ΓνωμΕΑΔΗΣΥ Γ6/2024 Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σε σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ)

ΓΝΩΜΗ Γ6 ΕΑΔΗΣΥ/2024
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 4912/2022)
Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ
της παρ. 5 του άρθρου 353 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 4912/2022
Στην Αθήνα σήμερα, 28 Ιουνίου 2024, ημέρα Παρασκευή και ώρα 10:30 π.μ., στα επί της οδού Δώρου αρ. 7-9 γραφεία της, συνήλθε σε συνεδρίαση η ως άνω ΕΠΙΤΡΟΠΗ της ΕΝΙΑΙΑΣ ΑΡΧΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (εφεξής και «Αρχή» ή «ΕΑΔΗΣΥ»), μετά από σχετική πρόσκληση της Προέδρου, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα Μέλη.
Τα προσκληθέντα Μέλη παρέστησαν κατά τη συνεδρίαση, ως εξής:
Πρόεδρος: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου
Σύμβουλοι: Ευαγγελία Κουτούπα (μέσω τηλεδιάσκεψης),
Δημήτριος Χανής
Μέλη: Χρυσάνθη Ζαράρη (μέσω τηλεδιάσκεψης),
Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης).
To Μέλος Βασιλική Σκαρτσούνη, απουσίασε αιτιολογημένα.
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, ΠΕ Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτριες: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Προϊσταμένη Τμήματος Γνωμοδοτήσεων και Ελένη Γούναρη, Μηχανικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό ΕΑΔΗΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν, οι εισηγήτριες, ενώ παρενέβησαν, μέσω τηλεδιάσκεψης, δύο εκπρόσωποι της ΕΥΑΘ ΑΕ, προς παροχή διευκρινίσεων. Οι ανωτέρω αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Επιτροπής.
ΘΕΜΑ: Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σε σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ).
Με το αρ. πρωτ. 9975/21.05.2024 έγγραφο του Διευθυντή Στρατηγικού Σχεδιασμού Έργων και Ανάπτυξης της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (εφεξής ΕΥΑΘ) (αρ. πρωτ. εισερχ. 5593/30.05.2024), διαβιβάστηκε στην Αρχή, για τη διατύπωση σύμφωνης γνώμης, σύμφωνα με το άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν.4412/2016, σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Δημόσιων Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων του άρθρου 235 «Κατώτατα όρια (άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)», του ιδίου ως άνω νόμου, όπως εκάστοτε ισχύουν. Το εν λόγω σχέδιο υποβάλλεται σε συνέχεια συναντήσεων εργασίας και τηλεδιασκέψεων μεταξύ της ΕΥΑΘ και υπηρεσιακών παραγόντων της Αρχής, στις οποίες συζητήθηκαν και διευκρινίστηκαν ζητήματα επί του αρχικού σχεδίου Κανονισμού, καθώς και προτεινόμενες προσθήκες και βελτιώσεις.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν οι εισηγήτριες, επίσης δε κλήθηκαν και παρέστησαν, μέσω τηλεδιάσκεψης, προς παροχή διευκρινίσεων, ο Διευθυντής Στρατηγικού Σχεδιασμού Έργων και Ανάπτυξης της ΕΥΑΘ και ένας από τους εισηγητές του σχεδίου (νομικός), οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας των μελών της Επιτροπής και τη λήψη απόφασης.
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Το σχέδιο Κανονισμού ερείδεται στις διατάξεις του άρθρου 222 παρ. 7 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το οποίο η ΕΥΑΘ, με την ιδιότητά της ως εταιρείας του Κεφαλαίου Β του ν. 3429/2005 ( βλ. Ενότητα ΙV. A), δεν εφαρμόζει μία σειρά διατάξεων του ν. 4412/2016. Ο Κανονισμός, όπως διαβιβάστηκε στην Αρχή, παρατίθεται στο συνημμένο στην παρούσα Παράρτημα Ι.
II. Νομικό πλαίσιο -Συναφείς Διατάξεις
1. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών», όπως ισχύει και ιδίως το ΒΙΒΛΙΟ II ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΈΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΠΡΩΗΝ ΕΞΑΙΡΟΥΜΕΝΩΝ ΤΟΜΕΩΝ (ΟΔΗΓΙΑ 2014/25/ΕΕ).
2. Ο ν. 2651/1998 (Α'248) «Ρυθμίσεις θεμάτων της χρηματιστηριακής αγοράς, συγχώνευση Οργανισμού Ύδρευσης Θεσσαλονίκης (Ο.Υ.Θ.) και Οργανισμού Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης (Ο.Α.Θ.) και άλλες διατάξεις» και ιδίως το άρθρο 20 αυτού.
3. Το άρθρο 64 «Μεταβίβαση μετοχών της Εταιρείας Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης και της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο», του ν. 5045/2023 (Α/136).
4. Ο ν. 3429/2005 (Α΄314) και ιδίως το άρθρο 1 παρ. 5 και το ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΣΕ ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ ΕΙΣΗΓΜΕΝΕΣ ΣΕ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΕΣ ΑΓΟΡΕΣ
IΙΙ. Αρμοδιότητα ΕΑΔΗΣΥ
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ α’ εδάφιο του ν.4412/2016. «[...]
γγ) Οι λοιπές κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, εξαιρουμένων των προκηρύξεων, καθώς και οι κανονισμοί άλλων δημοσίων οργάνων και αναθετουσών αρχών, συμπεριλαμβανομένων των κανονισμών εσωτερικής λειτουργίας των κατά περίπτωση αρμόδιων ελεγκτικών διοικητικών οργάνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, κατά το μέρος που οι εν λόγω πράξεις και κανονισμοί ρυθμίζουν θέματα δημοσίων συμβάσεων, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής».
Εν προκειμένω, σύμφωνα με το προοίμιο του Κανονισμού, η ΕΥΑΘ υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του Κεφαλαίου Β’ του ν. 3429/2005, λόγω της εισαγωγής των μετοχών της στο ΧΑΑ, των ιδιοκτησιακών χαρακτηριστικών και του σκοπού της και ως εκ τούτου και στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 222 παρ. 7 του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016.
Επισημαίνεται, ότι με το άρθρο 64 του ν. 5045/2023 (Α/136) μεταβιβάστηκαν οι μετοχές της ΕΥΑΘ ΑΕ, από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο. Μετά τη μεταβίβαση τα δικαιώματα του Ελληνικού Δημοσίου ως μετόχου ασκούνται από κοινού από τους Υπουργούς Οικονομικών, Εσωτερικών (Τομέας Μακεδονίας Θράκης) και Περιβάλλοντος και Ενέργειας. Επομένως, δεδομένου ότι το σχέδιο Κανονισμού περιλαμβάνει κανόνες ανάθεσης συμβάσεων, αναθέτοντος φορέα και συγκεκριμένα δημόσιας επιχείρησης υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας που ασκεί μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του ν. 4412/2016 (Βιβλίο ΙΙ), καθόσον δραστηριοποιείται στη λειτουργία σταθερού δικτύου με στόχο να παρέχει στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της διανομής πόσιμου ύδατος ( βλ. άρθρο 230), συντρέχει αρμοδιότητα της Αρχής για την παροχή σύμφωνης γνώμης.
IV. Επί του πεδίου εφαρμογής και του περιεχομένου του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού
Α. Ως προς το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού
Το προτεινόμενο σχέδιο Κανονισμού περιέχει διατάξεις που αφορούν στην ανάθεση συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι οποίες προορίζονται για την εκτέλεση των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στο άρθρο 230 του ν. 4412/2016, εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων του άρθρου 235 ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν.
Ειδικότερα, στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 227 παρ. 7, η ΕΥΑΘ δεν εφαρμόζει τις διατάξεις που ρητά μνημονεύονται σε αυτό, και συγκεκριμένα των άρθρων: 279 [Κανόνες για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων της αγοράς], 281 [Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης], 302 [Εγγυήσεις - Εξουσιοδοτική διάταξη], 315 έως 317 [Ειδικοί κανόνες διεξαγωγής διαδικασίας, Κατακύρωση – Σύναψη σύμβασης, Ματαίωση διαδικασίας], 326 έως 333 [ΕΝΟΤΗΤΑ 3-ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΤΩ ΤΩΝ ΟΡΙΩΝ, Επιλογή των διαδικασιών, Συμβάσεις ήσσονος αξίας, Απευθείας ανάθεση, Συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας - Εξουσιοδοτική διάταξη, Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης, Προθεσμίες διαδικασιών σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων, Προκήρυξη σύμβασης κάτω των ορίων, Προσκλήσεις προς υποψηφίους κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων], καθώς και των παρ. 4,5 και 6 του άρθρου 1 [άρθρα 134 έως 181 για την εκτέλεση συμβάσεων έργων, άρθρα 182 έως 199 για την εκτέλεση συμβάσεων εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, άρθρα 200 έως 220 για την εκτέλεση συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών].
Εν προκειμένω, στο άρθρο 1 του σχεδίου Κανονισμού «Πεδίο εφαρμογής και αντικείμενο του Κανονισμού – Αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων», ορίζεται ότι «Με τον παρόντα Κανονισμό ρυθμίζονται τα ζητήματα που αφορούν τις προκαταρκτικές διαβουλεύσεις της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. με την αγορά (άρθρο 279 ν. 4412/2016), το περιεχόμενο των εγγράφων της σύμβασης (άρθρο 281 ν. 4412/2016), τις εγγυήσεις (άρθρο 302 ν. 4412/2016), τους κανόνες διεξαγωγής της διαγωνιστικής διαδικασίας (άρθρο 315 και άρθρα 92-100, 102-104 ν. 4412/2016), την κατακύρωση και σύναψη της σύμβασης (άρθρο 316 ν. 4412/2016) και τη ματαίωση της διαδικασίας (άρθρο 317 ν. 4412/2016)».
Επισημαίνεται, ότι όπου, στον υπό εξέταση Κανονισμό, γίνεται αναφορά σε συμβάσεις μελετών νοούνται και οι συμβάσεις παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, εκτός εάν ορίζεται ειδικότερα στην εκάστοτε διάταξη.
Β. Οριζόντιες επισημάνσεις επί του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου
Καταρχάς η υποχρεωτικότητα της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, ως παράγωγου δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν εξαντλείται στις διατάξεις της, όπως ενσωματώθηκαν με τον ν. 4412/2016, αλλά επεκτείνεται και στα κρίσιμα βασικά μέτρα εφαρμογής που επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης, εκείνα, δηλαδή, που κρίνονται απολύτως αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου, από τον ενωσιακό νομοθέτη, αποτελέσματος. Κατά συνέπεια, οι επιτρεπόμενες αποκλίσεις από την εθνική νομοθεσία νοούνται ως περιοριζόμενες σε επιλογές του εθνικού νομοθέτη που δεν αφορούν σε κρίσιμα μέτρα εφαρμογής της Οδηγίας και ελέγχονται κατά περίπτωση υπό το φως των ανωτέρω σκέψεων. Επομένως, οι προβλεπόμενες παρεκκλίσεις από την κείμενη νομοθεσία, με την επιφύλαξη του ενωσιακού δικαίου, νοούνται ως περιοριζόμενες σε επιλογές του εθνικού νομοθέτη που δεν αφορούν σε κρίσιμα και υποχρεωτικά μέτρα εφαρμογής της Οδηγίας, όπως αυτά ενσωματώθηκαν με τον ν. 4412/2016 ή σε στρατηγικές επιλογές του (πρβλ. Γνώμη Γ1/2023 της Αρχής). Περαιτέρω, σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, «Για να διασφαλιστεί το άνοιγμα στον ανταγωνισμό των προμηθειών φορέων που δραστηριοποιούνται στους τομείς του ύδατος, …, είναι σκόπιμο να θεσπισθούν διατάξεις για τον συντονισμό των διαδικασιών όσον αφορά συμβάσεις που υπερβαίνουν μια συγκεκριμένη αξία. Ο συντονισμός είναι απαραίτητος για να εξασφαλιστεί η εφαρμογή των αρχών της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ), ιδίως της αρχής της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, της ελευθερίας εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και των αρχών που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Λόγω της φύσεως των τομέων που καλύπτει, ο συντονισμός των διαδικασιών για τις προμήθειες σε επίπεδο Ένωσης θα πρέπει, διασφαλίζοντας την εφαρμογή των εν λόγω αρχών, να θέσει ένα πλαίσιο θεμιτών εμπορικών πρακτικών και να επιτρέπει τη μέγιστη δυνατή ευελιξία».
Επομένως, αν και ρητά προβλέπεται η μέγιστη δυνατή ευελιξία για τους αναθέτοντες φορείς, δεν πρέπει να παραγνωρίζονται οι θεμελιώδεις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης διακρίσεων και της διαφάνειας που παγίως διέπουν την ανάθεση (δημοσίων) συμβάσεων. Ως εκ τούτου, οι επιλεγείσες αποκλίνουσες πρακτικές πρέπει να τελούν σε αρμονία με τις ανωτέρω βασικές αρχές. Παράλληλα, πρέπει να ληφθούν υπόψη και οι παρεχόμενες εκ μέρους της ΕΥΑΘ υπηρεσίες, οι οποίες συνίστανται στην ύδρευση και αποχέτευση που είναι αναγκαίες για την υγιεινή διαβίωση και, ιδίως, στην παροχή του πόσιμου ύδατος, φυσικού αγαθού απαραίτητου για την επιβίωση που καθίσταται σπανιότερο συν τω χρόνω. (πρβλ. ΣτΕ Ολ 1906/2014).
Ειδικότερα, όπως κρίθηκε με την αρ.191/2022 απόφαση της Ολομέλειας του Σ.τ.Ε., «Κατά το Σύνταγμα [άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3], η παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης στον πληθυσμό της ευρύτερης περιοχής της Θεσσαλονίκης δεν συνιστά δραστηριότητα αναπόσπαστη από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας και, συνεπώς, δύναται να ανατίθεται σε δημόσια επιχείρηση υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας, όπως η ΕΥΑΘ ΑΕ. Υπό τις παρούσες, όμως, συνθήκες, ήτοι υπό συνθήκες παροχής των υπηρεσιών αυτών μονοπωλιακώς, από δίκτυα που είναι μοναδικά στην περιοχή και την ευθύνη των οποίων έχει η ΕΥΑΘ ΑΕ, ως ο παρέχων τις υπηρεσίες αυτές δυνάμει σύμβασης παραχώρησης φορέας, είναι συνταγματικώς επιβεβλημένος ο έλεγχος της ΕΥΑΘ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο, όχι απλώς με την άσκηση εποπτείας επ’ αυτής, αλλά και δια του μετοχικού της κεφαλαίου. Καθόσον, μόνον εάν το Ελληνικό Δημόσιο διατηρεί κατ’ ουσίαν την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας αυτής επιχείρησης, η οποία παρέχει, υπό τις ανωτέρω συνθήκες, υπηρεσίες κοινής ωφέλειας απολύτως ζωτικής σημασίας για τον πληθυσμό της ευρύτερης περιοχής της Θεσσαλονίκης, εξασφαλίζονται τόσο τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα του Δημοσίου επί της ΕΥΑΘ ΑΕ, όσο και η εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της επιχείρησης από το κατέχον την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της Δημόσιο. Δια της κατοχής από το Δημόσιο της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΑΘ ΑΕ, τεκμαίρεται, κατ’ αρχήν, ότι διασφαλίζεται η διαχείρισή της σύμφωνα με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το Σύνταγμα ως προς την παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας (πρβλ. ΣτΕ 1906/2014 Ολομ). Όπως συνάγεται περαιτέρω από τις ίδιες συνταγματικές διατάξεις, ανεξαρτήτως εάν η συμμετοχή του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΑΘ δύναται να είναι και έμμεση, δια της παρεμβολής άλλου νομικού προσώπου, πάντως το Δημόσιο, με την κατοχή του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΑΘ ΑΕ και την διαχείριση της δημόσιας αυτής επιχείρησης, δεν επιτρέπεται να επιδιώκει, προεχόντως ή παραλλήλως, οικονομικούς ή άλλους σκοπούς, έστω και υπαγορευόμενους από το ευρύτερο δημόσιο συμφέρον, όταν οι σκοποί αυτοί ανταγωνίζονται ή θέτουν σε κίνδυνο την αξιούμενη αδιάλειπτη και υψηλής ποιότητας παροχή των, ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο, ως άνω υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης».
Δεδομένου δε ότι κατά πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου, κατά την ερμηνεία διάταξης του δικαίου της Ένωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον η γραμματική διατύπωση αυτής, αλλά και οι σκοποί που επιδιώκονται με την οικεία ρύθμιση, καθώς και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται (πρβλ. απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 2019, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato C‑515/18, EU:C:2019:893, σκέψη 23], για την έκδοση της παρούσας λαμβάνονται υπόψη τα προεκτεθέντα, παρά τα αντιθέτως αναφερόμενα στο Προοίμιο του σχεδίου Κανονισμού (περί ανταγωνιστικότητας), ενόψει του μονοπωλιακού χαρακτήρα των απολύτως ζωτικής σημασίας, εκ μέρους της ΕΥΑΘ, παρεχόμενων υπηρεσιών κοινής ωφέλειας και της απουσίας ανταγωνισμού στον χωρικό τομέα που δραστηριοποιείται.
Κατά την ειδική γνώμη του μέλους Χρυσάνθης Ζαράρη, σε συνέχεια της απόφασης του ΣτΕ με αρ. 191/2022, πέραν των παραπάνω, η διάταξη του άρθρου 222 παρ. 7 του ν. 4412/2016, η οποία, κατόπιν τροποποίησής της με την παρ.29 του άρθρου 43 του ν.4605/2019, (Α 52), περιλαμβάνει συλλήβδην το σύνολο των δημοσίων επιχειρήσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Κεφαλαίου Β’ του ν. 3429/2005, και όχι μόνο τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας, ως αρχικώς είχε υιοθετηθεί λόγω του ανταγωνιστικού περιβάλλοντος στο οποίο δραστηριοποιούνται, εάν δεν στερείται πλέον δικαιολογητικής βάσης για τις παρεχόμενες εκ μέρους, εν προκειμένω, της ΕΥΑΘ ΑΕ, μονοπωλιακά παρεχόμενες υπηρεσίες του αρ.230 του ν. 4412/2016, τουλάχιστον χρήζει επανεξέτασης.
Γ. Γενικές παρατηρήσεις επί των ρυθμίσεων
Ο έλεγχος των ρυθμίσεων του προτεινόμενου Κανονισμού αποσκοπεί, καταρχήν, στον εντοπισμό τυχόν διαφορών των προτεινόμενων διατάξεων με αυτές της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, όπως ενσωματώθηκαν στην εθνική νομοθεσία (Βιβλίο ΙΙ ν. 4412/2016), και σε κάθε περίπτωση στη δημιουργία ενός συνεκτικού νομικού πλαισίου για τις συμβάσεις της ΕΥΑΘ, συμβατού με τις γενικές αρχές που παγίως διέπουν την ανάθεση των (δημοσίων) συμβάσεων και με σαφείς κανόνες οι οποίοι δεν θα δυσχεραίνουν την εφαρμογή και τον έλεγχό τους.
Επισημαίνεται, ότι οι ως άνω αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης επιτάσσουν να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται οι όροι ανάθεσης και εκτέλεσης της σύμβασης, ώστε οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να διαμορφώνουν αναλόγως την προσφορά τους βάσει της οποίας θα εκτελεστεί η σύμβαση, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι. Το περιεχόμενο δε του Κανονισμού απευθύνεται και στα στελέχη του αναθέτοντος φορέα και ιδίως: (α) στους συντάκτες των εγγράφων της σύμβασης και των συμβατικών τευχών, προκειμένου κατά τη διαμόρφωσή τους και την εξειδίκευση των ειδικών όρων κάθε σύμβασης, να λαμβάνουν υπόψη τους εφαρμοστέους κανόνες και αρχές και (β) στα μέλη των συλλογικών οργάνων που επιλαμβάνονται καθηκόντων αξιολόγησης προσφορώναιτήσεων συμμετοχής και παραλαβής-παρακολούθησης των συμβάσεων της ΕΥΑΘ.
Κατά συνέπεια, είναι σκόπιμη καταρχήν η γνήσια παραπομπή στις διατάξεις του ν. 4412/2016, με την έννοια ότι κάθε παραπομπή του παρόντος Κανονισμού στις διατάξεις του οικείου νόμου να θεωρείται ως παραπομπή στους κανόνες, όπως τροποποιούνται κάθε φορά και ισχύουν κατά τον χρόνο έναρξης της εκάστοτε διαδικασίας σύναψης σύμβασης.
Επιπλέον, η δυνατότητα παρέκκλισης, δυνάμει της διάταξης της παρ. 7 του άρ. 222 του ν. 4412/2016, συνεπάγεται ότι θεσπίζονται αντίστοιχοι-εναλλακτικοί κανόνες με την έγκριση του οικείου Κανονισμού, και, ως εκ τούτου, δεν είναι ορθό να υιοθετούνται παρεκκλίσεις το πρώτον με τα έγγραφα της σύμβασης.
Δ. Αναλυτικά ως προς το περιεχόμενο του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού
Ως προς τα επιμέρους άρθρα του υπό εξέταση Κανονισμού παρατηρούνται τα εξής:
(α) Άρθρο 1 Πεδίο εφαρμογής:
Εφόσον στην κείμενη νομοθεσία (άρθρο 222 παρ. 7), αναφέρονται ρητά οι κανόνες εθνικού ενδιαφέροντος που η ΕΥΑΘ, ως δημόσια επιχείρηση του κεφαλαίου Β΄ του ν. 3429/2005, δεν εφαρμόζει, προκύπτει ότι το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού πρέπει να περιορίζεται στα ζητήματα που τα άρθρα αυτά (άρθρα 279, 281, 302, 315 έως 317) ρυθμίζουν. Επομένως, για την άρση τυχόν παρερμηνείας είναι σκόπιμο, στην παρ. 1 του άρθρου αυτού, στην τελευταία φράση, να προστεθεί ρητή αναφορά στο άρθρο 222 παρ. 7, καθώς και στις εθνικές διατάξεις που η ΕΥΑΘ υποχρεούται να εφαρμόσει. Ενδεικτικά, η φράση «και συγκεκριμένα για όσα ζητήματα δεν ρυθμίζονται ευθέως στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ και στις εθνικές διατάξεις που την ενσωματώνουν» μπορεί να αντικατασταθεί με τη φράση «και συγκεκριμένα για όσα ζητήματα εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 7 του άρθρου 222 Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής (άρθρο 1 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του ν. 4412/2016». Επιπλέον, στην παρ. 2, προτείνεται η απαλοιφή της αναφοράς στο άρθρο 279 του νόμου, δεδομένου ότι, όπως σαφώς προκύπτει από το άρθρο 2 του σχεδίου Κανονισμού, το άρθρο 279 «Κανόνες για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων της αγοράς», εφαρμόζεται όπως ισχύει. Το ίδιο ισχύει και για τα άρθρα 316 Κατακύρωση – Σύναψη σύμβασης (βλ. άρθρο 12 Κανονισμού) και 317 Ματαίωση διαδικασίας (βλ. άρθρο 12 Κανονισμού). Επίσης, προτείνεται η γενική παραπομπή στους κανόνες του ν. 4412/2016 (και όχι μόνο στο Βιβλίο ΙΙ), ώστε να καλύπτει και ζητήματα για τα οποία δεν θεσπίζονται εναλλακτικοί κανόνες με τον Κανονισμό, όπως, για παράδειγμα, αυτά των άρθρων: 44 Τεχνική επάρκεια αναθετουσών αρχών στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών, 49 Επάρκεια προϋπολογισμού, ωριμότητα, μελέτες, 51 περί συμβάσεων μελετών για τον προσδιορισμό τεχνικής λύσης και 52 περί σκοπιμότητας σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών.
(β) Τα άρθρα του Κανονισμού που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 7 του άρθρου 222 και επαναλαμβάνουν κανόνες που προβλέπονται στην κείμενη –υποχρεωτική για την ΕΥΑΘ- νομοθεσία προτείνεται να απαλειφθούν, δεδομένου ότι η αποσπασματική αναφορά μπορεί να δημιουργήσει σύγχυση στους εφαρμοστές του Κανονισμού. Άλλωστε, η γενική παραπομπή στους κανόνες του ν. 4412/2016, αρκεί.
(γ) Ως προς τα άρθρα για τα οποία η ΕΥΑΘ έχει δικαίωμα παρέκκλισης, δυνάμει της παρ. 7 του άρθρου 222.
Στην πλειοψηφία των άρθρων αυτών, η ΕΥΑΘ εναρμονίζεται με το περιεχόμενο των άρθρων του νόμου, με συγκεκριμένες διαφοροποιήσεις, όπως αναφέρονται κατωτέρω:
(Άρθρο 2 – Κανόνες για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων της αγοράς [άρθρο 279 ν.4412]: αναφέρει ότι οι προκαταρκτικές διαβουλεύσεις της ΕΥΑΘ Α.Ε. με την αγορά διεξάγονται σύμφωνα με το άρθρο 279 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει.
Άρθρο 3 – Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης [άρθρο 281 ν.4412]. Από το άρθρο αυτό (παρ. 2 περ. κα΄) προκύπτει ότι για τη σύνταξη του προϋπολογισμού και του τιμολογίου δημοπράτησης έργου εφαρμόζεται το εγκεκριμένο Νέο Ενιαίο Τιμολόγιο Ύδρευσης Αποχέτευσης (ΝΕΤΥΑ) της ΕΥΑΘ ΑΕ, το οποίο ως προς τις εργασίες που δεν περιλαμβάνονται σε αυτό παραπέμπει στα Αναλυτικά και Περιγραφικά Τιμολόγια του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, ενώ για την προεκτίμηση της αμοιβής μελετών (παρ. 2 περ. κγ΄) θα ισχύει ο εγκεκριμένος Κανονισμός Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και Τεχνικών Επιστημονικών Υπηρεσιών της ΕΥΑΘ Α.Ε. και έως την έκδοσή αυτού ο εγκεκριμένος Κανονισμός Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και παροχής Τεχνικών και λοιπών συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών. Υπενθυμίζεται, ότι δυνάμει της παρ. 7 του άρθρου 222 η ΕΥΑΘ δεν εφαρμόζει το άρθρο 315 Ειδικοί κανόνες διεξαγωγής διαδικασίας.
Η βασική του διαφοροποίηση έγκειται στο γεγονός ότι για κάθε διαδικασία σύναψης έργου (πχ με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, με αξιολόγηση μελέτης), ζητά περαιτέρω στοιχεία-έγγραφα, όπως για παράδειγμα τον προσδιορισμό τεχνολογικών χαρακτηριστικών και προδιαγραφών επιμέρους στοιχείων του έργου. Σκόπιμο θα ήταν να εξεταστεί το ενδεχόμενο οι ουσιαστικοί κανόνες σχετικά με τον τρόπο υποβολής προσφοράς για τις συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης (βλ. παρ. 2 περ. κβ΄) να συμπεριληφθούν σε διακριτό άρθρο (για παράδειγμα στο άρθρο 9 που ρυθμίζεται το σύστημα μελέτη-κατασκευή). Επίσης, διαφοροποιείται το ποσοστό των απρόβλεπτων δαπανών για τις συμβάσεις έργων άνω των ορίων [15% σε σχέση με το 9% που προβλέπεται στην περ. (β) της παρ. 3 του άρθρου 156].
Τέλος, υπενθυμίζεται ότι η ΕΥΑΘ δεσμεύεται από το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο περί υποχρεωτικής ηλεκτρονικής τιμολόγησης, γεγονός που πρέπει να ληφθεί υπόψη και για τον σκοπό της σύνταξης των εγγράφων της σύμβασης.
Άρθρο 4 - Εγγυήσεις [α 302 ν.4412]. (i) Εγγύηση συμμετοχής: Η κύρια διαφοροποίηση από το αντίστοιχο άρθρο του ν. 4412 (άρθρο 302 παρ. 1) έγκειται στο ότι η ΕΥΑΘ μπορεί να μην απαιτεί εγγύηση συμμετοχής μόνο για τη διαδικασία σύναψης συμφωνίας-πλαίσιο και τη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Αντίθετα, ο ν. 4412/2016 δεν απαιτεί την προσκόμιση στη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης μέσω δυναμικού συστήματος αγοράς και την επιλογή από κατάλογο. Στο σημείο αυτό δεν είναι σαφές εάν πρόθεση της ΕΥΑΘ είναι να δεσμευτεί ότι θα ζητά εγγύηση συμμετοχής σε κάθε εκτελεστική σύμβαση σε εφαρμογή ΔΣΑ.
Επιπλέον, επισημαίνεται ότι με βάση το άρθρο 269Α του νόμου (το οποίο δεν περιλαμβάνεται στα άρθρα που δεν εφαρμόζονται δυνάμει του άρθρου 222 παρ.7), η δυνατότητα ή μη αναθέτοντος φορέα να μην ζητά εγγύηση, συναρτάται με τον λόγο προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης.
(ii) «εγγύηση προσθέτου χρόνου εγγύησης»: δεν γίνεται αναφορά στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, ο οποίος εξουσιοδοτείται βάσει νόμου για τις συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών να καθορίζει όριο ποσοστού έκπτωσης, πάνω από το οποίο ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσκομίζει, επιπλέον της προβλεπόμενης εγγύησης καλής εκτέλεσης, πρόσθετη εγγύηση, κλιμακωτά αυξανόμενη βάσει του ποσοστού έκπτωσης,
(iii) «εγγύηση καλής εκτέλεσης» δεν αναφέρεται η δυνατότητα αντικατάστασης των κρατήσεων επί των πληρωμών του αναδόχου με εγγυητική επιστολή. Στην περίπτωση εκτέλεσης συμβάσεων μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, πέραν των αναφορών σε μερική αποδέσμευση της εγγύησης καλής εκτέλεσης αναλόγως της αξίας των εργασιών του περαιωθέντος και εγκριθέντος σταδίου, αναγράφεται ότι το σύνολο των εγγυήσεων καλής εκτέλεσης επιστρέφεται χωρίς καθυστέρηση αμέσως μετά την παραλαβή της σύμβασης και την έγκριση του τελευταίου λογαριασμού. Η τελευταία αυτή πρόβλεψη ενδέχεται να δημιουργήσει σύγχυση, καθόσον έρχεται σε αντίθεση με την προηγούμενη περί μερικής αποδέσμευσης,
(iv) Τέλος, επισημαίνεται ότι στην παρ. 7 του παρόντος άρθρου αναφέρεται πως η χορηγούμενη προκαταβολή είναι άτοκη, σε αντιδιαστολή με την παρ. 7 του άρθρου 302 του ν. 4412.
Άρθρο 7 – Προσφορές και αιτήσεις συμμετοχής Προβλέπεται ότι εφαρμόζονται αναλογικά τα σχετικά άρθρα της κείμενης νομοθεσίας -άρθρα 92 έως 97 του ν. 4412/2016 (βλ. και άρθρο 8 του Κανονισμού όσον αφορά τα στάδια αποσφράγισης και αξιολόγησης προσφορών).
Άρθρο 8 -Στάδια διαδικασίας διαγωνισμού-Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές Σχετικά με την αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στους διαγωνισμούς με ανοιχτή και κλειστή διαδικασία, σε διαδικασίες διαπραγμάτευσης με προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, στον ανταγωνιστικό διάλογο και στη σύμπραξη καινοτομίας, εφαρμόζονται αναλογικά τα άρθρα 98, 99 και 101 του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν καθώς και η με αρ. πρωτ. 2813/30-6-2021 η Κοινή Υπουργική Απόφαση με θέμα «Ρυθμίσεις τεχνικών ζητημάτων που αφορούν στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών με χρήση των επιμέρους εργαλείων και διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ)». Ως προς την παραπομπή στο άρθρο 101 του νόμου σημειώνεται ότι για τις συμβάσεις του Βιβλίου ΙΙ η αντιστροφή των σταδίων αξιολόγησης στην ανοικτή διαδικασία ρυθμίζεται από την παρ. 6 του άρθρου 301 (Γενικές αρχές (άρθρο 76 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), επομένως πρέπει να γίνει παραπομπή στην τελευταία αντί στο άρθρο 101.
Στην παρ. 2 είναι αναγκαίο να καταστεί σαφές ότι οι προβλέψεις περί έκδοσης και κοινοποίησης των εκτελεστών αποφάσεων της ΕΥΑΘ, αφορούν στην ανοικτή διαδικασία [στις διαδικασίες δύο σταδίων εκδίδεται πάντα απόφαση για την προεπιλογή].
Σύμφωνα με την προτεινόμενη παρέκκλιση (βλ. παρ. 2 άρθρου 8), όταν ως κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής, η διεξαγωγή της διαδικασίας μπορεί να γίνει με έναν από τους ακόλουθους τρόπους: «α) Μπορούν να εκδίδονται, για την ανάδειξη προσωρινού και οριστικού αναδόχου, δύο (2) διακριτές αποφάσεις του Δ.Σ. της ΕΥΑΘ Α.Ε. που εγκρίνουν τα οικεία πρακτικά της επιτροπής διαγωνισμού, οι οποίες κοινοποιούνται στους οικονομικούς φορείς στο τέλος της διαδικασίας. Ή β) Μπορεί να εκδίδεται, για την ανάδειξη προσωρινού και οριστικού αναδόχου, μία (1) ενιαία απόφαση του Δ.Σ. της ΕΥΑΘ Α.Ε. που εγκρίνει όλα τα πρακτικά της επιτροπής διαγωνισμού, μετά και την ολοκλήρωση ελέγχου των δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου.». Ως προς το ζήτημα των αποφάσεων έγκρισης των πρακτικών της Επιτροπής Διαγωνισμού στο οποίο η Εταιρεία μπορεί να διαφοροποιείται σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία, η διαδικασία δεν αναλύεται σε επαρκή βαθμό, όπως στο ισχύον πλαίσιο, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται αμφισημίες. Συγκεκριμένα, πέραν της ευελιξίας προς επίσπευση των οικείων διαδικασιών, δεν προκύπτουν ακριβώς οι έννομες συνέπειες της έκδοσης δύο διακριτών αποφάσεων (περ. α) ή μίας (περ. β) αντίστοιχα, αφού και στις δύο περιπτώσεις καθίστανται εκτελεστές στο ίδιο χρονικό σημείο (στο τέλος της διαδικασίας) με την κοινοποίησή τους στους προσφέροντες.
Περαιτέρω, για το θέμα αντιμετώπισης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, γίνεται παραπομπή στο άρθρο 313 του ν.4412/2016.
Άρθρο 9 – Συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης [α 50 ν. 4412]. Το προτεινόμενο άρθρο, κατά το μεγαλύτερο μέρος του, ενσωματώνει τις προβλέψεις του αντίστοιχου άρθρου 50 του ν. 4412. Έχει σαφώς απαλειφθεί η παρ. 2 του προαναφερθέντος άρθρου που αφορά την αξιοποίηση και οικοδόμηση ακινήτων με αντιπαροχή, προφανώς διότι δεν συνάδει με έργα και μελέτες της ΕΥΑΘ, καθώς και οι παρ. 5, 6 και 8 για παρόμοιους λόγους. Ωστόσο, το εν λόγω άρθρο πρέπει να συσχετιστεί με την περ. (κβ) της παρ. 2 του άρθρου 3 του Κανονισμού και αυτό γιατί στην τελευταία αυτή διάταξη αναφέρεται ότι, σε αντίθεση με τις προβλέψεις της παρ. 3 του άρθρου 9, η τεχνική προσφορά στις συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης θα μπορούσε να βαθμολογηθεί.
Άρθρα 10 – Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών [άρθρο 103 ν.4412], 11 – Χρόνος συνδρομής όρων συμμετοχής-Οψιγενείς μεταβολές [άρθρο 104 ν.4412], 12 – Κατακύρωση-Σύναψη σύμβασης [άρθρο 316 ν.4412], 13 – Ματαίωση της διαδικασίας [άρθρο 317 ν.4412] και 15 – Έννομη προστασία [άρθρο 360 έως και 373 ν.4412] δεν διαφοροποιούνται σε σχέση με τις ισχύουσες διατάξεις του ν. 4412/2016.
Άρθρο 14 – Όργανα διενέργειας διαγωνισμών [άρθρα 221 & 221Α ν.4412] Το άρθρο ακολουθεί εν μέρει τη δομή και το περιεχόμενο των άρθρων 221 «Όργανα διενέργειας διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων - Εξουσιοδοτική διάταξη» και 221Α «Προθεσμίες για την ολοκλήρωση των επιμέρους σταδίων της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης» του νόμου, με τις ακόλουθες διαφοροποιήσεις αναφορικά, ιδίως, με τη συγκρότηση και τη σύνθεση των Επιτροπών.
Αρχικά δεν γίνεται αναφορά στην αντίστοιχη παρ. 7 του άρθρου 221, σύμφωνα με την οποία «Στη σύνθεση των γνωμοδοτικών οργάνων του παρόντος άρθρου μετέχει υποχρεωτικά ένα μέλος του Μη.Π.Υ.Δη.Συ. του άρθρου 344.», ούτε στη δυνατότητα αποζημίωσής του, σύμφωνα με την παρ. 12 του άρθρου 221. Στα γνωμοδοτικά όργανα (επιτροπές διαγωνισμού) της ΕΥΑΘ (με τριμελή ή πενταμελή σύνθεση ανάλογα με το κριτήριο ανάθεσης και την πολυπλοκότητα του αντικειμένου), ανεξαρτήτως της κατηγορίας της σύμβασης [έργο, μελέτη, τεχνικές υπηρεσίες], μετέχουν αποκλειστικά τεχνικοί υπάλληλοι της εταιρείας, με εξαίρεση τυχόν εξωτερικούς εξειδικευμένους επιστήμονες που διαθέτουν ειδικές γνώσεις ανάλογα με τη φύση της προς ανάθεση σύμβασης. Τα μέλη αυτά δεν απαιτείται να είναι εγγεγραμμένα στο μητρώο της περ. ζ’ της παρ. 8 (Μη.Μ.Ε.Δ.) του άρθρου 221. Επιπρόσθετα, δεν γίνεται αναφορά σε συμμετοχή εκπροσώπων του ΤΕΕ, ΟΤΑ ή των κοινωνικών οργανώσεων ή στη δυνατότητα, σε περίπτωση έλλειψης, να μετέχουν στη σύνθεση της Επιτροπής υπάλληλοι από άλλες αναθέτουσες αρχές. Η συγκρότηση των Επιτροπών γίνεται ανά συγκεκριμένη σύμβαση ή περισσότερες και όχι και σε ετήσια βάση. Αναφορικά με τις προθεσμίες ολοκλήρωσης των έργων των Επιτροπών, το παρόν άρθρο ακολουθεί τις προθεσμίες και τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στο αντίστοιχο άρθρο 221Α του νόμου.
Επιπλέον, στην παρ. 12 του παρόντος άρθρου (τελευταία παράγραφος) αναφέρεται ότι: «Η υπέρβαση των προθεσμιών του παρόντος άρθρου δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της διαδικασίας», ενώ δεν γίνεται αναφορά σε άλλες συνέπειες υπέρβασης των προθεσμιών, όπως στη μη καταβολή αποζημίωσης στα μέλη του γνωμοδοτικού οργάνου (πρβλ. παρ. 4 και 5 άρθρου 221Α). Τέλος, κρίνεται σκόπιμο να υιοθετηθούν ειδικότερα μέτρα για την εξασφάλιση της ακεραιότητας στο πλαίσιο των συμβάσεων και την καταπολέμηση της διαφθοράς, με σκοπό την πρόληψη παραβίασης των προτύπων ακεραιότητας και τη διαχείριση υπαρκτών ή πιθανών περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων σύμφωνα με το άρθρο 262 Συγκρούσεις συμφερόντων (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου (για παράδειγμα σχετικές δεσμεύσεις που οφείλουν να αναλαμβάνουν τα μέλη του προσωπικού της ΕΥΑΘ και των συλλογικών οργάνων που εμπλέκονται με οποιονδήποτε τρόπο στη διαδικασία σύναψης και εκτέλεσης της σύμβασης).
Άρθρο 5 - Κριτήρια ποιοτικής επιλογής [άρθρα 304-305 & 75 του ν.4412].
Όπως αναφέρεται στο προοίμιο του Κανονισμού, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής ορίζονται από την ΕΥΑΘ Α.Ε. στα έγγραφα της σύμβασης, σε συμφωνία με τις γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και τις κατευθύνσεις του άρθρου 5 του Κανονισμού. Στο εν λόγω άρθρο γίνεται αναφορά στη δυνατότητα της ΕΥΑΘ να θεσπίζει αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια αποκλεισμού και επιλογής των προσφερόντων ή των υποψηφίων. Οι εν λόγω κανόνες και κριτήρια αναφέρονται αναλυτικά στα έγγραφα της σύμβασης.
Ειδικότερα, η ΕΥΑΘ προσφεύγει εν μέρει στο άρθρο 75 του ν. 4412/2016, ως ακολούθως: (i) κριτήρια που αφορούν την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα: δύναται να περιλαμβάνονται στα έγγραφα της σύμβασης στοιχεία, όπως αναφορά του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών των οικονομικών φορέων, αναφορά τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του εργολήπτη, με αναφορά των μέτρων περιβαλλοντικής διαχείρισης που μπορεί να εφαρμόζει ο οικονομικός φορέας, (ii) κριτήρια που αφορούν την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια: δύναται να αιτηθεί ενδεικτικά ένα πλήθος δικαιολογητικών προς απόδειξη της προαναφερθείσας επάρκειας, όπως (πχ κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις, πιστοποιητικά ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων, οικονομικές καταστάσεις ή αποσπάσματα οικονομικών καταστάσεων), (iii) κριτήρια που αφορούν την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας: Σύμφωνα με την παρ. 7 του ως άνω άρθρου, όσον αφορά την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, η ΕΥΑΘ Α.Ε. μπορεί να απαιτεί από τους οικονομικούς φορείς να είναι εγγεγραμμένοι σε ένα από τα επαγγελματικά ή εμπορικά μητρώα που τηρούνται στο κράτος - μέλος εγκατάστασής τους ή να ικανοποιούν οποιαδήποτε συναφή με την άσκηση της δραστηριότητάς τους απαίτηση, όπως ενδεικτικά να διαθέτουν ειδική έγκριση ή άδεια ή να είναι μέλη συγκεκριμένου οργανισμού για να μπορούν να παράσχουν τη σχετική υπηρεσία στη χώρα καταγωγής τους.
Ωστόσο, όσον αφορά τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς, δεν γίνεται οποιαδήποτε αναφορά στα άρθρα 76 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου και 77 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, ήτοι στην υποχρεωτική εγγραφή των οικονομικών φορέων με εγκατάσταση στην Ελλάδα στα οικεία εθνικά επαγγελματικά μητρώαγια την καταλληλότητα άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας κατά τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών. Επομένως, δεν προκύπτει εάν η πρόθεση της ΕΥΑΘ είναι να παρεκκλίνει, δυνάμει της παρ. 1 του άρθρου 304 Κριτήρια ποιοτικής επιλογής (άρθρο 78 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και της παρ. 2 του άρθρου 305 Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), στο στάδιο της ανάθεσης, της εφαρμογής των κανόνων των εθνικών μητρώων του Παραρτήματος XI του Προσαρτήματος Α΄ [απαίτηση εγγραφής, ως προϋπόθεση συμμετοχής/καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας]. Σε κάθε περίπτωση, τονίζεται ότι οι σχετικές διαδικασίες, που αφορούν την εν γένει τήρηση των μητρώων, την καταχώριση των ενδιαφερομένων στα αντίστοιχα μητρώα, την παρακολούθηση των μεταβολών τους και την έκδοση των σχετικών βεβαιώσεων εγγραφής και πιστοποιητικών, αποτελούν βασική συνιστώσα της εύρυθμης και αξιόπιστης λειτουργίας των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων έργων, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών και σημαντικό στοιχείο της ρύθμισης της σχετικής αγοράς, που εμπλέκει ένα πολύ μεγάλο αριθμό οικονομικών φορέων.
Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 8 «Η χρονική περίοδος ελέγχου των κριτηρίων επιλογής εξαρτάται από τη φύση και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της υπό ανάθεση σύμβασης και είναι η εγγύτερη δυνατή σε σχέση με την προθεσμία υποβολής των προσφορών». Η παράγραφος αυτή πρέπει να επαναδιατυπωθεί, καθώς ο έλεγχος της συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής ήδη αναφέρθηκε ότι θα πραγματοποιείται σύμφωνα με το άρθρο 104. Εάν η πρόθεση είναι να καθοριστεί το μέγιστο χρονικό όριο της εμπειρίας, ή του κύκλου εργασιών, κατ΄αναλογίαν του Μέρους II: Τεχνική ικανότητα, περ α (i) και του Μέρους Ι Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του Παραρτήματος XII, πρέπει να αποτυπωθεί με σαφέστερο τρόπο.
Σε κάθε περίπτωση τονίζεται ότι, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 305 «2. Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο 1 μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στα άρθρα 75 έως 77, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό, ιδιαίτερα όσον αφορά στα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών.» Με την έννοια αυτή πρέπει να αναδιατυπωθούν: α) η παρ. 5 σύμφωνα με τις κατευθύνσεις του Παραρτήματος [δηλώσεις κύκλου εργασιών, για τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις κατ' ανώτατο όριο], β) η παρ. 6, σύμφωνα με τις κατευθύνσεις της παρ. 3 του άρθρο 75 του νόμου [μη υπέρβαση του διπλάσιου της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις], γ) η παρ. 4, σύμφωνα με τις κατευθύνσεις του Παραρτήματος [μέγιστο χρονικό όριο πενταετίας ή τριετίας, ανάλογα με την κατηγορία της σύμβασης, εκτός εάν άλλως κριθεί απαραίτητο].
Άρθρο 6 Λόγοι αποκλεισμού
Σύμφωνα με το άρθρο 80 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ (βλ. αντίστοιχο άρθρο 305 παρ. 1 του ν. 4412/2016), η υποχρέωση εφαρμογής του άρθρου 57 παράγραφοι 1 και 2 της οδηγίας 2014/24/EE (βλ. αντίστοιχες παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016), περιορίζεται στους αναθέτοντες φορείς που είναι και αναθέτουσες αρχές. Η επιλογή των αναθετόντων φορέων που δεν είναι αναθέτουσες αρχές να εφαρμόσουν τους λόγους αποκλεισμού της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, συνδέεται με την ενδεχόμενη αδυναμία πρόσβασης των αναθετόντων φορέων σε αδιαμφισβήτητες αποδείξεις ως προς τη (μη) συνδρομή λόγων αποκλεισμού.
Εν προκειμένω, ο Κανονισμός προβλέπει επίσης ότι η ΕΥΑΘ Α.Ε. εφαρμόζει τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1, 2 και 2Α του ν. 4412/2016, καθώς και τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού των περ. (β), (στ) και (θ) της παρ. 4 του άρθρου 73 ν. 4412/2016.
Στην παρ. 4 του άρθρου 5 προκύπτει ότι, από το σύνολο των δυνητικών λόγων αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 του Βιβλίου Ι του νόμου, μνημονεύονται μόνο οι τρεις (3), ήτοι αυτοί των περιπτώσεων 73.4.β [πτώχευση ή άλλη παρόμοια κατάσταση], 73.4.στ [σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης] και 73.4.θ [σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα].
Η επιλογή να περιοριστεί, δυνάμει του Κανονισμού, η χρήση των λοιπών δυνητικών για τους αναθέτοντες φορείς και αναθέτουσες αρχές λόγων, μπορεί να οδηγήσει σε στρέβλωση του ανταγωνισμού ή/και αδιέξοδα. Για παράδειγμα, τι θα ισχύει εάν διαπιστωθεί ότι συντρέχει μία από τις λοιπές καταστάσεις που μπορεί να οδηγήσουν σε αποκλεισμό, π.χ. οι περ. γ) και ε) του άρθρου 73 παρ. 4 περί στρέβλωσης ανταγωνισμού, ή η περ. η) περί απόπειρας επηρεασμού με αθέμιτο τρόπο της διαδικασίας λήψης αποφάσεων, ή η περ. στ) περί εκ προθέσεως παροχής ψευδών δηλώσεων (βλ. και άρθρο 4 παρ. 2 του Κανονισμού και άρθρο του ν. 4412/2016 στο οποίο ο Κανονισμός παραπέμπει);
Επομένως, ορθότερο θα ήταν όλοι οι λόγοι που συναρτώνται με ενδεχόμενη αναξιοπιστία των οικονομικών φορέων ή/και στρέβλωση των κανόνων του ανταγωνισμού να περιλαμβάνονται καταρχήν στον Κανονισμό και να εφαρμόζονται, κατά περίπτωση υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, σε κάθε διακήρυξη. Άλλωστε, όπως έκρινε το ΔΕΕ με την από 21 Δεκεμβρίου 2023, απόφασή του με αρ. C‑66/22, Infraestruturas de Portugal SA, (σκ. 62-63), απόφαση με την οποία, «έστω και σιωπηρώς, δεν αποκλείεται οικονομικός φορέας από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως για κάποιον από τους μνημονευόμενους στο άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού πρέπει κατ’ ανάγκην να μπορεί να προσβληθεί από οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της διάταξης αυτής, διότι άλλως θα παραβιαζόταν, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη (απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 143). Για τους ίδιους λόγους, η ίδια εκτίμηση πρέπει να γίνει δεκτή σε περίπτωση αρνήσεως αποκλεισμού οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως για κάποιον από τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 80, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25». Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται, λαμβάνοντας υπόψη το ιδιοκτησιακό καθεστώς και τη φύση των υπηρεσιών που παρέχει η ΕΥΑΘ ( βλ. Ενότητα ΙV, B τελευταία παράγραφο, ΣτΕ Ολ 191/2022).
Σε κάθε περίπτωση, η πρόβλεψη της παρ. 5 ότι ο αποκλεισμός για τους ανωτέρω λόγους δεν ισχύει εάν η ΕΥΑΘ Α.Ε. αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας, προσιδιάζει, κατά την κείμενη νομοθεσία (βλ. άρθρο 73 παρ. 5), αποκλειστικά στον λόγο αποκλεισμού που συνδέεται με τη συνδρομή πτωχευτικών ή προ-πτωχευτικών καταστάσεων. Αντίθετα, σύμφωνα και με τις κατευθύνσεις της Οδηγίας, οι αναθέτουσες αρχές πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι, επί παραδείγματι λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες, ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Εξάλλου, το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα και, ως εκ τούτου, να καταστήσει τον οικονομικό φορέα ακατάλληλο να αναλάβει την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν ο οικονομικός φορέας έχει άλλως την τεχνική και οικονομική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση.
Επομένως, εφόσον η ΕΥΑΘ κάνει χρήση των λόγων αποκλεισμού της παρ. 4 του άρθρου 73 δεσμεύεται, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 305 του νόμου, να το πράξει με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στο προαναφερόμενο άρθρο 73. Για όλους τους ανωτέρω λόγους, το ως άνω άρθρο πρέπει να επαναδιατυπωθεί και να δοθούν κατευθύνσεις στους εφαρμοστές του Κανονισμού να κάνουν χρήση ή μη των δυνητικών λόγων αποκλεισμού, αναλόγως των περιστάσεων και κατόπιν έρευνας αγοράς. Στην περίπτωση αυτή, θα μπορούσαν να περιγράφονται υπό τη μορφή κατευθύνσεων οι προϋποθέσεις απόκλισης από τους ελάχιστους υποχρεωτικούς κανόνες, αναλόγως των συνθηκών της συγκεκριμένης αγοράς.
Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στην εισαγωγή της παρούσας, ως προς τα άρθρα που επαναλαμβάνουν-σε σύνοψη-τους κανόνες του ν. 4412/2016 που αποτελούν ενσωμάτωση των Οδηγιών 2014/24 και 2014/25, όπως εν προκειμένω το άρθρο 6 του Κανονισμού, κρίνεται σκόπιμο, για λόγους σαφήνειας και αποφυγής παρερμηνειών-ασυμβατότητας, να περιλαμβάνεται γνήσια παραπομπή στα αντίστοιχα άρθρα του νόμου (άρθρο 73 και 74) και συμπληρωματικά ρυθμίσεις και οδηγίες-κατευθύνσεις ως προς τη διαχείριση των καταστάσεων αυτών, με βάση την ισχύουσα νομοθεσία και την ερμηνεία της από τα εθνικά δικαστήρια και το ΔΕΕ.
Περαιτέρω, τα τρία (3) τελευταία άρθρα του υπό εξέταση Κανονισμού έχουν το ακόλουθο περιεχόμενο:
Άρθρο 16 - Έγκριση του Κανονισμού-Γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ-Υποχρεωτική εφαρμογή του Κανονισμού- Δημοσίευση του Κανονισμού. Το εν λόγω άρθρο αναφέρει ότι ο παρών Κανονισμός εγκρίνεται από το ΔΣ της ΕΥΑΘ ΑΕ μετά από γνώμη του Τεχνικού της Συμβουλίου και αφού έχει προηγηθεί η σύμφωνη γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ επί των διατάξεών του, λαμβάνοντας υποχρεωτικά υπόψη τις παρατηρήσεις αυτής. Οι διατάξεις του παρόντος Κανονισμού εφαρμόζονται υποχρεωτικά σε όλες τις συμβάσεις έργων, μελετών που διέπονται από αυτόν.
Άρθρο 17 – Τροποποίηση του Κανονισμού. Κάθε τροποποίηση του Κανονισμού ακολουθεί τη διαδικασία που περιγράφεται στο προηγούμενο άρθρο 16, εγκρινόμενη τελικά από το ΔΣ της ΕΥΑΘ ΑΕ.
Άρθρο 18 – Έναρξη ισχύος του Κανονισμού. Ο παρών Κανονισμός ισχύει τρεις (3) μήνες μετά την έγκρισή του από το ΔΣ της ΕΥΑΘ ΑΕ.
VΙ. Συμπέρασμα
Κατόπιν των ανωτέρω, η Επιτροπή ασκούσα την κατ’ άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ΄ υποπ. γγ΄ του ν.4412/2016, όπως ισχύει, αρμοδιότητά της, αποφασίζει την παροχή σύμφωνης γνώμης, επί του προτεινόμενου σχεδίου Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ), προκειμένου, ιδίως, να μην τίθενται ζητήματα συμβατότητας προς το ενωσιακό δίκαιο αλλά και τα κρίσιμα βασικά στρατηγικά μέτρα εφαρμογής που επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης με τον ν. 4412/2016, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες επισημάνσεις, παρατηρήσεις και αναγκαίες διορθώσεις.
Αθήνα, 28 Ιουνίου 2024
Η Πρόεδρος
Ανδρονίκη Θεοτοκάτου
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι