ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α4/2022 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων τροπολογίας του Υπουργείου Εσωτερικών σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Εσωτερικών, με τίτλο «Συμπληρωματικά μέτρα για την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΕ) 2019/788 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την Ευρωπαϊκή Πρωτοβουλία Πολιτών και του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2019/1799 της Επιτροπής για τη θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών για τα επιμέρους επιγραμμικά συστήματα συγκέντρωσης – Διατάξεις σχετικές με την εκλογική διαδικασία και τον έλεγχο εσόδων και δαπανών κομμάτων, συνασπισμών και υποψηφίων βουλευτών και αιρετών – Λοιπές διατάξεις Υπουργείου Εσωτερικών»

ΓΝΩΜΗ Α4/2022
ΑΔΑ: 6ΕΙ6ΟΞΤΒ-557
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ,' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 20η Ιουλίου του έτους δύο χιλιάδες είκοσι δύο (2022), ημέρα Τετάρτη και ώρα 9.30 π.μ., επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και η έδρα της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Αντιπρόεδρος: Αδάμ Καραγλάνης (προεδρεύων) (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μαρία Στυλιανίδου (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Αθηνά Σοφιανίδου.
Εισηγήτρια: Φωτεινή Τοπάλη, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, Νομικός.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστη η εισηγήτρια Φωτεινή Τοπάλη, η οποία αποδεσμεύτηκε πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών του Συμβουλίου της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων τροπολογίας του Υπουργείου Εσωτερικών σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Εσωτερικών, με τίτλο «Συμπληρωματικά μέτρα για την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΕ) 2019/788 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την Ευρωπαϊκή Πρωτοβουλία Πολιτών και του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2019/1799 της Επιτροπής για τη θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών για τα επιμέρους επιγραμμικά συστήματα συγκέντρωσης – Διατάξεις σχετικές με την εκλογική διαδικασία και τον έλεγχο εσόδων και δαπανών κομμάτων, συνασπισμών και υποψηφίων βουλευτών και αιρετών – Λοιπές διατάξεις Υπουργείου Εσωτερικών».
Με το από 30.06.2022 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 3586/01.07.2022), διαβιβάσθηκε στην Αρχή, προτεινόμενη τροπολογία-προσθήκη του Υπουργείου Εσωτερικών, στο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Εσωτερικών με τίτλο «Συμπληρωματικά μέτρα για την εφαρμογή του Κανονισμού (ΕΕ) 2019/788 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου σχετικά με την Ευρωπαϊκή Πρωτοβουλία Πολιτών και του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2019/1799 της Επιτροπής για τη θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών για τα επιμέρους επιγραμμικά συστήματα συγκέντρωσης – Διατάξεις σχετικές με την εκλογική διαδικασία και τον έλεγχο εσόδων και δαπανών κομμάτων, συνασπισμών και υποψηφίων βουλευτών και αιρετών – Λοιπές διατάξεις Υπουργείου Εσωτερικών».
Επισημαίνεται ότι δεν διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει και η παρούσα γνώμη εκδίδεται στο πλαίσιο της αυτεπάγγελτης άσκησης της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Ειδικότερα, η περιλαμβάνουσα τις υπό κρίση διατάξεις τροπολογία, απεστάλη στην Αρχή με ηλεκτρονικό μήνυμα την 1η Ιουλίου 2022 και ώρα 14:01 μ.μ., για την παροχή απόψεων εντός της επόμενης ημέρας και έως την ώρα 19:00, λαμβάνοντας αριθμ. πρωτ. εισερχομένου ΕΑΑΔΗΣΥ 3586/01.07.2022.
Το σχέδιο τροπολογίας (Αρ. τροπολογίας 1371/76 12.07.2022) κατατέθηκε στη Βουλή στις 12.07.2022, χωρίς να προηγηθεί αίτημα παροχής γνώμης της Αρχής, κατά τα ήδη αναφερθέντα, ενώ, τελικώς, συμπεριλήφθηκε σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων και όχι του Υπουργείου Εσωτερικών, ως είχε αναφερθεί στο υποβληθέν προς την Αρχή έγγραφο, με τίτλο «Νέοι Ορίζοντες στα Ανώτατα Εκπαιδευτικά Ιδρύματα: Ενίσχυση της ποιότητας, της λειτουργικότητας και της σύνδεσης των ΑΕΙ με την κοινωνία και λοιπές διτάξιές».
Το σχέδιο νόμου εμφανίζεται στην ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων, στα ψηφισθέντα από τη Βουλή νομοσχέδια, για τα οποία εκκρεμεί η δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
Ι. Στην υποβληθείσα, κατά τα ανωτέρω, τροπολογία του Υπουργείου Εσωτερικών, οι διατάξεις που αφορούν σε θέματα δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνονται στο άρθρο 6, ως κατωτέρω:
«Άρθρο 6
Ρυθμίσεις για την έγκαιρη έναρξη της μεταφοράς των μαθητών και τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων μεταφοράς μαθητών
1. Για τους διαγωνισμούς μεταφοράς μαθητών, στις περιπτώσεις που υπάρχουν αδιάθετα δρομολόγια, για τα οποία είτε δεν υποβλήθηκαν προσφορές είτε οι υποβληθείσες προσφορές κρίθηκαν μη κατάλληλες, μπορούν να ακολουθηθεί η διαδικασία του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (Α’ 147) κατ’ εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Στην περίπτωση που οι διαγωνισμοί προβλέπουν ως μέσο μετακίνησης των μαθητών τα Ε.Δ.Χ. οχήματα, εξετάζεται από το αρμόδιο όργανο της οικείας περιφερειακής ενότητας, η δυνατότητα συνένωσης υφιστάμενων όμορων εδρών εντός της ίδιας περιφερειακής ενότητας, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 83 του ν. 4070/2012 (Α’ 82).
2. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες έως την 22.7.2022 δεν έχουν προκηρυχθεί διαγωνισμοί και μόνον εφόσον δεν είναι δυνατή η χρήση των προβλεπομένων δυνατοτήτων χρονικής παράτασης του αντικειμένου της σύμβασης, που εκτελείται μέχρι την ολοκλήρωση του διαγωνισμού μεταφοράς μαθητών, σύμφωνα με την υποπερ. στ2) της περ. 2 του Κεφαλαίου Γ του άρθρου 2 της υπ’ αρ. 50025/2018 κοινής υπουργικής απόφασης (Β’ 4217) ή/και τροποποίησης της σύμβασης κατά τη διάρκειά της, σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με την περ. (γ) της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, κατ’ εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.).
3. Για τους διαγωνισμούς μεταφοράς μαθητών, στις περιπτώσεις που προέκυψαν νέες ανάγκες μετά από την προκήρυξη των διαγωνισμών, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με την περ. (γ) της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, κατ’ εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
4. Στις περιπτώσεις των εκκρεμών κατά την έναρξη του σχολικού έτους 2022-2023 διαγωνισμών, περιλαμβανομένων και των περιπτώσεων των προηγουμένων παρ., και αφού έχει γίνει χρήση των προβλεπόμενων δυνατοτήτων χρονικής παράτασης του αντικειμένου της σύμβασης μέχρι την ολοκλήρωση του διαγωνισμού μεταφοράς μαθητών με την υποπερ. στ2) της περ. 2 του Κεφαλαίου Γ του άρθρου 2 της υπ’ αρ. 50025/2018 κοινής υπουργικής απόφασης (Β’ 4217) ή/και τροποποίησης της σύμβασης κατά τη διάρκειά της, σύμφωνα με τους όρους και προϋποθέσεις του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, η οικονομική επιτροπή μπορεί, κατ’ εξαίρεση των κείμενων διατάξεων, να αποφασίζει την ανάθεση της εκτέλεσης των σχετικών δρομολογίων στους προσωρινούς μειοδότες ή προσωρινούς αναδόχους μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνισμών με την υπογραφή των οικείων συμβάσεων και πάντως το αργότερο μέχρι την 30η.06.2023. Οι περιφέρειες εκκινούν εγκαίρως τις διαδικασίες υλοποίησης Δυναμικού Συστήματος Αγορών (ΔΣΑ) σύμφωνα με το άρθρο 33 του ν. 4412/2016 και το σχετικό υπόδειγμα της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., προκειμένου να δύνανται αναθέσουν με αυτό τους επόμενους διαγωνισμούς, στο χρόνο που προβλέπεται στην απόφαση που διέπει την μεταφορά μαθητών.
5. Στις περιπτώσεις της παρ. 4, τα σχέδια των σχετικών συμβάσεων ανάθεσης μεταφοράς μαθητών και οι σχετικοί φάκελοι αποστέλλονται στο Ελεγκτικό Συνέδριο για προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας, εντός προθεσμίας δέκα (10) εργάσιμων ημερών, από την απόφαση κατακύρωσης. Αν ο έλεγχος του Ελεγκτικού Συνεδρίου αποβεί αρνητικός ή αν ο οριστικός ανάδοχος διαφέρει του προσωρινού μειοδότη ή ανάδοχου, οι δαπάνες για την εκτέλεση των μέχρι τότε παρασχεθεισών υπηρεσιών από τον τελευταίο, εκκαθαρίζονται και πληρώνονται νόμιμα, εφόσον ο οικείος περιφερειάρχης: α) βεβαιώνει με σχετική πράξη του την εκτέλεση της υπηρεσίας και β) το ύψος της σχετικής δαπάνης είναι σύμφωνο με τους όρους και το περιεχόμενο της οικείας διακήρυξης μεταφοράς μαθητών και υπό την προϋπόθεση ότι ο προσωρινός μειοδότης ή προσωρινός ανάδοχος δεν αποκλείσθηκε για τους λόγους που προβλέπονται στις παρ. 3 και 5 του άρθρου 103 του ν. 4412/2016.
6. Οι δαπάνες μεταφοράς μαθητών δημόσιων σχολείων, που αφορούν προηγούμενα έτη, καταβάλλονται νόμιμα μέχρι τη σύναψη της σχετικής σύμβασης μεταφοράς, εφόσον ο οικείος περιφερειάρχης βεβαιώνει με σχετική πράξη του την εκτέλεση της μεταφοράς των μαθητών και εφόσον το ύψος της σχετικής δαπάνης είναι σύμφωνο με την απόφαση ανάθεσης της οικείας οικονομικής επιτροπής.
7. Στις ανωτέρω περιπτώσεις, το συμβατικό κόστος εκάστου δρομολογίου δεν μπορεί να υπερβαίνει τη μεγίστη αποζημίωση που προκύπτει από την εφαρμογή της υπ’ αρ. 50025/2018 κοινής υπουργικής απόφασης (Β’ 4217).
8. Τα κατακυρωτικά έγγραφα των ηλεκτρονικών διαγωνισμών μεταφοράς μαθητών, όπως αυτά ορίζονται από τον ν. 4412/2016, μπορούν να κατατίθενται και σε φυσική μορφή ενώπιον της οικονομικής επιτροπής, μετά από απόφασή της και σε χρόνο τον οποίο αυτή ορίζει.
9. Η παρ. 4 του άρθρου δεκάτου εβδόμου του ν. 4286/2014 (Α` 194) τροποποιείται και διαμορφώνεται ως εξής:
«Εάν η μεταφορά των μαθητών της πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης δημοσίων σχολείων δεν είναι εφικτή με δημόσια συγκοινωνία ή με ίδια μέσα των Περιφερειών και των Δήμων, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση και έπειτα από σύμφωνη γνώμη επιτροπής, στην οποία μετέχει από ένας εκπρόσωπος της οικείας περιφερειακής ενότητας, της πρωτοβάθμιας αυτοδιοίκησης και του οικείου οργανισμού δημόσιας συγκοινωνίας υπό την προεδρία του Περιφερειάρχη ή του αρμόδιου κατά περίπτωση Αντιπεριφερειάρχη, η αυξομείωση των χιλιομετρικών αποστάσεων που τίθενται στην υπ’ αριθμ. 50025/2018 κοινή υπουργική απόφαση (Β’ 4217), υπό την προϋπόθεση ότι το συνολικό κόστος της μεταφοράς μαθητών σε ολόκληρη αθροιστικά την Περιφέρεια δεν υπερβαίνει το αντίστοιχο της προηγούμενης σχολικής χρονιάς. Με απόφαση του περιφερειακού συμβουλίου για την μεταφορά των πιο πάνω μαθητών είναι δυνατή η επιπλέον χρηματοδότηση από ίδιους πόρους της Περιφέρειας.»
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Την υποβληθείσα στην Αρχή τροπολογία δεν συνόδευε σχετική έκθεση αξιολόγησης συνεπειών ρυθμίσεων.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: [….] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής […] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου».
Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 7 του άρθρου 35 του Οργανισμού και Κανονισμού Λειτουργίας Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., ο οποίος θεσπίσθηκε με το άρθρο 53 του ν. 4605/2019, «Στην περίπτωση που η Αρχή, κατά την ενάσκηση της γνωμοδοτικής της αρμοδιότητας, κρίνει ότι διατάξεις σχεδίου νόμου, προεδρικού διατάγματος, άλλης κανονιστικής πράξης ή κανονισμοί λειτουργίας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παραγράφου 2 του άρθρου 2 περίπτωση γ’ υποπερίπτωση αα), ββ), γγ), αλλά δεν της έχουν κοινοποιηθεί, δύναται και αυτεπαγγέλτως να ασκήσει την κατά περίπτωση γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, ακόμα και αν η σχετική διάταξη, πράξη ή κανονισμός έχει ήδη δημοσιευτεί.»
Βάσει των ανωτέρω, στο βαθμό που η υπό εξέταση νομοθετική ρύθμιση, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό I) και με την οποία προτείνεται η ανάθεση παροχής υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών, κατ' εξαίρεση των κειμένων διατάξεων του ν. 4412/2016, περιλαμβάνει ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
Δοθέντος ότι σχετικώς με την ως άνω τροπολογία δεν έχει υποβληθεί αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, η παρούσα εκδίδεται στο πλαίσιο της προαναφερθείσας αυτεπάγγελτης άσκησης της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Στη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ' του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), η οποία ενσωματώνει την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ' της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, προβλέπεται ότι:
“2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: […] γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη''.
2. Στη διάταξη του άρθρου 2, παρ. 2, περ. δδ) του ν.4013/2011, όπως ισχύει, ορίζεται ότι:
«Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με την περίπτωση β` της παρ. 2 του άρθρου 26 και τα άρθρα 32 και 269 του Ν. 4412/2016 (ΑΊ47) εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, οι οποίες ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 4412/2016. Κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας η Αρχή λαμβάνει υπόψη της τις γενικές αρχές του ενωσιακού και εθνικού δικαίου. Η εν λόγω αρμοδιότητα ασκείται μέσα προθεσμία είκοσι (20) εργασίμων ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης στην Αρχή, συνοδευόμενου από όλα τα στοιχεία στα οποία θεμελιώνεται, κατά περίπτωση, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής».
3. Στις διατάξεις του άρθρου 60 του ν. 4821/2021 (ΦΕΚ Α΄134/31.07.2021), οι οποίες διέπουν τη μεταφορά μαθητών κατά το σχολικό έτος 2021 –2022, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
“ 1. Στις περιπτώσεις των εκκρεμών έως την έναρξη του σχολικού έτους 2021-2022 διαγωνισμών, τους οποίους προκήρυξαν οι περιφέρειες για τη μεταφορά μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης δημοσίων σχολείων, η οικονομική επιτροπή μπορεί, κατ' εξαίρεση των κείμενων διατάξεων, να αποφασίζει την ανάθεση της εκτέλεσης των σχετικών δρομολογίων στους προσωρινούς μειοδότες ή προσωρινούς αναδόχους μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνισμών με την υπογραφή των οικείων συμβάσεων και πάντως το αργότερο μέχρι τις 30.6.2022.
2. Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες:
α) δεν κατέστη εφικτό από τις οικείες περιφέρειες να προκηρύξουν διαγωνισμούς,
β) δεν έχουν αναδειχθεί μειοδότες ή προσωρινοί ανάδοχοι στους εκκρεμείς διαγωνισμούς, η οικονομική επιτροπή μπορεί, με απόφασή της, να παρατείνει έως τις 30.6.2022, την εκτέλεση των συμβάσεων που ήταν σε ισχύ στις 30.6.2021. Οι διαγωνιστικές διαδικασίες δεν αναστέλλονται και οι παραταθείσες συμβάσεις λύονται αζημίως για τις περιφέρειες με την ανάδειξη των οριστικών αναδόχων.
Εφόσον δεν είναι δυνατή, για οποιονδήποτε λόγο, η παράταση της εκτέλεσης των συμβάσεων, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του ν. 4412/2016 (Α' 147), λαμβάνοντας υπόψη κριτήρια οικονομικότητας και εξασφάλισης συνθηκών γνησίου ανταγωνισμού, κατ' εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.).
Στις περιπτώσεις που υπάρχουν αδιάθετα δρομολόγια, για τα οποία είτε δεν υποβλήθηκαν προσφορές είτε οι υποβληθείσες προσφορές κρίθηκαν μη κατάλληλες, ακολουθείται η διαδικασία του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 κατ' εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και αν είτε πάλι δεν υποβληθούν προσφορές είτε οι υποβληθείσες προσφορές κριθούν μη κατάλληλες, τότε η οικονομική επιτροπή μπορεί, με απόφασή της, να τροποποιήσει και να παρατείνει έως τις 30.6.2022, την εκτέλεση σύμβασης που ήταν σε ισχύ στις 30.6.2021.
Στις περιπτώσεις που προέκυψαν νέες ανάγκες μετά από την προκήρυξη των διαγωνισμών, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του ν. 4412/2016, λαμβάνοντας υπόψη κριτήρια οικονομικότητας και εξασφάλισης συνθηκών γνησίου ανταγωνισμού, κατ' εξαίρεσην των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.»
4. Περαιτέρω, στην παράγραφο 4 του άρθρου 49 (περί μεταφοράς μαθητών δημοσίων σχολείων) του ν. 4274/2014 (ΦΕΚ Α’ 147), ως προστέθηκε και ισχύει από 11.9.2014 με την παράγραφο 2 του άρθρου δέκατου έβδομου του ν. 4286/2014 (ΦΕΚ Α’194), προβλέπονται τα εξής: “4. Τα νέα δρομολόγια τα οποία προκύπτουν κατά τη διάρκεια του σχολικού έτους και δεν μπορούν να αντιμετωπιστούν με τις τυχόν προβλεπόμενες προαιρέσεις των διακηρύξεων δύνανται να ανατεθούν με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, τηρούμενων των προϋποθέσεων διαφάνειας και ανταγωνισμού.”
5. Σύμφωνα με τις προβλέψεις του άρθρου 1, παρ. 5 “Μαθητές Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης δικαιούμενοι δωρεάν μεταφοράς” της με αριθμ. 50025 (ΦΕΚ Β' 4217/26.09.2018) ΚΥΑ των Υπουργών Εσωτερικών –Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων, Οικονομικών και Υποδομών και Μεταφορών, με θέμα: “Μεταφορά μαθητών δημόσιων σχολείων από τις Περιφέρειες” ορίζονται τα κάτωθι:
“5. Η μεταφορά των μαθητών για την εφαρμογή του αντικειμένου της κολύμβησης, στο πλαίσιο του μαθήματος Φυσικής Αγωγής στην Πρωτοβάθμια Εκπαίδευση, από τις σχολικές μονάδες προς τα κολυμβητήρια και αντίστροφα, αφορά στους μαθητές της Γ` τάξης δημοτικού και πραγματοποιείται μόνο όταν η ελάχιστη απόσταση της μεταφοράς αυτής είναι 1.200 μέτρα και η μέγιστη 25.000 μέτρα. Με αιτιολογημένη απόφαση του Περιφερειακού Διευθυντή Εκπαίδευσης και με την προϋπόθεση ότι δεν γίνεται υπέρβαση του προγραμματισμένου κόστους, δίνεται η δυνατότητα για δωρεάν μεταφορά των εν λόγω μαθητών για αποστάσεις από 600-1.200 μέτρα, σε ειδικές περιπτώσεις που σχετίζονται με την ασφάλεια της μετακίνησης και την προστασία της υγείας των μαθητών. Οι ανωτέρω μαθητές μεταφέρονται είτε με τα ίδια μέσα των Δήμων είτε των Περιφερειών, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο κεφ. Β του άρθρου 2 της παρούσας είτε, εφόσον αυτό δεν είναι εφικτό ή κρίνεται οικονομικά ασύμφορο από πλευράς κόστους, με δημόσια σύμβαση υπηρεσιών, σύμφωνα με το κεφ. Γ του ιδίου άρθρου”.
6. Στο άρθρο 2 Κεφάλαιο Γ’ παρ. 2 της ως άνω Κ.Υ.Α. υπ’ αριθ. 50025/19.9.2018 (ΦΕΚ Β΄ 4217/26.9.2018) προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
‘’2. Κανόνες διαδικασίας σύναψης και εκτέλεσης σύμβασης. Η διαδικασία σύναψης, η εποπτεία και η παρακολούθηση της σύμβασης διενεργούνται με βάση τις ισχύουσες διατάξεις του ν. 4412/2016.
α. Ο διαγωνισμός προκηρύσσεται κατ` ελάχιστον έξι μήνες πριν την έναρξη των δρομολογίων με βάση τα στοιχεία της παρ. 1.β. του άρθρου 5.
β. Η διάρκεια της σύμβασης ορίζεται από ένα (1) έως τρία (3) έτη αρχής γενομένης από την έναρξη του σχολικού έτους αφετηρίας. […].
στ. Στο διαγωνισμό προβλέπονται δικαιώματα προαίρεσης, που καθορίζονται ως εξής:
στ.1) Ποσοστό προαίρεσης που καθορίζεται σύμφωνα με τον προϋπολογισμό της κάθε Περιφέρειας και αναγράφεται σαφώς και ρητά στην προκήρυξη και τη διακήρυξη του διαγωνισμού, για την τροποποίηση των υφιστάμενων δρομολογίων (δηλαδή μείωση ή αύξηση των χιλιομέτρων των δρομολογίων ή μερική αλλαγή διαδρομής που οφείλεται στην ανάγκη να εξυπηρετηθούν νέοι μαθητές κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης της σύμβασης ή σε κάποια απρόβλεπτη ανάγκη π.χ. εκτέλεση δημόσιων έργων επί οδοστρωμάτων), όπως και για την ύπαρξη συνοδού, όποτε προκύπτει ανάγκη κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης. Η επιφύλαξη περί ασκήσεως του δικαιώματος προαιρέσεως, όπως και η δυνατότητα διακοπής της σύμβασης λόγω κατάργησης δρομολογίου πρέπει να αναφέρεται ρητά στην προκήρυξη και στην αναλυτική διακήρυξη του διαγωνισμού. Σε κάθε περίπτωση, εφαρμοστέες είναι οι σχετικές διατάξεις του ν. 4412/2016 περί εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων γενικών υπηρεσιών.
στ.2) Δυνατότητα χρονικής παράτασης του αντικειμένου της σύμβασης για διάστημα μέχρι πέντε (5) μήνες, με αντίστοιχη αύξηση του συμβατικού αντικειμένου, μέχρι την ολοκλήρωση του επόμενου διαγωνισμού μεταφοράς μαθητών. Η δυνατότητα παράτασης της διάρκειας της σύμβασης πρέπει να αναφέρεται ρητά στην προκήρυξη και τη διακήρυξη του διαγωνισμού. Οι διαδικασίες του διαγωνισμού καθορίζονται λαμβανομένου υπόψη και του ποσού της προαίρεσης, η αξία του οποίου λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της συνολικής εκτιμώμενης αξίας της δημόσιας σύμβασης. Σε κάθε περίπτωση, οι τροποποιήσεις των συμβάσεων κατά τη διάρκεια τους διέπονται από τις ρυθμίσεις του άρθρου 132 του ν. 4412/2016.
ζ. Για την ανάθεση των συμβάσεων μεταφοράς μαθητών οι Περιφέρειες μπορούν να προσφεύγουν στις διαδικασίες των άρθρων 27, 28, 29, 32, 117 και 118 του ν. 4412/2016. Επίσης ανάλογα με το είδος, το μέγεθος και τα χαρακτηριστικά των παρεχόμενων υπηρεσιών, καθώς και τη χρονική διάρκεια αυτών, οι Περιφέρειες δύνανται να συνάπτουν συμβάσεις μεταφοράς μαθητών στο πλαίσιο δυναμικού συστήματος αγορών ή συμφωνίας-πλαίσιο με βάσει τις προβλέψεις των άρθρων 33 και 39 του ν. 4412/2016 αντίστοιχα’’.
7. Περαιτέρω, στο άρθρο 5 της προαναφερθείσας ΚΥΑ, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
“Ως αρμόδια όργανα για την πραγματοποίηση των προβλεπόμενων ενεργειών της παρούσας είναι τα εξής:
1. Ο Διευθυντής της σχολικής μονάδας:
α. βεβαιώνει τους δικαιούχους μεταφοράς μαθητές, κατόπιν εξακρίβωσης της απόστασης της παρ. 1 του άρθρου 1. Σε περίπτωση κατά την οποία η διεύθυνση κατοικίας είναι ασαφής ή αμφισβητήσιμη, η τεχνική υπηρεσία του Δήμου όπου κατοικεί ο μαθητής βεβαιώνει με γεωαναφορά τον τόπο κατοικίας του καθώς και την απόσταση από το σχολείο φοίτησης. Κατά τον υπολογισμό της απόστασης, λαμβάνεται υπόψη η συντομότερη και ασφαλέστερη ενδεδειγμένη πεζή διαδρομή του τόπου κατοικίας των μαθητών από την είσοδο της σχολικής μονάδας στην οποία φοιτούν,
β. διαβιβάζει προς στην Περιφέρεια και κοινοποιεί στην οικεία Δ/νση Εκπαίδευσης έως και την 31η Ιανουαρίου κατάσταση των εκτιμώμενων δικαιούχων μεταφοράς μαθητών του επόμενου σχολικού έτους, βασιζόμενος στα στοιχεία των μαθητών του τρέχοντος έτους καθώς και στην πρόβλεψη για τις αναμενόμενες αποχωρήσεις και νέες εγγραφές. Στην ανωτέρω κατάσταση περιλαμβάνονται το ονοματεπώνυμο, η διεύθυνση κατοικίας και η απόσταση από τη σχολική μονάδα σε χιλιόμετρα με προσέγγιση, τουλάχιστον, πρώτου δεκαδικού Ψηφίου. Με την έναρξη του σχολικού έτους και κατά τη διάρκεια αυτού την επικαιροποιεί σύμφωνα με τις νέες εγγραφές και αποχωρήσεις μαθητών. Η πιστοποίηση του τόπου κατοικίας του μαθητή για τον υπολογισμό της απόστασης, γίνεται με προσκόμιση λογαριασμού κοινής ωφέλειας στο όνομα του κηδεμόνα του μαθητή ή του κατά νόμο επιτρόπου αυτού. Στην περίπτωση της επιδότησης μαθητών (άρθρο 3), η πιστοποίηση του τόπου κατοικίας του μαθητή, γίνεται και με την προσκόμιση φωτοαντιγράφου του πίνακα 1 της τελευταίας φορολογικής δήλωσης του γονέα/των γονέων του παιδιού ή του κατά νόμο επιτρόπου του, όπου αναφέρονται τα προσωπικά στοιχεία του (ονοματεπώνυμο και διεύθυνση κατοικίας),
γ. βεβαιώνει τον αριθμό των διατεθέντων ειδικών μαθητικών δελτίων (ΕΜΔ),
δ. βεβαιώνει την πραγματοποίηση της καθημερινής μεταφοράς μαθητών, σύμφωνα με τα κεφ. Β και Γ του άρθρου 2 της παρούσας.
2. Η Περιφέρεια είναι αρμόδια:
α. για την πιστοποίηση της καταλληλότητας των ίδιων μεταφορικών μέσων, Δήμων και Περιφερειών του κεφ. Β του άρθρου 2 της παρούσας και σύμφωνα με τις προδιαγραφές ασφαλείας όπως κάθε φορά ισχύουν,
β. για την τελική κατάρτιση των απαιτούμενων δρομολογίων για τη μεταφορά μαθητών, με ανάλυση των στοιχείων των δικαιούχων μεταφοράς μαθητών που λαμβάνει από τις αρμόδιες Διευθύνσεις Πρωτοβάθμιας ή Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, και ιδιαίτερα για την κοστολόγησή τους, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του κεφ. Β και τις παραγράφους 2 και 3 του κεφ. Γ, του άρθρου 2 της παρούσας, καθώς και την ακρίβεια των στοιχείων που περιλαμβάνονται σ' αυτήν,
γ. για τη βεβαίωση του τρόπου μεταφοράς των μαθητών σύμφωνα με τα κεφ. Α, Β, Γ, του άρθρου 2 της παρούσας. Σε περίπτωση παρέκκλισης της σειράς προτεραιότητας των τρόπων μεταφοράς αναγράφεται στην εν λόγω βεβαίωση η τεκμηριωμένη αιτιολόγηση του επιλεγμένου τρόπου μεταφοράς για λόγους οικονομικότητας,
δ. για τη βεβαίωση των μαθητών οι οποίοι δικαιούνται το επίδομα του άρθρου 3,
ε. για την πιστοποίηση τήρησης των προδιαγραφών προσβασιμότητας των μεταφορικών μέσων που χρησιμοποιούνται για τη μεταφορά μαθητών ΑΜΕΑ, ανεξαρτήτως σχολείου φοίτησης,
στ. για τη διενέργεια δειγματοληπτικών ελέγχων για την ορθή εκτέλεση των συμβάσεων μεταφοράς μαθητών.
Η αρμόδια για την παρακολούθηση της εκτέλεσης της σύμβασης υπηρεσία ορίζει με απόφασή της, ως επόπτη, υπάλληλό της, με καθήκοντα που ορίζονται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 216 του ν. 4412/2016.
3.Οι Δήμοι και οι Περιφέρειες κατά περίπτωση είναι αρμόδιοι για τη βεβαίωση της δυνατότητας ή μη της χρήσης των ίδιων μεταφορικών μέσων που μπορούν να διαθέσουν για τη μεταφορά μαθητών, σύμφωνα με το κεφ. Β του άρθρου 2 της παρούσας, όπως και για τη βεβαίωση ύπαρξης ή μη των γραμμών της δημοτικής ή δημόσιας συγκοινωνίας και τα δρομολόγια αυτών, τα οποία εξυπηρετούν τους μαθητές, καθώς και τις στάσεις επιβίβασης και αποβίβασης εκάστου, όπως προκύπτει από σχετικό έγγραφο της αρμόδιας διεύθυνσης.
4.Οι Διευθυντές Π/βάθμιας και Δ/βάθμιας Εκπαίδευσης, ως διοικητικοί προϊστάμενοι των σχολικών μονάδων, είναι αρμόδιοι για τη διενέργεια δειγματοληπτικών ελέγχων σχετικά με: α. την ορθή καταχώρηση των στοιχείων των μαθητών που δικαιούνται τη δωρεάν μεταφορά, β. τη βεβαίωση της κανονικής διεξαγωγής του δρομολογίου, γ. τη βεβαίωση της έγκαιρης μεταφοράς των μαθητών”.
Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 6 ορίζονται τα εξής: “Πανελλαδική εισαγωγή στοιχείων στην ηλεκτρονική πλατφόρμα my school -Η καταχώρηση και η επικαιροποίηση των στοιχείων δεδομένων των δικαιούχων μεταφοράς μαθητών πραγματοποιείται με ηλεκτρονικό τρόπο εντός σχετικών πεδίων της πλατφόρμας my school (https://myschool.sch.gr/) του Υπουργείου Παιδείας, Έρευνας και Θρησκευμάτων. Για την ορθή καταχώρηση των στοιχείων αυτών υπεύθυνοι είναι οι Διευθυντές σχολικών μονάδων. Οι Περιφέρειες έχουν τη δυνατότητα να αντλούν τα αναγκαία στοιχεία για τον προγραμματισμό και το σχεδιασμό των δρομολογίων μεταφοράς μαθητών”.
ΙV. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με την υπό εξέταση διάταξη προτείνεται από το Υπουργείο Εσωτερικών τροπολογία με αντικείμενο τη ρύθμιση των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων μεταφοράς μαθητών, κατά παρέκκλιση των κειμένων διατάξεων του άρθρου 32 του ν.4412/2016 (ταυτάριθμο άρθρο Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), περί προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, καθώς και της διάταξης του άρθρου 2, παρ.2, περ. δδ, του ν.4013/2011, η οποία επαναλαμβάνεται και στο άρθρο 4 του ν.4912/2022, περί προηγούμενης έκδοσης σύμφωνης γνώμης της Αρχής.
Σύμφωνα με τον τίτλο του άρθρου 6 της τροπολογίας, οι σχετικές ρυθμίσεις προτείνονται για την έγκαιρη έναρξη της μεταφοράς των μαθητών.
Εν προκειμένω επισημαίνεται ότι με τον ίδιο τρόπο, ήτοι μέσω εξαιρετικών ρυθμίσεων παρέκκλισης από την διαδικασία που επιτάσσουν ο ν.4412/2016 και η Οδηγία 2014/24/ΕΕ, είχε αντιμετωπισθεί το θέμα της μεταφοράς μαθητών και κατά τα προηγούμενα έτη.
Ενδεικτικά αναφέρονται, οι διατάξεις του άρθρου 60 του ν.4821/2021, με τις οποίες ρυθμίστηκε η μεταφορά μαθητών κατά το σχολικό έτος 2021-2022, του άρθρου 33 του ν.4713/2020, για το σχολικό έτος 2020-2021 και του άρθρου 15 του ν.4625/2019 για το σχολικό έτος 2019-2020.
Σχετικώς σημειώνεται ότι στην υπό εξέταση τροπολογία έχει απαλειφθεί η αναφορά στη λήψη υπόψη, από την οικονομική επιτροπή, των κριτηρίων οικονομικότητας και εξασφάλισης συνθηκών γνησίου ανταγωνισμού, κατά τις διαδικασίες ανάθεσης του άρθρου 32 του ν.4412/2016, η οποία είχε συμπεριληφθεί σε αντίστοιχες διατάξεις προηγουμένων ετών.
V.Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων.
Α. Στο διαμορφούμενο με τον ν. 4412/2016 θεσμικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, η βούληση του νομοθέτη έγκειται στη ρύθμιση, με ενιαίο τρόπο, του συνόλου των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, την ενίσχυση της διαφάνειας και την καταπολέμηση της διαφθοράς, την προαγωγή του γνήσιου και ελεύθερου ανταγωνισμού και την πλήρη εναρμόνιση με το ευρωπαϊκό ενωσιακό κεκτημένο, μέσω της ενοποίησης του νομοθετικού και κανονιστικού πλαισίου, που διέπει τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Με τις υπό εξέταση διατάξεις, ρυθμίζονται ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων μεταφοράς μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης δημοσίων σχολείων, κατά παρέκκλιση του ισχύοντος νομοθετικού πλαισίου ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Οι παρεκκλίσεις αφορούν, ιδίως, στην πλήρωση των προϋποθέσεων προσφυγής στις διατάξεις του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, σχετικά με την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, στην αρμοδιότητα της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, για την έκδοση σύμφωνης γνώμης επί της ως άνω προσφυγής στην ως άνω διαδικασία διαπραγμάτευσης, βάσει του άρθρου 2 του ν.4013/2011, καθώς και στη δυνατότητα της οικονομικής επιτροπής «κατ’ εξαίρεση των κείμενων διατάξεων», να αποφασίζει την ανάθεση της εκτέλεσης δρομολογίων στους προσωρινούς μειοδότες ή προσωρινούς αναδόχους.
Ειδικότερα:
α) Η δυνατότητα προσφυγής στη διαδικασία της περ. (γ) της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (Α’ 147) κατ’ εξαίρεση των κειμένων διατάξεων περί έγκρισης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., προβλέπεται στις ακόλουθες περιπτώσεις:
• Για τους διαγωνισμούς μεταφοράς μαθητών, στις περιπτώσεις που υπάρχουν αδιάθετα δρομολόγια.
• Στις περιπτώσεις κατά τις οποίες έως την 22.7.2022 δεν έχουν προκηρυχθεί διαγωνισμοί και εφόσον δεν υπάρχει δυνατότητα χρονικής παράτασης του αντικειμένου της εκτελούμενης σύμβασης, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης.
• Στις περιπτώσεις που προέκυψαν νέες ανάγκες μετά από την προκήρυξη των διαγωνισμών, η οικονομική επιτροπή δύναται να αναθέτει το σχετικό έργο με αιτιολογημένη πράξη της, ακολουθώντας τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης.
β) Στις περιπτώσεις των εκκρεμών κατά την έναρξη του σχολικού έτους 2022-2023 διαγωνισμών, περιλαμβανομένων και των περιπτώσεων των προηγουμένων παρ., και αφού έχει γίνει χρήση των προβλεπόμενων δυνατοτήτων χρονικής παράτασης του αντικειμένου της σύμβασης [..] ή/και τροποποίησης της σύμβασης κατά τη διάρκειά της, [..] η οικονομική επιτροπή μπορεί, κατ’ εξαίρεση των κείμενων διατάξεων, να αποφασίζει την ανάθεση της εκτέλεσης των σχετικών δρομολογίων στους προσωρινούς μειοδότες ή προσωρινούς αναδόχους μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνισμών με την υπογραφή των οικείων συμβάσεων και πάντως το αργότερο μέχρι την 30η.06.2023.
Εν προκειμένω, σκοπός των προτεινόμενων ρυθμίσεων είναι να επαναλάβουν τη ρύθμιση της μεταφοράς μαθητών, μέσω εξαιρετικών διατάξεων, για ένα ακόμη σχολικό έτος (2022-2023), εξακολουθώντας την τακτική της παρέκκλισης από το σχετικό νομοθετικό πλαίσιο, η οποία έχει υιοθετηθεί τα τελευταία χρόνια, ως έχει ήδη επισημανθεί ανωτέρω (υπό ενότητα IV).
B. Στο ανωτέρω πλαίσιο, η πρόταση υιοθέτησης των εν λόγω διατάξεων για ένα ακόμα έτος κατατείνει στο συμπέρασμα ότι δεν πρόκειται για μια εξαιρετική ρύθμιση, αλλά για την παγίωση ενός γενικού κανόνα. Κατ’ ουσίαν, με τις προτεινόμενες διατάξεις, ιδίως λόγω του επαναλαμβανομένου χαρακτήρα τους, παγιώνεται για ένα συγκεκριμένο είδος συμβάσεων, ήτοι την παροχή υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών πρωτοβάθμιας και δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης δημοσίων σχολείων, ένα εξαιρετικό καθεστώς, κατά παρέκκλιση των διατάξεων του ν. 4412/2016, οι οποίες ενσωμάτωσαν στην ελληνική έννομη τάξη τις ρυθμίσεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ. Τούτο καθώς, τόσο η δυνατότητα ανάθεσης συμβάσεων με προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης του άρθρου 32, χωρίς την πλήρωση των τασσομένων σε αυτό προϋποθέσεων, όσο και η ανάθεση συμβάσεων σε προσωρινούς μειοδότες, ή προσωρινούς αναδόχους, συνιστούν, επί της ουσίας, απευθείας αναθέσεις, οι οποίες δεν ερείδονται σε κάποια νομική βάση, ώστε να θεμελιώνεται η επιλογή τους.
Γ. Περαιτέρω, κατά τα οριζόμενα στο άρθρου 2, παρ. 2, περ. δδ) του ν.4013/2011, οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν στην προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ.
Στο βαθμό που οι προτεινόμενες με την τροπολογία ρυθμίσεις εγείρουν ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, δέον όπως επισημανθεί ότι η προτεινόμενη παρέκκλιση από την ως άνω διάταξη περί γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., η οποία μάλιστα είχε συμπεριληφθεί και στο άρθρο 60 του ν. 4821/2021 (μεταφορά μαθητών κατά το σχολικό έτος 2021-2022), αποστερεί τον χώρο των δημοσίων συμβάσεων από την ασφαλιστική δικλείδα της πρόληψης έγερσης ζητημάτων παραβίασης του ενωσιακού δικαίου, κατά την εφαρμογή των εθνικών ρυθμίσεων, ως εν προκειμένω.
Δ. Κατά παγία νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης οποιοσδήποτε κανόνας του ενωσιακού δικαίου, πρωτογενούς ή παράγωγου, υπερισχύει έναντι οποιουδήποτε κανόνα δικαίου των κρατών μελών, δεν χωρεί δε παρέκκλιση από κάθε είδους νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση εθνικής νομοθεσίας που ενσωματώνει στην εσωτερική έννομη τάξη κανόνες του παραγώγου ενωσιακού δικαίου.
Ειδικότερα, τόσο το πρωτογενές όσο και το παράγωγο δίκαιο ευρωπαϊκό ενωσιακό δίκαιο υπερισχύουν των αντίστοιχων εθνικών κανόνων δικαίου, όπως η προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση (ΔΕΚ C- 6/64 της 15-07- 1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, C-104/86, Επιτροπή κατά Ιταλίας, της 24-05-1988, C- 106/77, της 09-05-1978 Simmenthal II).
Επιπλέον, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξεως για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I- 3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Προς επίρρωση της αναγκαιότητας ευθυγράμμισης των εθνικών νομοθετικών ρυθμίσεων με τις Οδηγίες και κατευθύνσεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επισημαίνεται ότι έχει εκκινήσει από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή (DG GROW) διαδικασία διερεύνησης (EU PILOT), σε βάρος κρατών μελών, για την ανάθεση συμβάσεων, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, σε συνέχεια εθνικών νομοθετικών τους ρυθμίσεων, για την προσφυγή στη διαδικασία του άρθρου 32, για λόγους κατεπείγοντος. Η κατά τα ανωτέρω καταχρηστική προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, εκ μέρους ορισμένων κρατών μελών, επισημάνθηκε κατά τη συνάντηση των εθνικών εμπειρογνωμόνων για τις δημόσιες συμβάσεις με την ΕΕ, στις 13/06/2022, στην οποία συμμετέχει, εκ μέρους της Ελλάδας, η ΕΑ.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Εκ των ανωτέρω διαλαμβανομένων καθίσταται σαφές ότι η υιοθέτηση των προτεινομένων ρυθμίσεων, δεδομένου ότι πιθανολογείται ότι αφορούν και σε συμβάσεις άνω των ορίων, ελλείψει σχετικής διευκρίνησης περί του αντιθέτου, εισάγει παρέκκλιση από τους κανόνες της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις, όπως μεταφέρθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη, και κατατείνει σε παραβίαση υπερκείμενου κανόνα του ενωσιακού δικαίου και των αρχών περί ίσης μεταχείρισης, διαφάνειας και προστασίας του ανταγωνισμού.
Επισημαίνεται ότι, συστάσεις προς τις αναθέτουσες αρχές, για την αποφυγή παρεκκλίσεων που εντοπίζονται σε δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών, έχουν περιληφθεί και σε σχετικές Γνώμες της Αρχής επί αιτημάτων διαπραγμάτευσης επί αντίστοιχων ζητημάτων (πρβλ. ενδεικτικά, Δ5 και Δ18/2020 Γνώμες της Αρχής) καθώς και στην Κατευθυντήρια Οδηγία 27 (ΑΔΑ: Ψ8Σ40ΞΤΒ-ΨΔ3).
Επικουρικώς παρατηρείται ότι, καθώς οι πλείστες των περιπτώσεων, η ρύθμιση των οποίων επιχειρείται με την παρούσα τροπολογία, συνέχονται με την μη έγκαιρη διεξαγωγή της διαγωνιστικής διαδικασίας ανάθεσης των σχετικών συμβάσεων, δέον όπως επισημανθεί ότι, ανεξαρτήτως της κοινωνικής σημασίας του προγράμματος της μεταφοράς μαθητών, η οποία δεν αμφισβητείται με την παρούσα, από τα διδάγματα της κοινής πείρας δεν προκύπτουν σαφώς οι λόγοι για τους οποίους δεν είναι δυνατή η έγκαιρη εκκίνηση και ολοκλήρωση των σχετικών διαδικασιών Συναφώς, επισημαίνεται ότι το νέο θεσμικό πλαίσιο ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων περιλαμβάνει δυνατότητες, όπως η σύντμηση της προθεσμίας παραλαβής προσφορών λόγω κατεπείγουσας ανάγκης του άρθρου 27 του ν. 4412/2016, ή η αξιολόγηση σύμφωνα με το άρθρο 100 του ίδιου ως άνω νόμου (μία εγκριτική απόφαση σε όλα τα στάδια σε περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης είναι αυτό της χαμηλότερης τιμής), καθώς και εργαλεία και διαδικασίες όπως λ.χ. η συμφωνία πλαίσιο (άρθρο 39) ή το δυναμικό σύστημα αγορών (άρθρο 33), μέσω των οποίων η ανάθεση παρόμοιων υπηρεσιών ή / και προμηθειών μπορεί να γίνει με στόχο την επίτευξη οικονομιών κλίμακας, την καλύτερη και πιο επαγγελματική διαχείριση των συμβάσεων και κυρίως την οργάνωση, διαχείριση και κάλυψη των αναγκών των αναθετουσών αρχών κατά τρόπο ορθολογικό και έγκαιρο, χωρίς να απαιτείται η υιοθέτηση εξαιρετικού καθεστώτος για συγκεκριμένα είδη συμβάσεων, όπως στην προκειμένη περίπτωση.
Ειδικά ως προς το δυναμικό σύστημα αγορών, επισημαίνεται ότι έχει εκδοθεί από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ήδη από το 2019, ειδικό υπόδειγμα διακήρυξης για την ανάθεση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών μεταφοράς μαθητών (μέσω Δυναμικού Συστήματος) (πρβλ. το με Α.Π. 2595/13.5.2019 έγγραφο της Αρχής/ΑΔΑ: 6ΥΖ4ΟΞΤΒ-ΨΔΠ), το οποίο και έχει επικαιροποιηθεί και προσαρμοστεί στις διατάξεις του ν. 4782/21.
Ως προς το ισχύον ενωσιακό και εθνικό νομικό καθεστώς, συνοπτικά επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 26 του ν. 4412/2016, το οποίο ενσωματώνει το ταυτάριθμο άρθρο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, οι αναθέτουσες αρχές συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, προσφεύγοντας στις ανοικτές ή κλειστές διαδικασίες των άρθρων 27 και 28 αντίστοιχα, στις συμπράξεις καινοτομίας του άρθρου 31 του ως άνω νόμου, καθώς και στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση ή στον ανταγωνιστικό διάλογο δυνάμει του άρθρου 26 παρ. 1 περ. α. Συνακόλουθα σημειώνεται ότι οι αναθέτουσες αρχές (σε περίπτωση μη υποβολής προσφορών ή υποβολής μη κανονικών-απαράδεκτων προσφορών) μπορούν να προσφεύγουν στη διαδικασία της ανταγωνιστικής διαπραγμάτευσης ή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης μόνο στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται εξαιρετικά στα άρθρα 26 παρ. 2 περ. β' και 32 του ίδιου ως άνω νόμου, και υπό την προφανή αίρεση ότι τηρούνται οι προϋποθέσεις που εκεί προβλέπονται.
VΙ.ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν των ανωτέρω, η Αρχή, ασκούσα την αρμοδιότητά της, όπως ορίζεται στο άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ΄, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011, γνωμοδοτεί με την επιφύλαξη των προπαρατεθεισών παρατηρήσεων.
Αθήνα, 20 Ιουλίου 2022
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης