ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α3/2022 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011 επί προτεινόμενης διάταξης του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων με τίτλο «Εκσυγχρονισμός του ηλεκτρονικού φορέα κοινωνικής ασφάλισης»

ΓΝΩΜΗ Α 3/2022
ΑΔΑ: 9ΛΚΧΟΞΤΒ-7ΩΦ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΗ ΔΙΑΥΓΕΙΑ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 16η Φεβρουαρίου του έτους δύο χιλιάδες είκοσι δύο (2022), ημέρα Τετάρτη και ώρα 09:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (εφεξής και Αρχή) σε έκτακτη συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα: Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μαρία Στυλιανίδη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Ερωφίλη Χριστοβασίλη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, Π.Ε. Διοικητικού-Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Αικατερίνη Θεοδωροπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης, παρέστη, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, η οποία αποδεσμεύτηκε πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα: “Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011 επί προτεινόμενης διάταξης του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων με τίτλο «Εκσυγχρονισμός του ηλεκτρονικού φορέα κοινωνικής ασφάλισης».
Ι. Η υπό εξέταση ρύθμιση
Με το υπ’ αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 436/28.01.2022 έγγραφο της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων ζητείται η παροχή της κατ’ άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’, υποπερ. αα’, του ν. 4013/2011 γνώμης της Αρχής επί προτεινόμενης διάταξης σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων για τον εκσυγχρονισμό του ηλεκτρονικού εθνικού φορέα κοινωνικής ασφάλισης. H εν λόγω ρύθμιση είχε συμπεριληφθεί στο άρθρο 24 με τίτλο «Παράταση σύμβασης για ΙΚΑΝΕΤ» του αναθεωρημένου από το ίδιο ως άνω επισπεύδον υπουργείο σχεδίου νόμου μετά την ολοκλήρωση της διαβούλευσης.
Αρχικά το σχέδιο νόμου υπεβλήθη στην Αρχή με το με αριθμό. εισερχ. 7627/17.12.2021 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων και περιλάμβανε ρυθμίσεις σχετικές με την οργάνωση, διοίκηση και την εν γένει λειτουργία του e-Ε.Φ.Κ.Α., καθώς και ρυθμίσεις που άπτονταν ζητημάτων δημοσίων συμβάσεων. Επί του εν λόγω σχεδίου νόμου η Αρχή γνωμοδότησε με την με αριθμό Α1/2022 Γνώμη της.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που η υποβληθείσα διάταξη, ως παρατίθεται κατωτέρω (υπό ΙΙI), αφορά σε ρύθμιση που άπτεται των δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Η υποβληθείσα στην Αρχή διάταξη έχει ως εξής :
Άρθρο 24
Παράταση σύμβασης για ΙΚΑΝΕΤ
Η διάρκεια της από 14.4.2016 σύμβασης του πρώην ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με αντικείμενο «Παροχή στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών Συμφωνημένου Επιπέδου (SLA) μετάδοσης δεδομένων φωνής και εικόνας μέσω ιδιωτικού ιδεατού δικτύου (ΙΚΑΝΕΤ)», παρατείνεται αυτοδίκαια από τη λήξη της έως την ένταξη του e-ΕΦΚΑ στο σύστημα επικοινωνιών ΣΥΖΕΥΞΙΣ II και την ολοκλήρωση ένταξης σε παραγωγική λειτουργία του συνόλου των δομών αυτού, οπότε και λύεται αυτοδικαίως και πάντως όχι πέραν της 31ης.3.2023.
IV. Συναφείς διατάξεις
Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» και, ειδικότερα:
Άρθρο 5 Κατώτατα όρια (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και Κανονισμό (ΕΕ) 2021/1952 Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα:
[…]
γ) 215.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Το κατώτατο όριο αυτό εφαρμόζεται επίσης στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, όταν οι συμβάσεις αυτές αφορούν προϊόντα που δεν εμπίπτουν στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α΄,
Άρθρο 32 Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις:
[...]
γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη.
Το άρθρο 132 «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)»:
«1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας πλαίσιο·
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου: αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή. Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221).
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή, ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης, γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο. Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία: αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄, ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131,
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4. Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών: α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων. Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας πλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνία πλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης, β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία-πλαίσιο, γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας πλαίσιο, δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2. 6. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4, β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ΄ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του παρόντος και γ) όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και τροποποιητικές συμβάσεις, δυνάμει των οποίων τροποποιείται σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου, εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο, ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου.»
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης.
Σε σχέση με τη νομιμότητα και το περιεχόμενο της υπό κρίση νομοθετικής ρύθμισης, επισημαίνονται τα εξής:
Η προτεινόμενη ρύθμιση αφορά στη δυνατότητα παράτασης της διάρκειας της από 14.04.2016 σύμβασης του πρώην ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, με αντικείμενο την παροχή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών συμφωνημένου επιπέδου (SLA) μετάδοσης δεδομένων φωνής και εικόνας μέσω ιδιωτικού ιδεατού δικτύου έως την ένταξη του e-ΕΦΚΑ στο σύστημα επικοινωνιών ΣΥΖΕΥΞΙΣ II και την ολοκλήρωση ένταξης σε παραγωγική λειτουργία του συνόλου των δομών αυτού, οπότε και λύεται αυτοδικαίως, και σε κάθε περίπτωση όχι πέραν της 31.03.2023.
Σημειώνεται ότι δεν παρατίθενται στην Αρχή στοιχεία αναφορικά με το ύψος της προβλεπόμενης τροποποίησης, ενώ δεν προκύπτει η σκοπιμότητα και η αναγκαιότητα των θεσπιζόμενων παρεκκλίσεων καθώς για την ως άνω διάταξη, η οποία προστέθηκε στο σχέδιο νόμου κατόπιν της ολοκλήρωσης της δημόσιας διαβούλευσης από το επισπεύδον Υπουργείο, δεν απεστάλη η σχετική αιτιολογική έκθεση.
Εξάλλου τονίζεται ότι προηγούμενη παράταση είχε ήδη λάβει χώρα με το άρθρο 264 Παράταση σύμβασης τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών προς e-ΕΦΚΑ του ν. 4798/2021 (Α 68/24-04-2021), σύμφωνα με το οποίο: «Η διάρκεια της από 14.4.2016 σύμβασης του πρώην ΙΚΑ-ΕΤΑΜ με αντικείμενο «Παροχή στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών Συμφωνημένου Επιπέδου (SLA) μετάδοσης δεδομένων φωνής και εικόνας μέσω ιδιωτικού ιδεατού δικτύου (ΙΚΑΝΕΤ)», παρατείνεται αυτοδίκαια από τη λήξη της, έως την ένταξη του e-ΕΦΚΑ στο σύστημα επικοινωνιών ΣΥΖΕΥΞΙΣ II, οπότε και λύεται αυτοδικαίως και πάντως όχι πέραν της 31ης.3.2022». Σημειώνεται ότι για την ανωτέρω διάταξη, δεν είχε ζητηθεί η κατά ν. 4013/2011 προηγούμενη γνώμη της Αρχής.
Ανεξαρτήτως των ανωτέρω επισημαίνονται τα εξής:
Εν προκειμένω, επιχειρείται με τη σχετική ρύθμιση η δια νόμου τροποποίηση-παράταση σύμβασης παροχής υπηρεσιών και συγκεκριμένα ρύθμιση εξαιρετικής περίπτωσης, χωρίς να υπάρχει η ανάλογη πρόβλεψη στην αρχική σύμβαση.
Παρότι από το περιεχόμενο της ρύθμισης δεν προκύπτουν στοιχεία σχετικά με τους όρους της σχετικής τροποποίησης, πιθανολογείται ότι πρόκειται για ουσιώδη τροποποίηση της αρχικής σύμβασης που αφορά σε σημαντική και, μάλιστα, επαναλαμβανόμενη επέκταση του φυσικού και οικονομικού της αντικειμένου, η οποία ισοδυναμεί με νέα διαδικασία απευθείας ανάθεσης.
Σημειώνεται ότι ήδη στην παράγραφο 4 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016 καθορίζονται τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση της αρχικής σύμβασης ουσιώδη, ήτοι τροποποίηση που επιτάσσει την εκκίνηση νέας διαδικασίας σύναψης σύμβασης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.
Η ρύθμιση της εν λόγω παραγράφου αποτελεί το επιστέγασμα της νομολογίας του ΔΕΕ, όπως αποτυπώθηκε στην απόφαση-σταθμό C-454/06 της 19ης Ιουνίου 2008 (Pressetext Nachrichtenagentur) η οποία έθεσε τη γενική αρχή ότι η τροποποίηση της αρχικής σύμβασης συνιστά νέα σύμβαση, εφόσον οι νέοι όροι είναι «ουσιωδώς διαφορετικοί» από αυτούς που περιλαμβάνονται στην αρχική σύμβαση. Υπό το πρίσμα αυτό, η εν λόγω υπόθεση έθεσε τα κριτήρια εκείνα, βάσει των οποίων, η τροποποίηση της δημόσιας σύμβασης, θεωρείται ως ουσιώδης, όπως αυτά αποτυπώθηκαν τελικά στις διατάξεις των νέων Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις καθώς και στις αντίστοιχες εθνικές ρυθμίσεις.
Ειδικότερα, στην αιτιολογική σκέψη (107) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ47 αναφέρεται: «Είναι αναγκαίο να αποσαφηνιστούν οι προϋποθέσεις υπό τις οποίες, για τυχόν τροποποιήσεις μιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της εκτέλεσής της, απαιτείται νέα διαδικασία προμήθειας, λαμβανομένης υπόψη της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Νέα διαδικασία προμήθειας απαιτείται σε περίπτωση ουσιωδών αλλαγών της αρχικής σύμβασης, και ιδίως του εύρους και του περιεχομένου των αμοιβαίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων, συμπεριλαμβανομένης της κατανομής των δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Οι εν λόγω αλλαγές αποτελούν ένδειξη της πρόθεσης των συμβαλλομένων να επαναδιαπραγματευτούν ουσιώδεις όρους ή προϋποθέσεις της σύμβασης. Αυτό ισχύει, ιδίως, σε περίπτωση που οι τροποποιημένες προϋποθέσεις θα επηρέαζαν το αποτέλεσμα της διαδικασίας, εάν αποτελούσαν μέρος της αρχικής διαδικασίας». [Βλ. αναλυτικά Κατευθυντήρια Οδηγία 22/2017 της Αρχής «Τροποποίηση των συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους»].
Συνεπώς, ανεξαρτήτως της αοριστίας του ως άνω περιεχομένου της, η αναφερόμενη ρύθμιση, στο βαθμό ιδίως που αφορά σε συμβάσεις αξίας άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 με βάση και τις μεθόδους υπολογισμού του άρθρου 6 του ίδιου νόμου, δύναται, κατ’ αρχάς, να εγείρει ζήτημα συμβατότητάς της τόσο με το ενωσιακό δίκαιο όσο και με το ισχύον εθνικό νομοθετικό πλαίσιο περί δημοσίων συμβάσεων (ν. 4412/2016) με το οποίο μεταφέρθηκε η Οδηγία 24/2014/ΕΕ στην εθνική έννομη τάξη, το οποίο αποσκοπεί να ρυθμίσει ενιαία και ομοιόμορφα όλες τις συμβάσεις, καθώς και με τις γενικές αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.
Τούτο, διότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΚ υπόθεση C-6/64 της 15.7.1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70 της 17.12.1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77 της 09.05.1978 Simmenthal II), δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. Ι-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C- 601/10 Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Όσον αφορά στις συμβάσεις οι οποίες, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας (συμβάσεις κάτω των ορίων), επισημαίνεται ότι θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και οι απορρέουσες εξ αυτών αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι η επίμαχη δημόσια σύμβαση παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. Σε κάθε περίπτωση, η Αρχή επαναλαμβάνει την ανάγκη για ορθολογικό σχεδιασμό και διοίκησης.
Περαιτέρω, κατά πάγια νομολογία των εθνικών δικαστηρίων και του Ελεγκτικού Συνεδρίου (βλ. ΕλΣυν Πράξεις IV Τμήματος 169, 110/2011, 141/2010, 55/2007, 175/2006, 121/2003, 3/2013) είναι μη επιτρεπτή η επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου μιας σύμβασης, ήτοι η παράτασή της, πέραν του χρόνου ισχύος της και της συνακόλουθης απόσβεσης των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών, στο μέτρο που δεν προβλέπεται ρητά από συμβατικό όρο η δυνατότητα αυτή. Ακολούθως, η δυνατότητα των συμβαλλομένων μερών για τροποποίηση του όρου ή όρων αυτής, με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να ανάγεται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της διακήρυξης – η οποία αποτελεί κανονιστική πράξη –στους οποίους περιλαμβάνεται και η διάρκειά της.
Τα ως άνω έχουν επισημανθεί κατ’ επανάληψη σε Γνώμες της Αρχής, στις οποίες γνωμοδότησε επί αντίστοιχων προτεινόμενων διατάξεων (βλ. ενδεικτικά Γνώμες Α13, 14/2021, Α9, 48/2020, Α15/2019) καθώς και στο υπ’ αριθμ. 3/24.02.2022 έγγραφο του Προέδρου της Αρχής προς το Γενικό Γραμματέα Νομικών και Κοινοβουλευτικών θεμάτων, στο οποίο επισημαίνεται η συστηματική υιοθέτηση ρυθμίσεων με τις οποίες επιχειρείται, μεταξύ άλλων, η δια νόμου ουσιώδης τροποποίηση-παράταση συμβάσεων χωρίς να υπάρχει η ανάλογη πρόβλεψη στις αρχικές.
Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν ήθελε θεωρηθεί ότι η παράταση της σύμβασης είναι σκόπιμη από το επισπεύδον Υπουργείο η σχετική ρύθμιση θα πρέπει να συμμορφώνεται, να εναρμονίζεται και να συνάδει με τις αρχές της χρηστής δημοσιονομικής διαχείρισης, της νομιμότητας, της κανονικότητας των δαπανών και της διαφάνειας.
VI. Συμπέρασμα
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή γνωμοδοτεί, κατά την περίπτωση γ΄ (αα) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, επί της προτεινόμενης διάταξης του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων με τίτλο «Εκσυγχρονισμός του ηλεκτρονικού φορέα κοινωνικής ασφάλισης», η οποία, σύμφωνα με τις προαναφερόμενες παρατηρήσεις και όσα ανωτέρω αναλύονται στο κεφάλαιο V της παρούσας γνωμοδότησης, δύναται να εγείρει ζητήματα συμβατότητας προς το ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
Αθήνα, 16 Φεβρουαρίου 2022
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης