ΓΝΩΜΗ Α 5/2022 ΑΔΑ: 6Σ9ΒΟΞΤΒ-ΨΩΒ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ
ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(του αρ. 2, παρ. 2, περ. γ', υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 23η Αυγούστου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι δύο (2022) ημέρα Τρίτη και ώρα 09.30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μαρία Στυλιανίδου (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, Π.Ε. Διοικητικού –Οικονομικού.
Εισηγητής: Γεώργιος Κυρίτσης, Νομικός, Προϊστάμενος του Τμήματος Μελετών της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστη η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, καθώς, και εκπρόσωπος του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων, οι οποίοι αποδεσμεύτηκαν πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα:
Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων του άρθρου 7 του σχεδίου- νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων με τίτλο «Εξυγίανση των Ναυπηγείων Ελευσίνας και άλλες διατάξεις αναπτυξιακού χαρακτήρα». ***************
Με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 78286/03-08-2022 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα Εμπορίου (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 4276/05.08.2022), διαβιβάσθηκε στην Αρχή, το προτεινόμενο, ως άρθρο 7 «Ρήτρα αναπροσαρμογής των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών – Τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016», του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων με τίτλο «Εξυγίανση των Ναυπηγείων Ελευσίνας και άλλες διατάξεις αναπτυξιακού χαρακτήρα», όπως το εν λόγω σχέδιο- νόμου έχει ήδη κατατεθεί στη Βουλή, για τη διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ υποπερ. αα΄ του ν. 4013/2011.
Επισημαίνεται ότι η Γνώμη της Αρχής δεν ζητήθηκε πριν από την κατάθεση του σχεδίου- νόμου στη Βουλή, κατά τα ρητά προβλεπόμενα στην ως άνω διάταξη, σύμφωνα με την οποία: «Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή», καθώς οι σχετικές διατάξεις περιλαμβάνονται στο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων με τίτλο «Εξυγίανση των Ναυπηγείων Ελευσίνας και άλλες διατάξεις αναπτυξιακού χαρακτήρα», το οποίο κατατέθηκε στη Βουλή στις 25-07-2022 και εκκρεμεί, προς επεξεργασία, στις αρμόδιες Επιτροπές της Βουλής.
Ι. Η υπό εξέταση ρύθμιση
Το υποβληθέν, κατά τα ανωτέρω, άρθρο 7 του σχεδίου- νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων, περιλαμβάνει διατάξεις που αφορούν αμιγώς σε θέματα δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες έχουν ως ακολούθως:
«Άρθρο 7
Ρήτρα αναπροσαρμογής των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών –
Τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016
1. Στο άρθρο 53 του ν. 4412/2016 (Α’ 147), α) στην παρ. 9, αα) τροποποιείται το πρώτο εδάφιο ως προς την εφαρμογή του όρου περί αναπροσαρμογής της τιμής και αβ) καταργούνται τα εδάφια δεύτερο, τρίτο και τέταρτο, β) προστίθεται παρ. 9α, γ) το πρώτο εδάφιο της παρ. 10 τροποποιείται με την προσθήκη των περιορισμών του άρθρου 132 του ιδίου νόμου, δ) προστίθεται παρ. 10α και οι παρ. 9, 9α, 10 και 10α διαμορφώνονται ως εξής:
«9. Στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης προμηθειών, όταν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται διάρκεια της σύμβασης μεγαλύτερη των δώδεκα (12) μηνών, περιλαμβάνεται στα έγγραφα της σύμβασης όρος περί αναπροσαρμογής της τιμής, υπό τους περιορισμούς του άρθρου 132, περί τροποποίησης συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης παράδοσης, με υπαιτιότητα του αναδόχου, ο χρόνος παράτασης δεν λαμβάνεται υπόψη για την αναπροσαρμογή. Προκαταβολή που χορηγήθηκε αφαιρείται από την προς αναπροσαρμογή συμβατική αξία.
9α. Στα έγγραφα της σύμβασης για την αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται ο τύπος:

Όπου ΔΤΚ: ο δείκτης τιμών καταναλωτή σε ετήσια βάση της συγκεκριμένης κατηγορίας στην οποία υπάγονται τα αγαθά, όπως έχει ανακοινωθεί από την Ελληνική Στατιστική Αρχή (ΕΛ.ΣΤΑΤ.) για τον μήνα που προηγείται του χρόνου παράδοσης των αγαθών, : η τιμή της οικονομικής προσφοράς του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση και Τ: η αναπροσαρμοσμένη τιμή. Η αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται μόνο αν, κατά τον χρόνο παράδοσης των αγαθών, συντρέχουν αθροιστικά οι εξής συνθήκες:
α) έχουν παρέλθει δώδεκα (12) μήνες τουλάχιστον από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, που καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης,
β) ο δείκτης τιμών καταναλωτή (ΔΤΚ) είναι μικρότερος από μείον ένα τοις εκατό (-1%) και μεγαλύτερος από τρία τοις εκατό (3%),
γ) η αναθέτουσα αρχή διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις για την εφαρμογή της αναπροσαρμογής της τιμής.
Στα έγγραφα της σύμβασης μπορεί να προβλέπεται άλλος τύπος αναπροσαρμογής της τιμής εφόσον αυτός είναι σαφής, συγκεκριμένος, αποτυπώνεται μαθηματικά και αιτιολογείται ειδικά βάσει των ιδιαιτεροτήτων της σύμβασης ή εφόσον οι τιμές των αγαθών υπολογίζονται, βάσει επίσημων τιμών αναφοράς (παρατηρητήρια τιμών).
10. Στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης παροχής γενικών υπηρεσιών, μπορεί να ορίζεται με σαφήνεια στα έγγραφα της σύμβασης όρος περί αναπροσαρμογής της τιμής, υπό τους περιορισμούς του άρθρου 132, οι προϋποθέσεις και ο τρόπος αναπροσαρμογής αυτής.

10α. Ειδικά για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων ορίζεται ότι η τιμή αναπροσαρμόζεται υποχρεωτικά σύμφωνα με τον τύπο:

Όπου α: το ποσοστό αύξησης του κατώτατου μισθού εργαζόμενου σε σχέση με αυτόν που ίσχυε κατά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, : η τιμή της οικονομικής προσφοράς του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση και Τ: η αναπροσαρμοσμένη τιμή. Η αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται μόνο αν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις για την εφαρμογή της.»
2. Η παρ. 9α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, όπως προστίθεται με την παρ. 1 του παρόντος, μπορεί να εφαρμόζεται, με απόφαση της αναθέτουσας αρχής, και σε συμβάσεις για προμήθειες που έχουν ήδη ανατεθεί και εκτελούνται κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος.
3. Η παρ. 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, όπως προστίθεται με την παρ. 1 του παρόντος, μπορεί να εφαρμόζεται, με απόφαση της αναθέτουσας αρχής, και σε συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων που συνάπτονται δυνάμει διαδικασιών ανάθεσης σύμβασης που έχουν ήδη εκκινήσει, καθώς και σε συμβάσεις που έχουν ήδη ανατεθεί και εκτελούνται κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος.
4. Η παρ. 1 εφαρμόζεται σε διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που εκκινούν από την 1η.10.2022.»
II. Αιτιολογική Έκθεση
Το υποβληθέν στην Αρχή άρθρο 7, δεν συνόδευε σχετική έκθεση αξιολόγησης συνεπειών ρυθμίσεων.
Ωστόσο, δεδομένου ότι το υπό εξέταση άρθρο έχει συμπεριληφθεί στο ήδη κατατεθέν, στη Βουλή, σχέδιο- νόμου, ως προτεινόμενο άρθρο 7 αυτού, στην ιστοσελίδα της Βουλής έχει αναρτηθεί και η έκθεση αξιολόγησης συνεπειών ρυθμίσεων του σχεδίου- νόμου, στην οποία, ως προς τις διατάξεις του άρθρου 7, αναφέρονται τα ακόλουθα:
«Με την προτεινόμενη διάταξη επιδιώκεται η ρύθμιση του ζητήματος των μεγάλων ανατιμήσεων των αγαθών που προμηθεύεται το δημόσιο μέσω δημοσίων συμβάσεων σε περιόδους υψηλών πληθωριστικών πιέσεων, ή και η εκπτωτική Προσαρμογή των συμβάσεων σε περιόδους ισχυρού αποπληθωρισμού. Καίτοι, στις υφιστάμενες διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 προβλέπεται η δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να εισάγουν στα έγγραψα της σύμβασης ρήτρες αναπροσαρμογής, λόγω του χαμηλού πληθωρισμού που επικράτησε από τον χρόνο ένταξης της χώρας στη νομισματική περιοχή του ευρώ, οι αναθέτουσες αρχές σπανίως αξιοποιούσαν αυτή τη δυνατότητα, ενδεχομένως και λόγω της αδυναμίας τους να προσδιορίσουν την κατάλληλη μαθηματική σχέση. Με την προτεινόμενη διάταξη, προβλέπεται η υποχρεωτική εισαγωγή ρήτρας αναθεώρησης των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις, με τις οποίες θα ορίζονται ρητά και συγκεκριμένα οι δυνατότητες αναπροσαρμογής του τιμήματος, προκειμένου αυτές να είναι γνωστές στους διαγωνιζόμενους ήδη από τον χρόνο έναρξης της διαγωνιστικής διαδικασίας. Επιπρόσθετα, γίνεται διάκριση μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μαθηματικών τύπων προσδιορισμού της ρήτρας αναπροσαρμογής για συμβάσεις προμήθειας αγαθών και υπηρεσιών και ιδίως υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων, το τίμημα των οποίων εξαρτάται σε πολύ υψηλό βαθμό από το μισθολογικό κόστος των εργαζόμενων. Σε κάθε περίπτωση, μπορούν να χρησιμοποιούνται από τις αναθέτουσες αρχές διαφορετικές ρήτρες αναπροσαρμογής του τιμήματος υπό τον όρο ότι θα είναι σαφείς, συγκεκριμένες, ότι θα αποτυπώνονται με μαθηματικό τύπο και ότι θα αιτιολογούνται ειδικά βάσει των ιδιαιτεροτήτων της σύμβασης ή εφόσον οι τιμές των αγαθών προκύπτουν δυναμικά μέσω αναφοράς σε στοιχεία επίσημων παρατηρητηρίων τιμών. Παράλληλα, θεωρείται κρίσιμης σημασίας για τη δημοσιονομική ισορροπία της χώρας αλλά και την εξασφάλιση συνθηκών υγιούς ανταγωνισμού μεταξύ των οικονομικών φορέων, οι αναπροσαρμογές του τιμήματος δημοσίων συμβάσεων προμηθειών να λαμβάνουν χώρα με αναφορά με αξιόπιστες και ανεξάρτητες πηγές πληροφόρησης σχετικά με την εξέλιξη των τιμών, όπως τα δεδομένα της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής(ΕΛ.ΣΤΑΤ.) και να μην επαφίενται στην διατύπωση αυθαίρετων και μαξιμαλιστικών αιτημάτων προμηθευτών για υπέρογκες ανατιμήσεις που δεν δικαιολογούνται από την πραγματική εικόνα της αγοράς. Επιπρόσθετα, υπογραμμίζεται ότι οι ως άνω αναφερόμενες αναπροσαρμογές, επιτρέπονται μέχρι το όριο που ορίζεται από το άρθρο 132 του ν.4412/2016(Α’147),αλλά, σε κάθε περίπτωση, δεν προσδιορίζονται με αυθαίρετο τρόπο που οδηγεί με βεβαιότητα σε στρεβλώσεις του ανταγωνισμού, σε αθέμιτη και αντίθετη στο δημόσιο συμφέρον μετακύλιση του επιχειρηματικού ρίσκου στο δημόσιο, αλλά και σε ενδεχόμενα φαινόμενα αδιαφάνειας και διαφθοράς μεταξύ προμηθευτών και οργάνων των αναθετουσών αρχών κατά τη «διαπραγμάτευση» του ύψους των αιτούμενων από τους προμηθευτές αυξήσεων της αξίας της σύμβασης».
ΙΙI. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: [….] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής […] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου».
Βάσει των ανωτέρω, στο βαθμό που η υπό εξέταση νομοθετική ρύθμιση, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό I), με την οποία προτείνεται η τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 και ρυθμίζονται ζητήματα ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων και ειδικότερα ζητήματα αναπροσαρμογής των τιμών δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙV. Συναφείς διατάξεις
1. Το άρθρο 53 του ν. 4412/2016 και ιδίως οι παρ. 9 και 10 αυτού, στις οποίες προβλέπεται: «9. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης προμηθειών, όταν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται χρόνος παράδοσης των αγαθών μεγαλύτερος των δώδεκα (12) μηνών, μπορεί να περιλαμβάνεται στα έγγραφα της σύμβασης όρος περί αναπροσαρμογής της τιμής, υπό τους όρους του άρθρου 132, περί τροποποίησης συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους. Στην περίπτωση αυτή πρέπει υποχρεωτικά να καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης ο τύπος, ο τρόπος και οι προϋποθέσεις της αναπροσαρμογής. Χρόνος εκκίνησης της αναπροσαρμογής είναι η ημερομηνία υποβολής των προσφορών που καθορίζεται από τα έγγραφα της σύμβασης και υπολογίζεται μέχρι και την ημερομηνία παράδοσης των αγαθών. Σε περιπτώσεις τμηματικών παραδόσεων, η τιμή αναπροσαρμόζεται για τις ποσότητες που, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται να παραδοθούν μετά την παρέλευση των δώδεκα (12) μηνών. Σε περίπτωση εκπρόθεσμης παράδοσης, με υπαιτιότητα του αναδόχου, ο χρόνος παράτασης δεν λαμβάνεται υπόψη για την αναπροσαρμογή. Προκαταβολή που χορηγήθηκε αφαιρείται από την προς αναπροσαρμογή συμβατική αξία. 10. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής γενικών υπηρεσιών, μπορεί να ορίζεται με σαφήνεια στα έγγραφα της σύμβασης όρος περί αναπροσαρμογής της τιμής, οι προϋποθέσεις και ο τρόπος αναπροσαρμογής αυτής.»
2. Το άρθρο 132 του ν. 4412/2016, το οποίο έχει ενσωματώσει τις διατάξεις του αντίστοιχου άρθρου 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, στο οποίο προβλέπεται:
«Άρθρο 132 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο·
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή. Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221).
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ββ)η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄, ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131,
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65. 2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών:
α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και
β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων.
Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας- πλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνία-πλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνία- πλαίσιο,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας- πλαίσιο,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2.
6. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4,
β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ’ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του παρόντος και
γ) όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις.
Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και τροποποιητικές συμβάσεις, δυνάμει των οποίων τροποποιείται σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου, εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο, ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου.»
V. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με τις προτεινόμενες διατάξεις του υποβληθέντος άρθρου 7 του σχεδίου- νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων τροποποιούνται επιμέρους διατάξεις των παρ. 9 και 10 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 και προστίθενται νέες παράγραφοι 9α και 10α, με τις οποίες ρυθμίζονται ζητήματα αναπροσαρμογής των συμβατικών τιμών δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, ενώ, περαιτέρω, στις παρ. 2 και 3 του προτεινόμενου άρθρου 7 περιλαμβάνονται διατάξεις που ρυθμίζουν ζητήματα διαχρονικού δικαίου και αναδρομικής εφαρμογής των προτεινόμενων τροποποιήσεων του άρθρου 53 του ν. 4412/2016.
Σύμφωνα με την ανάλυση συνεπειών ρύθμισης, όπως αυτή κατατέθηκε στη Βουλή, με τις προτεινόμενες διατάξεις «….επιδιώκεται η ρύθμιση του ζητήματος των μεγάλων ανατιμήσεων των αγαθών που προμηθεύεται το δημόσιο μέσω δημοσίων συμβάσεων σε περιόδους υψηλών πληθωριστικών πιέσεων, ή και η εκπτωτική Προσαρμογή των συμβάσεων σε περιόδους ισχυρού αποπληθωρισμού. Καίτοι, στις υφιστάμενες διατάξεις του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 προβλέπεται η δυνατότητα των αναθετουσών αρχών να εισάγουν στα έγγραψα της σύμβασης ρήτρες αναπροσαρμογής, λόγω του χαμηλού πληθωρισμού που επικράτησε από τον χρόνο ένταξης της χώρας στη νομισματική περιοχή του ευρώ, οι αναθέτουσες αρχές σπανίως αξιοποιούσαν αυτή τη δυνατότητα, ενδεχομένως και λόγω της αδυναμίας τους να προσδιορίσουν την κατάλληλη μαθηματική σχέση.»
Είναι προφανές ότι το επισπεύδον, τις σχετικές ρυθμίσεις, Υπουργείο Ανάπτυξης και Επενδύσεων, με αφορμή τις συνεχόμενες ανατιμήσεις των διεθνών τιμών της ενέργειας, καθώς και την παγκόσμια αστάθεια της εφοδιαστικής αλυσίδας που προκαλεί τόσο η συνεχιζόμενη κρίση στην Ουκρανία όσο και η πανδημία COVID-19, απότοκο των οποίων αποτελεί η συνεχής αύξηση των τιμών πολλών αγαθών και υπηρεσιών που αποτελούν αντικείμενο δημοσίων συμβάσεων, επιχειρεί, με τη συγκεκριμένη νομοθετική πρωτοβουλία, αφενός να αμβλύνει τις δυσμενείς, μέχρι σήμερα, συνέπειες στην αγορά των δημοσίων συμβάσεων και αφετέρου να εισάγει έναν σταθερό, για τις αναθέτουσες αρχές, μηχανισμό αντιμετώπισης και υπολογισμού της αυξομείωσης στις τιμές αγαθών και υπηρεσιών στις δημόσιες συμβάσεις.
VΙ. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Με τις προτεινόμενες διατάξεις του άρθρου 7, ρυθμίζονται, όπως προαναφέρθηκε, ζητήματα τροποποίησης δημοσίων συμβάσεων, κατά τη διάρκειά τους, και ειδικότερα προβλέπονται ρήτρες αναπροσαρμογής των τιμών υποχρεωτικής εφαρμογής για τις αναθέτουσες αρχές σε συγκεκριμένες κατηγορίες συμβάσεων και υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις.
Η εν λόγω υποχρεωτικότητα, αποτελεί τη βασική διαφοροποίηση σε σχέση με τις υφιστάμενες διατάξεις των παρ. 9 και 10 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, οι οποίες τροποποιούνται με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις, και στις οποίες προβλέπονται δυνητικές για τις αναθέτουσες αρχές ρήτρες αναπροσαρμογής, ενώ, περαιτέρω, με την προσθήκη των νέων παραγράφων 9α και 10α, εισάγονται συγκεκριμένοι μαθηματικοί τύποι για τον υπολογισμό της αναπροσαρμογής των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης αντίστοιχα.
➣ Επί της παρ. 1 του άρθρου 7
Α. Καταρχάς, επισημαίνεται ότι οι όροι και οι προϋποθέσεις επιτρεπτών τροποποιήσεων των δημοσίων συμβάσεων, με τη μορφή ρητρών αναπροσαρμογής τιμών, περιλαμβάνονται εξαντλητικά στο άρθρο 132 του ν. 4412/2016, το οποίο έχει ενσωματώσει τις αντίστοιχες διατάξεις του άρθρου 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Υπό το πρίσμα αυτό, ορθά τίθεται ρητή επιφύλαξη υπέρ του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, όπως άλλωστε αντίστοιχη επιφύλαξη υπάρχει και στις υφιστάμενες διατάξεις της παρ. 9 του άρθρου 53. Επισημαίνεται, ωστόσο, δεδομένου ότι οι προτεινόμενες τροποποιήσεις του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 στις παραγράφους 9 (ως προς τις συμβάσεις προμηθειών) και 10 (ως προς τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης), αφορούν σε υποχρεωτικές, εκ του νόμου, ρήτρες αναπροσαρμογής, τις οποίες οφείλουν οι αναθέτουσες αρχές να συμπεριλαμβάνουν εφεξής στα έγγραφα της σύμβασης, θα πρέπει οι σχετικές ρήτρες να είναι ρητές, ακριβείς και σαφείς, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 132, ώστε να διασφαλίζεται η ομοιόμορφη εφαρμογή τους από τις αναθέτουσες αρχές, χωρίς να καταλείπονται περιθώρια ενδεχόμενης διαφορετικής ερμηνείας και εφαρμογής τους.
Β. Ο μαθηματικός τύπος και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της υποχρεωτικής ρήτρας αναπροσαρμογής στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, όπως αυτές προβλέπονται στην προτεινόμενη, πρόσθετη στο άρθρο 53 του ν. 4412/2016, παράγραφο 9α, έχουν ως ακολούθως:
«Στα έγγραφα της σύμβασης για την αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται ο τύπος:

Όπου ΔΤΚ: ο δείκτης τιμών καταναλωτή σε ετήσια βάση της συγκεκριμένης κατηγορίας στην οποία υπάγονται τα αγαθά, όπως έχει ανακοινωθεί από την Ελληνική Στατιστική Αρχή (ΕΛ.ΣΤΑΤ.) για τον μήνα που προηγείται του χρόνου παράδοσης των αγαθών, : η τιμή της οικονομικής προσφοράς του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση και Τ: η αναπροσαρμοσμένη τιμή. Η αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται μόνο αν, κατά τον χρόνο παράδοσης των αγαθών, συντρέχουν αθροιστικά οι εξής συνθήκες:
α) έχουν παρέλθει δώδεκα (12) μήνες τουλάχιστον από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, που καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης,
β) ο δείκτης τιμών καταναλωτή (ΔΤΚ) είναι μικρότερος από μείον ένα τοις εκατό (-1%) και μεγαλύτερος από τρία τοις εκατό (3%),
γ) η αναθέτουσα αρχή διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις για την εφαρμογή της αναπροσαρμογής της τιμής.»
Ειδικότερα, ως προς τον προβλεπόμενο τύπο αναπροσαρμογής, παρά το γεγονός ότι αυτός συνδέεται με τον Δείκτη Τιμών Καταναλωτή σε ετήσια βάση της συγκεκριμένης κατηγορίας στην οποία υπάγονται τα αγαθά, όπως έχει ανακοινωθεί από την Ελληνική Στατιστική Αρχή (ΕΛ.ΣΤΑΤ.) για τον μήνα που προηγείται του χρόνου παράδοσης των αγαθών, δεν προκύπτει με σαφήνεια ο ορθός τρόπος υπολογισμού της αναπροσαρμοσμένης τιμής, καθώς και η βάση υπολογισμού, ώστε να είναι ευχερής για την αναθέτουσα αρχή και τους οικονομικούς φορείς ο συγκεκριμένος υπολογισμός της εκάστοτε αναπροσαρμογής της τιμής και κρίνεται απολύτως απαραίτητη η παροχή κατευθύνσεων εκ μέρους του αρμόδιου Υπουργείου, σε συνέχεια ψήφισης της σχετικής ρύθμισης, με συγκεκριμένα πρακτικά παραδείγματα, άλλως η εφαρμογή της διάταξης κινδυνεύει να καταστεί ιδιαίτερα δυσχερής και, ενδεχομένως, ανομοιογενής από τις αναθέτουσες αρχές. Περαιτέρω, δεν είναι σαφές πώς θα εφαρμοστεί η προτεινόμενη ρύθμιση στις συμβάσεις με τμηματικές παραδόσεις, σκόπιμο, συνεπώς, κρίνεται να συμπεριληφθεί ειδική ρύθμιση για τις συμβάσεις αυτές (πχ συμβάσεις προμήθειας τροφίμων που παραλαμβάνονται σε μηνιαία βάση, καθώς η αποτίμηση της πληρωτέας αξίας, ανά μήνα, ενδεχομένως να διαφέρει αισθητά).
Ως προς την προϋπόθεση η αναθέτουσα αρχή να διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις για την εφαρμογή της ρήτρας αναπροσαρμογής της τιμής, επισημαίνεται ότι η συγκεκριμένη προϋπόθεση συναρτά την, καταρχάς, υποχρεωτική αναπροσαρμογή της τιμής, με την τυχόν εξεύρεση των απαραίτητων πιστώσεων, εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, γεγονός που φαίνεται αντιφατικό με τον υποχρεωτικό χαρακτήρα της ρύθμισης και θα οδηγήσει σε ενδεχόμενη διαφορετική αντιμετώπιση όμοιων καταστάσεων, ανάλογα με τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να εξασφαλίσει τις σχετικές πιστώσεις. Περαιτέρω, δεν διευκρινίζεται εάν οι εν λόγω πιστώσεις βαίνουν πέραν του αρχικώς εγκεκριμένου προϋπολογισμού και άρα ενδέχεται να απαιτηθεί η εξασφάλιση πρόσθετων πιστώσεων ή εάν μπορεί να εφαρμοστεί η ρήτρα αναπροσαρμογής με βάση τις αρχικά εγκεκριμένες πιστώσεις, εφόσον αυτές δεν είχαν εξαντληθεί με την αρχική σύμβαση.
Στην τελευταία παράγραφο της προτεινόμενης παρ. 9α ορίζεται ότι «..μπορεί να προβλέπεται άλλος τύπος αναπροσαρμογής της τιμής εφόσον αυτός είναι σαφής, συγκεκριμένος, αποτυπώνεται μαθηματικά και αιτιολογείται ειδικά βάσει των ιδιαιτεροτήτων της σύμβασης ή εφόσον οι τιμές των αγαθών υπολογίζονται, βάσει επίσημων τιμών αναφοράς (παρατηρητήρια τιμών)».
Με την ως άνω αναφορά διαφαίνεται η βούληση να μην εφαρμόζεται ο προβλεπόμενος υποχρεωτικός τύπος αναπροσαρμογής άλλα διαφορετικός τύπος, κατά τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής, εφόσον είναι σαφής, συγκεκριμένος, αποτυπώνεται μαθηματικά και αιτιολογείται ειδικά βάσει των ιδιαιτεροτήτων της σύμβασης ή εφόσον οι τιμές των αγαθών υπολογίζονται, βάσει επίσημων τιμών αναφοράς (παρατηρητήρια τιμών). Προτείνεται να υπάρξει ρητή αναφορά ότι ό εν λόγω μαθηματικός τύπος θα πρέπει να προβλέπεται εξαρχής στα έγγραφα της σύμβασης, όπως άλλωστε και στην περίπτωση του προβλεπόμενου υποχρεωτικού τύπου, ώστε να μην υπάρχει οποιαδήποτε παρερμηνεία ή ασάφεια, κατά την εφαρμογή της διάταξης.
Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι θα μπορούσε να εξεταστεί, να υπάρχει ρητή και σαφής επιφύλαξη ως προς τη μη εφαρμογή της υποχρεωτικής αναπροσαρμογής της τιμής σε περιπτώσεις συμβάσεων προμηθειών αγαθών, για τα οποία η προσφερόμενη τιμή προέκυψε ως έκπτωση επί τοις εκατό (%) στην τιμή του είδους, βάσει τιμών αναφοράς, (πρβλ. άρθρο 95 παρ. 6) ή υπάρχουν επίσημες τιμές από Παρατηρητήρια Τιμών, των οποίων δεν μπορεί να γίνεται υπέρβαση, βάσει σχετικών νομοθετικών ή κανονιστικών διατάξεων (πχ. Παρατηρητήριο Τιμών Υγείας κ.λπ.), με την αυτονόητη προϋπόθεση ότι οι εν λόγω τιμές είναι επικαιροποιημένες, ανά τακτά χρονικά διαστήματα. Σε διαφορετική περίπτωση, ήτοι εφόσον οι επίσημες τιμές αναφοράς σε Παρατηρητήρια Τιμών δεν είναι επίκαιρες, προτείνεται να εξεταστεί η δυνατότητα εφαρμογής της προβλεπόμενης ρήτρας αναπροσαρμογής και στις περιπτώσεις αυτές, κατόπιν σχετικής έγκρισης από το καθ’ ύλην αρμόδιο, ανά περίπτωση, Υπουργείο. Ειδικά δε ως προς τις συμβάσεις προμήθειας αγαθών που εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της ΕΚΑΑ του Υπουργείου Υγείας (ΕΚΑΠΥ), οι ανωτέρω ρυθμίσεις θα πρέπει να εκτιμηθούν από το αρμόδιο Υπουργείο Υγείας ως προς την συνεκτικότητά τους με το νομοθετικό πλαίσιο, που διέπει τον εν λόγω τομέα.
Γ. Ως προς τις προτεινόμενες τροποποιήσεις της παρ. 10 του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, επισημαίνεται ότι η μόνη διαφοροποίηση, σε σχέση με την υφιστάμενη διάταξη, είναι ότι ορθά προστίθεται ρητή επιφύλαξη υπέρ των περιορισμών του ενωσιακής προέλευσης άρθρου 132, αντίστοιχη με αυτή που προβλέπεται στην παρ. 9 του άρθρου 53 ως προς τις συμβάσεις προμηθειών.
Περαιτέρω, νομοτεχνικά προτείνεται η απαλοιφή του επιθέτου «γενικών» από τη φράση «γενικών υπηρεσιών», καθώς, μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε ο ν. 4782/2021 στην περ. 9 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, έχει, πλέον, καταργηθεί η έννοια των «γενικών υπηρεσιών» και η ορθή αναφορά είναι «συμβάσεις υπηρεσιών».
Δ. Ως προς τις προϋποθέσεις εφαρμογής της υποχρεωτικής ρήτρας αναπροσαρμογής στις δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών και φύλαξης, όπως αυτές προβλέπονται στην προτεινόμενη, πρόσθετη στο άρθρο 53 του ν. 4412/2016, παράγραφο 10α, επισημαίνονται τα ακόλουθα:
Δεν προκύπτει εάν η αναπροσαρμογή της τιμής αφορά και σε περιπτώσεις μείωσης του κατώτατου μισθού, καθώς το στοιχείο (α) του εφαρμοστέου τύπου ρητά αναφέρεται "μόνο σε αύξηση του κατώτατου μισθού". Προτείνεται σχετική αποσαφήνιση, ώστε να μην δημιουργούνται ζητήματα εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής.
Ως προς την εξασφάλιση των αναγκαίων πιστώσεων από την αναθέτουσα αρχή, καθώς και ως προς συμβάσεις υπηρεσιών, οι τιμές των οποίων είναι καταγεγραμμένες και παρακολουθούνται από Παρατηρητήρια Τιμών (π.χ. υπηρεσίες στον τομέα της υγείας) ισχύουν, ομοίως, όσα αναφέρθηκαν, ανωτέρω, για τα εν λόγω ζητήματα ως προς τις συμβάσεις προμηθειών.
➣ Επί των παρ. 2 και 3 του άρθρου 7
Με τις διατάξεις των συγκεκριμένων παραγράφων ρυθμίζονται ζητήματα διαχρονικού δικαίου, ήτοι εφαρμογής των υποχρεωτικών ρητρών αναπροσαρμογής σε ήδη εκτελούμενες συμβάσεις, κατά τον χρόνο έναρξης ισχύος των προτεινόμενων διατάξεων.
Κατ’ ουσίαν πρόκειται για δυνατότητες τροποποίησης ήδη συναφθεισών συμβάσεων, χωρίς να έχουν περιληφθεί στα έγγραφα της σύμβασης σχετικές ρήτρες αναπροσαρμογής. Και ναι μεν είναι κατανοητή η ανάγκη αντιμετώπισης των πραγματικών καταστάσεων αναπροσαρμογής τιμών σε ήδη εκτελούμενες συμβάσεις προμηθειών, συνεπεία της διεθνούς ενεργειακής κρίσης και της ουκρανικής κρίσης, καθώς και σε συμβάσεις καθαριότητας και φύλαξης, λόγω της πρόσφατης αύξησης του κατώτατου μισθού, ωστόσο θα έπρεπε να τεθεί σαφής επιφύλαξη υπέρ του άρθρου 132 και ειδικότερα υπέρ των προϋποθέσεων εφαρμογής της περ. γ της παρ. 1 αυτού, καθώς και της ad hoc αξιολόγησης των πραγματικών περιστατικών, υπό τις προϋποθέσεις της εν λόγω διάταξης και όχι νομοθετική πρόβλεψη για οριζόντια εφαρμογή της υποχρεωτικής ρήτρας αναπροσαρμογής σε συμβάσεις, για τις οποίες δεν είχαν συμπεριληφθεί στα έγγραφα της σύμβασης ρητές ρήτρες αναπροσαρμογής και κατ’ επέκταση δεν υπάρχει νομοθετικό έρεισμα για την εφαρμογή της περ. α της παρ. 1 του άρθρου 132 (ρητές ρήτρες αναπροσαρμογής). Περαιτέρω σημειώνεται η άμεση συσχέτιση της αύξησης των τιμών των τροφίμων με τις υπηρεσίες σίτισης.
Ειδικά ως προς την παρ. 3 επισημαίνεται ότι η δυνατότητα αναπροσαρμογής των τιμών επί εκκρεμών διαδικασιών ανάθεσης σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων που έχουν εκκινήσει, εφόσον νοείται ότι θα μπορούσε η αναπροσαρμογή να γίνει μετά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών και κατά τη διαδικασία αξιολόγησής τους, ισοδυναμεί κατ’ ουσίαν με μη επιτρεπτή τροποποίηση των αρχικών προσφορών, η οποία είναι αντίθετη στις θεμελιώδεις γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων περί διαφάνειας και ίσης μεταχείρισης, καθώς και στην πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ. Εφαρμογή της ρήτρας αναπροσαρμογής στις εκκρεμείς διαδικασίες μπορεί να νοηθεί μόνο μέχρι την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, με σχετική τροποποίηση των όρων της Διακήρυξης και μετάθεση της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής των προσφορών, με την τήρηση των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας σε κάθε περίπτωση.
Εφόσον η αληθής έννοια της διάταξης είναι ότι καταλαμβάνει και συμβάσεις υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης, οι οποίες δεν έχουν ακόμη συναφθεί, αλλά πρόκειται να συναφθούν μετά την έναρξη ισχύος των προτεινόμενων διατάξεων (01-10-2022), σε συνέχεια εκκρεμών διαδικασιών ανάθεσης, οι οποίες είχαν εκκινήσει πριν από το χρονικό αυτό σημείο, προτείνεται η αναδιατύπωση της διάταξης, ώστε να είναι σαφής η ρύθμιση και να μην επιδέχεται ζητήματα ερμηνείας ως προς την έννοια της εκκρεμούς διαδικασίας και τυχόν μη επιτρεπτής τροποποίησης των όρων αυτής, σύμφωνα με τα προαναφερθέντα.
Καταληκτικώς, επισημαίνεται ότι, σε κάθε περίπτωση, για την ομοιόμορφη εφαρμογή, από τις αναθέτουσες αρχές, των προτεινόμενων διατάξεων, οι οποίες ρυθμίζουν ζητήματα τροποποίησης δημοσίων συμβάσεων, κατά τη διάρκειά τους, με τη μορφή ρητρών αναπροσαρμογής των τιμών, θα πρέπει να ληφθούν υπόψη οι ως άνω επισημάνσεις, ενώ κρίνεται απολύτως αναγκαία η παροχή κατευθύνσεων εκ μέρους του καθ’ ύλην αρμόδιου Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων, ώστε να διασφαλιστεί η ομαλή και ομοιογενής εφαρμογή τους από τις αναθέτουσες αρχές, η όμοια αντιμετώπιση όμοιων περιπτώσεων και η τήρηση των θεμελιωδών αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων κατά την ανάθεση και εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων.
VII.ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν των ανωτέρω, η Αρχή, ασκούσα την αρμοδιότητά της, όπως ορίζεται στο άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ΄, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011, γνωμοδοτεί επί της προτεινόμενης διάταξης, ως άρθρο 7 «Ρήτρα αναπροσαρμογής των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών – Τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016», του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων με τίτλο «Εξυγίανση των Ναυπηγείων Ελευσίνας και άλλες διατάξεις αναπτυξιακού χαρακτήρα», με τις προαναφερόμενες παρατηρήσεις, βελτιώσεις και όσα ανωτέρω αναφέρονται στο κεφάλαιο VI της παρούσας.
Αθήνα, 23 Αυγούστου 2022
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης