒ-Υ4Δ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(του αρ. 2, παρ. 2, περ. γ', υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 7η Δεκεμβρίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι ένα (2021) ημέρα Τρίτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά τη συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων : Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
Μέλη: Μαρία Στυλιανίδου (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Ερωφίλη Χριστοβασίλη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Αικατερίνη Αλτιπαρμάκη, Δ.Ε. Διοικητικών Γραμματέων
Εισηγήτρια: Καλλιόπη Μήτκα, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστη η εισηγήτρια, Καλλιόπη Μήτκα (μέσω τηλεδιάσκεψης), η Αν. Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων, Μαρία-Χριστίνα Καξιρή (μέσω τηλεδιάσκεψης), καθώς και η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών του Συμβουλίου της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα: «Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. αα΄ του ν. 4013/2011 επί σχεδίου τροπολογίας επί νομοσχεδίου του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη με τίτλο «Παράταση συμβάσεων καθαριότητας Υπηρεσιών Ελληνικής Αστυνομίας».
Ι. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις:
Με το από 23.11.2021 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων, το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ την 23.11.2021 και έλαβε αριθμ. πρωτ. εισερχ. 7057, διαβιβάζεται προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση, τροπολογία, σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη με τίτλο «Παράταση συμβάσεων καθαριότητας Υπηρεσιών Ελληνικής Αστυνομίας».
Η προτεινόμενη τροπολογία αποτελείται από ένα άρθρο που αφορά στη θεματική των δημοσίων συμβάσεων.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «2. Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […..] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. […..] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου.».
Στο βαθμό που οι ανωτέρω αναφερόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται παραπάνω, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατά τα ανωτέρω.
ΙΙΙ. Το υποβληθέν στην Αρχή σχέδιο νόμου/τροπολογία έχει ως εξής:
«ΣΧΕΔΙΟ ΝΟΜΟΥ ………
Άρθρο ….. / ΤΡΟΠΟΛΟΓΙΑ
«Παράταση συμβάσεων καθαριότητας Υπηρεσιών Ελληνικής Αστυνομίας».
«Εν ισχύ συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας με αναδόχους που έχουν συνάψει οι Υπηρεσίες της Ελληνικής Αστυνομίας και μόνο για τις Υπηρεσίες των οποίων οι διαγωνιστικές διαδικασίες για το έτος 2022 δεν έχουν ολοκληρωθεί, παρατείνονται αυτοδίκαια, από τη λήξη τους, μέχρι την ολοκλήρωση των εν εξελίξει διαγωνιστικών διαδικασιών και σε κάθε περίπτωση, για χρονικό διάστημα όχι πέραν των έξι (6) μηνών από τη λήξη τους, οπότε και λύονται αυτοδίκαια».
ΙV. Η αιτιολογική έκθεση του σχεδίου νόμου/τροπολογία έχει ως εξής:
Με την αξιολογούμενη ρύθμιση δίνεται δυνατότητα παράτασης των συμβάσεων καθαριότητας που συνήφθησαν από τις Υπηρεσίες της Ελληνικής Αστυνομίας προκειμένου να καλυφθούν οι ανάγκες καθαριότητας για το διάστημα από τη λήξη των συμβάσεων αυτών και μέχρι την ολοκλήρωση των σχετικών διαγωνιστικών διαδικασιών, οι οποίες έχουν καθυστερήσει.
Η σχετική ρύθμιση κρίνεται απαραίτητη λόγω της επιτακτικής ανάγκης για αδιάλειπτη παροχή υπηρεσιών καθαριότητας και τήρησης των μέτρων υγιεινής και ασφάλειας των κτιρίων των Υπηρεσιών της Ελληνικής Αστυνομίας, ιδιαίτερα εν μέσω περιόδου covid-19, καθώς οι σχετικές διαγωνιστικές διαδικασίες δεν έχουν ολοκληρωθεί.
V. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» και, ειδικότερα:
- Το άρθρο 5 Κατώτατα όρια (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και Κανονισμός (ΕΕ) 2015/2170)
«Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα:
α)……………….
β) 139.000 € ευρώγια δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Αν οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών ανατίθενται από τις αναθέτουσες αρχές που δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, το εν λόγω κατώτατο όριο ισχύει μόνο για τις συμβάσεις που αφορούν τα οριζόμενα στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α΄ προϊόντα»
………
- Το άρθρο 132 «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)»:
«1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο· β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου: αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή. Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221). γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή, ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης, γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου, δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία: αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄, ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131, ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4. Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών: α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων. Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνίαπλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης, β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο, γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο, δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2. 6. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4, β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ΄ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του παρόντος και γ) όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και τροποποιητικές συμβάσεις, δυνάμει των οποίων τροποποιείται σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου, εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο, ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου.
…………………………………………..
VI. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης.
Σε σχέση με τη νομιμότητα και το περιεχόμενο της υπό κρίση νομοθετικής ρύθμισης, επισημαίνονται τα εξής:
Η προτεινόμενη ρύθμιση έχει το ακόλουθο περιεχόμενο: «οι εν ισχύ συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας με αναδόχους που έχουν συνάψει οι Υπηρεσίες της Ελληνικής Αστυνομίας και μόνο για τις Υπηρεσίες των οποίων οι διαγωνιστικές διαδικασίες για το έτος 2022 δεν έχουν ολοκληρωθεί, παρατείνονται αυτοδίκαια, από τη λήξη τους, μέχρι την ολοκλήρωση των εν εξελίξει διαγωνιστικών διαδικασιών και σε κάθε περίπτωση, για χρονικό διάστημα όχι πέραν των έξι (6) μηνών από τη λήξη τους, οπότε και λύονται αυτοδίκαια».
Συνεπώς, η διάταξη αυτή αφορά στη δυνατότητα παράτασης της διάρκειας των συμβάσεων καθαριότητας της Ελληνικής Αστυνομίας για τις Υπηρεσίες εκείνες οι οποίες δεν πρόλαβαν να ολοκληρώσουν τις διαγωνιστικές τους διαδικασίες για το έτος 2022 και βρίσκονται σε εξέλιξη.
Με το ως άνω περιεχόμενο η διάταξη αυτή δεν φαίνεται να θεσπίζει νέο κανόνα δικαίου αλλά αφορά σε ρύθμιση συγκεκριμένων περιπτώσεων που σχετίζονται με την παράταση δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών.
Σε κάθε περίπτωση δεν παρατίθενται στην Αρχή στοιχεία, ούτε αυτά προκύπτουν από τη σχετική αιτιολογική έκθεση, αναφορικά με το ύψος των προβλεπόμενων τροποποιήσεων, ενώ δεν προκύπτει η σκοπιμότητα και η αναγκαιότητα των θεσπιζόμενων παρεκκλίσεων, ιδίως ενόψει του γεγονότος ότι η διάταξη αναφέρεται σε διαγωνιστικές διαδικασίες «για το έτος 2022».
Εξάλλου δέον όπως η προτεινόμενη ρύθμιση συσχετισθεί και με προηγούμενες εξαιρετικές ρυθμίσεις περί παρατάσεων συμβάσεων καθαριότητας στο πλαίσιο της αντιμετώπισης της πανδημίας.
Σε κάθε περίπτωση, πέραν της ενδεχόμενης ασάφειας της προτεινόμενης ρύθμισης ως προς τις περιπτώσεις που πράγματι εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της [εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας για το έτος 2022 ή/και διαγωνιστικές διαδικασίες που θα εκκινήσουν το 2022;] επισημαίνονται τα εξής:
Εν προκειμένω, επιχειρείται με τη σχετική ρύθμιση η δια νόμου τροποποίησηπαράταση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών και συγκεκριμένα ρύθμιση εξαιρετικών περιπτώσεων, χωρίς να υπάρχει η ανάλογη πρόβλεψη στις αρχικές συμβάσεις.
Παρότι από το περιεχόμενο της ρύθμισης και της σχετικής αιτιολογικής έκθεσης δεν προκύπτουν στοιχεία σχετικά με τους όρους της σχετικής τροποποίησης, πιθανολογείται ότι πρόκειται για ουσιώδη τροποποίηση των αρχικών συμβάσεων που αφορά σε σημαντική επέκταση του φυσικού και οικονομικού τους αντικειμένου, η οποία ισοδυναμεί με νέα διαδικασία απευθείας ανάθεσης.
Σημειώνεται ότι ήδη στην παράγραφο 4 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016 καθορίζονται τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση της αρχικής σύμβασης ουσιώδη, ήτοι τροποποίηση που επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.
Η ρύθμιση της εν λόγω παραγράφου αποτελεί το επιστέγασμα της νομολογίας του ΔΕΕ, όπως αποτυπώθηκε στην απόφαση-σταθμό C-454/06 της 19ης Ιουνίου 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur) η οποία έθεσε τη γενική αρχή ότι η τροποποίηση της αρχικής σύμβασης συνιστά νέα σύμβαση, εφόσον οι νέοι όροι είναι «ουσιωδώς διαφορετικοί» από αυτούς που περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση.
Υπό το πρίσμα αυτό, η εν λόγω υπόθεση έθεσε τα κριτήρια εκείνα, βάσει των οποίων, η τροποποίηση της δημόσιας σύμβασης, θεωρείται ως ουσιώδης, όπως αυτά αποτυπώθηκαν τελικά στις διατάξεις των νέων Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις καθώς και στις αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις.
Ειδικότερα, στην αιτιολογική σκέψη (107) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ47 αναφέρεται: «Είναι αναγκαίο να αποσαφηνιστούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες, για τυχόν τροποποιήσεις μιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της, απαιτείται νέα διαδικασία προμήθειας, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Νέα διαδικασία προμήθειας απαιτείται σε περίπτωση ουσιωδών αλλαγών της αρχικής σύμβασης, και ιδίως του εύρους και του περιεχομένου των αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, συμπεριλαμβανομένης της κατανομής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Οι εν λόγω αλλαγές αποτελούν ένδειξη της πρόθεσης των συμβαλλομένων να επαναδιαπραγματευτούν ουσιώδεις όρους ή προϋποθέσεις της σύμβασης. Αυτό ισχύει, ιδίως, σε περίπτωση που οι τροποποιημένες προϋποθέσεις θα επηρέαζαν το αποτέλεσμα της διαδικασίας, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας». [Βλ. αναλυτικά Κατευθυντήρια Οδηγία 22/2017 της Αρχής «Τροποποίηση των συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους»].
Συνεπώς, ανεξαρτήτως της αοριστίας του ως άνω περιεχομένου της, η αναφερόμενη ρύθμιση, στο βαθμό ιδίως που αφορά σε συμβάσεις αξίας άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 με βάση και τις μεθόδους υπολογισμού του άρθρου 6 του ίδιου νόμου, εγείρει κατ’ αρχάς ζήτημα συμβατότητάς της τόσο με το ενωσιακό δίκαιο όσο και με το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο περί δημοσίων συμβάσεων (ν. 4412/2016) με το οποίο μεταφέρθηκε η Οδηγία 24/2014/ΕΕ στην εθνική έννομη τάξη, το οποίο αποσκοπεί να ρυθμίσει ενιαία και ομοιόμορφα όλες τις συμβάσεις, καθώς και με τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.
Τούτο, διότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΚ υπόθεση C-6/64 της 15.7.1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70 της 17.12.1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77 της 09.05.1978 Simmenthal II), δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. Ι-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10 Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Όσον αφορά στις συμβάσεις οι οποίες, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας (συμβάσεις κάτω των ορίων), επισημαίνεται ότι θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και οι απορρέουσες εξ αυτών αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι η επίμαχη δημόσια σύμβαση παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. Σε κάθε περίπτωση, η Αρχή επαναλαμβάνει την ανάγκη για ορθολογικό σχεδιασμό και διοίκησης.
Περαιτέρω, κατά πάγια νομολογία των εθνικών δικαστηρίων και του Ελεγκτικού Συνεδρίου – ΕλΣυν (βλ. Πράξεις IV Τμήματος 169, 110/2011, 141/2010, 55/2007, 175/2006, 121/2003, 3/2013 είναι μη επιτρεπτή η επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου μιας σύμβασης, ήτοι η παράτασή της, πέραν του χρόνου ισχύος της και της συνακόλουθης απόσβεσης των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών, στο μέτρο που δεν προβλέπεται ρητά από συμβατικό όρο η δυνατότητα αυτή. Ακολούθως, η δυνατότητα των συμβαλλομένων μερών για τροποποίηση του όρου ή όρων αυτής, με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να ανάγεται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της διακήρυξης – η οποία αποτελεί κανονιστική πράξη –στους οποίους περιλαμβάνεται και η διάρκειά της.
Στο ανωτέρω πλαίσιο, εξάλλου, εφιστάται η προσοχή στο γεγονός ότι με την πάροδο ικανού χρόνου από την εμφάνιση της πανδημικής κρίσης και την σταδιακή άρση των περιοριστικών έκτακτων μέτρων, αποδυναμώνεται και η δυνατότητα επίκλησης αυτής, ως κατεξοχήν περίπτωσης εξαιρετικά επείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, για την συνέχιση της λήψης ή την παράταση ληφθέντων έκτακτων μέτρων ή την προσφυγή εξ αυτού μόνον του λόγου σε εξαιρετικές διαδικασίες. Ως εκ τούτου, η διοίκηση θα πρέπει να μεριμνά για τον έγκαιρο και ορθολογικό προγραμματισμό της κάλυψης των αναγκών της, κάνοντας χρήση όλων των εργαλείων που ο νομοθέτης θέτει στη διάθεσή της προκρίνοντας την προσφυγή στις λοιπές συνήθεις ανταγωνιστικές διαδικασίες (ανοικτή ή κλειστή), έστω και με χρήση συντετμημένων προθεσμιών, αλλά και στη συμφωνία πλαίσιο.
Παρατίθεται, τέλος, συναφώς, η κατ’ επανάληψη διατυπωθείσα θέση της Αρχής: «[έχει κριθεί (ΕΣ Τμ. VI 171/2007) ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης τίθεται υπό τον ερμηνευτικό μανδύα της παράτασης/ανανέωσης της κύριας σύμβασης, τούτο, εφόσον δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στη διακήρυξη του αρχικού διαγωνισμού, δεδομένου ότι τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη χρονικά όρια ισχύος της οικείας σύμβασης είχαν ήδη εξαντληθεί, βρίσκεται εκτός των ακραίων συμβατικών ορίων, ισοδυναμεί δε κατ’ ουσίαν με απευθείας ανάθεση των σχετικών υπηρεσιών, χωρίς να συντρέχουν οι απαιτούμενες προς τούτο προϋποθέσεις, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται, η νόμιμη διαδικασία ανάθεσης μέσω διαγωνισμού και να πλήττεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός (ΕΣ VI Τμ. 91, 105, 200/2007, ΕΣ Στ΄ Κλιμ. 205/2007).»
Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι η παράταση των συμβάσεων είναι σκόπιμη για τους λόγους που αναφέρονται στην αιτιολογική έκθεση, η σχετική ρύθμιση θα πρέπει να συμμορφώνεται, να εναρμονίζεται και να συνάδει με τις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, της νομιμότητας, της κανονικότητας των δαπανών και της διαφάνειας.
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή, ασκούσα την κατά το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’, υποπερ. αα΄, ν. 4013/11 αρμοδιότητά της, γνωμοδοτεί επί του προτεινόμενου σχεδίου τροπολογίας επί νομοσχεδίου του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη με τίτλο «Παράταση συμβάσεων καθαριότητας Υπηρεσιών Ελληνικής Αστυνομίας», σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες παρατηρήσεις, επισημάνσεις, καθώς και νομοτεχνικές διορθώσεις και βελτιώσεις.
Αθήνα, 7 Δεκεμβρίου 2021
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης