Γ4 ΕΑΔΗΣΥ/2024ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΓΝΩΜΗ
(
άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 4912/2022)
Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ
της
παρ. 5 του άρθρου 353 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 4912/2022
Στην Αθήνα σήμερα, 26 Μαρτίου 2024, ημέρα Τρίτη και ώρα 12:00 μεσημβρινή, στα επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα γραφεία της, συνήλθε η ως άνω ΕΠΙΤΡΟΠΗ της ΕΝΙΑΙΑΣ ΑΡΧΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (εφεξής «Αρχή» ή «ΕΑΔΗΣΥ») σε συνεδρίαση, σε συνέχεια των συνεδριάσεων της 20ης και της 22ας Μαρτίου, μετά από σχετική πρόσκληση της Προέδρου, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα Μέλη. Τα προσκληθέντα Μέλη της Επιτροπής παρέστησαν κατά την ως άνω συνεδρίαση, ως εξής:
Σύμβουλοι: Ευαγγελία Κουτούπα, ως Προεδρεύουσα (μέσω τηλεδιάσκεψης) Δημήτριος Χανής (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Μέλη: Χρυσάνθη Ζαράρη
Αδάμ Καραγλάνης
Βασιλική Σκαρτσούνη (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης)
Η Πρόεδρος της Αρχής, κ. Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, απουσίασε δικαιολογημένα.
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, ΠΕ Διοικητικού Οικονομικού
Εισηγήτρια: Αθανασία Τσιτλακίδου, Πολιτικός Μηχανικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό ΕΑΔΗΣΥ Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μ. Καλογρίδου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων της ως άνω Διεύθυνσης, Χ. Καξιρή, και κατά την πρώτη ως άνω συνεδρίαση, μέσω τηλεδιάσκεψης, η εισηγήτρια, Α. Τσιτλακίδου, οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Επιτροπής.
Θέμα:
Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, επί σχεδίου Κανονισμού «περί εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών εκτιμώμενης αξίας ανεξαρτήτως ποσού» της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. Α. Προοίμιο I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το υπ’ αριθμ. πρωτ. 3940/23.02.2024 έγγραφο της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.(αρ. πρωτ. εισερχ. Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ. 2268/26.02.2024), διαβιβάσθηκε στην Αρχή σχέδιο Κανονισμού περί εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, για τη διατύπωση σύμφωνης γνώμης, σύμφωνα με το άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν.4412/2016. Σημειώνεται ότι το ως άνω σχέδιο επανυποβλήθηκε αναμορφωμένο μετά από ανάκληση (αρ. πρωτ. εισερχ. 5405/21-12-2023 Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.) του αρχικού σχεδίου (αρ. πρωτ. εισερχ. 5189/07.12.2023 Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.), σε συνέχεια των από 20-12-2023, 11-01-2024, 26-01-2024, 09-02-2024 τηλεδιασκέψεων μεταξύ της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. και στελεχών της Αρχής.
Το σχέδιο Κανονισμού ερείδεται στις διατάξεις του άρθρου 222 παρ. 7 ν.4412/2016, σύμφωνα με το οποίο η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., με την ιδιότητά της ως εταιρεία του
κεφαλαίου Β΄ ν.3429/2005, έχει δικαίωμα να εξαιρεθεί από μία σειρά διατάξεων του ν.4412/2016. Το κείμενο του ως άνω σχεδίου Κανονισμού παρατίθεται ως διαβιβάστηκε στην Αρχή στο συνημμένο Παράρτημα Ι.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν.4412/2016. «[...] γγ) Οι λοιπές κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, εξαιρουμένων των προκηρύξεων, καθώς και οι κανονισμοί άλλων δημοσίων οργάνων και αναθετουσών αρχών, συμπεριλαμβανομένων των κανονισμών εσωτερικής λειτουργίας των κατά περίπτωση αρμόδιων ελεγκτικών διοικητικών οργάνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, κατά το μέρος που οι εν λόγω πράξεις και κανονισμοί ρυθμίζουν θέματα δημοσίων συμβάσεων, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής. Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας υποπερίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου. Μετά την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας οι σχετικές πράξεις μπορούν να εκδοθούν και χωρίς τη γνώμη της Αρχής.
».
Κατά συνέπεια, δεδομένου ότι το σχέδιο Κανονισμού περιλαμβάνει κανόνες εκτέλεσης συμβάσεων αναθέτοντος φορέα (αναθέτουσας αρχής ή δημόσιας επιχείρησης) που ασκεί μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του ν. 4412/2016 (Βιβλίο ΙΙ), συντρέχει αρμοδιότητα της Αρχής περί παροχής σύμφωνης γνώμης.
III. Συναφείς Διατάξεις
1. Ο ν. 3429/2005 (Α΄314/27.12.2005) και ιδίως το
άρθρο 1 παρ. 5 και το ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΣΕ ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ ΕΙΣΗΓΜΕΝΕΣ ΣΕ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΕΣ ΑΓΟΡΕΣ
2. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών» και ιδίως το ΒΙΒΛΙΟ II ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΈΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΠΡΩΗΝ ΕΞΑΙΡΟΥΜΕΝΩΝ ΤΟΜΕΩΝ (ΟΔΗΓΙΑ 2014/25/ΕΕ) και ιδίως το άρθρο 222 Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής (άρθρο 1 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) « […] 7. Οι διατάξεις των άρθρων 279, 281, 302, 315 έως 317,326 έως 333, καθώς και των παρ.4,5 και 6 του άρθρου 1 δεν εφαρμόζονται από τις εταιρείες του Κεφαλαίου Β` του ν. 3429/2005 (Α` 314).
IV. Ως προς το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού και το εφαρμοστέο δίκαιο
Α. Το προτεινόμενο σχέδιο Κανονισμού περιέχει διατάξεις που αφορούν στην εκτέλεση των συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών που αναθέτει η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., ανεξαρτήτως της αξίας των ως άνω συμβάσεων. Ο Κανονισμός διακρίνεται σε τέσσερα (4) μέρη. Στο Μέρος Α΄ περιλαμβάνονται κανόνες που εφαρμόζονται κατά την εκτέλεση όλων των συμβάσεων που διέπονται από τον Κανονισμό. Στο Μέρος Β΄ αποτυπώνονται οι κανόνες που εφαρμόζονται αποκλειστικά κατά την εκτέλεση συμβάσεων έργων, και αντιστοίχως το Μέρος Γ΄ περιλαμβάνει τους εφαρμοστέους κανόνες για την εκτέλεση συμβάσεων μελετών. Τέλος, το Μέρος Δ΄ περιλαμβάνει τις τελικές διατάξεις του Κανονισμού.
Εν προκειμένω, η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. αποτελεί αναθέτοντα φορέα (άρθρο 224 παρ. 1α ν.4412/2016), δοθέντος ότι αποτελεί δημόσια επιχείρηση
που δραστηριοποιείται στη λειτουργία σταθερού δικτύου με στόχο να παρέχει στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της διανομής πόσιμου ύδατος (άρθρο 230 παρ. 1α ν.4412/2016). Στους εταιρικούς σκοπούς της συγκαταλέγονται ακόμη η παροχή υπηρεσιών αποχέτευσης, η χρησιμοποίηση του συστήματος ύδρευσης και αποχέτευσης παραλλήλως και για άλλους σκοπούς, όπως είναι η ανάπτυξη τηλεπικοινωνιακών και ενεργειακών δραστηριοτήτων, η πραγματοποίηση επενδύσεων κ.α.
Αποτελεί εταιρεία εισηγμένη στο χρηματιστήριο και εντάσσεται στο κεφάλαιο Β του ν.3429/2005 για τις ΔΕΚΟ. Σημειώνεται ότι με το άρθρο 64 του ν. 5045/2023 (Α/136) μεταβιβάσθηκαν οι μετοχές της ΕΥΔΑΠ ΑΕ και της Ε.Υ.ΑΘ.Α.Ε., από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο.
Περαιτέρω, στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 222 παρ. 7 του ν. 4412/2016 και με την ιδιότητα της εταιρείας του κεφαλαίου Β του ν. 3429/2005, δεν εφαρμόζει μία σειρά διατάξεων του ν.4412/2016
και ειδικότερα τις διατάξεις των άρθρων 279 [Κανόνες για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων της αγοράς], 281 [Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης], 302 [Εγγυήσεις - Εξουσιοδοτική διάταξη], 315 έως 317 [Ειδικοί κανόνες διεξαγωγής διαδικασίας, Κατακύρωση – Σύναψη σύμβασης, Ματαίωση διαδικασίας], 326 έως 333 [Επιλογή των διαδικασιών, Συμβάσεις ήσσονος αξίας, Απευθείας ανάθεση, Συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας - Εξουσιοδοτική διάταξη, Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης, Προθεσμίες διαδικασιών σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων, Προκήρυξη σύμβασης κάτω των ορίων, Προσκλήσεις προς υποψηφίους κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων], καθώς και των παρ. 4,5 και 6 του άρθρου 1 [άρθρα 134 έως 181 για την εκτέλεση συμβάσεων έργων, άρθρα 182 έως 199 για την εκτέλεση συμβάσεων εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, άρθρα 200 έως 220 για την εκτέλεση συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών].
Επισημαίνεται, ότι, ως προς τη δυνατότητα παρεκκλίσεων των αναθετόντων φορέων από την κείμενη ενωσιακή και εθνική νομοθεσία, γίνεται δεκτό ότι η εν λόγω δυνατότητα ισχύει στο μέτρο που δεν αντιτίθενται σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της ενωσιακής και εθνικής νομοθεσίας ή, πάντως, δεν αμφισβητούνται παραδεκτώς από τους ενδιαφερομένους (βλ. ιδίως
ΣτΕ 1552/2023, σκ. 4:«Όπως έχει κριθεί (βλ. ΣτΕ 892-894/2022, 898-900/2022), οι ανωτέρω διατάξεις, οι οποίες ρητώς προβλέπουν την εφαρμογή τους «με την επιφύλαξη της ενωσιακής νομοθεσίας», έχουν την έννοια ότι, για όσον χρόνο ο οικείος φορέας διατηρεί και δεν έχει αποδεδειγμένα απωλέσει την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέα κατά τις διατάξεις της οδηγίας 2014/25, οι δε συμβάσεις που αναθέτει εμπίπτουν, λόγω αντικειμένου και εκτιμώμενης αξίας, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας, οι διατάξεις της τελευταίας, όπως έχουν μεταφερθεί ή μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη με πράξεις της κρατικής νομοθεσίας (τυπικοί νόμοι ή κανονιστικές πράξεις κατ’ εξουσιοδότηση νόμου), εφαρμόζονται, κατ’ αρχήν, πλήρως στις διενεργούμενες από τον φορέα διαδικασίες αναθέσεως. Τυχόν δε παρεκκλίσεις από ρυθμίσεις ουσιαστικού δικαίου της ανωτέρω νομοθεσίας, οι οποίες προβλέπονται από τους Κανονισμούς Έργων, Προμηθειών κλπ. του φορέα δύνανται να εφαρμόζονται, κατά περίπτωση, με βάση και τις ειδικότερες προβλέψεις κάθε διακηρύξεως, στο μέτρο που δεν αντιτίθενται σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις της ανωτέρω ενωσιακής και εθνικής νομοθεσίας ή, πάντως, δεν αμφισβητούνται παραδεκτώς από τους ενδιαφερομένους. Όσον αφορά, ειδικότερα, τις περί εννόμου προστασίας διατάξεις που θεσπίζονται με τον ν. 4412/2016, όπως ισχύει κάθε φορά, αυτές εξακολουθούν να εφαρμόζονται πλήρως, εφ’ όσον ο φορέας που διεξάγει τη διαδικασία αναθέσεως εξακολουθεί να υπάγεται λόγω της ιδιότητάς του στον ανωτέρω νόμο και δεν έχει ορισθεί διαφορετικά με νεότερες ειδικές διατάξεις, οι οποίες οφείλουν να τηρούν, όπου απαιτείται, και τις δεσμεύσεις που επιβάλλονται από τις δικονομικές οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως ισχύουν.»).
Β. Γενικές παρατηρήσεις επί των ρυθμίσεων Ο έλεγχος των διατάξεων του προτεινόμενου Κανονισμού αποσκοπεί, καταρχήν, στον εντοπισμό τυχόν διαφορών των προτεινόμενων διατάξεων με αυτές της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, όπως ενσωματώθηκαν στην εθνική νομοθεσία, και, σε κάθε περίπτωση, στη δημιουργία ενός συνεκτικού νομικού πλαισίου για τις συμβάσεις της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., το οποίο θα είναι συμβατό με τις γενικές αρχές που παγίως διέπουν την ανάθεση των (δημοσίων) συμβάσεων, όπως τις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης διακρίσεων και της διαφάνειας και θα περιέχει σαφείς κανόνες, οι οποίοι δεν θα καθιστούν δυσχερή την εφαρμογή και τον έλεγχό τους.
Επισημαίνεται ότι οι ως άνω αρχές επιτάσσουν να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται οι όροι ανάθεσης και εκτέλεσης της σύμβασης, ώστε οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να διαμορφώνουν αναλόγως την προσφορά τους, βάσει της οποίας θα εκτελεστεί η σύμβαση εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι. Επίσης, το περιεχόμενο του Κανονισμού απευθύνεται και στα στελέχη του αναθέτοντος φορέα και ιδίως: (α) στους συντάκτες των εγγράφων της σύμβασης και των συμβατικών τευχών, προκειμένου κατά τη διαμόρφωσή τους και την εξειδίκευση των ειδικών όρων κάθε σύμβασης, να λαμβάνουν υπόψη τους εφαρμοστέους κανόνες και αρχές και (β) στα μέλη των συλλογικών οργάνων που επιλαμβάνονται καθηκόντων αξιολόγησης προσφορών-αιτήσεων συμμετοχής και παραλαβής-παρακολούθησης των συμβάσεων της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε..
Κατά συνέπεια, είναι σκόπιμη αρχικά η γνήσια παραπομπή στις διατάξεις του νόμου 4412/2016, με την έννοια ότι κάθε παραπομπή του παρόντος Κανονισμού στις διατάξεις του νόμου να νοείται ως παραπομπή στους κανόνες, όπως τροποποιούνται κάθε φορά και ισχύουν κατά τον χρόνο έναρξης της εκάστοτε διαδικασίας σύναψης σύμβασης.
Στο σημείο αυτό επαναλαμβάνεται η ερμηνευτική προσέγγιση της Αρχής
, ότι όπου ελλείπει ρητή και σαφής ρύθμιση στον Κανονισμό, με την οποία να προβλέπεται παρέκκλιση από τις εθνικές διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων (εξυπακούεται όχι από τις διατάξεις του δικαίου των Οδηγιών), πρέπει να γίνει δεκτό ερμηνευτικά ότι εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ν.4412/2016, στο βαθμό που αυτές δεν απάδουν αισθητά προς τη φύση και τη λειτουργία των κανόνων που θεσπίζονται με τον εν λόγω Κανονισμό.
Όσον αφορά τις παραπομπές στις σχετικές διατάξεις της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, καθώς και στις διατάξεις του ν. 4412/2016, τονίζεται ότι η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. πρέπει να παρακολουθεί και να αναπροσαρμόζει τις διαδικασίες της με βάση τις εθνικές επιλογές ως προς τη συμμόρφωση της Χώρας με τις ευρωπαϊκές και διεθνείς υποχρεώσεις της.
Λαμβανομένων υπόψη όλων των παραπάνω και όσον αφορά στο σύνολο των άρθρων του Κανονισμού, λεκτέα τα ακόλουθα:
1. Αναφορικά με το άρθρο 48, στο οποίο ορίζεται ότι «στις περιπτώσεις που δεν ρυθμίζονται από τις διατάξεις του παρόντος, εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ν.4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν, εφόσον δεν έρχονται σε σύγκρουση με τις ειδικότερες ρυθμίσεις του παρόντος Κανονισμού ή των εγγράφων της σύμβασης, οι οποίες και κατισχύουν σε κάθε περίπτωση» επισημαίνεται ρητώς η ανάγκη αποσαφήνισης, στα επιμέρους άρθρα του Κανονισμού, όπου ρυθμίζονται μερικώς ή/και συνοπτικά μόνο τα θέματα που αναλύονται στα αντίστοιχα άρθρα του νόμου, για το τι ισχύει ως προς τα ζητήματα που δεν ρυθμίζονται, ενώ όπου αναφέρεται «αναλογική εφαρμογή» των αντίστοιχων άρθρων του ν.4412/2016, θα πρέπει να διευκρινιστεί ποιες διατάξεις εφαρμόζονται και ποιες όχι.
2. Σε άμεση συνάφεια με την ανωτέρω παρατήρηση, είναι σκόπιμο να αποτυπωθεί με σαφήνεια το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο, ιδίως στο μέτρο που καθορίζει τον υπολογισμό του κόστους των εργασιών ή τις προεκτιμώμενες αμοιβές υπηρεσιών, τα Μητρώα συντελεστών παραγωγής δημοσίων και ιδιωτικών έργων, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών (ΜΗ.Τ.Ε) κ.α. (βλ. ιδίως άρθρο 2 Γενικοί όροι εκτέλεσης της σύμβασης).
3. Δεδομένου ότι δεν έχουν συμπεριληφθεί στον εξεταζόμενο Κανονισμό οι κανόνες των άρθρων 142 Ψηφιακό αρχείο βαθμολόγησης, 170 Ενιαίο Σύστημα Τεχνικών Προδιαγραφών και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (ΕΣΤΕΠ ΤΙΜ-ΤΕΜ) Εξουσιοδοτικές διατάξεις, 176 Διαιτητική επίλυση διαφορών, 177 Εκτέλεση εργασιών με αυτεπιστασία, 196 Τεχνικές προδιαγραφές, 197 Μελέτες εργολαβικών συμβάσεων ν.4412/2016 και λαμβάνοντας υπόψη το ως άνω άρθρο 48 του Κανονισμού, είναι σκόπιμο να αποσαφηνιστεί ρητώς εάν οι κανόνες του νόμου αυτοί ισχύουν ως έχουν.
4. Σε περίπτωση αναφοράς σε απόφαση είτε της Δ/νουσας Υπηρεσίας είτε του ΔΣ Ε.Υ.ΑΘ.Α.Ε., ιδίως εάν αυτή συνεπάγεται βλαπτικές έννομες συνέπειες για τον ανάδοχο, προτείνεται να αποτυπωθεί ως γενική κατεύθυνση προς τους εφαρμοστές οι αποφάσεις να αιτιολογούνται ειδικώς.
5. Προτείνεται να καταγραφούν ρητά όλες οι εκτελεστές πράξεις που υπόκεινται σε ένσταση (με την έννοια της ενδικοφανούς προσφυγής), προκειμένου να είναι σαφείς οι κανόνες περί διοικητικής και δικαστικής επίλυσης διαφορών. Επίσης, προτείνεται η επανεξέταση του μη ανασταλτικού αποτελέσματος της άσκησης ένστασης, προκειμένου να μην δημιουργούνται οριστικές και αμετάκλητες καταστάσεις πριν την διοικητική επίλυση διαφορών.
6. Επισημαίνεται η ανάγκη ισόρροπου καθορισμού των εκατέρωθεν προθεσμιών, καθώς και η ανάγκη σύντομης, κατά το δυνατόν, επίλυσης διαφορών.
7. Η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. πρέπει να διασφαλίσει ότι τηρείται η κείμενη νομοθεσία «για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές», συμπεριλαμβανομένης της μέγιστης διάρκειας της διαδικασίας αποδοχής ή επαλήθευσης (υποπαράγραφος Ζ.5, περ. 5 ν. 4152/2013), και ότι οι προθεσμίες δεν είναι κατάφωρα καταχρηστικές για τον ανάδοχο κατά έννοια της υποπαραγράφου Ζ.8 του ίδιου νόμου
.
8. Τονίζεται ότι τα άρθρα ενωσιακής προέλευσης, ως έχουν ενσωματωθεί στην κείμενη νομοθεσία (για παράδειγμα το άρθρο 337 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), δεν περιλαμβάνονται στις διατάξεις που η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να μην εφαρμόσει δυνάμει του άρθρου 222.7, επομένως, προς αποφυγή κάθε ενδεχομένου ασυμβατότητάς τους με τους ισχύοντες κανόνες, προτείνεται να απαλειφθούν, άλλως να μεταφερθούν στον Κανονισμό ακριβώς ως έχουν (το ίδιο ισχύει και για τις σχετικές παραπομπές).
9. Τέλος, στο μέτρο που σε επιμέρους άρθρα του παρόντος Κανονισμού, ο οποίος αφορά στο στάδιο της εκτέλεσης, γίνεται παραπομπή στον υπό θέσπιση Κανονισμό αναθέσεων των συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., με εκτιμώμενη αξία κάτω των ορίων του άρθρου 235 Κατώτατα όρια (άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), η Αρχή επιφυλάσσεται για την παροχή γνώμης με την υποβολή του σχεδίου Κανονισμού.
Γ. Αναλυτικά ως προς το περιεχόμενο του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού: ΜΕΡΟΣ Α΄ - ΓΕΝΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 1: Πεδίο εφαρμογής και αντικείμενο του Κανονισμού Όπως προαναφέρθηκε, ενόψει και της ρύθμισης του άρθρου 48 Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων και για λόγους σαφήνειας των θεσπιζόμενων κανόνων, είναι σκόπιμο να καταβληθεί προσπάθεια να καταγραφούν ρητά όλες οι παρεκκλίσεις, δυνάμει του άρθρου 222 παρ. 7 του ν. 4412/2016, από την κείμενη νομοθεσία, καθώς και οι προς θέσπιση εναλλακτικοί κανόνες. Εξάλλου, δεδομένου ότι, κατά τη διάρκεια των κατ’ ιδίαν συναντήσεων εργασίας με την Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., προέκυψε η πρόθεση της εταιρείας να μην παρεκκλίνει από την κείμενη νομοθεσία κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία άνω των ορίων του άρθρου 235 Κατώτατα όρια (άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), όπως εκάστοτε ισχύουν, κρίνεται σκόπιμη η επιλογή αυτή να αποτυπωθεί και στο πεδίο εφαρμογής, άλλως στο προοίμιο του Κανονισμού.
Επιπλέον, στο εν λόγω άρθρο, μεταξύ άλλων, γίνεται αναφορά στο ότι ο εξεταζόμενος Κανονισμός εφαρμόζεται παράλληλα με τον Κανονισμό Εσωτερικής Λειτουργίας της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., τον Κώδικα Δεοντολογίας και Επαγγελματικής Συμπεριφοράς, τον Κανονισμό Εργασίας και Πειθαρχικό Δίκαιο της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. και τον Κανονισμό Λειτουργίας Τεχνικού Συμβουλίου της.
Άρθρο 3 Υπεργολαβία
Δεδομένου ότι το άρθρο 287 Υπεργολαβία (άρθρο 88 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και 336 Υπεργολαβία (άρθρο 88 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), δεν συμπεριλαμβάνεται στις εθνικού ενδιαφέροντος ρυθμίσεις που η εταιρεία δεν εφαρμόζει δυνάμει του άρθρου 222.7, προτείνεται να γίνει απλή παραπομπή στα ως άνω άρθρα, ως ισχύουν. Σε κάθε περίπτωση όμως τονίζεται ότι, αφενός, οι κανόνες που αφορούν αποκλειστικά στους κανόνες σύναψης της σύμβασης δεν συνάδουν με τον σκοπό και το πεδίο εφαρμογής του παρόντος Κανονισμού, αφετέρου, η εταιρεία δεσμεύεται από τις επιλογές του εθνικού νομοθέτη ως προς τη μεταφορά των ενωσιακής προέλευσης άρθρων. Επομένως, δεδομένου ότι ο εξεταζόμενος Κανονισμός αφορά στο στάδιο της εκτέλεσης των συμβάσεων, είναι σκόπιμο οι ρυθμίσεις να επικεντρωθούν, μεταξύ άλλων, στους κανόνες που διέπουν τη συμπεριφορά και τις υποχρεώσεις του υπεργολάβου κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης, όπως και στη διαδικασία έγκρισης της υπεργολαβίας κατά την εκτέλεση (για παράδειγμα, στα προσόντα-καταλληλότητα του υπεργολάβου, τα αποδεικτικά μέσα περί μη ύπαρξης λόγου αποκλεισμού, προθεσμίες έγκρισης κ.α.), κατ’ αναλογία των ρυθμίσεων του άρθρου 165 Υπεργολαβία κατά την εκτέλεση - Εγκεκριμένος υπεργολάβος - Κατασκευαστική κοινοπραξία του ν.4412/2016. Για τον λόγο αυτό, το άρθρο 3 πρέπει να συσχετισθεί με το άρθρο 30 Υπεργολαβία κατά την εκτέλεση – Όροι και διαδικασία του Κανονισμού.
Άρθρο 5 Δικαίωμα μονομερούς λύσης σύμβασης
Δεδομένου ότι το άρθρο 338 Δικαίωμα μονομερούς λύσης σύμβασης (άρθρο 90 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), δεν συμπεριλαμβάνεται στις εθνικού ενδιαφέροντος ρυθμίσεις που η εταιρεία μπορεί να μην εφαρμόσει δυνάμει του άρθρου 222.7, πρέπει να γίνει αυτούσια μεταφορά του περιεχομένου του άρθρου 338 ως ισχύει (ώστε στην περ. β να περιλαμβάνει τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού), είτε η απαλοιφή του άρθρου 5 (βλ. αρχική παρατήρηση στην ενότητα IV).
ΜΕΡΟΣ Β΄ - ΕΙΔΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΡΓΩΝ
Άρθρο 6: Τρόπος κατασκευής δημοσίων έργων – Διαδικασία υπογραφής σύμβασης
Ως προς την παρ. 1, η αναφορά σε εξειδικευμένες εργοληπτικές επιχειρήσεις κρίνεται σκόπιμο να συμπληρωθεί με την παραπομπή στα άρθρα 75 Κριτήρια επιλογής (άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) και 76 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου. Επιπλέον, δεν είναι σαφές εάν η αναφορά σε «εγκεκριμένη μελέτη» νοείται ως προϋπόθεση ωριμότητας της δημοπράτησης σύμβασης έργου, με την έννοια του άρθρου 49 του ν. 4412/2016, άλλως ως μελέτη εφαρμογής κατά την έννοια του άρθρου 134. Ως εκ τούτου προτείνεται όπως αποσαφηνιστεί το παραπάνω στο πλαίσιο του παρόντος άρθρου, λαμβανομένου υπόψη ότι οι απαιτήσεις ωριμότητας των έργων συνδέονται με την ταχύτητα ολοκλήρωσής τους.
Πλην των παραπάνω, η υποχρέωση του αναδόχου να εκπονήσει όλες τις μελέτες που προβλέπονται στη διακήρυξη χωρίς επιπλέον του εργολαβικού ανταλλάγματος αμοιβή, προϋποθέτει ότι οι αναφερόμενες υποστηρικτικές μελέτες προβλέπονται στη διακήρυξη, έχουν προϋπολογισθεί και περιλαμβάνονται στην προσφορά του αναδόχου, με την επιφύλαξη της εφαρμογής του άρθρου 50 Δημόσιες συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης - Εξουσιοδοτική διάταξη του νόμου, προϋπόθεση που είναι σκόπιμο να αποτυπωθεί ρητά στο άρθρο 6..
Άρθρο 7 Διοίκηση του έργου – Παρακολούθηση και επίβλεψη
Η αναφορά της παραγράφου (1) «Αν δεν ορίζεται διαφορετικά στα έγγραφα της σύμβασης, η παρακολούθηση, ο έλεγχος και η διοίκηση των έργων ασκούνται από την αρμόδια Διεύθυνση της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.», παρέχει μεν ευελιξία στην Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. σε περίπτωση, για παράδειγμα, που επιθυμεί να προσφύγει σε ιδιωτικό φορέα επίβλεψης, πλην όμως ελλείπει από τον παρόντα κανονισμό κάθε σχετική αναφορά στα προβλεπόμενα σε αυτή την περίπτωση, ή έστω ρητή παραπομπή στα άρθρα 136 και 136 Α, ν.4412/2016 (εφόσον αυτά προτίθεται να ακολουθήσει η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.), καθώς και σε όσα ζητήματα σχετίζονται ευθέως με αυτά, ενώ παράλληλα τίθεται και θέμα ισχύος των σχετικών κανονιστικών αποφάσεων. Σε κάθε περίπτωση, δεδομένου ότι στην παρ. 4 για τις αρμοδιότητες της Δ.Υ. γίνεται γενική παραπομπή στον νόμο, είναι σκόπιμη η ρητή παραπομπή στα οικεία άρθρα του ν. 4412/2016 που αφορούν στη διοίκηση και επίβλεψη του έργου, τα οποία προτίθεται η εταιρεία να εφαρμόσει.
Σε σχέση με τη σύμπραξη του μελετητή στην παρ. 5, προτείνεται να γίνει παραπομπή στα άρθρα 13 και 43 παρ. 6 του Κανονισμού. Σε κάθε περίπτωση, παραμένει προς αποσαφήνιση το ζήτημα εάν η συμμετοχή του βασικού μελετητή, εφόσον αναγράφεται στα έγγραφα της σύμβασης μελέτης, είναι υποχρεωτική.
Άρθρο 8 Υπερημερία κυρίου του έργου
Το εν λόγω άρθρο κρίνεται ως ασαφές, καθώς ιδίως ελλείπει ο τρόπος υπολογισμού των θετικών ζημιών σε περίπτωση υπερημερίας από καθυστέρηση πληρωμής λογαριασμού (πρβλ. παρ.1, άρθρο 137, ν.4412/2016). Επιπλέον, προτείνεται να αποσαφηνισθεί σε τι αφορά η αναλογική εφαρμογή των προβλέψεων της παρ. 2 άρθρου 137 ν.4412/2016.
Άρθρο 9 Γενικές υποχρεώσεις αναδόχου
Στο πλαίσιο της υποχρέωσης ελέγχου της μελέτης δημοπράτησης του έργου εκ μέρους του αναδόχου, όπως αυτή προβλέπεται στην παράγραφο (2), είναι χρήσιμο να αποτυπωθεί το χρονικό διάστημα που έχει στη διάθεσή του ο ανάδοχος περί εφαρμοσιμότητας της μελέτης, καθώς και η προβλεπόμενη διαδικασία σε περίπτωση διαπίστωσης ανάγκης τροποποίησης της μελέτης. Αντίστοιχα, το παραπάνω θα πρέπει να συμπληρωθεί στις προβλέψεις αναστολής των προθεσμιών του άρθρου 16, παρ. 2 του παρόντος.
Το αυτό προτείνεται και ως προς την παράγραφο (7), σε σχέση με την υποχρέωση υποβολής εκ μέρους του αναδόχου συνοπτικών ανακεφαλαιωτικών εκθέσεων «όταν του ζητείται από την Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.», προκειμένου να απαλειφθεί η εντός των εισαγωγικών πρόταση και είτε να τεθεί σαφές χρονικό διάστημα είτε να γίνει ευθεία παραπομπή στα έγγραφα της σύμβασης. Προτείνεται δε να υπάρξει πρόβλεψη περί αξιώσεων του αναδόχου που αφορούν αποκλειστικά σε αστοχίες της μελέτης, τις οποίες δεν επικαλέστηκε (πρβλ. παρ. 18, άρθρο 138 ν.4412/2016).
Επιπλέον, είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί αν η κατά την παράγραφο (3) εντολή εκτέλεσης εργασιών σε περίπτωση κατεπείγουσας ανάγκης υπόκειται σε ένσταση.
Άρθρο 13 Σύμπραξη του μελετητή στην κατασκευή – Τροποποίηση μελέτης κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου- Πρόσθετες εγγυήσεις
Σε σχέση με τα αναφερόμενα στην παράγραφο (1), όπου γίνεται παραπομπή στα οριζόμενα στο άρθρο 43 παρ. 5 του Κανονισμού σχετικά με τη διαδικασία διόρθωσης σφαλμάτων ή συμπλήρωσης ελλείψεων της μελέτης, είναι σκόπιμο να επισημανθεί ότι η προβλεπόμενη διαδικασία καλύπτει το χρονικό διάστημα «μέχρι την έναρξη της κατασκευής του έργου», και ως εκ τούτου προτείνεται να απαλειφθεί η εν λόγω αναφορά, προκειμένου η διάταξη να καταλαμβάνει το διάστημα μέχρι της παραγραφής των αξιώσεων του αναθέτοντος φορέα, ανεξαρτήτως της έναρξης του έργου. Πλέον των παραπάνω, προτείνεται, προκειμένου να εισαχθεί το θέμα στο τεχνικό συμβούλιο, η τροποποιητική μελέτη να είναι σε στάδιο αντίστοιχο με την προς τροποποίηση και να έχει τεθεί υπόψη του αρχικού μελετητή που διατυπώνει εγγράφως τη γνώμη του.
Άρθρο 14 Χρονοδιάγραμμα κατασκευής έργου-Οργανόγραμμα
Σε σχέση με την υποβολή του χρονοδιαγράμματος του έργου, προτείνεται να τεθεί και ελάχιστη προθεσμία για την υποβολή του χρονοδιαγράμματος.
Άρθρο 15 Ημερολόγιο του έργου
Η προβλεπόμενη στην παράγραφο (2) μηνιαία αποστολή του ημερολογίου του έργου στη Διευθύνουσα Υπηρεσία ενδέχεται να αναιρέσει ουσιαστικά την χρησιμότητα αυτού του εργαλείου, καθώς στο ημερολόγιο του έργου καταγράφονται, και από τη μεριά της επίβλεψης, παρατηρήσεις, που δύνανται να αφορούν στην τήρηση των μέτρων ασφαλείας, επί τόπου εντολές της επίβλεψης ή τυχόν παρατηρήσεις σε σχέση με τον τρόπο και την ποιότητα της κατασκευής και ως εκ τούτου οφείλει να αποστέλλεται από τον ανάδοχο και να ελέγχεται από τον επιβλέποντα σε τακτική βάση, αντίστοιχη των παρουσιών του στο έργο. Προτείνεται, λοιπόν, η αποστολή του ημερολογίου του έργου να γίνεται σε πιο τακτική βάση, προκειμένου να εφαρμόζονται και οι διατάξεις περί προστίμου. Εξάλλου, σκόπιμο είναι να αναφερθεί ρητή προθεσμία για τον έλεγχο του ημερολογίου. Επιπλέον, είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί αν η ποινική ρήτρα επιβάλλεται απευθείας με απόφαση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας ή ακολουθείται η διαδικασία της παρ. 4 άρθρου 146 ν.4412/2016.
Άρθρο 16 Προθεσμίες
Η περίπτωση του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου (5), της παράτασης προθεσμίας και μη εφαρμογής αναθεώρησης, σύμφωνα με το άρθρο 22 του Κανονισμού, είναι σκόπιμο να συσχετισθεί με το άρθρο 17 Ποινικές ρήτρες για παραβίαση των προθεσμιών έργου του Κανονισμού. Σύμφωνα με την παράγραφο (6), ο ανάδοχος δύναται να αναστείλει την πάροδο των προθεσμιών του άρθρου, εφόσον παρουσιαστούν γεγονότα ανωτέρας βίας, εφόσον υποβληθεί σχετική αίτηση εντός τριών (3) ημερών από την εμφάνιση αυτών, ενώ η Διευθύνουσα Υπηρεσία αποφαίνεται σε τριάντα (30) ημέρες, άλλως τεκμαίρεται η αποδοχή της αίτησης. Προτείνεται το ως άνω διάστημα να επανεξεταστεί, προς τον σκοπό της άμεσης αντιμετώπισης επειγουσών καταστάσεων .
Άρθρο 20 Επιμετρήσεις
Στη παράγραφο (8), για συγκεκριμένα είδη έργων, παρέχεται η εναλλακτική του δηλωτικού –έναντι του ελεγκτικού- συστήματος, μέσω δειγματοληπτικών ενδεικτικών επαληθεύσεων, σε ποσοστό 20% των υποβληθεισών επιμετρήσεων, με παραπομπή στις προβλέψεις του άρθρου 151 ν.4412/2016. Σημειώνεται ότι σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία το ποσοστό επαληθεύσεων μειώνεται στο μισό (σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 151 θεσπίζεται υποχρεωτικός δειγματοληπτικός έλεγχος επαλήθευσης επιμετρήσεως σε αριθμό που αντιστοιχεί σε ποσοστό σαράντα τοις εκατό (40%) των επιμετρήσεων) και, επομένως, εναπόκειται στην κρίση της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. αν το θεσπιζόμενο με τον Κανονισμό ποσοστό είναι επαρκές για τον έλεγχο των επιμετρήσεων.
Επιπλέον, δεν καθίσταται σαφές αν, στην περίπτωση που επιλεγεί το δηλωτικό σύστημα, εξακολουθεί να υφίσταται η επιτροπή παραλαβής αφανών εργασιών του άρθρου 7. Ως εκ τούτου, είναι σκόπιμο να διευκρινιστεί το ως άνω ζήτημα στο πλαίσιο του άρθρου 7 και παράλληλα -σε περίπτωση εφαρμογής του δηλωτικού συστήματος- εφόσον τελικά επιλεγεί να εφαρμοστεί η διαδικασία της παρ.7 άρθρ. 151, ν.4412/2016- να επαναδιατυπωθεί αντιστοίχως και το άρθρο 21 παρ. 2 του κανονισμού (ήτοι να προστεθούν και οι δηλώσεις γνωστοποίησης αφανών εργασιών).
Άρθρο 21 Λογαριασμοί
Στην παράγραφο (8), όπου εξετάζεται η μη καταβολή ποσού εκ μέρους του αναδόχου σε περίπτωση σύνταξης αρνητικού λογαριασμού αναφέρεται ότι «αν ασκηθεί ένσταση κατά του αρνητικού λογαριασμού, η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής δεν αναστέλλεται». Κρίνεται σκόπιμο προς το συμφέρον του έργου να μην δημιουργούνται οριστικές καταστάσεις πριν την διοικητική επίλυση διαφορών (πρβλ. παρ. 9 άρθρου 152 του νόμου ως προς την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής).
Στην παράγραφο (9) αναφέρεται ότι τόκος υπερημερίας οφείλεται αν η πληρωμή ενός λογαριασμού καθυστερήσει χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, πέραν του ενός (1) μήνα από ρητή ή σιωπηρή έγκρισή του. Το παραπάνω εξετάζεται υπό το πρίσμα των διαλαμβανομένων στην υποπαράγραφο Ζ.5, περ.5 ν.4152/2013, η οποία ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο το άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/7 και συσχετίζει την προθεσμία πληρωμής με την ημερομηνία παραλαβής του τιμολογίου ή άλλου ισοδύναμου για πληρωμή εγγράφου (στην προκείμενη περίπτωση από τη διατύπωση του εξεταζόμενου άρθρου προκύπτει ότι το έγγραφο αυτό είναι ο λογαριασμός), άλλως με την επαλήθευσή του
.
Πλέον των παραπάνω, κρίνεται σκόπιμο να ληφθεί υπόψη το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο περί υποχρεωτικής έκδοσης και παραλαβής ηλεκτρονικού τιμολογίου.
Άρθρο 23 Επείγουσες και απρόβλεπτες πρόσθετες εργασίες-Απολογιστικές εργασίες
Σχετικά με την παράγραφο (2), βάσει της οποίας οι επείγουσες και απρόβλεπτες πρόσθετες εργασίες, για τις οποίες δεν υπάρχει εγκεκριμένη νέα τιμή, περιλαμβάνονται στους σχετικούς λογαριασμούς με ενδεικτικές τιμές, μειωμένες κατά είκοσι τοις εκατό (20%), ο υπολογισμός των οποίων θα πραγματοποιείται «με αντικειμενικό τρόπο», κρίνεται απαραίτητο όπως εξετασθεί η συμπλήρωση «κατ’ αναλογία των προβλεπόμενων διαδικασιών των παρ. 6 και 7, άρθ. 24 του Κανονισμού», προκειμένου να οριοθετηθεί ο αντικειμενικός τρόπος υπολογισμού των εν λόγω τιμών.
Στην παράγραφο (3) αναλύεται η διαχείριση των απολογιστικών εργασιών, πλην όμως δεν περιλαμβάνονται διατάξεις σχετικές: α) με το διάστημα που βαρύνουν τον κύριο του έργου οι αποζημιώσεις προσωπικού των απολογιστικών εργασιών και αν η λύση της σύμβασής του γίνεται με τη βούληση του κυρίου του έργου και κατά τη διάρκεια κατασκευής του έργου (βλ. παρ. 5, άρθρο 154, ν.4412/2016) β) με τον καθορισμό του πεδίου ευθύνης της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. σε περίπτωση εργατικού ατυχήματος που συμβαίνει κατά την κατασκευή του έργου με το απολογιστικό σύστημα ή κατά την εκτέλεση απολογιστικών εργασιών έργου (βλ. παρ. 6 του άρθρου 154 ν. 4412/2016) γ)τον τρόπο επιμέτρησης και απολογισμού της δαπάνης εκ μέρους του αναδόχου, καθώς και με το χρόνο υποχρεωτικής συντήρησης έργου (βλ. παρ. 7 του άρθρου 154 ν. 4412/2016), δ) με την εκτέλεση της υπεργολαβίας από τον υπεργολάβο στην περίπτωση που η σύμβαση της απολογιστικής εκτέλεσης του έργου προβλέπει την κατασκευή εργασιών με υπεργολαβίες, ολικά ή μερικά (βλ. παρ. 8 του άρθρου 154 ν. 4412/2016), ε)την τήρηση ειδικού ημερολογίου, στο οποίο καταγράφονται καθημερινά το απασχολούμενο προσωπικό κατά ειδικότητα, μηχανήματα ή άλλα μέσα, τα εισκομιζόμενα υλικά και καύσιμα, οι εκτελούμενες εργασίες περιγραφικά και κατά θέση του έργου και κάθε άλλο στοιχείο για την τεκμηρίωση της ορθολογιστικής διαχείρισης των μέσων, των υλικών και της αξιοποίησης του ανθρώπινου δυναμικού.
Επομένως και σε αυτή την περίπτωση ζήτημα γεννάται εάν θα ισχύει η διάταξη του άρθρου 48 («Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων») του Κανονισμού.
Άρθρο 24 Ειδικά θέματα τροποποιήσεων συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους - Αυξομειώσεις εργασιών - Νέες εργασίες
Παρά τη ρητή επιφύλαξη του άρθρου υπέρ της εφαρμογής του άρθρου 4 του Κανονισμού και του άρθρου 337 του νόμου, προς άρση οποιασδήποτε αμφισημίας η οποία θα μπορούσε να προκαλέσει ζητήματα μη συμβατότητας του εξεταζόμενου άρθρου με το ενωσιακό δίκαιο, διατυπώνονται οι ακόλουθες παρατηρήσεις:
Αναφορικά με τις προτεινόμενες διατάξεις της παραγράφου (1), στην οποία αναφέρονται οι λόγοι τροποποίησης της σύμβασης, διαπιστώνεται ότι απουσιάζουν κανόνες ανάλογοι των διατάξεων της παρ. 1(δ) του άρθρου 156 ν. 4412/2016, περί συμπερίληψης, στο ποσοστό αύξησης του συμβατικού ανταλλάγματος -το οποίο μπορεί να ανέλθει στο 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης- της αμοιβής για τη σύνταξη των απαιτούμενων μελετών για την υλοποίηση των τροποποιήσεων, καθώς και περί μέγιστου ποσοστού σωρευτικής αξίας διαδοχικών τροποποιήσεων.
Σημειώνεται ότι, όσον αφορά τις νέες διατάξεις του άρθρου 156 του νόμου, μετά την αντικατάστασή του από το ν. 4782/2021, οι σημαντικές τροποποιήσεις που επέφερε ο ως άνω νόμος εντοπίζονται στην παρ. 3α, που διευκολύνει την τροποποίηση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου, όταν το ποσό στο οποίο ανέρχεται η τροποποίηση δεν υπερβαίνει το όριο του 15% της συμβατικής δαπάνης, οπότε θεωρείται κατά κανόνα ως μη ουσιώδης τροποποίηση και δεν απαιτείται να συντρέχουν οι προϋποθέσεις της περ. 1β (ιδίως η απρόβλεπτη περίσταση) και 1γ, ενώ η σχετική «συμφωνία τροποποίησης» υπάγεται μόνο σε γνώμη του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου και έγκριση του ΑΠΕ, χωρίς να υπόκειται σε προσυμβατικό έλεγχο του ΕλΣυν (ανεξάρτητα από το ύψος της τροποποίησης). Η ως άνω πρόβλεψη δεν υφίσταται στο σχολιαζόμενο άρθρο 24 του Κανονισμού και κρίνεται σκόπιμο να αποτυπωθεί προς άρση αμφισημιών.
Περαιτέρω, ως προς το εδάφιο της προτεινόμενης παραγράφου (4) περί αποσαφήνισης των δαπανών που καλύπτονται με το κονδύλι των απροβλέπτων, είναι σκόπιμο να αποσαφηνισθεί εάν το κονδύλι αυτό περιλαμβάνεται στο ανώτατο ποσοστό των επιτρεπόμενων διαδοχικών τροποποιήσεων του πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης σε περίπτωση εφαρμογής της περ. γ υποπερ. αα) της παρ. 1 του άρθρου 337 [ανάγκη τροποποίησης λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από έναν επιμελή αναθέτοντα φορέα] (πρβλ τελευταίο εδάφιο αντίστοιχης παρ. 1 του άρθρου 24).
Επιπρόσθετα, επισημαίνεται ότι από τις προτεινόμενες διατάξεις της παραγράφου (5) περί των προϋποθέσεων χρήσης των επί έλασσον δαπανών, δεν υπάρχει διάταξη ανάλογη αυτής της παρ. 3 (γδ) του άρθρου 156 ν. 4412/2016 περί μη πληρωμής από το κονδύλι των επί έλασσον δαπανών, νέων εργασιών που δεν υπήρχαν στην αρχική σύμβαση. Υπενθυμίζεται ότι οι εν λόγω προϋποθέσεις θεσπίστηκαν αρχικά με το άρθρο 4, παρ. 1, ν.3481/2006, μετά από την επιβολή κυρώσεων από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή στη χώρα, μετά και τη διαπίστωση οριζόντιας παραβίασης σχετικής με την ανέλεγκτη περικοπή ποσοτήτων από κάποιες κατηγορίες εργασιών και η ανάλωση της επί έλασσον δαπάνης που προέκυπτε από την περικοπή αυτή, σε άλλες εργασίες του ίδιου έργου. Ως εκ τούτου, συνιστάται η αναφορά όλων των προβλεπόμενων στην παράγραφο (3), άρθρο 156, ν.4412/2016 προϋποθέσεων, για παράδειγμα η θέση συγκεκριμένων ποσοτικών ορίων και, σε κάθε περίπτωση, η πρόβλεψη ότι η χρήση των επί έλασσον δαπανών δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης (κατ΄ αντιστοιχία με τις προβλέψεις του άρθρου 337)
Τέλος, στην παράγραφο (7) αναλύεται ο τρόπος που γίνεται η εξακρίβωση κόστους τιμών μονάδας νέων εργασιών και συγκεκριμένα αναφέρεται ότι «η εξακρίβωση του κόστους γίνεται ελεύθερα από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία, η οποία κατά την κρίση της δύναται να συστήσει για τον σκοπό αυτό σχετική επιτροπή». Προτείνεται εν προκειμένω να απαλειφθεί ο αόριστος όρος «ελεύθερα», καθώς έρχεται σε αντίθεση με τα περιοριστικώς αναφερόμενα στην παράγραφο (6γ) του ίδιου άρθρου, στην οποία περιγράφεται σαφής και υποχρεωτική μεθοδολογία καθορισμού τιμών μονάδας νέων εργασιών, με βάση τα πραγματικά στοιχεία κόστους. Επιπλέον, προτείνεται όπως προστεθούν οι λοιπές προβλέψεις της παρ.5 του άρθρου 156, ν.4412/2016 περί εξακρίβωσης κόστους, λαμβανομένης υπόψη και της σχετικής προτεινόμενης διάταξης του άρθρου 48 («Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων») του εξεταζόμενου σχεδίου Κανονισμού.
Άρθρο 25 Βλάβες στα έργα – Αποζημιώσεις
Στην παράγραφο (2) ορίζεται ότι ο ανάδοχος δεν δικαιούται καμιά αποζημίωση για οποιαδήποτε βλάβη επέρχεται στα έργα, εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά στα έγγραφα της σύμβασης ή αν οφείλονται σε αποκλειστική υπαιτιότητα του κυρίου του έργου. Η διάταξη αυτή είναι σκόπιμο να συμπληρωθεί με την αναφορά σε περιπτώσεις ανωτέρας βίας, κατά το πρότυπο του εδαφίου β της παρ. 1 του άρθρου 157 (πρβλ. παράγραφο (4) του ίδιου άρθρου όπου για πρώτη φορά εισάγεται η έννοια της αποζημίωσης βλαβών που προξενήθηκαν από ανωτέρα βία).
Ως προς τον προσδιορισμό της αποζημίωσης, κρίνεται σκόπιμο όπως εξετασθεί η συμπερίληψη ρητής αναφοράς των λοιπών παραγράφων του άρθρου 157 (πρβλ. και σχετική προτεινόμενη διάταξη του άρθρου 48 «Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων» του εξεταζόμενου σχεδίου Κανονισμού).
Άρθρο 26 Πρόγραμμα Ποιότητας Έργου
Στην παράγραφο (2) αναφέρονται τα περιλαμβανόμενα στο ΠΠΕ, το οποίο «ενσωματώνει και κωδικοποιεί όλες τις απαιτήσεις των συμβατικών τευχών, περιγράφει τις φάσεις ανάπτυξης του έργου και τις αντίστοιχες δραστηριότητες, είναι σε πλήρη εναρμόνιση και περιλαμβάνει το χρονοδιάγραμμα του έργου, καθορίζει τον τρόπο οργάνωσης και διοίκησης του έργου και τον τρόπο και τις λεπτομέρειες συγκέντρωσης και αρχειοθέτησης των στοιχείων κατά την κατασκευή, ώστε να ικανοποιούνται οι απαιτήσεις ιχνηλασιμότητας». Πέραν λοιπόν του χρονοδιαγράμματος, για το οποίο βάσει της παρ.1, του άρθρου 14, παρέχεται μέγιστο χρονικό διάστημα είκοσι ημερών προκειμένου να υποβληθεί από τον ανάδοχο, και του οργανογράμματος για το οποίο βάσει της παρ.5, του άρθρου 14, παρέχεται μέγιστο χρονικό διάστημα τριάντα ημερών προκειμένου να υποβληθεί από τον ανάδοχο, το ΠΠΕ περιέχει και πλείστες άλλες πληροφορίες και ως εκ τούτου το χρονικό διάστημα –όπως αυτό ορίζεται στην παράγραφο (3)- των δεκαπέντε ημερών για την υποβολή του ΠΠΕ πιθανολογείται ως ανεπαρκές και προτείνεται να συσχετιστεί με τις λοιπές τεθείσες προθεσμίες.
Άρθρο 27 Ακαταλληλότητα υλικών – Ελαττώματα του έργου - Παράλειψη συντήρησης
Στην παράγραφο (4) αναφέρεται το δικαίωμα του αναδόχου να ασκήσει ένσταση κατά της ειδικής εντολής σε περίπτωση διαπίστωσης ελαττωμάτων εργασιών, ενώ, συναφώς, προβλέπεται η μη αναστολή της υποχρέωσης εκτέλεσης των εργασιών σε περίπτωση άσκησης ένστασης. Η εν λόγω παράγραφος είναι σκόπιμο να συμπληρωθεί με σχετική πρόβλεψη σε περίπτωση που η ένσταση γίνει αποδεκτή (πρβλ. παρ. 6, άρθρο 159, ν.4412/2016), ενώ σκόπιμο είναι να διευκρινιστεί το χρονικό σημείο εξέτασης της ένστασης σε σχέση με την τυχόν έκδοση εργαστηριακών αποτελεσμάτων που έχει αιτηθεί ο ανάδοχος (πρβλ. παρ. 5, άρθρο 159, ν.4412/2016).
Άρθρο 28 Έκπτωση αναδόχου
Στο εν λόγω άρθρο παρατηρείται ότι δεν περιλαμβάνεται ρύθμιση σχετικά την περίπτωση που ο ανάδοχος εξακολουθεί να παραμελεί τις υποχρεώσεις του απέναντι στο έργο κατά το διάστημα μετά την κήρυξη της έκπτωσης και πριν από την οριστικοποίησή της, κατ’ αντιστοιχία των προβλεπομένων στην παρ. 7, άρθρο 160, ν.4412/2016 και ως εκ τούτου, κρίνεται σκόπιμο όπως εξετασθεί η συμπερίληψη ρητής αναφοράς ως προς το ότι σχετικά με το συγκεκριμένο ζήτημα εφαρμόζονται αναλογικά οι προαναφερόμενες διατάξεις της ως άνω παραγράφου (πρβλ. και σχετική προτεινόμενη διάταξη του άρθρου 48 «Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων» του εξεταζόμενου σχεδίου Κανονισμού).
Στην παράγραφο (4) αναφέρονται αθροιστικά οι συνέπειες τις έκπτωσης, χωρίς να γίνεται συναφής αναφορά στο χρονικό διάστημα υποχρέωσης (εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας) επιβολής αυτών.
Στην παράγραφο (8) εξετάζεται η έκπτωση του αναδόχου σε περίπτωση εργολαβικής σύμβασης ανατεθειμένης με το σύστημα μελέτης-κατασκευής, όπου αναφέρεται ότι «η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. έχει δικαίωμα να ολοκληρώσει το έργο, σύμφωνα με τη μελέτη του έκπτωτου αναδόχου, χωρίς καμία αποζημίωση αυτού ή των μελετητών».. Σε κάθε περίπτωση πρέπει να περιλαμβάνεται ως πρόβλεψη στα έγγραφα της σύμβασης, και ισχύει στο μέτρο που δεν αμφισβητείται παραδεκτώς από τους ενδιαφερομένους.
Άρθρο 29 Διακοπή εργασιών – Διάλυση της σύμβασης
Στην παράγραφο (2), όπου εξετάζονται οι περιπτώσεις διάλυσης της σύμβασης με πρωτοβουλία του αναδόχου προτείνεται να προστεθεί αναφορά για την περίπτωση διάλυσης μετά την πάροδο της οριακής προθεσμίας, κατά τα οριζόμενα στην παρ.3 του άρθρου 16 του κανονισμού (πρβλ παρ. 2δ, άρθρο 161, ν.4412/2016 σχετικά και με περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 50). Πλέον του παραπάνω, και σε περίπτωση αναδιαμόρφωσης της παρ.2, άρθρ. 9 του Κανονισμού σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ.2, άρθρο 138, ν.4412/2016, στο οποίο προβλέπεται διάλυση σύμβασης σε περίπτωση που οι προτεινόμενες εκ μέρους του αναδόχου τροποποιήσεις της μελέτης του έργου κριθούν ως ουσιώδεις, μεταβάλουν τη φύση του έργου και επάγονται ουσιώδη αύξηση του συμβατικού ανταλλάγματος, προτείνεται να συμπεριληφθεί στην παράγραφο (2) και η εν λόγω ρητή πρόβλεψη. Αντίστοιχα, προτείνεται επανεξέταση εισαγωγής της περίπτωσης που παρέλθουν οι προθεσμίες του άρθρου 17 του Κανονισμού περί ποινικών ρητρών, κατ’ αντιστοιχία της παρ.2ε, άρθρο 161, ν.4412/2016.
Τέλος, για το σύνολο του άρθρου, προτείνεται ανασύνταξη αυτού με λογική αλληλουχία των παραγράφων.
Άρθρο 30 Υπεργολαβία κατά την εκτέλεση – Όροι και διαδικασία
Το εν λόγω άρθρο προτείνεται να συμπληρωθεί με ρητή αναφορά στο άρθρο 336 «Υπεργολαβία» (άρθρο 88 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ).
Στις παραγράφους (1) και (2) δίδεται δικαίωμα να αποτελέσει υπεργολάβο του έργου και μη εργοληπτική επιχείρηση, πλην όμως στην παράγραφο (2) δεν καθορίζεται ο τρόπος απόδειξης της διάθεσης «αντίστοιχων προσόντων για την εκτέλεση του έργου», σε περίπτωση μη εργοληπτικής επιχείρησης, ο οποίος θα πρέπει να είναι εκ των προτέρων γνωστός στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, βάσει των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας.
Σε κάθε περίπτωση, η καταλληλότητα και ικανότητα του υπεργολάβου να εκτελέσει το έργο, όπως προκύπτει από την εγγραφή του στα οικεία μητρώα, είναι κρίσιμη για την ορθή εκτέλεσή του. Ορθότερο θα ήταν η δυνατότητα της ανάθεσης υπεργολαβικά σε μεμονωμένες επιχειρήσεις που δεν είναι εργοληπτικές να επιφυλαχθεί στην περίπτωση των εργασιών μικρού προϋπολογισμού (βλ. νομαρχιακά μητρώα
), άλλως στην περίπτωση εργασιών με ειδικές απαιτήσεις καταλληλότητας.
Εξάλλου, είναι ευνόητο ότι οι συνέπειες της έγκρισης της υπεργολαβίας όσον αφορά τον υπολογισμό της εμπειρίας για χρήση στο ΜΗ.Ε.Ε.Δ.Ε., κατ’ αντιστοιχία της παρ.2, άρθρο 65, ν.4412/2016, ισχύουν ως διατάξεις αναγκαστικού δικαίου και για τις συμβάσεις της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε..
Αντίστοιχα, υπό το πρίσμα ισχύος του άρθρου 48 του Κανονισμού, ζήτημα δημιουργείται σχετικά με τη δυνατότητα ή μη σύστασης κατασκευαστικής κοινοπραξίας, κατ΄ αντιστοιχία με τις παρ. 4, 5 και 6, άρθρο 165, ν.4412/2016
.
Ως προς την παράγραφο (3) του άρθρου επισημαίνεται ότι οι παρ. 6 και 7 του άρθρου 336 Υπεργολαβία (άρθρο 88 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) δεσμεύουν την εταιρεία ως προς την επαλήθευση της (μη) συνδρομής λόγων αποκλεισμού, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του ως άνω άρθρου εφόσον, δυνάμει του άρθρου 305, η εταιρεία αναφέρεται στα κριτήρια αποκλεισμού ή επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι. Όπως προαναφέρθηκε, το άρθρο αυτό θα πρέπει να συσχετισθεί με το άρθρο 3 του Κανονισμού.
Στην παράγραφο (4) αναφέρεται ότι «το Διοικητικό Συμβούλιο της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. μπορεί με απόφασή του, που εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) μηνών από την ανωτέρω γνωστοποίηση, να μην εγκρίνει την υπεργολαβία αυτήν», χωρίς όμως να προκύπτει η απαίτηση τεκμηρίωσης της απόρριψης της υπεργολαβίας εκ μέρους του ΔΣ Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., παρότι γίνεται δεκτό, κατά πάγια νομολογία, ότι η ανάθεση υπεργολαβίας, η οποία μπορεί να ευνοήσει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συμβάλλει στην επίτευξη του σκοπού του ανοίγματος στον ανταγωνισμό αυτού
. Περαιτέρω, η προθεσμία των δύο μηνών προκειμένου να ενεργοποιηθεί ο υπεργολάβος στο έργο, δεν φαίνεται να συνάδει με τη λογική της έγκαιρης και ταχείας περαίωσης των εργασιών που πρέπει να ισχύει και για τις συμβάσεις της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε..
Άρθρο 31 Βεβαίωση περάτωσης εργασιών
Στην παράγραφο (2) περιγράφεται η διαδικασία έκδοσης βεβαίωσης περαίωσης, πλην όμως δε ρυθμίζεται το ζήτημα της περάτωσης των εργασιών πριν τη λήξη των προθεσμιών (πρβλ. παρ. 2 άρθρου 168).
Άρθρο 34 Παραλαβή - Απόσβεση δικαιωμάτων αναδόχου
Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στις παραγράφους (2) και (3), η επιτροπή παραλαβής έργου εκκινεί την παραλαβή όταν περάσουν οχτώ (8) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση του έργου και ολοκληρώνει τις εργασίες της μέσα σε ένα δίμηνο από τη λήξη του χρόνου υποχρεωτικής συντήρησης από τον ανάδοχο, ο οποίος -βάσει του άρθρου 32 του Κανονισμού- ορίζεται γενικά σε δεκαπέντε (15) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών. Πλέον των παραπάνω, το ως άνω έρχεται σε αντίθεση με τα λοιπά διαλαμβανόμενα στην παράγραφο (3), όπου αναφέρεται ότι η παραλαβή «πρέπει να διενεργηθεί μέσα σε δύο (2) μήνες από τότε που λήγει ο χρόνος εγγύησης», ήτοι στο χρονικό διάστημα μεταξύ των δεκαπέντε και δεκαεπτά μηνών από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών.
Προκειμένου να αποφευχθούν διαφορετικές αναγνώσεις του εν λόγω άρθρου, προτείνεται όπως το χρονικό διάστημα από τους οχτώ (8) μέχρι τους δεκαπέντε (15) μήνες από τη βεβαιωμένη περάτωση των εργασιών αποτυπωθεί ρητώς ως χρόνος ελέγχου της καλής λειτουργίας του έργου.
Επίσης, τονίζεται ότι καθώς η αυτοδίκαιη παραλαβή συνδέεται με το δικαίωμα πληρωμής του αναδόχου (βλ. άρθρο 21, παρ. 11 του Κανονισμού), πρέπει να επανεξεταστεί το διάστημα των εξήντα (60) ημερών μετά την υποβολή από τον ανάδοχο σχετικής ειδικής όχλησης που απαιτείται προκειμένου να συντελείται η αυτοδίκαιη παραλαβή, σύμφωνα με τους κανόνες του ν. 4152/2013 (βλ. αρχικές παρατηρήσεις, υπό (7)).
Από τη διατύπωση της παραγράφου (4) δεν προκύπτει με σαφήνεια εάν δύνανται στην επιτροπή να μετέχουν και μέλη που ανήκουν σε άλλους φορείς, όπως και εκπρόσωποι του ΤΕΕ, καθώς και εκπρόσωπος του αναδόχου ως παρατηρητής των εργασιών χωρίς δικαίωμα ψήφου, κατ’ αντιστοιχία της παρ. 3, άρθρου 172, ν.4412/2016.
Ως προς τις παραγράφους (5) και (6) διαπιστώνεται μερική επικάλυψη των κανόνων, καθώς και η ανάγκη αποσαφήνισής τους σε σχέση με τη χρονική αλληλουχία των ενεργειών της διαδικασίας παραλαβής, ιδίως ως προς τον χρόνο έκδοσης του πρωτοκόλλου, ως εκτελεστής πράξης, ως προς τον χρόνο και την έγκρισή του από το Δ.Σ., καθώς και ως προς την εντολή αποκατάστασης των ελαττωμάτων. Ειδικότερα, στην παράγραφο (5) όπου ορίζεται ο τρόπος εργασίας της επιτροπής παραλαβής, διευκρινίζεται ότι αναγράφονται στο πρωτόκολλο οι παρατηρήσεις της, «ιδίως για τις εργασίες που κρίνονται απορριπτέες ή ελαττωματικές, ουσιώδεις ή επουσιώδεις, που πρέπει να αποκατασταθούν ή παραδεκτές μεν, αλλά με μείωση της τιμής τους» ενώ κατόπιν αυτών η Διευθύνουσα Υπηρεσία επιδίδει ειδική διαταγή προς τον ανάδοχο προς αποκατάσταση των ελαττωμάτων. Επισημαίνεται δε, ότι «το πρωτόκολλο εγκρίνεται από το Διοικητικό Συμβούλιο της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., […] μετά την αποκατάσταση των ελαττωμάτων». Αντίθετα προς τα ως άνω οριζόμενα είναι τα διαλαμβανόμενα στην παράγραφο (6), σύμφωνα με τα οποία η ειδική διαταγή της Διευθύνουσας υπηρεσίας για την αποκατάσταση απορριπτέων ή ελαττωματικών εργασιών κοινοποιείται αμελλητί στον ανάδοχο μετά την έγκριση του πρωτοκόλλου από το Δ.Σ. της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.. Από τα ως άνω γίνεται κατανοητό ότι η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. ορθότερο θα ήταν να επιλέξει μία από τις δύο περιγραφόμενες διαδικασίες και να επαναδιατυπωθεί το άρθρο στις παραγράφους (5), (6) και (7).
Περαιτέρω, προβληματισμός γεννάται από το γεγονός ότι στην παράγραφο (5) γίνεται παραπομπή στην παρ. 3 του άρθρου 27 του Κανονισμού, η οποία αφορά στην ειδική διαταγή προς τον ανάδοχο προς αποκατάσταση των ελαττωμάτων, η οποία σύμφωνα με την παρ. 4 του ίδιου άρθρου δύναται να προσβληθεί με ένσταση, ενώ ταυτόχρονα στην παράγραφο (6) αναφέρεται ότι το πρωτόκολλο παραλαβής θεωρείται ως πράξη της Διευθύνουσας Υπηρεσίας, και ως εκ τούτου κατά αυτού χωρεί ένσταση. Τα ως άνω έρχονται σε αντίθεση με τα διαλαμβανόμενα στην παρ.1, άρθρου35 του Κανονισμού, σύμφωνα με τα οποία «κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της Διευθύνουσας Υπηρεσίας ή της Προϊσταμένης Αρχής, που προσβάλλουν για πρώτη φορά δικαίωμα του αναδόχου, χωρεί ένσταση», καθώς δεν είναι σαφές εάν δίδεται το δικαίωμα διπλής υποβολής ένστασης για το ίδιο ζήτημα. Πέραν τούτων, δεν μνημονεύεται η προθεσμία του ΔΣ για την έγκριση του Πρωτοκόλλου (ισχύει η αποκλειστική προθεσμία εξήντα (60) ημερών από την άσκηση της ένστασης;).
Ως προς την παράγραφο (7) προτείνεται η αντικατάσταση της φράσης «Ουδεμία άλλη εκκρεμότητα του έργου ή ενδεχόμενες οικονομικές απαιτήσεις του αναδόχου δεν αποτελούν λόγο για την ολοκλήρωση της διαδικασίας παραλαβής του έργου», με τη φράση «Ουδεμία άλλη εκκρεμότητα του έργου ή οικονομικές απαιτήσεις του αναδόχου αποτελούν λόγο για την αναστολή της προθεσμίας παραλαβής».
Ως προς την παράγραφο (10), τονίζεται ότι δεν είναι δυνατό με τον παρόντα Κανονισμό να θεσπίζονται κανόνες παραγραφής ή απόσβεσης των αξιώσεων του αναδόχου.
Τέλος, είναι σκόπιμο να αποσαφηνιστεί ρητώς η πρόθεση της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. σε περίπτωση παραλαβής αυτοτελών τμημάτων (πρβλ. παρ.8, άρθρο 172, ν.4412/2016).
Άρθρο 36 Δικαστική Επίλυση διαφορών
Κρίνεται σκόπιμο να σημειωθεί ότι, κυρίως λόγω της απουσίας ειδικής εξουσιοδοτικής διάταξης, με το υπό κρίση σχέδιο Κανονισμού δεν δύνανται να ρυθμίζονται δικονομικά ζητήματα και εν γένει ζητήματα που άπτονται της έννομης προστασίας κατά την εκτέλεση των συμβάσεων έργου της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. (βλ. Γνώμη
Γ8/2023)
. Σε κάθε περίπτωση, ως προς τη δικαστική επίλυση διαφορών προτείνεται να γίνει παραπομπή στο άρθρο 175 Δικαστική επίλυση διαφορών του νόμου.
ΜΕΡΟΣ Γ΄ - ΕΙΔΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ ΓΙΑ ΤΙΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΜΕΛΕΤΩΝ ΚΑΙ ΠΑΡΟΧΗΣ ΤΕΧΝΙΚΩΝ KAI ΛΟΙΠΩΝ ΣΥΝΑΦΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ
Άρθρο 37 Υπογραφή της σύμβασης
Ως προς την παραπομπή στην παράγραφο (1), σχετικά με την καταλληλότητα των οικονομικών φορέων, στον Κανονισμό ανάθεσης των συμβάσεων κάτω των ορίων, όπως εκάστοτε ισχύει, είναι εσφαλμένο νομοτεχνικά να γίνεται παραπομπή σε ρύθμιση που δεν έχει εισέτι θεσπισθεί, η δε Αρχή, ως έχει επισημανθεί και ανωτέρω στις γενικές παρατηρήσεις (υπό 9), επιφυλάσσεται για την παροχή γνώμης με την υποβολή του σχεδίου Κανονισμού αναθέσεων. Σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να αποσαφηνιστεί για ποιο λόγο δεν γίνεται και σε αυτήν την περίπτωση (δηλαδή και για τις συμβάσεις κάτω των ορίων) αναφορά στα άρθρα 75 Κριτήρια επιλογής (άρθρο 58 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) και 77 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών. Εάν η Ε.Υ.Α.Θ., με την ιδιότητα του αναθέτοντος φορέα-δημόσιας επιχείρησης, προτίθεται να κάνει χρήση των άρθρων 304 Κριτήρια ποιοτικής επιλογής (άρθρο 78 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), 305 Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και 308 Κανόνες που εφαρμόζονται σε περίπτωση χρήσης των κριτηρίων αποκλεισμού και ποιοτικής επιλογής του Βιβλίου Ι (παρ. 3 του άρθρου 80 και υποπαράγραφος 2 της παρ. 1, καθώς και υποπαράγραφος 2 της παρ. 2 του άρθρου 79 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου, είναι σκόπιμο να θεσπίσει, με αφορμή την έκδοση των οικείων Κανονισμών, τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που θα εφαρμόσει
.
Άρθρο 39 Χρονοδιάγραμμα - Προθεσμίες
Επισημαίνεται ότι η πρόβλεψη στην παράγραφο (3), σύμφωνα με την οποία δίνεται χρονικό περιθώριο δύο ετών από τη λήξη της συνολικής προθεσμίας, μετά το πέρας του οποίου επέρχεται διάλυση της σύμβασης πρέπει να συσχετισθεί με την διάταξη του άρθρου 45 παρ. 2 (α), σύμφωνα με την οποία «Η διαδικασία έκπτωσης κινείται υποχρεωτικά, εφόσον: α) Ο ανάδοχος υπερβεί υπαίτια, για χρονικό διάστημα πέραν του ενός τρίτου (1/3), τη συνολική προθεσμία της σύμβασης, λαμβανομένων υπόψη των παρατάσεων» και ως εκ τούτου η εν λόγω παράγραφος χρήζει επαναδιατύπωσης. Παράλληλα, η μη απαίτηση συναίνεσης εκ μέρους του αναδόχου στο θέμα της επ’ αόριστον παράτασης της προθεσμίας αποτελεί μονομερή ενέργεια, ασύμβατη προς τη γενική αρχή της προστασίας των συμφερόντων των ιδιωτών (βλ.
άρθρο 253 παρ. 1 ν. 4412/2016 περί των γενικών αρχών που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων του πεδίου εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ του εν λόγω νόμου) και, πάντως, ελέγχεται υπό το πρίσμα των κανόνων του άρθρου 337 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ). Σε κάθε περίπτωση, προτείνεται να τεθεί μέγιστο χρονικό διάστημα παράτασης, το οποίο θα πρέπει να ορίζεται και στα έγγραφα της σύμβασης.
Στην παράγραφο (6), όπου περιγράφεται η διαδικασία αναστολής των προθεσμιών σε περίπτωση γεγονότων ανωτέρας βίας, προτείνεται να αποσαφηνιστεί αν υπάρχει δικαίωμα ένστασης επί της σιωπηρής απόρριψης της αίτησης του αναδόχου.
Άρθρο 40 Ποινικές ρήτρες
Προτείνεται όπως επανεξεταστεί η αυστηρότητα και αναλογικότητα των κυρώσεων, ήτοι των ποσοστών που διαμορφώνουν τα ποσά των ποινικών ρητρών (πρβλ. άρθρο 185 του νόμου).
Άρθρο 41 Τροποποίηση σύμβασης κατά τη διάρκειά της – Απρόβλεπτες δαπάνες Στην παράγραφο (1), ως προς την παραπομπή στους κανόνες τροποποίησης σύμβασης του άρθρου 4 του Κανονισμού για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, τονίζεται ότι το άρθρο 337 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), δεν περιλαμβάνεται στα άρθρα που η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να μην εφαρμόσει δυνάμει του άρθρου 222.7, επομένως, ισχύει για όλες τις συμβάσεις ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας. Επομένως η αναφορά στο άρθρο 4 του Κανονισμού για τις συμβάσεις κάτω των ορίων πρέπει να απαλειφθεί.
Στην παράγραφο (7), αναφέρονται οι δαπάνες που καλύπτονται από το ποσό των απροβλέπτων, μέσα στις οποίες περιλαμβάνονται και αυτές που προέκυψαν λόγω προφανών σφαλμάτων στον υπολογισμό των μονάδων φυσικού αντικειμένου. Η ως άνω πρόβλεψη είναι σκόπιμο να επαναδιατυπωθεί για λόγους σαφήνειας (εάν, για παράδειγμα, αναφέρεται σε μονάδες μέτρησης, να προστεθεί η λέξη «μέτρησης»). Περαιτέρω, είναι σκόπιμο να αποσαφηνισθεί εάν το κονδύλι αυτό περιλαμβάνεται στο ανώτατο ποσοστό των επιτρεπόμενων διαδοχικών τροποποιήσεων του πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης σε περίπτωση εφαρμογής της περ. γ υποπερ. αα) της παρ. 1 του άρθρου 337 [ανάγκη τροποποίησης λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από έναν επιμελή αναθέτοντα φορέα]. Σημειώνεται ότι κατά τη νομολογία του ΔΕΕ
δεν απαιτείται, προκειμένου να χαρακτηριστεί η τροποποίηση μιας δημόσιας συμβάσεως ως «ουσιώδης», τα συμβαλλόμενα μέρη να έχουν υπογράψει γραπτή συμφωνία με αντικείμενο τη σχετική τροποποίηση, δεδομένου ότι η κοινή βούληση για την τροποποίηση αυτή δύναται επίσης να συναχθεί, μεταξύ άλλων, από άλλα γραπτά στοιχεία προερχόμενα από τα εν λόγω συμβαλλόμενα μέρη.
Άρθρο 42 Καταβολή της αμοιβής του αναδόχου – Υπερημερία εργοδότη
Στην παράγραφο (1) γίνεται αναφορά σε κατ΄ αποκοπή αμοιβή, χωρίς να εξειδικεύεται σε ποιες περιπτώσεις προβλέπεται να εφαρμοστεί αυτή. Σύμφωνα με την παρ.1, άρθρο 187 η δυνατότητα αυτή συναρτάται με το άρθρο 51, περί «Συμβάσεων Μελετών για τον Προσδιορισμό Τεχνικής Λύσης». Ως εκ τούτου, το ζήτημα προτείνεται να αποσαφηνιστεί σχετικώς.
Στην παράγραφο (11) αναφέρεται ότι «οι λογαριασμοί υποβάλλονται από τον ανάδοχο και εγκρίνονται ή διορθώνονται ή επιστρέφονται αθεώρητοι από τη Διευθύνουσα υπηρεσία μέσα σε έναν (1) μήνα από την υποβολή τους», πλην όμως δε γίνεται καμία μνεία ως προς τους λόγους επιστροφής αθεώρητου λογαριασμού και ως εκ τούτου ο εν λόγος όρος οφείλει είτε να απαλειφθεί είτε να επεξηγηθεί περαιτέρω.
Σε σχέση με τα διαλαμβανόμενα στην παράγραφο (12), στην οποία ορίζεται ότι οφείλεται τόκος υπερημερίας, σε περίπτωση καθυστέρησης πληρωμής του πέραν του ενός μηνός από την έγκρισή του, επισημαίνεται η αναγκαστικού δικαίου διάταξη της υποπαραγράφου Ζ.5, περ. 5 ν. 4152/2013, η οποία ενσωμάτωσε στο εθνικό δίκαιο το άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/7, και συσχετίζει την προθεσμία πληρωμής με την ημερομηνία παραλαβής του τιμολογίου ή άλλου ισοδύναμου για πληρωμή εγγράφου(στην προκείμενη περίπτωση το έγγραφο αυτό διαφαίνεται ότι είναι ο λογαριασμός), άλλως με την επαλήθευσή του. Πλέον των παραπάνω, κρίνεται σκόπιμο να ληφθεί υπόψη το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο περί υποχρεωτικής έκδοσης και παραλαβής ηλεκτρονικού τιμολογίου.
Άρθρο 44 Έγκριση της μελέτης - Παραλαβή του αντικειμένου της σύμβασης
Στο σύνολο του εξεταζόμενου άρθρου, προτείνεται όπως επανεξεταστούν οι προθεσμίες έγκρισης της μελέτης, με βάση τις κατευθύνσεις (6) και (7) στις «Γενικές παρατηρήσεις επί των ρυθμίσεων» της παρούσας. Προτείνεται να επαναδιατυπωθούν τα βήματα της διαδικασίας έγκρισης της μελέτης, προκειμένου να αποσαφηνισθεί η ακολουθητέα διαδικασία, ιδίως ως προς το αυτοδίκαιο της βεβαίωσης της Δ.Υ., τη χρονική αλληλουχία των εντολών αποκατάστασης των ελαττωμάτων, των παρατηρήσεων των οργάνων της ΕΥΑΘ.
Επιπλέον, σύμφωνα με τις προβλέψεις της παραγράφου (1) «εάν από τον ανωτέρω έλεγχο διαπιστωθούν ελλείψεις ή σφάλματα, η Διευθύνουσα Υπηρεσία δίνει εντολή αποκατάστασης, συμπληρώσεων ή διορθώσεων στον ανάδοχο, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 39 παρ. 5 του παρόντος Κανονισμού», ενώ, ταυτόχρονα, «Η Διευθύνουσα Υπηρεσία δύναται να παραθέσει στη βεβαίωση του προηγούμενου εδαφίου παρατηρήσεις, οι οποίες τίθενται υπόψη του Διοικητικού Συμβουλίου της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. κατά τη διαδικασία έγκρισης της παρ. 3 του παρόντος άρθρου». Επισημαίνεται ότι οι ως άνω προβλέψεις μπορεί να προκαλέσουν σύγχυση, καθώς βάσει του πρώτου αποσπάσματος, σε περίπτωση παρατηρήσεων, δίνεται υποχρεωτικά εντολή αποκατάστασης από τη δ/νουσα υπηρεσία, ενώ, βάσει του δεύτερου αποσπάσματος, συνάγεται ότι οι παρατηρήσεις αυτές προωθούνται αρχικώς στο ΔΣ Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε.. Πλέον δε των παραπάνω, το ΔΣ Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., βάσει των αναφερομένων στην παράγραφο (4) έχει και αυτό την αρμοδιότητα να επιστρέψει στον ανάδοχο τη μελέτη με συγκεκριμένες παρατηρήσεις, επομένως, ορθότερο θα ήταν, δεδομένου ότι τόσο η Δ.Υ. όσο και η Προϊσταμένη Αρχή αποτελούν όργανα της εταιρείας, να μην δίνεται εις διπλούν εντολή αποκατάστασης στον ανάδοχο της μελέτης.
Στην παράγραφο (9) όπου ορίζεται ότι «η παραλαβή του αντικειμένου των συμβάσεων παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών γίνεται, όπως ορίζεται στις συμβάσεις αυτές» προτείνεται όπως αντικατασταθεί η έκφραση «όπως ορίζεται στις συμβάσεις αυτές» με την «όπως ορίζεται στα τεύχη της εκάστοτε σύμβασης».
Άρθρο 45 Έκπτωση του αναδόχου
Στην παράγραφο (2), στις αναφερόμενες περιπτώσεις στις οποίες κινείται υποχρεωτικά η διαδικασία έκπτωσης, περιλαμβάνεται και η περίπτωση που οι εργασίες του αναδόχου παρουσιάζουν κατ’ επανάληψη ελαττώματα ή ελλείψεις και, ως εκ τούτου, η εν λόγω διάταξη θα πρέπει συσχετισθεί με ρητή αναφορά στα προβλεπόμενα στα άρθρα 39 Χρονοδιάγραμμα - Προθεσμίες, 43 Υποχρεώσεις του αναδόχου και 44 Έγκριση της μελέτης - Παραλαβή του αντικειμένου της σύμβασης του Κανονισμού.
Στην παράγραφο 10, η δυνατότητα της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., μετά από την οριστικοποίηση της έκπτωσης, να προσκαλέσει τους επόμενους κατά σειρά κατάταξης υποψηφίους, πρέπει να προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης ως εκ των προτέρων γνωστός όρος σε όλους τους ενδιαφερόμενους και αυτό, ως κατεύθυνση, πρέπει να προκύπτει από το υπό εξέταση άρθρο.
Άρθρο 46 Διάλυση της σύμβασης
Στο σύνολο του εξεταζόμενου άρθρου, προτείνεται όπως επανεξεταστούν οι προθεσμίες της διαδικασίας διάλυσης της σύμβασης μελέτης, ιδίως στο μέτρο που αυτές θεμελιώνουν το δικαίωμα διάλυσης εκ μέρους του αναδόχου, περί αποδοχής ή απόρριψης της ειδικής δήλωσης, καθώς και ματαίωσης της διάλυσης, με βάση τις κατευθύνσεις (6) και (7) στις «Γενικές παρατηρήσεις επί των ρυθμίσεων» της παρούσας.
Στην παράγραφο (4) πρέπει να ενσωματωθεί πρόβλεψη για την περίπτωση αναστολής εκπόνησης της μελέτης ή παροχής των υπηρεσιών μετά την εκκίνηση εκπόνησης αυτής, λόγω υπαιτιότητας της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. (πρβλ. παρ 3 α, άρθρο 192, ν.4412/2016).
Προτείνεται επαναδιατύπωση της παραγράφου (9), προκειμένου να συμπεριληφθούν στο πρώτο εδάφιο και οι συμβάσεις παροχής τεχνικών υπηρεσιών, με ταυτόχρονη απαλοιφή του δεύτερου εδαφίου.
Άρθρο 46Α Υποκατάσταση του αναδόχου
Στην παράγραφο (1), ως προς την παραπομπή στους κανόνες τροποποίησης σύμβασης του άρθρου 4 του Κανονισμού για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, τονίζεται ότι το άρθρο 337 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 89 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) δεν περιλαμβάνεται στα άρθρα που η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να μην εφαρμόσει δυνάμει του άρθρου 222.7, επομένως, ισχύει για όλες τις συμβάσεις ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας. Επομένως η αναφορά στο άρθρο 4 του Κανονισμού για τις συμβάσεις κάτω των ορίων πρέπει να απαλειφθεί.
Στην παράγραφο 2, η δυνατότητα υποκατάστασης, πρέπει να προκύπτει από τα έγγραφα της σύμβασης ως εκ των προτέρων γνωστός όρος σε όλους τους ενδιαφερόμενους και αυτό, ως κατεύθυνση, πρέπει να προκύπτει από το υπό εξέταση άρθρο
.
Άρθρο 47 Διοικητική και Δικαστική Επίλυση Διαφορών
Κρίνεται σκόπιμο να σημειωθεί ότι, κυρίως λόγω της απουσίας ειδικής εξουσιοδοτικής διάταξης, με το υπό κρίση σχέδιο Κανονισμού δεν δύνανται να ρυθμίζονται δικονομικά ζητήματα και εν γένει ζητήματα που άπτονται της έννομης προστασίας κατά την εκτέλεση των συμβάσεων έργου της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. (βλ. Γνώμη Γ8/2023). Σε κάθε περίπτωση, ως προς τη δικαστική επίλυση διαφορών (βλ. παρατηρήσεις επί του άρθρου 36) πρέπει να γίνει παραπομπή στην παρ. 11 του άρθρου 198 του ν. 4412/2016.
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν των ανωτέρω, η Επιτροπή, ασκούσα την αρμοδιότητά της όπως ορίζεται στο άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, αποφασίζει ομόφωνα την παροχή σύμφωνης γνώμης επί του υποβληθέντος σχεδίου Κανονισμού περί εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών ανεξαρτήτως ποσού της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (Ε.Υ.Α.Θ. ΑΕ) (Παράρτημα Ι), λαμβανομένων υπόψη των προαναφερόμενων παρατηρήσεων, νομοτεχνικών διορθώσεων και επισημάνσεων.
Αθήνα, 26 Μαρτίου 2024
Η Προεδρεύουσα Σύμβουλος
Ευαγγελία Κουτούπα
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ I