ΓνωμΕΑΔΗΣΥ Γ7/2024 Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σε σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων των οδηγιών, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ)

Γ7 ΕΑΔΗΣΥ/2024
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
ΓΝΩΜΗ
(άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 4912/2022)
Η ΕΠΙΤΡΟΠΗ
της παρ. 5 του άρθρου 353 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 4912/2022
Στην Αθήνα σήμερα, 28 Ιουνίου 2024, ημέρα Παρασκευή και ώρα 10:30 π.μ., στα επί της οδού Δώρου αρ. 7-9 γραφεία της, συνήλθε σε συνεδρίαση η ως άνω ΕΠΙΤΡΟΠΗ της ΕΝΙΑΙΑΣ ΑΡΧΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (εφεξής και «Αρχή» ή «ΕΑΔΗΣΥ»), μετά από σχετική πρόσκληση της Προέδρου, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα Μέλη.
Τα προσκληθέντα Μέλη παρέστησαν κατά τη συνεδρίαση, ως εξής:
Πρόεδρος: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου
Σύμβουλοι: Ευαγγελία Κουτούπα (μέσω τηλεδιάσκεψης),
Δημήτριος Χανής
Μέλη: Χρυσάνθη Ζαράρη (μέσω τηλεδιάσκεψης),
Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης).
To Μέλος Βασιλική Σκαρτσούνη, απουσίασε αιτιολογημένα.
Γραμματέας: Αθανάσιος Λαμπράκης, ΠΕ Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτριες: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Προϊσταμένη Τμήματος Γνωμοδοτήσεων και Ελένη Γούναρη, Μηχανικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό ΕΑΔΗΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν, οι εισηγήτριες, ενώ παρενέβησαν, μέσω τηλεδιάσκεψης, δύο εκπρόσωποι της ΕΥΑΘ ΑΕ, προς παροχή διευκρινίσεων. Οι ανωτέρω αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Επιτροπής.
ΘΕΜΑ: Διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σε σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων των οδηγιών, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ).
Με το αρ. πρωτ. 9975/21.05.2024 έγγραφο του Διευθυντή Στρατηγικού Σχεδιασμού Έργων και Ανάπτυξης της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (εφεξής ΕΥΑΘ) (αρ. πρωτ. εισερχ. 5593/30.05.2024), διαβιβάστηκε στην Αρχή, για τη διατύπωση σύμφωνης γνώμης, σύμφωνα με το άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν.4412/2016, σχέδιο Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Δημόσιων Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων του άρθρου 235 «Κατώτατα όρια (άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)», του ως άνω νόμου, όπως εκάστοτε ισχύουν. Το εν λόγω σχέδιο υποβάλλεται σε συνέχεια συναντήσεων εργασίας και τηλεδιασκέψεων μεταξύ εκπροσώπων της ΕΥΑΘ και υπηρεσιακών παραγόντων της Αρχής, κατά τις οποίες συζητήθηκαν και διευκρινίστηκαν ζητήματα επί του αρχικού σχεδίου Κανονισμού, καθώς και προτεινόμενες προσθήκες και βελτιώσεις.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν οι εισηγήτριες, επίσης δε κλήθηκαν και παρέστησαν, μέσω τηλεδιάσκεψης, προς παροχή διευκρινίσεων, ο Διευθυντής Στρατηγικού Σχεδιασμού Έργων και Ανάπτυξης της ΕΥΑΘ και ένας από τους εισηγητές του Σχεδίου (νομικός), οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας των μελών και τη λήψη απόφασης.
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Το σχέδιο Κανονισμού ερείδεται στις διατάξεις του άρθρου 222 παρ. 7 του ν.4412/2016, σύμφωνα με το οποίο η ΕΥΑΘ, υπό την ιδιότητά της ως εταιρείας του Κεφαλαίου Β του ν.3429/2005 (βλ. Ενότητα ΙΙΙ), δεν εφαρμόζει μία σειρά διατάξεων του ν. 4412/2016. Ο Κανονισμός, όπως διαβιβάστηκε στην Αρχή, παρατίθεται στο συνημμένο στην παρούσα Παράρτημα Ι.
II. Νομικό πλαίσιο -Συναφείς Διατάξεις
1. Ο ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών», όπως ισχύει και ιδίως το ΒΙΒΛΙΟ II ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΈΡΓΩΝ, ΠΡΟΜΗΘΕΙΩΝ ΚΑΙ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΠΡΩΗΝ ΕΞΑΙΡΟΥΜΕΝΩΝ ΤΟΜΕΩΝ (ΟΔΗΓΙΑ 2014/25/ΕΕ).
2. Ο ν. 2651/1998 (Α'248) «Ρυθμίσεις θεμάτων της χρηματιστηριακής αγοράς, συγχώνευση Οργανισμού Ύδρευσης Θεσσαλονίκης (Ο.Υ.Θ.) και Οργανισμού Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης (Ο.Α.Θ.) και άλλες διατάξεις» και ιδίως το άρθρο 20 αυτού.
3. Το άρθρο 64 «Μεταβίβαση μετοχών της Εταιρείας Υδρεύσεως και Αποχετεύσεως Πρωτευούσης και της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο», του ν. 5045/2023 (Α/136).
4. Ο ν. 3429/2005 (Α΄314) και ιδίως το άρθρο 1 παρ. 5 και το ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β΄ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΣΕ ΕΤΑΙΡΕΙΕΣ ΕΙΣΗΓΜΕΝΕΣ ΣΕ ΟΡΓΑΝΩΜΕΝΕΣ ΑΓΟΡΕΣ
IΙΙ. Αρμοδιότητα ΕΑΔΗΣΥ
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ α’ εδάφιο του ν.4412/2016. «[...]
γγ) Οι λοιπές κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, εξαιρουμένων των προκηρύξεων, καθώς και οι κανονισμοί άλλων δημοσίων οργάνων και αναθετουσών αρχών, συμπεριλαμβανομένων των κανονισμών εσωτερικής λειτουργίας των κατά περίπτωση αρμόδιων ελεγκτικών διοικητικών οργάνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, κατά το μέρος που οι εν λόγω πράξεις και κανονισμοί ρυθμίζουν θέματα δημοσίων συμβάσεων, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής».
Με βάση το προοίμιο του Κανονισμού, η ΕΥΑΘ υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του Κεφαλαίου Β’ του ν. 3429/2005, λόγω της εισαγωγής των μετοχών της στο ΧΑΑ, των ιδιοκτησιακών χαρακτηριστικών και του σκοπού της και ως εκ τούτου και στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 222 παρ. 7 του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016.
Επισημαίνεται, ότι με το άρθρο 64 του ν. 5045/2023 (Α/136) οι μετοχές της ΕΥΑΘ ΑΕ μεταβιβάστηκαν από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας στο Ελληνικό Δημόσιο. Μετά τη μεταβίβαση τα δικαιώματα του Ελληνικού Δημοσίου ως μετόχου ασκούνται από κοινού από τους Υπουργούς Οικονομικών, Εσωτερικών (Τομέας Μακεδονίας Θράκης) και Περιβάλλοντος και Ενέργειας.Επομένως, λαμβάνοντας υπόψη ότι το σχέδιο Κανονισμού περιλαμβάνει κανόνες ανάθεσης συμβάσεων αναθέτοντος φορέακαι συγκεκριμένα δημόσιας επιχείρησης υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας που ασκεί μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 228 έως 234 του ν. 4412/2016 (Βιβλίο ΙΙ), δοθέντος ότι η ΕΥΑΘ δραστηριοποιείται στη λειτουργία σταθερού δικτύου με στόχο να παρέχει στο κοινό υπηρεσίες στον τομέα της διανομής πόσιμου ύδατος (βλ. άρθρο 230), συντρέχει αρμοδιότητα της Αρχής για την παροχή σύμφωνης γνώμης.
IV. Επί του πεδίου εφαρμογής και του περιεχομένου του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού
Α. Οριζόντιες επισημάνσεις επί του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου
Καταρχάς η υποχρεωτικότητα της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, ως παράγωγου δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν εξαντλείται στις διατάξεις της, όπως ενσωματώθηκαν με τον ν. 4412/2016, αλλά επεκτείνεται και στα κρίσιμα βασικά μέτρα εφαρμογής που επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης, εκείνα, δηλαδή, που κρίνονται απολύτως αναγκαία για την επίτευξη του επιδιωκόμενου, από τον ενωσιακό νομοθέτη, αποτελέσματος.
Περαιτέρω, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ένωσης, όταν εθνική νομοθεσία εναρμονίζεται ευθέως και ανεπιφύλακτα, όσον αφορά τις λύσεις, τις οποίες προβλέπει για καταστάσεις που δεν καλύπτονται από πράξη του δικαίου της Ένωσης, προς τις λύσεις που έχουν γίνει δεκτές από την πράξη αυτή, υφίσταται οπωσδήποτε συμφέρον της Ένωσης για ομοιόμορφη ερμηνεία των διατάξεων της εν λόγω πράξης. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγονται ερμηνευτικές αποκλίσεις στο μέλλον και εξασφαλίζεται η ομοιόμορφη αντιμετώπιση των καταστάσεων αυτών και εκείνων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των εν λόγω διατάξεων (πρβλ. αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 2022, C‑376/21, EU:C:2022:472, σκέψη 55, της 18ης Οκτωβρίου 1990, Dzodzi, C‑297/88 και C‑197/89, EU:C:1990:360, σκέψεις 36 και 37, της 5ης Απριλίου 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, σκέψεις 33 και 34, καθώς και της 31ης Μαρτίου 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C‑195/21, EU:C:2022:239, σκέψη 43 και Γνώμες Α1/2022, Γ1 και Γ3/2023 της Αρχής).
Επομένως, οι προβλεπόμενες παρεκκλίσεις από τον ν. 4412/2016, ο οποίος αποτελεί ενιαίο νομοθέτημα ενσωμάτωσης στην ελληνική έννομη τάξη των οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, νοούνται, με την επιφύλαξη του ενωσιακού δικαίου, ως περιοριζόμενες σε επιλογές του εθνικού νομοθέτη που δεν αφορούν σε κρίσιμα και υποχρεωτικά μέτρα εφαρμογής των Οδηγιών, όπως αυτά ενσωματώθηκαν με τον ν. 4412/2016, όπως ισχύει, ή σε στρατηγικές επιλογές του (ο.π. Γνώμη Γ1/2023 της Αρχής). Άλλωστε, σύμφωνα με την οικεία αιτιολογική έκθεση, με τον ν. 4782/2021 (Α’ 36) αναμορφώθηκαν εκτενώς οι διατάξεις του ν. 4412/2016, με σκοπό την απλοποίηση των διατάξεων, τη μείωση της γραφειοκρατίας, την αύξηση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης (δημοσίων) συμβάσεων, την επέκταση της χρήσης των ηλεκτρονικών εργαλείων (e-procurement), την αύξηση της συμμετοχής των μικρών και μεσαίων επιχειρήσεων στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και την αντιμετώπιση παθογενειών, όπως η υπερβολική προσκόλληση στην τυπικότητα έναντι της ουσίας των προσφορών χωρίς να γίνονται εκπτώσεις σε όρους διαφάνειας και ακεραιότητας.
Επίσης, αν και για τους αναθέτοντες φορείς ρητά προβλέπεταιη μέγιστη δυνατή ευελιξία ως προς τις διαδικασίες ανάθεσης, ουδόλως παραγνωρίζονται οι θεμελιώδεις αρχές της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης διακρίσεων και της διαφάνειας που παγίως διέπουν την ανάθεση (δημοσίων) συμβάσεων’ Ως εκ τούτου, οι όποιες επιλεγείσες θεμιτές πρακτικές, πρέπει να τελούν σε αρμονία με τις αρχές αυτές. Παράλληλα, πρέπει να ληφθούν υπόψη αφενός η ύπαρξη διασυνοριακού ενδιαφέροντος ως προς την ανάθεση συμβάσεων της ΕΥΑΘ, αφετέρου η φύση των παρεχόμενων εκ μέρους της υπηρεσιών, οι οποίες συνίστανται στην ύδρευση και στην αποχέτευση που είναι αναγκαίες για την υγιεινή διαβίωση και, ιδίως, στην παροχή του πόσιμου ύδατος, φυσικού αγαθού απαραίτητου για την επιβίωση που καθίσταται σπανιότερο συν τω χρόνω (βλ. ΣτΕ Ολ. 1906/2014).
Ειδικότερα, όπως κρίθηκε με την αρ.191/2022 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας, «Κατά το Σύνταγμα [άρθρα 5 παρ. 5 και 21 παρ. 3], η παροχή υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης στον πληθυσμό της ευρύτερης περιοχής της Θεσσαλονίκης δεν συνιστά δραστηριότητα αναπόσπαστη από τον πυρήνα της κρατικής εξουσίας και, συνεπώς, δύναται να ανατίθεται σε δημόσια επιχείρηση υπό μορφή ανώνυμης εταιρείας, όπως η ΕΥΑΘ ΑΕ. Υπό τις παρούσες, όμως, συνθήκες, ήτοι υπό συνθήκες παροχής των υπηρεσιών αυτών μονοπωλιακώς, από δίκτυα που είναι μοναδικά στην περιοχή και την ευθύνη των οποίων έχει η ΕΥΑΘ ΑΕ, ως ο παρέχων τις υπηρεσίες αυτές δυνάμει σύμβασης παραχώρησης φορέας, είναι συνταγματικώς επιβεβλημένος ο έλεγχος της ΕΥΑΘ ΑΕ από το Ελληνικό Δημόσιο, όχι απλώς με την άσκηση εποπτείας επ’ αυτής, αλλά και δια του μετοχικού της κεφαλαίου. Καθόσον, μόνον εάν το Ελληνικό Δημόσιο διατηρεί κατ’ ουσίαν την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας αυτής επιχείρησης, η οποία παρέχει, υπό τις ανωτέρω συνθήκες, υπηρεσίες κοινής ωφέλειας απολύτως ζωτικής σημασίας για τον πληθυσμό της ευρύτερης περιοχής της Θεσσαλονίκης, εξασφαλίζονται τόσο τα ιδιοκτησιακά δικαιώματα του Δημοσίου επί της ΕΥΑΘ ΑΕ, όσο και η εκλογή της πλειοψηφίας των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου της επιχείρησης από το κατέχον την πλειοψηφία του μετοχικού κεφαλαίου της Δημόσιο. Δια της κατοχής από το Δημόσιο της πλειοψηφίας του μετοχικού κεφαλαίου της δημόσιας επιχείρησης ΕΥΑΘ ΑΕ, τεκμαίρεται, κατ’ αρχήν, ότι διασφαλίζεται η διαχείρισή της σύμφωνα με τις υποχρεώσεις που απορρέουν από το Σύνταγμα ως προς την παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας (πρβλ. ΣτΕ 1906/2014 Ολομ). Όπως συνάγεται περαιτέρω από τις ίδιες συνταγματικές διατάξεις, ανεξαρτήτως εάν η συμμετοχή του Δημοσίου στο μετοχικό κεφάλαιο της ΕΥΑΘ δύναται να είναι και έμμεση, δια της παρεμβολής άλλου νομικού προσώπου, πάντως το Δημόσιο, με την κατοχή του μετοχικού κεφαλαίου της ΕΥΑΘ ΑΕ και την διαχείριση της δημόσιας αυτής επιχείρησης, δεν επιτρέπεται να επιδιώκει, προεχόντως ή παραλλήλως, οικονομικούς ή άλλους σκοπούς, έστω και υπαγορευόμενους από το ευρύτερο δημόσιο συμφέρον, όταν οι σκοποί αυτοί ανταγωνίζονται ή θέτουν σε κίνδυνο την αξιούμενη αδιάλειπτη και υψηλής ποιότητας παροχή των, ζωτικής σημασίας για το κοινωνικό σύνολο, ως άνω υπηρεσιών ύδρευσης και αποχέτευσης».
Επομένως, δοθέντος ότι για την ερμηνεία διάταξης νόμου, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη όχι μόνον το γράμμα, αλλά και οι σκοποί που επιδιώκονται με τη ρύθμιση της οποίας αποτελεί μέρος καθώς και το πλαίσιο στο οποίο εντάσσεται, για την έκδοση της παρούσας λαμβάνονται υπόψη τα προεκτεθέντα, παρά τα αναφερόμενα στο Προοίμιο του σχεδίου Κανονισμού (περί ανταγωνιστικότητας), τα οποία προβλέπονταν μεν στην αιτιολογική έκθεση του άρ. 43 του ν. 4605/2019, με το οποίο εξαιρέθηκαν ρητά οι επιχειρήσεις του Κεφαλαίου Β’ του ν. 3429/2005 από συγκεκριμένες διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως απαριθμούνται στο άρθρο 222 παρ. 7, πλην όμως το στοιχείο αυτό έχει εκλείψει, λόγω του μονοπωλιακού χαρακτήρατων απολύτως ζωτικής σημασίας, εκ μέρους της ΕΥΑΘ, παρεχόμενων υπηρεσιών κοινής ωφέλειας και της απουσίας ανταγωνισμού στον χωρικό τομέα που αυτή δραστηριοποιείται. Τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται και από την Έκθεση Τεκμηρίωσης επί του υπό εξέταση Κανονισμού, στην οποία η ΕΥΑΘ ρητά αναφέρει ότι σκοπείται η ικανοποίηση του δημοσίου συμφέροντος, μέσα από διαδικασίες που εναρμονίζουν από τη μία μεριά την ταχύτητα και αποτελεσματικότητα που πρέπει να έχει μία εισηγμένη στο ΧΑΑ ανώνυμη εταιρεία και από την άλλη την απαίτηση του ενωσιακού και εθνικού νομοθέτη για τη διασφάλιση της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του μέγιστου δυνατού ανταγωνισμού μεταξύ των οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στα αντίστοιχα συμβατικά αντικείμενα.
Κατά την ειδική γνώμη του μέλους Χρυσάνθης Ζαράρη, σε συνέχεια της απόφασης του ΣτΕ με αρ. 191/2022, πέραν των παραπάνω, η διάταξη του άρθρου 222 παρ. 7 του ν. 4412/2016, η οποία, κατόπιν τροποποίησής της με την παρ.29 του άρθρου 43 του ν.4605/2019, (Α 52), περιλαμβάνει συλλήβδην το σύνολο των δημοσίων επιχειρήσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Κεφαλαίου Β’ του ν. 3429/2005, και όχι μόνο τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στον τομέα της ενέργειας, ως αρχικώς είχε υιοθετηθεί λόγω και του ανταγωνιστικού περιβάλλοντος στο οποίο δραστηριοποιούνται, εάν δεν στερείται πλέον δικαιολογητικής βάσης για τις παρεχόμενες εκ μέρους, εν προκειμένω, της ΕΥΑΘ ΑΕ, μονοπωλιακά παρεχόμενες υπηρεσίες του αρ.230 του ν. 4412/2016, τουλάχιστον χρήζει επανεξέτασης ως προς τις διαδικασίες ανάθεσης.
Β. Ως προς το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού
Το προτεινόμενο σχέδιο Κανονισμού περιέχει διατάξεις που αφορούν στην ανάθεση συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, οι οποίες προορίζονται για την εκτέλεση των δραστηριοτήτων που αναφέρονται στο άρθρο 230 του ν. 4412/2016, εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων του άρθρου 235 ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν.
Ειδικότερα, στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 227 παρ. 7, η ΕΥΑΘ δεν εφαρμόζει τις διατάξεις που ρητά μνημονεύονται σε αυτόκαι συγκεκριμένα των άρθρων: 279 [Κανόνες για τη διενέργεια προκαταρκτικών διαβουλεύσεων της αγοράς], 281 [Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης], 302 [Εγγυήσεις - Εξουσιοδοτική διάταξη], 315 έως 317 [Ειδικοί κανόνες διεξαγωγής διαδικασίας, Κατακύρωση – Σύναψη σύμβασης, Ματαίωση διαδικασίας], 326 έως 333 [ΕΝΟΤΗΤΑ 3-ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΚΑΤΩ ΤΩΝ ΟΡΙΩΝ, Επιλογή των διαδικασιών, Συμβάσεις ήσσονος αξίας, Απευθείας ανάθεση, Συμβάσεις ενεργειών τεχνικής βοήθειας - Εξουσιοδοτική διάταξη, Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης, Προθεσμίες διαδικασιών σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων, Προκήρυξη σύμβασης κάτω των ορίων, Προσκλήσεις προς υποψηφίους κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεων κάτω των ορίων], καθώς και των παρ. 4,5 και 6 του άρθρου 1 [άρθρα 134 έως 181 για την εκτέλεση συμβάσεων έργων, άρθρα 182 έως 199 για την εκτέλεση συμβάσεων εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, άρθρα 200 έως 220 για την εκτέλεση συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών].
Εν προκειμένω, σύμφωνα με το άρθρο 1 του υποβληθέντος σχεδίου Κανονισμού «Πεδίο εφαρμογής και αντικείμενο του Κανονισμού – Αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων», ορίζεται ότι «Ο παρών Κανονισμός εφαρμόζεται ως προς τις διαδικασίες ανάθεσης, από την Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., των συμβάσεων έργων και συμβάσεων μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, το οικονομικό αντικείμενο των οποίων, ως προσδιορίζεται δυνάμει του άρθρου 236 ν. 4412/2016, υπολείπεται των κατώτατων ορίων της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ, κατ’ άρθρο 235 ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν. Για τις λοιπές διαδικασίες ανάθεσης των ως άνω συμβάσεων εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν. Περαιτέρω, εφαρμόζεται στις διαδικασίες ανάθεσης των συμβάσεων της πρώτης παραγράφου κατά το μέρος που δεν εφαρμόζεται ο ν. 4412/2016, σύμφωνα με το άρθρο 222 παρ. 7 ν. 4412/2016.».
Επισημαίνεται, ότι όπου στον υπό εξέταση Κανονισμό γίνεται αναφορά σε συμβάσεις μελετών, νοούνται και οι συμβάσεις παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, εκτός εάν ορίζεται ειδικότερα στην εκάστοτε διάταξη.
Σύμφωνα με τα ανωτέρω, τα άρθρα του Κανονισμού που δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 7 του άρθρου 222 και επαναλαμβάνουν κανόνες που προβλέπονται στην κείμενη –υποχρεωτική για την Εταιρεία- νομοθεσία προτείνεται να απαλειφθούν, δεδομένου ότι η αποσπασματική αναφορά μπορεί να δημιουργήσει σύγχυση στους εφαρμοστές του Κανονισμού (βλ. για παράδειγμα, Άρθρο 12 – Συμφωνίες-πλαίσιο [άρθρο 273 ν. 4412], άρθρο 24 – Συμπλήρωση-αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών [αντίστοιχο άρθρο 310 ν.4412], Άρθρο 21 Στήριξη στις ικανότητες τρίτων [αντίστοιχα άρθρα 307 και 308 ν.4412], Άρθρο 30 – Δημοσιεύσεις-Επικοινωνίες-Ηλεκτρονικές υπογραφές [αντίστοιχα άρθρα 258 και 259 ν, 4412/2016]. Σε κάθε περίπτωση η γενική παραπομπή στους κανόνες του ν. 4412/2016 αρκεί.
Επομένως, η πρόβλεψη της παρ. 1 του άρθρου 31 Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων του Κανονισμού «1. Στις περιπτώσεις που δεν ρυθμίζονται από τις διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν, εφόσον δεν έρχονται σε σύγκρουση με τις ειδικότερες ρυθμίσεις του παρόντος Κανονισμού, οι οποίες και κατισχύουν.» τελεί υπό την επιφύλαξη της ανωτέρω παραδοχής, δηλαδή ότι τα ρυθμιζόμενα θέματα εμπίπτουν πράγματι σε αυτά που η ΕΥΑΘ δύναται να θεσπίσει.
Επίσης, προτείνεται η γενική παραπομπή στους κανόνες του ν. 4412/2016 (και όχι μόνο σε «διαδικασίες ανάθεσης»), ώστε να καλύπτει και ζητήματα για τα οποία δεν θεσπίζονται εναλλακτικοί κανόνες με τον Κανονισμό, όπως για παράδειγμα, αυτά των άρθρων 44 Τεχνική επάρκεια αναθετουσών αρχών στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών, 49 Επάρκεια προϋπολογισμού, ωριμότητα, μελέτες, 51 περί συμβάσεων μελετών για τον προσδιορισμό τεχνικής λύσης και 52 περί σκοπιμότητας σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών.
Ο Κανονισμός προβλέπει επίσης ότι η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. εφαρμόζει τους υποχρεωτικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 1, 2 και 2Α του ν. 4412/2016, καθώς και τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού των περ. (β), (στ) και (θ) της παρ. 4 του άρθρου 73 ν. 4412/2016. Επίσης, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής ορίζονται από την Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. στα έγγραφα της σύμβασης, σε συμφωνία με τις γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και τις κατευθύνσεις του άρθρου 18 του παρόντος Κανονισμού.
Γ. Γενικές παρατηρήσεις επί των ρυθμίσεων
Βάσει των ανωτέρω, ο έλεγχος των διατάξεων του προτεινόμενου Κανονισμού αποσκοπεί, καταρχήν, στον έλεγχο της συμβατότητάς του με τις αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων, με την έννοια του άρθρου 253 Αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων (άρθρο 36 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), οι οποίες δεσμεύουν τους αναθέτοντες φορείς ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας των υπό σύναψη συμβάσεων και σε κάθε περίπτωση στη δημιουργία ενός σαφούς και συνεκτικού κανονιστικού πλαισίου για τις συμβάσεις της ΕΥΑΘ και θα περιέχει σαφείς κανόνες οι οποίοι δεν θα καθιστούν δυσχερή την εφαρμογή και τον έλεγχό τους.
Επισημαίνεται, ότι οι ως άνω αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης επιτάσσουν να καθορίζονται σαφώς εκ των προτέρων και να δημοσιοποιούνται οι όροι ανάθεσης και εκτέλεσης της σύμβασης, ώστε οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς να μπορούν να γνωρίζουν επακριβώς τις απαιτήσεις της διαδικασίας και να διαμορφώνουν αναλόγως την προσφορά τους βάσει της οποίας θα εκτελεστεί η σύμβαση, εφόσον αναδειχθούν ανάδοχοι. Το δε περιεχόμενο του Κανονισμού απευθύνεται και στα στελέχη του αναθέτοντος φορέα και ιδίως: (α) στους συντάκτες των εγγράφων της σύμβασης και των συμβατικών τευχών, προκειμένου κατά τη διαμόρφωσή τους και την εξειδίκευση των ειδικών όρων κάθε σύμβασης, να λαμβάνουν υπόψη τους εφαρμοστέους κανόνες και αρχές και (β) στα μέλη των συλλογικών οργάνων που επιλαμβάνονται καθηκόντων αξιολόγησης προσφορώναιτήσεων συμμετοχής και παραλαβής-παρακολούθησης των συμβάσεων της ΕΥΑΘ.
Κατά συνέπεια, είναι σκόπιμη αρχικά η γνήσια παραπομπή στις διατάξεις του ν. 4412/2016, με την έννοια ότι κάθε παραπομπή του παρόντος Κανονισμού στις διατάξεις του νόμου να νοείται ως παραπομπή στους κανόνες, όπως τροποποιούνται κάθε φορά και ισχύουν κατά τον χρόνο έναρξης της εκάστοτε διαδικασίας σύναψης σύμβασης.
Επιπλέον, η δυνατότητα παρέκκλισης, δυνάμει της διάταξης της παρ. 7 του άρθρου 222 του νόμου, παρέχεται με την έννοια ότι θεσπίζονται αντίστοιχοι-εναλλακτικοί κανόνες με την έγκριση του οικείου Κανονισμού, και, ως εκ τούτου, δεν είναι ορθό να υιοθετούνται παρεκκλίσεις το πρώτον με τα έγγραφα της σύμβασης.
Στο σημείο αυτό επαναλαμβάνεται η ερμηνευτική προσέγγιση της Αρχής, ότι όπου ελλείπει ρητή και σαφής ρύθμιση στον Κανονισμό, με την οποία να προβλέπεται παρέκκλιση από τις εθνικές διατάξεις περί δημοσίων συμβάσεων (εξυπακούεται όχι από τις διατάξεις του δικαίου των Οδηγιών), πρέπει να γίνει δεκτό ερμηνευτικά ότι εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ν.4412/2016, στον βαθμό που αυτές είναι συμβατές με τη φύση και τη λειτουργία των κανόνων που θεσπίζονται με τον εν λόγω Κανονισμό.
Τέλος, δεδομένου ότι για τις συμβάσεις άνω των ορίων υποβλήθηκε ταυτόχρονα με το παρόν, αίτημα για την παροχή σύμφωνης Γνώμης της Αρχής, σκόπιμο είναι, στο πρώτο άρθρο του παρόντος Κανονισμού και συγκεκριμένα στην πρώτη παράγραφο αυτού, όπου αναφέρεται ότι ‘για τις λοιπές διαδικασίες ανάθεσης των ως άνω συμβάσεων εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν.4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν’, να προστεθεί η φράση «καθώς και οι εγκεκριμένοι Κανονισμοί της Εταιρείας που θεσπίζουν, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, εναλλακτικούς κανόνες ανάθεσης».
Δ. Ως προς την επιλογή των διαδικασιών βάσει της εκτιμώμενης αξίας των υπό σύναψη συμβάσεων και τα όρια της απευθείας ανάθεσης:
1) Τα κατώτατα όρια του άρθρου 235 (Βιβλίο ΙΙ) του ν. 4412/2016, κατά τον Κανονισμό (ΕΕ) 2023/2496 της Επιτροπής της 15ης Νοεμβρίου 2023 (Επίσημη Εφημερίδα της ΕΕ Σειρά L της 16ης.11.2023) που εφαρμόζονται για τη διετία 1.1.2024-31.12.2025 είναι τα ακόλουθα:

Αντικείμενο Σύμβασης	Κατώτατο όριο χωρίς ΦΠΑ
Συμβάσεις έργων	5.538.000 €
Συμβάσεις προμηθειών	443.000 €
Συμβάσεις υπηρεσιών	443.000 €
Διαγωνισμοί μελετών	443.000 €
Συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που αναφέρονται στο Παράρτημα XIV του Προσαρτήματος Α.	1.000.000 €

2) Σύμφωνα με τον πίνακα ‘Επιλογή διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης ανάλογα με την εκτιμώμενη αξία σύμβασης’, ο οποίος επισυνάπτεται ως Παράρτημα ΙΙ στην παρούσα, αλλά και την Έκθεση Τεκμηρίωσης της ΕΥΑΘ, με το υπό εξέταση Σχέδιο Κανονισμού προβλέπονται τα ακόλουθα:
(i) Η ανοικτή διαδικασία (άρθρο 4) διενεργείται, καταρχήν υποχρεωτικά, για συμβάσεις έργων εκτιμώμενης αξίας ίσης ή ανώτερης των 900.000€ και για συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών για συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών εκτιμώμενης αξίας ίσης ή ανώτερης των 400.000€.
(ii) Η κλειστή διαδικασία (άρθρο 5) μπορεί να χρησιμοποιείται, ανεξαρτήτως αξίας, για συμβάσεις έργων με εκτιμώμενη αξία από 0 ευρώ και με περιορισμό του μέγιστου αριθμού των υποψηφίων ως εξής: έως πέντε (5) υποψήφιους, για έργα και για συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών που υπερβαίνουν την αξία των 300.000 € και 150.000 €, αντίστοιχα, και έως τρεις (3) υποψήφιους όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης υπολείπεται των παραπάνω ορίων.
(iii) Ο συνοπτικός διαγωνισμός (άρθρο 6) προβλέπεται για συμβάσεις έργων εκτιμώμενης αξίας που υπολείπεται του ποσού των 900.000€ [δεν αναφέρεται ελάχιστο ποσό] και για συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών εκτιμώμενης αξίας που υπολείπεται του ποσού των 400.000€. [Στον συνοπτικό διαγωνισμό μπορούν να συμμετάσχουν όλοι οι οικονομικοί φορείς που πληρούν τα τιθέμενα με τα έγγραφα της σύμβασης κριτήρια και όρους. Επιπρόσθετα, η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. μπορεί να προσκαλεί για συμμετοχή στον συνοπτικό διαγωνισμό όσους επιθυμεί, κατά την κρίση της, εκ των οικονομικών φορέων που δραστηριοποιούνται στη σχετική αγορά].
(iv) Η προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης προβλέπεται τόσο για τις συμβάσεις έργων, όσο και για τις συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπολείπεται του ποσού των 400.000€, με τις εξής διακρίσεις: ως προς τις συμβάσεις έργων με αξία από 0€ έως 200.000€ υφίσταται η δυνατότητα πρόσκλησης ενός (1) μόνον οικονομικού φορέα, ενώ για συμβάσεις από 200.000€ έως 400.000€ πρόσκληση απευθύνεται υποχρεωτικά σε τουλάχιστον τρεις (3) υποψήφιους. Αντιστοίχως, ως προς τις συμβάσεις μελετών με αξία από 0€ έως 150.000€ υφίσταται η δυνατότητα πρόσκλησης ενός (1) μόνον υποψήφιου, ενώ για συμβάσεις από 150.000€ έως 400.000€ πρόσκληση απευθύνεται υποχρεωτικά σε τουλάχιστον τρεις (3) υποψήφιους. Δεν λαμβάνονται υπόψη προσφορές οικονομικών φορέων που δεν προσκλήθηκαν να υποβάλουν προσφορά
(v) Δίδεται, επίσης, η δυνατότητα στην Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. να επιλέξει να αναθέσει συμβάσεις έργων και μελετών με τις διαδικασίες του ανταγωνιστικού διαλόγου και της διαπραγμάτευσης κατόπιν προηγούμενης δημοσίευσης διακήρυξης (αντί της ανοιχτής ή της κλειστής διαδικασίας ή του συνοπτικού διαγωνισμού) για όλες τις συμβάσεις που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού, ήτοι μέχρι το ποσό των 5.538.000€ για τις συμβάσεις έργων και το ποσό των 443.000€ για τις συμβάσεις μελετών (με βάση τα ισχύοντα όρια).
(vi) Επιπρόσθετα, στο σχέδιο Κανονισμού οριοθετείται και η διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, η οποία αφορά ομοίως σε όλες τις συμβάσεις που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού ανεξαρτήτως ποσού, εφόσον όμως πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 του ν. 4412/2016 περί προσφυγής στην ανωτέρω διαδικασία.
Στη συνοδευτική Έκθεση Τεκμηρίωσης των ανωτέρω επιλογών της ΕΥΑΘ, αναφέρεται : «1. Τα χρηματικά όρια των διαφόρων διαδικασιών που προβλέπει το σχέδιο Κανονισμού δεν τέθηκαν τυχαία ή ατάκτως, αλλά έχουν μία συστηματική λογική, εσωτερική ενότητα και αναλογική κλιμάκωση, λαμβάνοντας, βεβαίως, υπόψη και τα χρηματικά όρια της ενωσιακής νομοθεσίας, άνω των οποίων η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δεν μπορεί να αποκλίνει από τους κανόνες του Βιβλίου ΙΙ του ν. 4412/2016, κατά την ανάθεση συμβάσεων. Τα προαναφερόμενα, δε, στοιχεία της συστηματικής λογικής και αναλογίας αποτελούν κατά την άποψή μας εκτιμητέους παράγοντες καλής νομοθέτησης, αφού δεν πρέπει να παροραθεί ότι με τον προτεινόμενο Κανονισμό η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. θα θέσει γενικούς και αφηρημένους κανόνες δικαίου. Κοινή, συνεπώς, συνισταμένη των τιθέμενων χρηματικών ορίων των επιμέρους διαδικασιών ανάθεσης αποτελεί η αναλογική απόκλισή τους από τα χρηματικά «κατώφλια» της Οδηγίας για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων έργων και μελετών ενόψει του βαθμού εξασφάλισης της διαφάνειας και του ευρύτερου ανταγωνισμού κατά την ανάθεση των σχετικών συμβάσεων αναλόγως της φύσης, της σπουδαιότητας και των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών κάθε επιμέρους διαδικασίας ανάθεσης. 2. Ωστόσο, δεν ηδύνατο να υποτιμηθεί και η ανάγκη της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. για μεγαλύτερη, στο μέτρο του δυνατού, ευελιξία ανάθεσης σε περιπτώσεις που αυτό απαιτείται -ιδίως στις συμβάσεις ανάθεσης μελετών όπως θα εξηγήσουμε αναλυτικότερα- προς αποφυγή προβλημάτων για την εταιρεία. Αυτός, εξάλλου, είναι ένας από τους βασικούς διακηρυγμένους στόχους της σύνταξης των κανονισμών συμφώνως προς την τελεολογία του άρθρου 222 παρ. 7 ν. 4412/2016. 3. Και πράγματι, δύο είναι οι θεμελιώδεις κατευθύνσεις που ακολουθήθηκαν για την επιλογή των συγκεκριμένων χρηματικών ορίων. Η πρώτη συνίσταται στην υποχρεωτική υιοθέτηση της ανοιχτής διαδικασίας για τις συμβάσεις μικρού προς μεσαίου (εν σχέσει με τα όρια της Οδηγίας) οικονομικού αντικειμένου, καθώς με την επιλογή της ανοικτής διαδικασίας διασφαλίζεται κατά το μείζον η τήρηση των αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ευρύτερου δυνατού ανταγωνισμού για συμβάσεις αυξημένου προϋπολογισμού που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού. Χαρακτηριστικά, ως προς τις συμβάσεις έργων το τεθέν όριο των 900.000€ εξασφαλίζει ότι οι συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία που αγγίζει ή ξεπερνά το ένα εκατομμύριο ευρώ, ήτοι η συντριπτική πλειοψηφία των έργων που αναθέτει η εταιρεία μας, θα ανατίθενται με την πλέον διαφανή και ανοιχτή στον ανταγωνισμό διαγωνιστική διαδικασία. 4. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η συστηματική λογική διάρθρωσης του Κανονισμού διασφαλίζει ότι οι ανωτέρω συμβάσεις θα ανατίθενται οπωσδήποτε με διαδικασίες που προβλέπουν δημοσιότητα και ευρύτερη συμμετοχή οικονομικών φορέων παρέχοντας ταυτοχρόνως την απαραίτητη σε ορισμένες περιπτώσεις οικονομική διαπραγματευτική ευελιξία στην εταιρεία μας. Πρόκειται με λίγα λόγια για τη δυνατότητα της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. να επιλέξει αντί της ανοιχτής διαδικασίας την ανάθεση σύμβασης έργου ή μελέτης μέσω ανταγωνιστικού διαλόγου ή διαπραγμάτευσης κατόπιν προηγούμενης δημοσίευσης προκήρυξης. 5. Η δεύτερη, εξίσου σημαντική κατεύθυνση, του Κανονισμού συνίσταται στην εύλογη και ισόρροπη οριοθέτηση των διαδικασιών που παρέχουν μεν την μέγιστη δυνατή ευελιξία και ταχύτητα στην Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., υποβαθμίζοντας, ωστόσο, σε κάποιον βαθμό τον ανταγωνισμό, ήτοι τη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης και τη διαδικασία απευθείας ανάθεσης. Καταρχάς, στο σχέδιο Κανονισμού η διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση επιτρέπεται μεν για όλες τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του, εφόσον όμως πληρούνται οι αυστηρές ουσιαστικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 269 ν. 4412/2016. Αντιστοίχως, τα χρηματικά όρια για τη δυνατότητα της εταιρείας μας να προσφύγει σε απευθείας ανάθεση έχουν ορισθεί τόσο για τις συμβάσεις έργων και όσο και τις συμβάσεις μελετών και συναφών υπηρεσιών στο ποσό των 400.000€. Στην πραγματικότητα, όμως, η πλέον κρίσιμη επιλογή της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., η οποία κατά τη γνώμη μας δεν πρέπει επ’ ουδενί να παροραθεί, είναι η εξής: Απουσία ανταγωνισμού υφίσταται μόνον για τις συμβάσεις έργων εκτιμώμενης αξίας μέχρι το ποσό των 200.000€ και τις συμβάσεις μελετών μέχρι το ποσό των 150.000€, για τις οποίες η εταιρεία μας δύναται να απευθύνει πρόσκληση σε έναν (1) μόνον οικονομικό φορέα. Αντιθέτως, για τις συμβάσεις έργων από 200.000€ έως 400.000€ και για τις συμβάσεις μελετών από 150.000€ έως 400.000€ η ανάθεση λαμβάνει χώρα μέσω της, οπωσδήποτε ανταγωνιστικής, διαδικασίας πρόσκλησης τουλάχιστον τριών (3) οικονομικών φορέων, η οποία (διαδικασία) περιλαμβάνει όλα τα αναγκαία εχέγγυα δημοσιότητας (ήτοι ανάρτηση όλων των εγγράφων της διαδικασίας στο ΚΗΜΔΗΣ και χρήση του ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ για την διεξαγωγή της). 6. Έτσι, κατά την άποψή μας εξασφαλίζεται η επιδιωκόμενη «χρυσή τομή» μεταξύ, από τη μια, διαφάνειας, δημοσιότητας και ανταγωνισμού και, από την άλλη, ευελιξίας, ταχύτητας και αποτελεσματικότητας. Και ναι μεν ως προς τις συμβάσεις μελετών, το όριο των 400.000€ για την δυνατότητα προσφυγής σε απευθείας ανάθεση -ακόμη και με την αυξημένη δημοσιότητα και ανταγωνιστικότητα που πράγματι προσλαμβάνει η εν λόγω διαδικασία για συμβάσεις άνω των 150.000€ - απέχει πράγματι λίγο μόνο από το αντίστοιχο «κατώφλι» της Οδηγίας, αλλά η επιλογή αυτή δικαιολογείται τόσο από τη φύση των συγκεκριμένων συμβάσεων όσο και από τις ιδιαιτερότητες των συμβάσεων μελετών που αναθέτει η εταιρεία μας σε σύγκριση με τις αντίστοιχες συμβάσεις που αναθέτουν οι λοιποί Αναθέτοντες Φορείς και Αναθέτουσες Αρχές. Ειδικότερα: α) Σε γενικό επίπεδο, οι μελέτες, είτε συνδέονται με τον χωρικό σχεδιασμό (βλ., ενδεικτικά, Χωροταξικές και Ρυθμιστικές Μελέτες, Πολεοδομικές και Ρυμοτομικές Μελέτες κ.λπ.), οπότε είναι αυθύπαρκτες χωρίς να ακολουθούνται από συγκεκριμένο τεχνικό έργο, είτε συνδέονται με την εκτέλεση κάποιου έργου (π.χ. Αρχιτεκτονικές Μελέτες Κτιριακών Έργων, Στατικές Μελέτες, Η/Μ Μελέτες, Μελέτες Υδραυλικών Έργων κ.λπ.) και αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του τελευταίου. Οι μελέτες εκπονούνται καταρχήν από την ίδια την αναθέτουσα αρχή/αναθέτοντα φορέα, εφόσον διαθέτει το απαιτούμενο κατάλληλο τεχνικό προσωπικό, και σε αντίθετη περίπτωση ανατίθενται σε ιδιώτες μελετητές/εταιρείες μελετών που έχουν τα κατάλληλα προσόντα και μελετητικά πτυχία. β) Ειδικά όσον αφορά την Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., κατά τη λειτουργία και συμφώνως με τις αρμοδιότητές της στον πολύ απαιτητικό κι ευαίσθητο κοινωνικά, τομέα του ύδατος, η ανάγκη εκπόνησης μελετών ανακύπτει αποκλειστικά και μόνο στο πλαίσιο κατασκευής έργων ύδρευσης, αποχέτευσης (ενδεικτικά αναφέρουμε την κατασκευή/αντικατάσταση ή έκτακτη επισκευή ή/και συντήρηση δικτύων ύδρευσης και αποχέτευσης, την κατασκευή ή αναβάθμιση ή επισκευή εγκαταστάσεων καθαρισμού ύδατος ή εγκαταστάσεων επεξεργασίας λυμάτων κ.λπ.). Σημειώνουμε ότι ο μέσος ετήσιος προϋπολογισμός έργων που δημοπρατούνται κάθε χρόνο από την εταιρεία ανέρχεται περίπου στο ποσό των 13,87 εκ. € (χωρίς τον ΦΠΑ). Προαπαιτούμενο για την δημοπράτηση των εν λόγω έργων είναι η ύπαρξη των μελετών, βάσει των οποίων αυτά θα εκτελεστούν. Η εκπόνηση των μελετών αποτελεί δηλαδή, άμεση ανάγκη και απαραίτητο προστάδιο της διαδικασίας ωρίμανσης των αντίστοιχων έργων που δημοπρατεί η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. Η ωρίμανση, άλλωστε, ενός έργου αποτελεί μία πολύπλοκη και χρονοβόρα συνήθως διαδικασία που ξεκινά από την απόφαση για την κατασκευή του και καταλήγει στη διαδικασία της δημοπράτησης. Με τον όρο τούτο, εννοούμε τη συνολική περίοδο προπαρασκευής ενός έργου, που καλύπτει χρονικά όλο το φάσμα σχεδιασμού, μελετών, ερευνών, αδειοδοτήσεων κ.λπ. Με βάση τη διαρκή ανάπτυξη και διεύρυνση της ΕΥΑΘ ΑΕ και το τεχνικό προσωπικό που απασχολεί, πολλές μελέτες έργων της εταιρείας λόγω του συχνά πολύπλοκου και σύνθετου αντικειμένου τους, αλλά και της ανάγκης άμεσης εκπόνησής τους, δεν μπορούν να εκπονηθούν από την ίδια την εταιρεία και ανατίθενται σε ιδιώτες οικονομικούς φορείς».
Επιπρόσθετα, η ΕΥΑΘ αναφέρει ότι: «α) Από την έως τώρα πορεία των έργων της εταιρείας μας έχουν εξαχθεί ορισμένα βασικά συμπεράσματα σχετικά με τα προβλήματα που έχουν προκύψει κατά τη διάρκεια εκτέλεσης και ολοκλήρωσής τους. Ένα από τα συνηθέστερα προβλήματα και δυσλειτουργίες που παρατηρούνται κατά τη διαδικασία της ωρίμανσης των έργων είναι οι χρονοβόρες και πολύπλοκες διαδικασίες κατάρτισης των απαιτούμενων μελετών (ή/και προμελετών), για τις οποίες απαιτούνται χρόνοι που συχνά δεν επιτρέπουν την έγκαιρη, υλοποίηση των επιδιωκόμενων τεχνικών έργων τα οποία προκύπτουν λόγω της γήρανσης των υλικών κι εγκαταστάσεων αλλά και εκτάκτων αναγκών όπως σοβαρές βλάβες και πάσης φύσεως φυσικές ή άλλες καταστροφές σε δίκτυα κι εγκαταστάσεις της εταιρείας, απαιτήσεις και ανάγκες δήμων και πολιτών, απρόβλεπτα γεγονότα όπως μεγάλες νεροποντές, ενεργειακή κρίση, κλοπές κλπ. Μάλιστα, πολλά από τα έργα που έχει υλοποιήσει ως τώρα η εταιρεία και αρκετά από όσα σκοπεύει στο προσεχές διάστημα να δημοπρατήσει, συγχρηματοδοτούνται από πόρους των διαρθρωτικών και περιφερειακών ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως είναι το ΕΣΠΑ 2021-2027 και το Ταμείο Ανάκαμψης και Ανθεκτικότητας. Ως εκ τούτου, η τήρηση των οριζόμενων κάθε φορά χρονοδιαγραμμάτων αποκτά κεφαλαιώδη σημασία τόσο για την έγκαιρη ένταξη των σχετικών έργων στα αντίστοιχα προγράμματα όσο και, εν τέλει, για την υλοποίησή τους, καθώς τυχόν υπέρβαση των τιθέμενων χρονικών ορίων οδηγεί σε απώλεια ή ανάκληση της χρηματοδότησης, β) Δοθέντων τούτων, κεντρική επιλογή της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., κατά τη θέσπιση των χρηματικών ορίων απευθείας ανάθεσης έργων και μελετών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού, αποτελεί η «εμπροσθοβαρής» επιδίωξη της μέγιστης δυνατής ταχύτητας και ευελιξίας. Αναγνωρίζοντας, λοιπόν, ότι οι συμβάσεις έργων έχουν το υψηλότερο οικονομικό διακύβευμα επιλέξαμε να επιφυλάξουμε ως προς την ανάθεσή τους τη μέγιστη δυνατή διαφάνεια και τον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό. Έτσι, περιορίσαμε το όριο της απευθείας ανάθεσης (και άρα την ευελιξία και την ταχύτητα μιας τέτοιας διαδικασίας) στο ύψος των 900.000€, ήτοι σε επίπεδο κάτω από το υπόπενταπλάσιο του χρηματικού ορίου της Οδηγίας (5.538.000€). Με άλλα λόγια, επιλογή της εταιρείας μας είναι η συντριπτική πλειοψηφία των δημοσίων συμβάσεων έργων του Κανονισμού να ανατίθενται με ανοικτές ανταγωνιστικές διαδικασίες. Αντιστοίχως, όμως, επιλέξαμε να διατηρήσουμε τη δυνατότητα επίτευξης της μέγιστης δυνατής ταχύτητας και ευελιξίας (μέσω απευθείας αναθέσεων) στο προπαρασκευαστικό στάδιο εκτέλεσης ενός έργου, ήτοι κατά την ανάθεση των μελετών που αποτελούν προϋπόθεση υλοποίησης των σχετικών έργων. Στις συμβάσεις αυτές, μελετών και παροχής συναφών υπηρεσιών, η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. επιδιώκει πράγματι να διατηρεί αυξημένο βαθμό διακριτικής ευχέρειας προσφυγής σε διαδικασίες απευθείας ανάθεσης, ούτως ώστε να μπορεί να αντιμετωπίζει εγκαίρως τις τυχόν καθυστερήσεις που, όπως έχει αποδειχθεί από την έως σήμερα εμπειρία μας, συχνά ανακύπτουν. Όπως γίνεται, εξάλλου, εύκολα κατανοητό οι διαδικασίες απευθείας ανάθεσης σπανίως γίνονται αντικείμενο προδικαστικών προσφυγών και δικαστικών διενέξεων κατά το προσυμβατικό στάδιο, σε αντίθεση με τις ανοιχτές διαδικασίες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται στην καθυστέρηση ανάθεσης των συμβάσεων μελετών και συνακόλουθα στην ολοκλήρωσή τους, στην ανάθεση των σχετικών έργων και στην ολοκλήρωση των τελευταίων, γ) Άλλωστε, και τούτη ακόμη η επιλογή δεν οδηγεί άνευ ετέρου στην εξάλειψη του ανταγωνισμού. Και τούτο, διότι -ως ήδη προελέχθη- απουσία ανταγωνισμού υφίσταται μόνον για τις συμβάσεις μελετών και συναφών υπηρεσιών μέχρι το ποσό των 150.000€, για τις οποίες η εταιρεία μας δύναται, βάσει του σχεδίου Κανονισμού, να απευθύνει πρόσκληση σε έναν (1) μόνον οικονομικό φορέα, ενώ, αντιθέτως, για τις συμβάσεις μελετών από 150.000€ έως 400.000€ η τυχόν διαδικασία απευθείας ανάθεσης περιλαμβάνει οπωσδήποτε την αναζήτηση προσφοράς από τουλάχιστον τρεις (3) οικονομικούς φορείς, συνεπώς η σχετική σύμβαση είναι, περιορισμένα μεν, αλλά εντούτοις πράγματι ανοιχτή στον ανταγωνισμό. Και το ανωτέρω όμως χρηματικό όριο των 150.000€ είναι σχεδόν υπο-τριπλάσιο του αντίστοιχου ορίου της Οδηγίας (443.000€). Τέλος, ας μην παροραθεί ότι στις διαδικασίες απευθείας ανάθεσης προβλέπεται, βάσει του σχεδίου Κανονισμού, και η χρήση του ΚΗΜΔΗΣ και του ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ, με όλα τα εχέγγυα διαφάνειας, ακεραιότητας και ίσης μεταχείρισης που τα πληροφοριακά αυτά συστήματα εξασφαλίζουν και δ) Συμπερασματικά, λοιπόν, ενόψει και του (συγκριτικά με τις συμβάσεις έργων) χαμηλού οικονομικού αντικειμένου των συμβάσεων μελετών και συναφών υπηρεσιών, εκτιμούμε ότι η θέσπιση δυνατότητας προσφυγής σε διαδικασίες απευθείας αναθέσεων στο ύψος των 400.000€ -με τις διακρίσεις και τη ratio που προαναφέραμε- δεν βαίνει πέραν των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας που μας επιφυλάσσει το άρθρο 222 παρ. 7 ν. 4412/2016 και οι γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων».
Ως προς τις ανωτέρω επιλογές παρατηρούνται τα εξής, ιδίως ως προς τα όρια της απευθείας ανάθεσης και του συνοπτικού διαγωνισμού:
Όπως ήδη τέθηκε υπόψη της ΕΥΑΘ στο πλαίσιο των συναντήσεων εργασίας κατά την επεξεργασία του αρχικού σχεδίου Κανονισμού, οι επιλογές της εξετάζονται υπό το πρίσμα των γενικών αρχών που διέπει τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων Άρθρο 253 «Αρχές που διέπουν τις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων (άρθρο 36 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)», ήτοι ιδίως των αρχών της ίσης μεταχείρισης, της απαγόρευσης διακρίσεων και της απαγόρευσης τεχνητού περιορισμού του ανταγωνισμού. Στο σημείο αυτό τονίζεται ότι το ως άνω άρθρο 253 δεν περιλαμβάνεται στους κανόνες που η ΕΥΑΘ δύναται να μην εφαρμόσει δυνάμει του άρθρου 222 παρ. 7, απεναντίας, λόγω του επιχειρούμενου πολλαπλασιασμού των ορίων της απευθείας ανάθεσης και του συνοπτικού διαγωνισμού, σε σχέση με τη στρατηγική επιλογή του εθνικού νομοθέτη, οδηγεί σε κάμψη του ανταγωνισμού και βαίνει πέραν των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας της ΕΥΑΘ, όπως θα εκτεθεί αναλυτικά στη συνέχεια.
Ειδικότερα, από την αιτιολογία που παρατίθεται στην ως άνω Έκθεση Τεκμηρίωσης, ιδίως περί «εμπροσθοβαρούς» επιδίωξης της μέγιστης δυνατής ταχύτητας και ευελιξίας, παραβλέπεται το σοβαρό ενδεχόμενο, η κάμψη του ανταγωνισμού να αποβεί τελικώς σε βάρος του ζητούμενου που είναι και ο εντοπισμός της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, κατόπιν αντικειμενικής σύγκρισης προσφορών. Άλλωστε, παρόλο που προφανώς απαιτείται σχετική ευελιξία κατά τις διαδικασίες ανάθεσης που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του υπό εξέταση Κανονισμού, προς διασφάλιση της αδιάλειπτης παροχής των εκ μέρους της ΕΥΑΘ παρεχόμενων υπηρεσιών και χάριν εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, δεν δύναται να παραγνωριστεί ότι σημαντική πτυχή του τελευταίου, αποτελεί και η εξασφάλιση της νομιμότητας και της αποτελεσματικότητας της διαδικασίας ανάθεσης.
Εν προκειμένω, ο επιδιωκόμενος σκοπός της ταχείας διαδικασίας σύναψης θα μπορούσε να επιτευχθεί μέσω της σύντμησης των σχετικών προθεσμιών –βλ. τη δυνατότητα επισπευσμένης διαδικασίας λόγω επείγουσας ανάγκης, ή/και με τη χρήση εργαλείων όπως η συμφωνία-πλαίσιο ή το σύστημα προεπιλογής.
Η αναφορά της ΕΥΑΘ «ότι στις διαδικασίες απευθείας ανάθεσης προβλέπεται….. και η χρήση του ΚΗΜΔΗΣ και του ΟΠΣ ΕΣΗΔΗΣ, με όλα τα εχέγγυα διαφάνειας, ακεραιότητας και ίσης μεταχείρισης που τα πληροφοριακά αυτά συστήματα εξασφαλίζουν», δεν αιτιολογεί τις υιοθετούμενες αποκλίνουσες επιλογές, καθόσον από το υποβληθέν σχέδιο δεν προκύπτει ότι, έστω, υφίσταται υποχρέωση αυτής να εξετάσει τυχόν αυτοκλήτως υποβληθείσες προσφορές (πρβλ. ΣτΕ 1987/2021 σκ.16), με στόχο την ανάπτυξη ανταγωνισμού, αλλά απαγορεύεται ρητά (βλ. παρ. 9 αρ. 8 του σχεδίου Κανονισμού περί απευθείας ανάθεσης). Ακόμη δε και στην περίπτωση του συνοπτικού διαγωνισμού, όπου δεν απαγορεύεται ρητά η εξέταση των αυτοκλήτως υποβληθεισών προσφορών, τύποις μόνον επιτρέπεται, καθόσον, με τις προβλεπόμενες προθεσμίες υποβολής προσφοράς, όπως ομοίως θα αναλυθεί στη συνέχεια, δύναται βασίμως να υποστηριχθεί ότι καθίσταται ανέφικτη ή εξαιρετικά δυσχερής η εκ μέρους μη προσκληθέντος οικονομικού φορέα κατάθεση προσφοράς. Όσον αφορά τους προσκληθέντες υποψηφίους δεν προκύπτει με ποιο τρόπο θα μπορέσουν να προετοιμάσουν, εντός των άκρως περιοριστικών χρονικών προθεσμιών, ρεαλιστικές προσφορές.
Επισημαίνεται, ότι δεν προβλέπεται ανάρτηση της πρόσκλησης στην ιστοσελίδα του ΤΕΕ (ηλεκτρονικός τόπος που επισκέπτονται οι δραστηριοποιούμενοι στο πεδίο εφαρμογής του σχεδίου Κανονισμού), ενώ περαιτέρω, στον συνοπτικό διαγωνισμό υφίσταται ρητή πρόβλεψη ότι «Σε περίπτωση που υποβληθεί μία μόνο προσφορά, δεν κωλύεται η συνέχιση της διαδικασίας του διαγωνισμού και η ανάθεση της σύμβασης», δηλαδή δύναται βασίμως να υποστηριχθεί ότι ουσιαστικά πρόκειται ομοίως για διαδικασία απευθείας ανάθεσης και για τον λόγο αυτό η ΕΥΑΘ καθορίζει τον μέγιστο και όχι τον ελάχιστο αριθμό των οικονομικών φορέων που δύνανται να προσκληθούν. Ως εκ τούτου, και στον συνοπτικό διαγωνισμό δεν κωλύεται να καλέσει έναν οικονομικό φορέα.
Επιπλέον, στην απευθείας ανάθεση ο αναθέτων φορέας δεν δημοσιεύει πρόσκληση υποβολής προσφορών, αλλά απευθύνεται σε μία ή περισσότερες εταιρείες, ζητώντας τους να υποβάλουν προσφορά. Εξ ορισμού, η προσέγγιση αυτή περιορίζει τον ανταγωνισμό και αυτό γιατί, στην περίπτωση που η πρόσκληση απευθύνεται σε έναν μόνο οικονομικό φορέα, προφανώς δεν αναπτύσσεται ανταγωνισμός, στη δε περίπτωση που απευθύνεται σε τρεις, αυτό, ομοίως χωρεί κατά την απόλυτη διακριτική ευχέρεια της εταιρείας.
Σχετικά με την αναφορά της ΕΥΑΘ « ότι ο μέσος ετήσιος προϋπολογισμός έργων που δημοπρατούνται κάθε χρόνο από την εταιρεία ανέρχεται περίπου στο ποσό των 13,87 εκ. € (χωρίς τον ΦΠΑ», προσκομίστηκαν μεν σχετικά στοιχεία στην Έκθεση τεκμηρίωσης που αφορούν στα έτη «2014 έως σήμερα», πλην, όμως, από τα προσκομισθέντα στοιχεία δεν προκύπτει με σαφήνεια ο τρόπος εξαγωγής του ως άνω ποσού.
Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με τα αναρτηθέντα στον επίσημο ηλεκτρονικό τόπο, https://portal.eprocurement.gov.gr/portal_files/tableu/KHMDHS.html, που βασίζονται στα στοιχεία που καταχωρούνται από τους ίδιους τους αναθέτοντες φορείς στο ΚΗΜΔΗΣ, κατόπιν επεξεργασίας εκ μέρους της Γενικής Δ/νσης Δημοσίων Συμβάσεων της ΓΓΕ, προκύπτει ότι η ΕΥΑΘ περιλαμβάνεται στους «ΤΟP Φορείς» (τελευταία ενημέρωση 27.05.2024) και συγκεκριμένα έχει αναθέσει το 2024, 12 Συμβάσεις Έργων, Συνολικής Αξίας: 10.770.560 €, δηλαδή ο μέσος προϋπολογισμός τους ανέρχεται σε 897.546,7€. Υπενθυμίζεται ότι σύμφωνα με το άρθρο 6 του Σχεδίου Κανονισμού το ανώτατο όριο του συνοπτικού διαγωνισμού για τα έργα ανέρχεται στις 900.000€. Απεναντίας, όσον αφορά τις μελέτες δεν προκύπτει ότι έχουν συναφθεί σχετικές συμβάσεις εντός του 2024.
Η ανάπτυξη ανταγωνισμού και η διαφάνεια στις διαδικασίες ανάθεσης είναι ζωτικής σημασίας όχι μόνο για την παρακολούθηση και τον έλεγχο των διαδικασιών και των αποφάσεων, αλλά και για τη διασφάλιση της λογοδοσίας των φορέων λήψης αποφάσεων. Έτσι, η αντικειμενική ακεραιότητα της διαδικασίας πλήττεται σε κάθε περίπτωση που οι πρακτικές που εφαρμόζει η αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας μπορούν να δημιουργήσουν εύλογες αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία των εμπλεκόμενων στη διαδικασία προσώπων, τη διαφάνεια και τη χρηστή δημοσιονομική διαχείριση. Επισημαίνεται, επίσης, ότι, παρόλο που κατά το άρθρο 305 του ν. 4412/2016, οι αναθέτοντες φορείς δύνανται να μην εφαρμόζουν τους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού του αρ.73 παρ. 4 του εν λόγω νόμου, στον υπό εξέταση Κανονισμό περιλήφθηκαν όλοι, πλην των σχετικών με τη στρέβλωση του ανταγωνισμού και περί επηρεασμού με αθέμιτο τρόπο της διαδικασίας λήψης αποφάσεων [περ. γ), ε), η) αντίστοιχα, καθώς και η περ. στ) περί εκ προθέσεως παροχής ψευδών δηλώσεων]. Εν προκειμένω κατά τη διάρκεια της συζήτησης, ο εκπρόσωπος της ΕΥΑΘ ερωτηθείς για τον λόγο μη συμπερίληψης αυτών απάντησε ότι παρατηρήθηκαν καθυστερήσεις στη διαδικασία. Η μη συμπερίληψη, όμως, των οικείων λόγων αποκλεισμού στο σχέδιο Κανονισμού ενδέχεται να θεωρηθεί ότι υπερβαίνει τα άκρα όρια της διακριτικής ευχέρειας η ΕΥΑΘ.
Επομένως, προκειμένου να μην εγείρονται υπόνοιες χαριστικών συμβάσεων, η έλλειψη ανταγωνισμού πρέπει να αντισταθμίζεται με εγγυήσεις διαφάνειας αναφορικά με τα κριτήρια επιλογής του αναδόχου, τα οποία πρέπει να είναι προκαθορισμένα και συνεπώς επαληθεύσιμα. Η ανάγκη αυτή καθίσταται επιτακτικότερη όταν παρατηρείται συστηματική επιλογή του/των ίδιου-ων υποψηφίου/ωνπροσφέροντος/όντων. Στο υποβληθέν σχέδιο Κανονισμού δεν προκύπτει ότι η επιλογή των αναδόχων γίνεται βάσει έρευνας αγοράς ή βάσει άλλων κριτηρίων τα οποία είναι προκαθορισμένα και διαφανή (για παράδειγμα μητρώο οικονομικών φορέων ή/και σύστημα προεπιλογής). Εξάλλου, ακόμη και αν η πρόσκληση απευθύνεται σε περισσότερους οικονομικούς φορείς, για παράδειγμα τρεις (3), δεν σημαίνει ότι δεν θίγεται ο ανταγωνισμός, καθώς είναι ευνόητο ότι αναλόγως των συνθηκών της αγοράς, είναι πολύ πιθανόν να αποκλείεται πλήθος οικονομικών φορέων που είναι πράγματι σε θέση να υποβάλει ανταγωνιστική προσφορά.
Περαιτέρω, μόνη η ταχύτητα που ενδεχομένως επιτυγχάνεται κατά την απευθείας ανάθεση σύμβασης, δεν δικαιολογεί τη συλλήβδην προσφυγή σε αυτή τη διαδικασία (πρβλ. ΔΕφΠ 178/2022), ακόμη και για ποσά «υποπενταπλάσια του ορίου των οδηγιών», όπως ισχυρίζεται η ΕΥΑΘ για τα έργα, πλην όμως, αφενός σημαντικού προϋπολογισμού, αφετέρου, 15πλάσια της στρατηγικής επιλογής του εθνικού νομοθέτη. Για τις δε μελέτες, δεν γίνεται σχετική αναφορά περί περιορισμού του ορίου της ότι απευθείας ανάθεσης, για τον λόγο ότι το προβλεπόμενο όριο εξικνείται σχεδόν έως το κατώτατο ενωσιακό.
Ειδικότερα, και για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, πρέπει να ληφθεί υπόψη η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία η σύναψη συμβάσεων που, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, υπόκεινται, παρά ταύτα, στους θεμελιώδεις κανόνες και στις γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως στις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας καθώς και στην απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι οι συμβάσεις αυτές εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον βάσει ορισμένων αντικειμενικών κριτηρίων (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 15ης Μαΐου 2008, SECAP και Santorso, C‑147/06 και C‑148/06, EU:C:2008:277, σκέψεις 20 και 21, της 11ης Δεκεμβρίου 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ., C‑113/13, EU:C:2014:2440, σκέψεις 45 και 46, της 18ης Δεκεμβρίου 2014, Generali‑Providencia Biztosító, C‑470/13, EU:C:2014:2469, σκέψη 32, καθώς και της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, σκέψη 16).
Όσον αφορά τα αντικειμενικά κριτήρια που μπορούν να υποδηλώνουν την ύπαρξη βέβαιου διασυνοριακού ενδιαφέροντος, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι τέτοια κριτήρια μπορούν να είναι, μεταξύ άλλων, η σημαντική αξία της επίμαχης σύμβασης, σε συνδυασμό με τον τόπο εκτέλεσης των εργασιών ή ακόμη τα τεχνικά χαρακτηριστικά της σύμβασης και τα ειδικά χαρακτηριστικά των οικείων προϊόντων. Στο πλαίσιο αυτό, μπορεί επίσης να ληφθεί υπόψη η ύπαρξη καταγγελιών που υπέβαλαν επιχειρηματίες εγκατεστημένοι σε άλλα κράτη μέλη, υπό την προϋπόθεση της εξακρίβωσης ότι οι καταγγελίες αυτές είναι πραγματικές και όχι πλασματικές (βλ., υπ’ αυτή την έννοια, αποφάσεις της 15ης Μαΐου 2008, SECAP και Santorso, C‑147/06 και C‑148/06, EU:C:2008:277, σκέψη 31, καθώς και απόφαση της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, σκέψη 20 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
Σχετικά με την αναφορά της ΕΥΑΘ, ότι αρκετά από τα έργα που σκοπεύει να δημοπρατήσει προσεχώς «συγχρηματοδοτούνται από πόρους των διαρθρωτικών και περιφερειακών ταμείων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως είναι το ΕΣΠΑ 2021-2027 και το Ταμείο Ανάκαμψης και Ανθεκτικότητας», υπενθυμίζεται ότι ειδικά στην περίπτωση, πέραν της αναγκαίας θεμιτής ευελιξίας, πρέπει να προβλέπονται και αυξημένα εχέγγυα διαφάνειας, προκειμένου να αποτραπεί ενδεχόμενος κίνδυνος επιστροφής της χρηματοδότησης, προς βλάβη του δημοσίου συμφέροντος.
Καταληκτικά, τονίζεται ότι για όλους τους ανωτέρω λόγους, τα όρια της απευθείας ανάθεσης, τόσο για τα έργα, όσο και ιδίως για τις συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών τα οποία, άλλωστε, προσεγγίζουν τα κατώτατα ενωσιακά όρια, πρέπει να αναθεωρηθούν, ενώ, παράλληλα, για όλες τις συμβάσεις είναι σκόπιμο να δοθούν κατευθύνσεις ως προς τα αντικειμενικά κριτήρια επιλογής των υποψηφίων. Τέλος, δεδομένου ότι τα όρια της απευθείας ανάθεσης συμπίπτουν με αυτά του συνοπτικού διαγωνισμού, τουλάχιστον ως προς τις συμβάσεις μελετών, τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, πρέπει να τεθούν κανόνες ως προς τα κριτήρια επιλογής της κάθε διαδικασίας.
E. Ως προς τον καθορισμό των προθεσμιών παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής και παραλαβής προσφορών:
Οι ελάχιστες προθεσμίες παραλαβής προσφορών (από τη δημοσίευση διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ ή από την πρόσκληση) ρυθμίζονται ως εξής:
• Ανοικτή διαδικασία: ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών (15) ημέρες και σε περίπτωση επείγουσας κατάστασης, δεόντως τεκμηριωμένης, (5) ημέρες.
• Κλειστή διαδικασία: ελάχιστη προθεσμία παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής (10) ημέρες και σε περίπτωση επείγουσας κατάστασης, δεόντως τεκμηριωμένης, (5) ημέρες και ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών (5) ημέρες.
• Συνοπτικός: ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών (3) ημέρες.
• Διαπραγμάτευση με δημοσίευση προκήρυξης: ελάχιστη προθεσμία παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής (5) ημέρες και ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών (5) ημέρες (ελλείψει συμφωνίας).
• Ανταγωνιστικός διάλογος: ελάχιστη προθεσμία παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής (10) ημέρες και ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών δεν ορίζεται.
• Σύμπραξη καινοτομίας: η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής ανέρχεται σε δέκα (10) ημέρες από τη δημοσίευσης της προκήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ.
Σε όλες τις διαγωνιστικές διαδικασίες η ΕΥΑΘ κάνει σύντμηση των προθεσμιών σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία. Είναι προφανές πως, μολονότι η επίσπευση των διαδικασιών είναι σημαντικός παράγων κατά τις διαδικασίες ανάθεσης, τίθεται εν αμφιβόλω εάν το τόσο περιορισμένο χρονικό διάστημα είναι επαρκές για τους οικονομικούς φορείς, προκειμένου να προετοιμάσουν και να καταθέσουν τις προσφορές τους χωρίς να θίγεται εν συνόλω η αποτελεσματικότητα των οικείων διαδικασιών.
Ειδικότερα, κατά τον καθορισμό των προθεσμιών παραλαβής των αιτήσεων συμμετοχής και των προσφορών ο αναθέτων φορέας λαμβάνει υπόψη, ιδίως, τον ιδιαίτερο χαρακτήρα της σύμβασης και τον χρόνο που απαιτείται για την προετοιμασία των αιτήσεων συμμετοχής ή προσφορών. Τονίζεται, ότι η προθεσμία παραλαβής προσφορών πρέπει να είναι εύλογη και ανάλογη της πολυπλοκότητας του αντικειμένου της σύμβασης, σε κάθε περίπτωση δε απαιτείται να δίδεται επαρκής χρόνος στην αγορά, προκειμένου να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις της προετοιμασίας της προσφοράς. Η απαίτηση αυτή, ως γενική κατεύθυνση προς τους εφαρμοστές του Κανονισμού κατά τη σύνταξη των εγγράφων της σύμβασης, αποτυπώνεται μεν ρητά στο κείμενο του Κανονισμού ως προς όλες τις διαγωνιστικές διαδικασίες (άρθρο 16), ωστόσο οι ως άνω τιθέμενες ελάχιστες προθεσμίες απαιτείται να συμβαδίζουν με την ανωτέρω γενική κατεύθυνση, ώστε οι οικονομικοί φορείς να έχουν τη δυνατότητα να προετοιμάζουν και να υποβάλλουν τις αιτήσεις συμμετοχής και τις προσφορές τους προσηκόντως και εγκαίρως. Επίσης, οι τιθέμενες προθεσμίες (και στην περίπτωση της επισπευσμένης διαδικασίας) πρέπει να λαμβάνουν υπόψη το ενδεχόμενο να ζητούνται πρόσθετες πληροφορίες και από τον οικονομικό φορέα και να παρέχονται αυτές οι πληροφορίες με ή χωρίς παράταση των προθεσμιών (βλ. παρ. 4 του άρθρου 16). Σε κάθε περίπτωση τονίζεται, ότι επί συνοπτικού διαγωνισμού, η ελάχιστη προθεσμία παραλαβής προσφορών των (3) ημερών, κατά την κοινή αντίληψη, θεωρείται μη ρεαλιστική και ανεπαρκής για έναν ευλόγως ενημερωμένο και κανονικά επιμελή συμμετέχοντα, με κίνδυνο να υπονοηθεί ενδεχόμενη προηγούμενη εμπλοκή του στην εκπόνηση των οικείων απαιτήσεων.
Τέλος, η παρ. 4 του άρθρου 16, σύμφωνα με την οποία η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να παρατείνει την προθεσμία παραλαβής των προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής α) όταν, για οποιονδήποτε λόγο, πρόσθετες πληροφορίες, αν και ζητήθηκαν από τον οικονομικό φορέα έγκαιρα και στον χρόνο που ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης, δεν έχουν παρασχεθεί το αργότερο τέσσερις (4) ημέρες πριν από την προθεσμία που ορίζεται για την παραλαβή των προσφορών ή την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής και β) όταν τα έγγραφα της σύμβασης υφίστανται σημαντικές αλλαγές, πρέπει να αναδιατυπωθεί, ώστε να συνάδει με τα άρθρα 289 Καθορισμός προθεσμιών (άρθρο 66 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και 297 Ηλεκτρονική διάθεση των εγγράφων της διαδικασίας σύναψης σύμβασης (άρθρο 73 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) (βλ. και ανωτέρω την απαίτηση ενιαίας και ομοιόμορφης εφαρμογής των κοινών κανόνων άνω και κάτω των ορίων). Επομένως, η παράταση της προθεσμίας, είτε σε περίπτωση σημαντικών αλλαγών, είτε όταν οι πρόσθετες πληροφορίες, αν και ζητούνται έγκαιρα από τον οικονομικό φορέα, δεν παρέχονται το αργότερο (4) ημέρες πριν την ορισθείσα καταληκτική προθεσμία, δεν πρέπει να προκύπτει ως ευχέρεια της ΕΥΑΘ, αλλά ως υποχρέωση, άλλως είναι ορατός ο κίνδυνος της στρέβλωσης του ανταγωνισμού και της δημιουργίας διαφορών και αμφισβητήσεων κατά το προσυμβατικό στάδιο.
ΣΤ. Αναλυτικά ως προς το περιεχόμενο του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού
Ως προς τα επιμέρους άρθρα του υπό εξέταση Κανονισμού παρατηρούνται, ανά προτεινόμενο άρθρο, τα εξής:
Άρθρο 4 – Ανοικτή διαδικασία Παρατηρείται ότι δεν αναφέρεται ελάχιστη εκτιμώμενη αξία σύμβασης και επομένως δεν συσχετίζεται κλιμακωτά με τις απευθείας αναθέσεις και τον συνοπτικό διαγωνισμό. Κρίνεται σκόπιμο να αφαιρεθεί η παρ. 5 του υπό εξέταση άρθρου: ΄5. Σε περίπτωση που υποβληθεί μία μόνο προσφορά, δεν κωλύεται η συνέχιση της διαδικασίας του διαγωνισμού και η ανάθεση της σύμβασης΄, ως αυτονόητος κανόνας, αλλά και για τον πρόσθετο λόγο ότι ισχύει και στις λοιπές διαδικασίες.
Άρθρο 5 – Κλειστή διαδικασία Σύμφωνα με τα προτεινόμενα στο παρόν άρθρο, η κλειστή διαδικασία μπορεί να επιλέγεται σε όλες τις συμβάσεις που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος, ανεξαρτήτως ποσού.
Όπως προαναφέρθηκε, το άρθρο ρυθμίζει περαιτέρω τη δυνατότητα περιορισμού του αριθμού των κατάλληλων υποψηφίων που καλούνται να υποβάλλουν προσφορά κατά το δεύτερο στάδιο [καταρχήν σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 5, όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης έργου υπερβαίνει τις τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ και της σύμβασης μελέτης τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ, η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να προσκαλεί έως πέντε (5) υποψηφίους προς υποβολή προσφοράς, ενώ, όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης υπολείπεται των παραπάνω ορίων, δύναται να προσκαλεί έως τρεις (3) υποψηφίους]. Η εν λόγω δυνατότητα παρέχεται σε όλους τους αναθέτοντες φορείς υπό τις προϋποθέσεις της παρ. 2 του άρθρου 301 και της παρ. 2 του άρθρου 304, επομένως η θέσπιση του κανόνα αυτού δεν συνδέεται με το άρθρο 222.7. Αρχικά προτείνεται η αναδιατύπωση της παρ. 2, προς αποφυγή τυχόν παρερμηνειών, με την έννοια ότι εάν κρίνεται σκόπιμο από την εταιρεία να αναφέρεται με τον Κανονισμό αριθμός υποψηφίων, να τίθεται ως κανόνας ο ελάχιστος αριθμός αυτών. Αντίθετα, ο μέγιστος αριθμός να προκύπτει με τα έγγραφα της σύμβασης, όπου ενδείκνυται. Ακολούθως, στο πρώτο εδάφιο της παρ. 3 του παρόντος άρθρου αναγράφεται ότι: ΄…ο αριθμός των επιλεγέντων υποψήφιων μπορεί να είναι, κατά την κρίση της ΕΥΑΘ, μικρότερος από αυτόν που αναγράφεται στην προηγούμενη παράγραφο…΄, ήτοι μικρότερος των πέντε (5) και τριών (3) υποψηφίων αντίστοιχα, και επομένως φέρεται να αναιρείται ο αρχικός κανόνα της παρ. 2. Σε κάθε περίπτωση, για τον προσδιορισμό του αριθμού των επιλεγέντων υποψηφίων πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνεται υπόψη η ανάγκη εξασφάλισης επαρκούς ανταγωνισμού, προϋπόθεση που κρίνεται με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις της κάθε διαδικασίας. Τέλος, προτείνεται στην παρ. 2 η ρητή παραπομπή και στο άρθρο 304 παρ. 2.
Ως προς τις ελάχιστες προθεσμίες παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής και προσφορών ισχύουν τα αναφερόμενα υπό (Ε).
Άρθρο 6 – Συνοπτικός διαγωνισμός Σύμφωνα με το υπό εξέταση άρθρο, μπορεί να διενεργείται για συμβάσεις έργων έως εννιακόσιες χιλιάδες (900.000) ευρώ και για συμβάσεις μελετών με εκτιμώμενη αξία έως τετρακόσιες χιλιάδες (400.000 ευρώ). Η επιλογή της συγκεκριμένης διαδικασίας πρέπει να συσχετιστεί με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, όπου, ειδικά για τις μελέτες, τεχνικές και συναφείς επιστημονικές υπηρεσίες, το αναφερόμενο οικονομικό όριο συμπίπτει ( Συνεπώς, ευλόγως ανακύπτει το ερώτημα για ποιο λόγο επιλέγεται ο συνοπτικός διαγωνισμός έναντι της απευθείας ανάθεσης, εφόσον δεν τίθενται επιπλέον κριτήρια για την επιλογή αυτή. Επίσης, για συμβάσεις έργων, πρέπει να διευκρινιστεί εάν ο συνοπτικός διαγωνισμός επιλέγεται βάσει της εκτιμώμενης αξίας, ήτοι για συμβάσεις άνω των 400.000,0 ευρώ και μέχρι το όριο των 900.000,00 ευρώ. Τέλος, πρέπει να επανελεγχθεί η ελάχιστη τιθέμενη προθεσμία για την παραλαβή των προσφορών, η οποία ορίζεται σε τρεις (3) ημέρες από τη δημοσίευση της διακήρυξης στο ΚΗΜΔΗΣ (βλ. παρατηρήσεις υπό (Ε)).
Άρθρο 7 – Διαπραγμάτευση με προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης Στο εν λόγω άρθρο είναι σκόπιμη η ρητή παραπομπή στην παρ. 2 του άρθρου 304 του ν.4412/2016. Επίσης, ως προς την παρ. 5 σύμφωνα με την οποία ‘Στις διαδικασίες του παρόντος άρθρου δεν απαιτείται η συγκρότηση συλλογικού γνωμοδοτικού οργάνου (επιτροπής διαγωνισμού), εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης’ επισημαίνεται ότι δεδομένης της χρήσης του ΕΣΗΔΗΣ, η συγκρότηση συλλογικού γνωμοδοτικού οργάνου (Επιτροπής Διαγωνισμού) αποσκοπεί, εκτός από την αξιολόγηση των αρχικών και τελικών προσφορών, στην αποσφράγιση των αιτήσεων συμμετοχής και προσφορών (μέσω ΕΣΗΔΗΣ- βλ. και σχετική ΚΥΑ), καθώς και στη διεξαγωγή των διαπραγματεύσεων, η οποία, ενδεχομένως, απαιτεί εμπειρογνωμοσύνη. Ως προς τις ελάχιστες προθεσμίες παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής και προσφορών ισχύουν τα αναφερόμενα υπό (Ε).
Άρθρο 7Α – Διαπραγμάτευση χωρίς την προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης Σύμφωνα με την παρ. 3β. « Η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. παραλαμβάνει την προσφορά και το Δ.Σ. αποφαίνεται για την αποδοχή της ή μη. Το Δ.Σ. της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. δύναται να ζητήσει τη βελτίωση της προσφοράς του οικονομικού φορέα χωρίς περιορισμούς». Η εν λόγω δυνατότητα βελτίωσης της προσφοράς, χωρίς περιορισμούς, πρέπει να επανεξεταστεί, όταν η πρόσκληση αποστέλλεται σε περισσότερους οικονομικούς φορείς. Επίσης, με βάση την παρ. 3δ του άρθρου η χρήση του ΕΣΗΔΗΣ είναι υποχρεωτική για τη διαδικασία διαπραγμάτευσης ανεξαρτήτως λόγου, ακόμη και αν αυτή περιορίζεται σε έναν συμμετέχοντα. Είναι σκόπιμο να εξεταστεί η υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ σύμφωνα με το άρθρο 269Α.
Άρθρο 8 – Απευθείας ανάθεση Όπως προαναφέρθηκε, το παρόν άρθρο πρέπει να εξεταστεί σε συνδυασμό με τις παρατηρήσεις υπό (Δ), καθώς και με τον σχολιασμό του άρθρου 6 που αφορά τον ‘Συνοπτικό διαγωνισμό’. Η εταιρεία συναρτά τον αριθμό των υποψήφιων οικονομικών φορέων που προσκαλούνται να υποβάλουν προσφορά με την εκτιμώμενη αξία των συμβάσεων. Με βάση την αρχή της αναλογικότητας θα ήταν σκόπιμο να προκριθούν άλλες λύσεις που δεν νοθεύουν τον ανταγωνισμό, όπως για παράδειγμα, η χρήση της κλειστής ή της ανοικτής με συντόμευση προθεσμίας παραλαβής προσφορών λόγω επείγουσας ανάγκης ή/και του συνοπτικού διαγωνισμού, καθώς και η εισαγωγή μητρώου-συστήματος προεπιλογής, κατ’ αναλογίαν του άρθρου 303 του νόμου. Μέτρα και εργαλεία, όπως ο έγκαιρος σχεδιασμός, η χρήση εργαλείων και τεχνικών, όπως η συμφωνία-πλαίσιο, δύνανται να συμβάλουν στην αντιμετώπιση καθυστερήσεων.
Σε κάθε περίπτωση για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, πρέπει να ληφθεί υπόψη η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, σύμφωνα με την οποία η σύναψη συμβάσεων που, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, εμφανίζουν ωστόσο βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον βάσει ορισμένων αντικειμενικών κριτηρίων, υπόκεινται στους θεμελιώδεις κανόνες και στις γενικές αρχές της Συνθήκης ΛΕΕ, ιδίως στις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας, καθώς και στην απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας.
Οι κανόνες δημοσιότητας της διαδικασίας διαφέρουν, επίσης, σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία (άρθρο 330) ως προς το ότι οι προσκλήσεις δεν παραμένουν υποχρεωτικά επί (5) εργάσιμες ημέρες στο ΚΗΜΔΗΣ πριν από την απόφασης ανάθεσης. Επίσης, δεν προβλέπεται ανάρτηση της πρόσκλησης στην ιστοσελίδα του ΤΕΕ. Στην παρ. 3 του παρόντος, προτείνεται να προστεθεί η φράση: ‘….με βάση τα αντικειμενικά κριτήρια και τους όρους της πρόσκλησης για την υποβολή προσφοράς..’. Ως προς τη χρήση του ΕΣΗΔΗΣ προτείνεται η γνήσια παραπομπή στο άρθρο 258 του νόμου.
Άρθρο 9 – Συμβάσεις ήσσονος σημασίας Προτείνεται η παραπομπή στο άρθρο 327Α του νόμου, αφού ο Κανονισμός δεν παρεκκλίνει από την κείμενη νομοθεσία.
Άρθρο 10 – Ανταγωνιστικός διάλογος Το άρθρο αυτό –πέραν της προθεσμίας παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής- δεν διαφοροποιείται από το άρθρο 267 Ανταγωνιστικός διάλογος (άρθρο 48 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου και για τον λόγο αυτό προτείνεται η γνήσια παραπομπή στο τελευταίο.
Άρθρο 11 – Σύμπραξη καινοτομίας Το άρθρο αυτό –πέραν της προθεσμίας παραλαβής αιτήσεων συμμετοχής- δεν διαφοροποιείται από το άρθρο 268 Σύμπραξη καινοτομίας (άρθρο 49 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου και για τον λόγο αυτό προτείνεται η γνήσια παραπομπή στο τελευταίο.
Άρθρο 12 – Συμφωνίες-πλαίσιο Το άρθρο επαναλαμβάνει τις ρυθμίσεις του άρθρου 273 Συμφωνίεςπλαίσιο (άρθρο 51 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου-παραπέμποντας και στο τελευταίο. Ωστόσο, σε σχέση με το ως άνω άρθρο περιλαμβάνει πρόσθετη παράγραφο 3, στην οποία ορίζεται ότι: «Η εκτιμώμενη αξία της συμφωνίας-πλαίσιο μπορεί να είναι ίση με τη συμβατική αξία της, εφόσον αυτό ορίζεται στην οικεία Διακήρυξη. Στην περίπτωση αυτή, η τελική αμοιβή του Αναδόχου θα είναι το άθροισμα του οικονομικού αντικειμένου όλων των επιμέρους συμβάσεων που θα συναφθούν εντός της συμφωνίας-πλαίσιο. Η συνολική αμοιβή αυτή δεν μπορεί να υπερβαίνει την εκτιμώμενη αξία της συμφωνίας-πλαίσιο.». Οι κανόνες του άρθρου 273 δεν περιλαμβάνονται στις παρεκκλίσεις του άρθρου 222.7 και επομένως η ΕΥΑΘ δεν δύναται να διαφοροποιηθεί από την κείμενη νομοθεσία. Σε κάθε περίπτωση το περιεχόμενο της παρ. 3 δεν είναι κατανοητό –εφόσον, με βάση τα έγγραφα της διαδικασίας, οι όροι της συμφωνίας-πλαίσιο καθορίζουν τον τρόπο σύναψης και τους όρους των εκτελεστικών συμβάσεων, συμπεριλαμβανομένου του μηχανισμού καθορισμού τιμών- και συνεπώς προτείνεται να διαγραφεί προς αποτροπή πρόκλησης σύγχυσης και παρερμηνειών.
Άρθρο 13 – Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης Από το άρθρο αυτό (παρ. 2 περ. κα΄) προκύπτει ότι για τη σύνταξη του προϋπολογισμού και του τιμολογίου δημοπράτησης έργου εφαρμόζεται το εγκεκριμένο Νέο Ενιαίο Τιμολόγιο Ύδρευσης Αποχέτευσης (ΝΕΤΥΑ) της ΕΥΑΘ ΑΕ, το οποίο ως προς τις εργασίες που δεν περιλαμβάνονται σε αυτό παραπέμπει στα Αναλυτικά και Περιγραφικά Τιμολόγια του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, ενώ για την προεκτίμηση της αμοιβής μελετών (παρ. 2 περ. κγ΄) θα ισχύει ο εγκεκριμένος Κανονισμός Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και Τεχνικών Επιστημονικών Υπηρεσιών της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. και, έως την έκδοσή αυτού, ο εγκεκριμένος Κανονισμός Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και παροχής Τεχνικών και λοιπών συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών. Υπενθυμίζεται, ότι δυνάμει της παρ. 7 του άρθρου 222 η ΕΥΑΘ δεν εφαρμόζει το άρθρο 315 Ειδικοί κανόνες διεξαγωγής διαδικασίας, το οποίο εξαρτά την υποχρεωτική ή μη εφαρμογή των κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση των άρθρων 53, περί περιεχομένου εγγράφων της σύμβασης και 88, περί ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών από το εάν ο αναθέτων φορέας είναι αναθέτουσα αρχή.
Η βασική του διαφοροποίηση έγκειται επίσης στο γεγονός ότι για κάθε διαδικασία σύναψης έργου (πχ με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, με αξιολόγηση μελέτης) ζητά περαιτέρω στοιχεία-έγγραφα, όπως για παράδειγμα τον προσδιορισμό τεχνολογικών χαρακτηριστικών και προδιαγραφών επιμέρους στοιχείων του έργου. Σκόπιμο θα ήταν να εξεταστεί το ενδεχόμενο οι ουσιαστικοί κανόνες σχετικά με τον τρόπο υποβολής προσφοράς για τις συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης (βλ. παρ. 2 περ. κβ΄) να συμπεριληφθούν σε διακριτό άρθρο (για παράδειγμα στο άρθρο 23 που ρυθμίζεται το σύστημα μελέτη-κατασκευή). Τέλος, υπενθυμίζεται ότι η ΕΥΑΘ δεσμεύεται από το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο περί υποχρεωτικής ηλεκτρονικής τιμολόγησης, γεγονός που πρέπει να ληφθεί υπόψη και για τον σκοπό της σύνταξης των εγγράφων της σύμβασης.
Άρθρο 14 – Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης Το άρθρο αυτό –πέραν της αντικατάστασης της λέξης «προκήρυξης» με τη λέξη «διακήρυξης» δεν διαφοροποιείται από τις παρ. 1 και 2 του άρθρου 330 Έναρξη διαδικασίας σύναψης σύμβασης.
Άρθρο 15 – Προκήρυξη σύμβασης Εφόσον πρόκειται για συμβάσεις κάτω των ορίων, προτείνεται το άρθρο να επικεντρωθεί στους κανόνες δημοσιότητας σε εθνικό επίπεδο (βλ. αντίστοιχο άρθρο 296 του νόμου), με παραπομπή, ιδίως, στο άρθρο 38 του νόμου, καθώς και στο ισχύον κανονιστικό πλαίσιο [βλ. άρθρο 320Α σε συνδυασμό με την Κοινή Υπουργική Απόφαση "Ρύθμιση ειδικότερων θεμάτων λειτουργίας και διαχείρισης του Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων (ΚΗΜΔΗΣ) (Β 3075/2021]. Σχετικά με τη δημοσίευση «προκήρυξης» ή «διακήρυξης» βλ. και το ως άνω άρθρο 14 του Κανονισμού.
Άρθρο 17 – Εγγυήσεις. (i) Εγγύηση συμμετοχής: Εν προκειμένω, στην παρ. 1 ορίζεται ότι η ΕΥΑΘ «ζητά από τους προσφέροντες να παράσχουν «εγγύηση συμμετοχής», ενώ, «….μπορεί, σύμφωνα με τα έγγραφα της σύμβασης, να μην ζητά από τους προσφέροντες να παράσχουν «εγγύηση συμμετοχής» για συμβάσεις έργων του παρόντος με εκτιμώμενη αξία που υπολείπεται των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ και για συμβάσεις μελετών του παρόντος με εκτιμώμενη αξία που υπολείπεται των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ, ανεξαρτήτως της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης…’. Ταυτόχρονα, στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 ορίζεται ότι η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. μπορεί να μην απαιτεί εγγύηση συμμετοχής για τις ακόλουθες περιπτώσεις: α) διαδικασία σύναψης συμφωνίας πλαίσιο, β) απευθείας ανάθεση, γ) σύναψη σύμβασης ήσσονος αξίας και δ) διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης. Οι ως άνω κανόνες φέρεται να έρχονται σε αντίθεση, λαμβάνοντας υπόψη τα όρια της απευθείας ανάθεσης (εκτιμώμενη αξία σύμβασης σύγχυση ως προς την υποχρεωτικότητα ή μη της εγγύησης συμμετοχής. Επιπλέον, δεδομένου ότι βάσει της κείμενης νομοθεσίας δεν απαιτείται εγγύηση συμμετοχής στη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης μέσω δυναμικού συστήματος αγοράς και την επιλογή από κατάλογο (βλ. παρ. 1 άρθρου 302), δύναται να συναχθεί ότι η εγγύηση συμμετοχής θα είναι υποχρεωτική στις περιπτώσεις αυτές. Επισημαίνεται, επίσης, ότι με βάση το άρθρο 269Α του νόμου (το οποίο δεν περιλαμβάνεται στα άρθρα που δεν εφαρμόζονται δυνάμει του άρθρου 222.7), η δυνατότητα ή μη αναθέτοντος φορέα να μην ζητά εγγύηση συμμετοχής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης συναρτάται με τον λόγο προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, (ii) Εγγύηση καλής εκτέλεσης: Δεν αναφέρεται η δυνατότητα αντικατάστασης των κρατήσεων επί των πληρωμών του αναδόχου με εγγυητική επιστολή. Στην περίπτωση εκτέλεσης συμβάσεων μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, πέραν των αναφορών σε μερική αποδέσμευση της εγγύησης καλής εκτέλεσης αναλόγως της αξίας των εργασιών του περαιωθέντος και εγκριθέντος σταδίου, αναγράφεται ότι το σύνολο των εγγυήσεων καλής εκτέλεσης επιστρέφεται χωρίς καθυστέρηση αμέσως μετά την παραλαβή της σύμβασης και την έγκριση του τελευταίου λογαριασμού. Η τελευταία αυτή πρόβλεψη ενδέχεται να δημιουργήσει σύγχυση, καθόσον έρχεται σε αντίθεση με την προηγούμενη περί μερικής αποδέσμευσης, (iii) Eγγύηση προσθέτου χρόνου εγγύησης: δεν γίνεται αναφορά στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, ο οποίος εξουσιοδοτείται βάσει νόμου για τις συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών να καθορίζει όριο ποσοστού έκπτωσης, πάνω από το οποίο ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσκομίζει, επιπλέον της προβλεπόμενης εγγύησης καλής εκτέλεσης, πρόσθετη εγγύηση, κλιμακωτά αυξανόμενη βάσει του ποσοστού έκπτωσης. Τέλος, επισημαίνεται ότι στην παρ. 7 του παρόντος άρθρου αναφέρεται πως η τυχόν χορηγούμενη προκαταβολή είναι άτοκη, σε αντιδιαστολή με την παρ. 7 του άρθρου 302 του ν.4412.
Άρθρο 18 – Κριτήρια ποιοτικής επιλογής Όπως αναφέρεται στο προοίμιο του Κανονισμού, τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής ορίζονται από την ΕΥΑΘ στα έγγραφα της σύμβασης, σε συμφωνία με τις γενικές αρχές του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων και τις κατευθύνσεις του άρθρου 18 του Κανονισμού. Στο εν λόγω άρθρο γίνεται αναφορά στη δυνατότητα της ΕΥΑΘ να θεσπίζει αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια αποκλεισμού και επιλογής των προσφερόντων ή των υποψηφίων. Οι εν λόγω κανόνες και κριτήρια αναφέρονται αναλυτικά στα έγγραφα της σύμβασης.
Περαιτέρω, αναφορικά με τα κριτήρια επιλογής και τα αποδεικτικά μέσα προσφεύγει στο άρθρο 75 της κείμενης νομοθεσίας (βλ. και Παράρτημα XII Αποδεικτικά μέσα για τα κριτήρια επιλογής), ως ακολούθως: (i) κριτήρια που αφορούν την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα (παρ.4): Η ΕΥΑΘ, σύμφωνα με τα αναγραφόμενα στο παρόν άρθρο δύναται να περιλαμβάνει στα έγγραφα της σύμβασης στοιχεία, όπως αναφορά του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών των οικονομικών φορέων, αναφορά τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του εργολήπτη, με αναφορά των μέτρων περιβαλλοντικής διαχείρισης που μπορεί να εφαρμόζει ο οικονομικός φορέας. Σχετικά, όμως, με την προηγούμενη εμπειρία δεν γίνεται αναφορά στο μέγιστο όριο της τελευταίας πενταετίας για τα έργα και της τελευταίας τριετίας για τις μελέτες, τεχνικές και λοιπές συναφείς επιστημονικές υπηρεσίες, (ii) κριτήρια που αφορούν την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια (παρ. 5): Στην προκειμένη περίπτωση, η ΕΥΑΘ δύναται να αιτηθεί ενδεικτικά ένα πλήθος δικαιολογητικών προς απόδειξη της προαναφερθείσας επάρκειας, όπως πχ κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις, πιστοποιητικά ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων, οικονομικές καταστάσεις ή αποσπάσματα οικονομικών καταστάσεων. Στο σημείο αυτό, ως προς τις δηλώσεις κύκλου εργασιών, δεν γίνεται αναφορά για τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις κατ' ανώτατο όριο(iii) κριτήρια που αφορούν την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας (παρ. 7): σύμφωνα με την παρ. 7 του ως άνω άρθρου, όσον αφορά την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας, η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. μπορεί να απαιτεί από τους οικονομικούς φορείς να είναι εγγεγραμμένοι σε ένα από τα επαγγελματικά ή εμπορικά μητρώα που τηρούνται στο κράτος - μέλος εγκατάστασής τους ή να ικανοποιούν οποιαδήποτε συναφή με την άσκηση της δραστηριότητάς τους απαίτηση, όπως ενδεικτικά να διαθέτουν ειδική έγκριση ή άδεια ή να είναι μέλη συγκεκριμένου οργανισμού για να μπορούν να παράσχουν τη σχετική υπηρεσία στη χώρα καταγωγής τους.
Ωστόσο, όσον αφορά τους ημεδαπούς οικονομικούς φορείς, δεν γίνεται καμία αναφορά στα άρθρα 76 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου και 77 Κριτήρια επιλογής σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, ήτοι στην υποχρεωτική εγγραφή των οικονομικών φορέων με εγκατάσταση στην Ελλάδα στα οικεία εθνικά επαγγελματικά μητρώαγια την καταλληλότητα άσκησης της επαγγελματικής δραστηριότητας κατά τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών. Επομένως, δεν προκύπτει εάν η πρόθεση της ΕΥΑΘ είναι να παρεκκλίνει, δυνάμει της παρ. 1 του άρθρου 304 Κριτήρια ποιοτικής επιλογής (άρθρο 78 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και της παρ. 2 του άρθρου 305 Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), στο στάδιο της ανάθεσης, της εφαρμογής των κανόνων των εθνικών μητρώων του Παραρτήματος XI του Προσαρτήματος Α΄ [απαίτηση εγγραφής, ως προς προϋπόθεση συμμετοχής/καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας]. Σε κάθε περίπτωση τονίζεται, ότι οι σχετικές διαδικασίες, που αφορούν την εν γένει τήρηση των μητρώων, την καταχώριση των ενδιαφερομένων στα αντίστοιχα μητρώα, την παρακολούθηση των μεταβολών τους και την έκδοση των σχετικών βεβαιώσεων εγγραφής και πιστοποιητικών, αποτελούν βασική συνιστώσα της εύρυθμης και αξιόπιστης λειτουργίας των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων έργων, μελετών και τεχνικών και συναφών επιστημονικών υπηρεσιών και σημαντικό στοιχείο της ρύθμισης της σχετικής αγοράς, που εμπλέκει ένα πολύ μεγάλο αριθμό οικονομικών φορέων.
Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 8 «Η χρονική περίοδος ελέγχου των κριτηρίων επιλογής εξαρτάται από τη φύση και τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της υπό ανάθεση σύμβασης και είναι η εγγύτερη δυνατή σε σχέση με την προθεσμία υποβολής των προσφορών». Η παράγραφος αυτή πρέπει να επαναδιατυπωθεί, καθώς ο έλεγχος της συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, ήδη αναφέρθηκε ότι θα πραγματοποιείται σύμφωνα με το άρθρο 104. Εάν η πρόθεση είναι να καθοριστεί το μέγιστο χρονικό όριο της εμπειρίας ή του κύκλου εργασιών, κατ΄αναλογίαν του Μέρους II: Τεχνική ικανότητα, περ α (i) και του Μέρους Ι Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του Παραρτήματος XII, πρέπει να αποτυπωθεί με σαφέστερο τρόπο.
Σε κάθε περίπτωση τονίζεται, ότι σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 305 «2. Τα κριτήρια και οι κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο 1 μπορούν να περιλαμβάνουν τα κριτήρια επιλογής που παρατίθενται στα άρθρα 75 έως 77, με τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται σε αυτό, ιδιαίτερα όσον αφορά στα όρια για τις απαιτήσεις που αφορούν τους ετήσιους κύκλους εργασιών.» Υπό την έννοια αυτή πρέπει να αναδιατυπωθούν: α) η παρ. 5 σύμφωνα με τις κατευθύνσεις του Παραρτήματος [δηλώσεις κύκλου εργασιών για τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις, κατ' ανώτατο όριο], β) η παρ. 6, σύμφωνα με τις κατευθύνσεις της παρ. 3 του άρθρο 75 του νόμου [μη υπέρβαση του διπλάσιου της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης, εκτός από δεόντως αιτιολογημένες περιπτώσεις], γ) η παρ. 4, σύμφωνα με τις κατευθύνσεις του Παραρτήματος [μέγιστο χρονικό όριο πενταετίας ή τριετίας, ανάλογα με την κατηγορία της σύμβασης, εκτός εάν άλλως κριθεί απαραίτητο].
Άρθρο 19 – Λόγοι αποκλεισμού Σύμφωνα με το άρθρο 80 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ-βλ. αντίστοιχο άρθρο 305 παρ. 1του ν. 4412/2016), η υποχρέωση εφαρμογής του άρθρου 57 παράγραφοι 1 και 2 της οδηγίας 2014/24/EE (βλ. αντίστοιχες παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016), περιορίζεται στους αναθέτοντες φορείς που είναι και αναθέτουσες αρχές. Η επιλογή των αναθετόντων φορέων που δεν είναι αναθέτουσες αρχές να εφαρμόσουν τους λόγους αποκλεισμού της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, συνδέεται με την ενδεχόμενη αδυναμία πρόσβασης των αναθετόντων φορέων σε αδιαμφισβήτητες αποδείξεις ως προς τη (μη) συνδρομή λόγων αποκλεισμού.
Στην παρ. 4 του άρθρου 5, από το σύνολο των δυνητικών λόγων αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 του Βιβλίου Ι του νόμου, μνημονεύονται μόνο οι τρεις (3), ήτοι αυτοί των περιπτώσεων 73.4.β [πτώχευση ή άλλη παρόμοια κατάσταση], 73.4.στ [σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης] και 73.4.θ [σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα].
Η επιλογή να περιοριστεί, δυνάμει του Κανονισμού, η χρήση των λοιπών δυνητικών για τους αναθέτοντες φορείς και αναθέτουσες αρχές λόγων, δεν γίνεται κατανοητή και μπορεί να οδηγήσει σε αδιέξοδα ή/και στρέβλωση του ανταγωνισμού. Για παράδειγμα, τί θα ισχύει εάν διαπιστωθεί ότι συντρέχει μία από τις λοιπές καταστάσεις που μπορεί να οδηγήσει σε αποκλεισμό, π.χ.: οι περ. γ) και ε) του άρθρου 73 παρ. 4 περί στρέβλωσης ανταγωνισμού ή η περ. η) περί απόπειρας επηρεασμού με αθέμιτο τρόπο της διαδικασίας λήψης αποφάσεων ή η περ. στ) περί εκ προθέσεως παροχής ψευδών δηλώσεων (πρβλ. και άρθρο 17 παρ. 2 και άρθρο 25 παρ.5 του Κανονισμού) ;
Επομένως, ορθότερο θα ήταν όλοι οι λόγοι που συναρτώνται με ενδεχόμενη αναξιοπιστία των οικονομικών φορέων ή/και στρέβλωση των κανόνων του ανταγωνισμού να περιλαμβάνονται καταρχήν στον Κανονισμό και να εφαρμόζονται, κατά περίπτωση υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, σε κάθε διακήρυξη. Άλλωστε, όπως έκρινε το ΔΕΕ με την από 21 Δεκεμβρίου 2023 απόφασή του, με αρ. C‑66/22, Infraestruturas de Portugal SA, (σκ. 62-63), «απόφαση με την οποία η αναθέτουσα αρχή αρνείται να αποκλείσει, έστω και σιωπηρώς, οικονομικό φορέα από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως για κάποιον από τους μνημονευόμενους στο άρθρο 57, παράγραφος 4, της οδηγίας 2014/24 προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού, πρέπει κατ’ ανάγκην να μπορεί να προσβληθεί από οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της διάταξης αυτής, διότι άλλως θα παραβιαζόταν, μεταξύ άλλων, το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, όπως αυτό κατοχυρώνεται στο άρθρο 47 του Χάρτη (απόφαση της 7ης Σεπτεμβρίου 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, σκέψη 143). Για τους ίδιους λόγους, η ίδια εκτίμηση πρέπει να γίνει δεκτή σε περίπτωση αρνήσεως αποκλεισμού οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως για κάποιον από τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού του άρθρου 80, παράγραφος 1, τρίτο εδάφιο, της οδηγίας 2014/25». Τα ανωτέρω πρέπει να ληφθούν υπόψη, ενόψει του ιδιοκτησιακού καθεστώτος και της φύσης των υπηρεσιών που παρέχει η ΕΥΑΘ ( βλ. Ενότητα ΙV, B τελευταία παράγραφο, ΣτΕ Ολ 191/2022).
Σε κάθε περίπτωση, η πρόβλεψη της παρ. 5 ότι ο αποκλεισμός για τους ανωτέρω λόγους δεν ισχύει εάν η Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας, προσιδιάζει, κατά την κείμενη νομοθεσία (βλ. άρθρο 73 παρ. 5), αποκλειστικά στον λόγο αποκλεισμού που συνδέεται με τη συνδρομή πτωχευτικών ή προ-πτωχευτικών καταστάσεων. Αντίθετα, σύμφωνα και με τις κατευθύνσεις της Οδηγίας, οι αναθέτουσες αρχές πρέπει επίσης να έχουν τη δυνατότητα να αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν επιδείξει αναξιοπιστία, επί παραδείγματι λόγω παραβάσεων περιβαλλοντικών ή κοινωνικών υποχρεώσεων, συμπεριλαμβανομένων και των κανόνων σχετικά με τη δυνατότητα πρόσβασης ατόμων με αναπηρίες, ή λόγω άλλων μορφών σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί ανταγωνισμού ή περί δικαιωμάτων διανοητικής ιδιοκτησίας. Εξάλλου, το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα και, ως εκ τούτου, να καταστήσει αυτόν ακατάλληλο να αναλάβει την εκτέλεση δημόσιας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν έχει άλλως την τεχνική και οικονομική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση.
Για όλους τους ανωτέρω λόγους, το ως άνω άρθρο πρέπει να επαναδιατυπωθεί και να δοθούν κατευθύνσεις στους εφαρμοστές του Κανονισμού να κάνουν χρήση ή μη των δυνητικών λόγων αποκλεισμού, αναλόγως των περιστάσεων και κατόπιν έρευνας αγοράς (για παράδειγμα στην περίπτωση που συντρέχουν αντικειμενικές δυσκολίες απόδειξης μη συνδρομής λόγου αποκλεισμούενδεικτικά κατά τη συμμετοχή οικονομικών φορέων από τρίτες χώρες). Στην περίπτωση αυτή, θα μπορούσαν να περιγράφονται υπό τη μορφή κατευθύνσεων οι προϋποθέσεις απόκλισης από τους ελάχιστους υποχρεωτικούς κανόνες, αναλόγως των συνθηκών της συγκεκριμένης αγοράς.
Σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στην εισαγωγή της παρούσας, ως προς τα άρθρα που επαναλαμβάνουν-σε σύνοψη-τους κανόνες του ν. 4412/2016 που αποτελούν ενσωμάτωση της Οδηγιών 2014/24 και 2014/25, όπως εν προκειμένω το άρθρο 19 του Κανονισμού, κρίνεται σκόπιμο, για λόγους σαφήνειας και αποφυγής παρερμηνειών-ασυμβατότητας, να περιλαμβάνεται γνήσια παραπομπή στα αντίστοιχα άρθρα του νόμου (άρθρο 73 και 74) και συμπληρωματικά ρυθμίσεις και οδηγίες-κατευθύνσεις ως προς τη διαχείριση των καταστάσεων αυτών, με βάση την ισχύουσα νομοθεσία και την ερμηνεία της από τα εθνικά δικαστήρια και το ΔΕΕ.
Άρθρο 20 - Προσφορές και αιτήσεις συμμετοχής Αναφέρεται ότι εφαρμόζονται αναλογικά τα σχετικά άρθρα της κείμενης νομοθεσίας -άρθρα 92 έως 97 του ν. 4412/2016 (πρβλ. και άρθρο 25 όσον αφορά τα στάδια αποσφράγισης και αξιολόγησης προσφορών).
Άρθρο 21 – Στήριξη στις ικανότητες τρίτων Το άρθρο 222 παρ. 7 δεν περιλαμβάνει παρεκκλίσεις από τα άρθρα 307 Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων (άρθρο 79 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και 308 Κανόνες που εφαρμόζονται σε περίπτωση χρήσης των κριτηρίων αποκλεισμού και ποιοτικής επιλογής του Βιβλίου Ι (παρ. 3 του άρθρου 80 και υποπαράγραφος 2 της παρ. 1, καθώς και υποπαράγραφος 2 της παρ. 2 του άρθρου 79 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), συνεπώς το άρθρο 21 πρέπει να απαλειφθεί, άλλως να παραμείνει μόνον η απλή παραπομπή στην παρ.2 του άρθρου 308 του ν.4412. Οι πρόσθετοι κανόνες που περιλαμβάνει, σε σχέση με το ως άνω άρθρο, είναι οι εξής: (i) στην παρ. 1, στις εργασίες που απαιτείται οι τρίτοι να εκτελούν εάν δανείζουν τις συγκεκριμένες ικανότητες περιλαμβάνονται γενικώς, ιδίως για τις συμβάσεις έργων, η απασχόληση σε επίβλεψη, παροχή τεχνικών οδηγιών κ.λπ. Η γενική αυτή πρόβλεψη πρέπει να απαλειφθεί και να επαφίεται στα έγγραφα της σύμβασης να καθορίζονται οι εργασίες που μόνον οι τρίτοι δανείζοντες μπορούν να εκτελούν, με βάση τις συγκεκριμένες περιστάσεις. Το ίδιο ισχύει και για την αντικατάσταση του τρίτου στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει υποχρεωτικός ή δυνητικός λόγος αποκλεισμού (βλ. παρ. 3 ως προς τη θέση προθεσμίας και την υποχρέωση ή ευχέρεια αντικατάστασης).
Άρθρο 22 – Στάδια διαδικασίας διαγωνισμού-Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές [α 98, 99 & 101 ν.4412]. Στο εν λόγω άρθρο αναφέρεται καταρχήν ότι εφαρμόζονται αναλογικά τα άρθρα 98, 99 και 101 του ν. 4412/2016, καθώς και η με αρ. πρωτ. 2813/30-06-2021 ΚΥΑ του ΕΣΗΔΗΣ. Ως προς την παραπομπή στο άρθρο 101 του νόμου σημειώνεται ότι για τις συμβάσεις του Βιβλίου ΙΙ η αντιστροφή των σταδίων αξιολόγησης στην ανοικτή διαδικασία ρυθμίζεται από την παρ. 6 του άρθρου 301 (Γενικές αρχές (άρθρο 76 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), επομένως πρέπει να γίνει παραπομπή στην τελευταία, αντί στο άρθρο 101.
Εξάλλου, στην παρ. 3 είναι αναγκαίο να καταστεί σαφές ότι οι προβλέψεις περί έκδοσης και κοινοποίησης των εκτελεστών αποφάσεων της ΕΥΑΘ αφορούν στην ανοικτή διαδικασία [στις διαδικασίες δύο σταδίων εκδίδεται πάντα απόφαση για την προεπιλογή].
Σύμφωνα με την προτεινόμενη παρέκκλιση (βλ. παρ. 3 άρθρου 22), όταν ως κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει τιμής, η διεξαγωγή της διαδικασίας μπορεί να γίνει με έναν από τους ακόλουθους τρόπους: «α) Μπορούν να εκδίδονται, για την ανάδειξη προσωρινού και οριστικού αναδόχου, δύο (2) διακριτές αποφάσεις του Δ.Σ. της Ε.Υ.Α.Θ.
Α.Ε. που εγκρίνουν τα οικεία πρακτικά της επιτροπής διαγωνισμού, οι οποίες κοινοποιούνται στους οικονομικούς φορείς στο τέλος της διαδικασίας. Ή β) Μπορεί να εκδίδεται, για την ανάδειξη προσωρινού και οριστικού αναδόχου, μία (1) ενιαία απόφαση του Δ.Σ. της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε. που εγκρίνει όλα τα πρακτικά της επιτροπής διαγωνισμού, μετά και την ολοκλήρωση ελέγχου των δικαιολογητικών προσωρινού αναδόχου.». Ως προς το ζήτημα των αποφάσεων έγκρισης των πρακτικών της Επιτροπής Διαγωνισμού στο οποίο η εταιρεία μπορεί να διαφοροποιείται σε σχέση με την κείμενη νομοθεσία, η διαδικασία δεν αναλύεται σε επαρκή βαθμό, όπως στο ισχύον πλαίσιο, με αποτέλεσμα να δημιουργούνται αμφισημίες. Συγκεκριμένα, πέραν της ευελιξίας προς επίσπευση των οικείων διαδικασιών, δεν προκύπτουν ακριβώς οι έννομες συνέπειες της έκδοσης δύο διακριτών αποφάσεων (περ. α) ή μίας (περ. β) αντίστοιχα, αφού και στις δύο περιπτώσεις καθίστανται εκτελεστές στο ίδιο χρονικό σημείο (στο τέλος της διαδικασίας) με την κοινοποίησή τους στους προσφέροντες.
Περαιτέρω, για το θέμα αντιμετώπισης των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών, γίνεται παραπομπή στο άρθρο 313 του ν.4412/2016.
Άρθρο 23 – Συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης Το προτεινόμενο άρθρο, κατά το μεγαλύτερο μέρος του, ενσωματώνει τις προβλέψεις του αντίστοιχου άρθρου 50 του ν. 4412. Έχει σαφώς απαλειφθεί η παρ. 2 του προαναφερθέντος άρθρου που αφορά την αξιοποίηση και οικοδόμηση ακινήτων με αντιπαροχή, προφανώς διότι δε συνάδει με έργα και μελέτες της ΕΥΑΘ, καθώς και οι παρ. 5, 6 και 8 για παρόμοιους λόγους. Ωστόσο, το εν λόγω άρθρο πρέπει να συσχετιστεί με την περ. (κβ) της παρ. 2 του άρθρου 13 του Κανονισμού, καθόσον στην τελευταία διάταξη αναφέρεται ότι, σε αντίθεση με τις προβλέψεις της παρ. 3 του άρθρου 23, η τεχνική προσφορά στις συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης θα μπορούσε να βαθμολογηθεί.
Άρθρο 24 – Συμπλήρωση-αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών Για τη συμπλήρωση – αποσαφήνιση πληροφοριών και δικαιολογητικών των προσφορών και των αιτήσεων συμμετοχής εφαρμόζεται το άρθρο 310 του ν. 4412/2016. Η τελευταία αυτή διάταξη δεν περιλαμβάνεται στις μη εφαρμοστέες, σύμφωνα με το άρθρο 222.7. Επομένως, η ΕΥΑΘ δεν δύναται να παρεκκλίνει από την προβλεπόμενη στον νόμο προθεσμία των οικονομικών φορέων να υποβάλλουν, να συμπληρώνουν, να αποσαφηνίζουν ή να ολοκληρώνουν τις σχετικές πληροφορίες ή τεκμηρίωση [εντός προθεσμίας όχι μικρότερης των δέκα (10) ημερών και όχι μεγαλύτερης των είκοσι (20) ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης σε αυτούς της σχετικής πρόσκλησης].
Άρθρο 25 – Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών Το παρόν άρθρο είναι σε αντιστοιχία με τα οριζόμενα στο άρθρο 103 του ν. 4412. Επιπλέον, αναφέρεται ρητά ότι εφαρμόζεται η ΚΥΑ ΕΣΗΔΗΣ.
Άρθρο 26 – Χρόνος συνδρομής όρων συμμετοχής-Οψιγενείς μεταβολές Το άρθρο ακολουθεί τα αναφερόμενα στο αντίστοιχο άρθρο της κείμενης νομοθεσίας (άρθρο 104). Εφόσον δεν διαφοροποιείται από αυτό, σκόπιμο θα ήταν να γίνει και η σχετική γνήσια παραπομπή. Επίσης, στην παρ. 1 αναφέρεται ότι: «Ο διαγωνιζόμενος που ανακηρύσσεται προσωρινός ανάδοχος έχει υποχρέωση να προσκομίσει, κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης, αποδεικτικά στοιχεία για την συνδρομή των απαιτούμενων προϋποθέσεων, τα οποία ανάγονται αφενός στον χρόνο υποβολής της προσφοράς του και αφετέρου στον χρόνο ανακήρυξής του σε προσωρινό ανάδοχο». Η πρόβλεψη αυτή συμμορφώνεται με την ΣτΕ Ολ 2325/2023.
Άρθρο 27 – Κατακύρωση-Σύναψη σύμβασης Το παρόν άρθρο ακολουθεί τα αναφερόμενα στο άρθρο 316 του νόμου, πλην της πρόβλεψης της παρ. 7, σύμφωνα με την οποία «7. Εάν ο αναθέτων φορέας δεν απευθύνει την πρόσκληση της παρ. 4 εντός χρονικού διαστήματος εξήντα (60) ημερών από την οριστικοποίηση της απόφασης κατακύρωσης, με την επιφύλαξη της ύπαρξης επιτακτικού λόγου δημόσιου συμφέροντος ή αντικειμενικών λόγων ανωτέρας βίας, ο ανάδοχος δικαιούται να απέχει από την υπογραφή του συμφωνητικού, χωρίς να εκπέσει η εγγύηση συμμετοχής του, καθώς και να αναζητήσει αποζημίωση ιδίως δυνάμει των άρθρων 197 και 198 ΑΚ.». Στο σημείο αυτό υπενθυμίζεται ότι πριν από την υπογραφή του συμφωνητικού, για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία άνω των 1.000.000 € υποβάλλεται η υπεύθυνη δήλωση της κοινής απόφασης των Υπουργών Ανάπτυξης και Επικρατείας 20977/23-8-2007 (Β’ 1673) «Δικαιολογητικά για την τήρηση των μητρώων του ν. 3310/2005 όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3414/2005».
Άρθρο 28 – Ματαίωση της διαδικασίας Το υπό εξέταση άρθρο ακολουθεί κατά κύριο λόγο τα οριζόμενα στο αντίστοιχο άρθρο 317 της κείμενης νομοθεσίας (χωρίς όμως να παραπέμπει σε αυτό). Επιπλέον, στους λόγους για τους οποίους μπορεί να ματαιωθεί η διαδικασία, προστίθεται περ. στ) στην παρ. 2 του υπό εξέταση άρθρου : «……στ) σε περιπτώσεις που κρίνεται ότι η ματαίωση του διαγωνισμού εξυπηρετεί το συμφέρον της ΕΥΑΘ και για άλλους λόγους δημοσίου συμφέροντος….».
Καταρχήν τονίζεται ότι στο ισχύον άρθρο 317 η ματαίωση για άλλους λόγους δημοσίου συμφέροντος προβλέπεται για τους αναθέτοντες φορείς που είναι αναθέτουσες αρχές. Επιπλέον, επισημαίνεται ότι κατά πάγια νομολογία, η αναθέτουσα αρχή-αναθέτων φορέας έχει μεν την ευχέρεια να ματαιώσει προκηρυχθέντα διαγωνισμό, κατόπιν γνωμοδότησης του αρμόδιου για την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού συλλογικού οργάνου, εφόσον συντρέχει νόμιμος λόγος, η ευχέρεια όμως αυτή δεν είναι απεριόριστη, ενώ η απόφαση περί ματαίωσης του διαγωνισμού πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη. Η εκτίμηση των ανωτέρω λόγων πρέπει να είναι ενδελεχής από πλευράς της ΕΥΑΘ, καθώς η ματαίωση ενός διαγωνισμού αποτελεί εξαιρετική διαδικασία, που επιτρέπεται για τους περιοριστικά αναφερόμενους στη νομοθεσία λόγους, οι οποίοι αποσκοπούν στο να αποτρέψουν καταχρηστικές ματαιώσεις διαγωνιστικών διαδικασιών. Τέλος, επισημαίνεται ότι η απόφαση ματαίωσης δύναται να προσβληθεί.
Άρθρο 29 – Όργανα διενέργειας διαγωνισμών Το άρθρο ακολουθεί εν μέρει τη δομή και το περιεχόμενο των άρθρων 221 Όργανα διενέργειας διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων - Εξουσιοδοτική διάταξηκαι 221Α Προθεσμίες για την ολοκλήρωση των επιμέρους σταδίων της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης του νόμου, με τις ακόλουθες διαφοροποιήσεις αναφορικά, ιδίως, με τη συγκρότηση και τη σύνθεση των Επιτροπών. Αρχικά δεν γίνεται αναφορά στην αντίστοιχη παρ. 7 του άρθρου 221, σύμφωνα με την οποία «Στη σύνθεση των γνωμοδοτικών οργάνων του παρόντος άρθρου μετέχει υποχρεωτικά ένα μέλος του Μη.Π.Υ.Δη.Συ. του άρθρου 344.», ούτε στη δυνατότητα αποζημίωσης των μελών, σύμφωνα με την παρ. 12 του άρθρου 221. Στα γνωμοδοτικά όργανα (επιτροπές διαγωνισμού) της ΕΥΑΘ (με τριμελή ή πενταμελή σύνθεση ανάλογα με το κριτήριο ανάθεσης και την πολυπλοκότητα του αντικειμένου), ανεξαρτήτως της κατηγορίας της σύμβασης [έργο, μελέτη, τεχνικές υπηρεσίες], μετέχουν αποκλειστικά τεχνικοί υπάλληλοι της εταιρείας, με εξαίρεση τυχόν εξωτερικούς εξειδικευμένους επιστήμονες που διαθέτουν ειδικές γνώσεις ανάλογα με τη φύση της προς ανάθεση σύμβασης. Τα μέλη αυτά δεν απαιτείται να είναι εγγεγραμμένα στο μητρώο της περ. ζ’ της παρ. 8 (Μη.Μ.Ε.Δ.) του άρθρου 221. Επιπρόσθετα, δεν γίνεται αναφορά σε συμμετοχή εκπροσώπων του ΤΕΕ, ΟΤΑ ή των κοινωνικών οργανώσεων ή στη δυνατότητα, σε περίπτωση έλλειψης, να μετέχουν στη σύνθεση της Επιτροπής υπάλληλοι από άλλες αναθέτουσες αρχές. Η συγκρότηση των Επιτροπών γίνεται ανά συγκεκριμένη σύμβαση ή περισσότερες και όχι και σε ετήσια βάση. Αναφορικά με τις προθεσμίες ολοκλήρωσης των έργων των Επιτροπών, το παρόν άρθρο ακολουθεί τις προθεσμίες και τις προϋποθέσεις που αναφέρονται στο αντίστοιχο άρθρο 221Α του νόμου.
Επιπλέον, στην παρ. 12 του παρόντος άρθρου (τελευταία παράγραφος) αναφέρεται ότι: ‘Η υπέρβαση των προθεσμιών του παρόντος άρθρου δεν επηρεάζουν τη νομιμότητα της διαδικασίας΄, ενώ δεν γίνεται αναφορά σε άλλες συνέπειες υπέρβασης των προθεσμιών, όπως στη μη καταβολή αποζημίωσης στα μέλη του γνωμοδοτικού οργάνου (πρβλ. παρ. 4 και 5 άρθρου 221Α).
Τέλος, κρίνεται σκόπιμο να υιοθετηθούν ειδικότερα μέτρα για την εξασφάλιση της ακεραιότητας στο πλαίσιο των συμβάσεων και την καταπολέμηση της διαφθοράς, με σκοπό την πρόληψη παραβίασης των προτύπων ακεραιότητας και τη διαχείριση υπαρκτών ή πιθανών περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων, σύμφωνα με το άρθρο 262 Συγκρούσεις συμφερόντων (άρθρο 42 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) του νόμου (για παράδειγμα σχετικές δεσμεύσεις που οφείλουν να αναλαμβάνουν τα μέλη του προσωπικού της ΕΥΑΘ και των συλλογικών οργάνων που εμπλέκονται με οποιονδήποτε τρόπο στη διαδικασία σύναψης και εκτέλεσης της σύμβασης).
Άρθρο 30 – Δημοσιεύσεις-Επικοινωνίες-Ηλεκτρονικές υπογραφές Στο υπό εξέταση άρθρο (παρ. 1) αναφέρεται ότι η εταιρεία χρησιμοποιεί το ΚΗΜΔΗΣ ως μέσο δημοσιότητας στο πλαίσιο διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, εκτιμώμενης αξίας μεγαλύτερης των (2.500,0) ευρώ. Στο σημείο αυτό κρίνεται σκόπιμη η παραπομπή στα άρθρα 38 και 296, όπως ισχύουν κάθε φορά.
Ως προς τα άρθρα για τα οποία η ΕΥΑΘ δεν έχει δικαίωμα παρέκκλισης, για παράδειγμα, το άρθρο 258 Κανόνες που εφαρμόζονται στις επικοινωνίες (άρθρο 40 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και 259 Πολιτική Ασφαλείας ΕΣΗΔΗΣ (άρθρο 40 παρ. 6 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ), τα οποία εφαρμόζονται υποχρεωτικά, εκτός εάν η ΕΥΑΘ ενεργοποιήσει την εξαίρεση της παρ. 11 α του άρθρου 258 - ή για τους λόγους και τις καταστάσεις που καλύπτονται από το άρθρο 269Α- πρέπει να περιληφθεί ρητή -γνήσια παραπομπή του σχετικού άρθρου του Κανονισμού στην εφαρμοστέα νομοθεσία (για παράδειγμα στις διατάξεις των άρθρων 258, 259, 269 και 269Α), ώστε να καθίσταται σαφές ότι εφαρμόζονται οι ρυθμίσεις της παραπεμπόμενης διάταξης, όπως κάθε φορά ισχύει. Για τον λόγο αυτό πρέπει να καταστεί σαφές ότι το άρθρο 258 εφαρμόζεται υποχρεωτικά, όπως ισχύει κάθε φορά και να απαλειφθεί η αναφορά σε «συμπληρωματική» εφαρμογή (βλ. παρ. 2 του υπό εξέταση άρθρου). Το ίδιο ισχύει και για την παρ. 3 του υπό εξέταση άρθρου.
Συνακόλουθα, η υποχρεωτική χρήση του ΕΣΗΔΗΣ για συμβάσεις άνω των 30.000 € συνεπάγεται και την εφαρμογή των κανόνων της Κοινής Υπουργικής Απόφασης "Ρυθμίσεις τεχνικών ζητημάτων που αφορούν στην ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών με χρήση των επιμέρους εργαλείων και διαδικασιών του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (ΕΣΗΔΗΣ)" (Β 2813/30-6-2021).
Καταληκτικά τονίζεται ότι, στην παρ. 5, η φράση «Στις περιπτώσεις σύναψης δημοσίων συμβάσεων χωρίς τη χρήση του ΕΣΗΔΗΣ, εφόσον επιτρέπεται από τις διατάξεις του παρόντος και προβλέπεται στα έγγραφα τη σύμβασης» πρέπει να αντικατασταθεί με τη φράση «Στις περιπτώσεις σύναψης δημοσίων συμβάσεων χωρίς τη χρήση του ΕΣΗΔΗΣ, εφόσον επιτρέπεται από τις διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας και προβλέπεται στα έγγραφα τη σύμβασης».
Άρθρο 31 – Συμπληρωματική εφαρμογή διατάξεων. Στο υπό εξέταση άρθρο αναφέρεται ότι: «1. Στις περιπτώσεις που δεν ρυθμίζονται από τις διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται συμπληρωματικά οι διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν, εφόσον δεν έρχονται σε σύγκρουση με τις ειδικότερες ρυθμίσεις του παρόντος Κανονισμού, οι οποίες και κατισχύουν και 2. Για την έννομη προστασία κατά πράξεων που εκδίδονται πριν τη σύναψη της σύμβασης εφαρμόζονται τα άρθρα 360 έως 373 του ν. 4412/2016, όπως εκάστοτε ισχύουν.».
Αναφορικά με την παροχή έννομης προστασίας, υπενθυμίζεται ότι η διάταξη του άρθρου 333Α Έννομη προστασία για συμβάσεις των άρθρων 328 και 329 του νόμου - η οποία δεν αναφέρεται ρητά στις μη εφαρμοστέες διατάξεις του άρθρου 222.7- συναρτά την αναλογική εφαρμογή του άρθρου 127 περί έννομης προστασίας κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιων συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία κατώτερη ή ίση των ορίων του άρθρου 118 και των δημόσιων συμβάσεων του άρθρου 119, με τα όρια της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 328 και 329.
Όπως ήδη επανειλημμένα έχει επισημάνει η Αρχή με τις Γνώμες της, προεχόντως λόγω της απουσίας ειδικής νομοθετικής ρύθμισης ή εξουσιοδοτικής διάταξης, με τον υπό κρίση Κανονισμό δεν δύνανται να τίθενται ρυθμίσεις για δικονομικά ζητήματα και εν γένει ζητήματα που άπτονται της έννομης προστασίας (βλ. Γνώμη Γ 1/2023).
Κατά τη γνώμη του μέλους Χρυσάνθης Ζαράρη, πέραν των ανωτέρω, «η εν λόγω επιλογή ουσιαστικά στερεί από τους μη προσκληθέντες, κατά διακριτική ευχέρεια της ΕΥΑΘ, οικονομικούς φορείς την παροχή έννομης προστασίας για συμβάσεις έως τα ανώτατα όρια του συνοπτικού διαγωνισμού ( 900.000€ για έργα και 400.000 για μελέτες) και αυτό γιατί, η όποια εκ μέρους τους κατάθεση προσφυγής, ενδέχεται να θεωρηθεί ως απαραδέκτως ασκηθείσα λόγω απουσίας εννόμου συμφέροντος δοθέντος ότι αφενός για τις μεν διαδικασίες απευθείας ανάθεσης ρητά απαγορεύεται η εξέταση των αυτοκλήτως υποβληθεισών προσφορών (πρβλ. ΣΕ 1987/2023 σκ. 16), αφετέρου στον συνοπτικό διαγωνισμό, όπου εξετάζονται οι εν λόγω προσφορές, υφίστανται ζητήματα ανεπαρκών προθεσμιών υποβολής προσφοράς (3 ημέρες) και δημοσιότητας, κατά τα προεκτεθέντα, με αποτέλεσμα να καθίσταται αν όχι ανέφικτη τουλάχιστον εξαιρετικά δυσχερής η έγκαιρη και εμπρόθεσμη γνώση εκ μέρους δραστηριοποιούμενου στην οικεία αγορά οικονομικού φορέα που δύναται να εκτελέσει τη σύμβαση, και μάλιστα σε ένα στάδιο κατά το οποίο οι οικείες πλημμέλειες δύνανται να επανορθωθούν αποτελεσματικά πριν τη σύναψη της σύμβασης. Τα ανωτέρω επιβεβαιώνονται και από έτερο ισχυρισμό της ΕΥΑΘ, και τούτο ανεξαρτήτως ορθότητάς του, σύμφωνα με τον οποίο «Όπως γίνεται, εξάλλου, εύκολα κατανοητό οι διαδικασίες απευθείας ανάθεσης σπανίως γίνονται αντικείμενο προδικαστικών προσφυγών και δικαστικών διενέξεων κατά το προσυμβατικό στάδιο». Υπενθυμίζεται ότι η άσκηση προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση ένδικων βοηθημάτων ( βλ. αρ. 360 παρ. 2 ν. 4412/2016).
Άρθρο 32 - Έγκριση του Κανονισμού-Γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ-Υποχρεωτική εφαρμογή του Κανονισμού- Δημοσίευση του Κανονισμού. Το εν λόγω άρθρο αναφέρει ότι ο παρών Κανονισμός εγκρίνεται από το ΔΣ της ΕΥΑΘ ΑΕ μετά από γνώμη του Τεχνικού της Συμβουλίου και αφού έχει προηγηθεί η σύμφωνη γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ (σύμφωνα με το άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. γγ’ του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 4 του ν. 4912/2022) επί των διατάξεών του, λαμβάνοντας υποχρεωτικά υπόψη τις παρατηρήσεις αυτής κατά την αρχική έγκριση αυτού ή τις τροποποιήσεις του κατά το άρθρο 33. Οι διατάξεις του παρόντος Κανονισμού εφαρμόζονται υποχρεωτικά σε όλες τις συμβάσεις έργων, μελετών που διέπονται από αυτόν.
Άρθρο 33 – Τροποποίηση του Κανονισμού. Οι διατάξεις του παρόντος μπορούν να τροποποιούνται με απόφαση του Δ.Σ. της Ε.Υ.Α.Θ. Α.Ε., η οποία εκδίδεται έπειτα από γνώμη του τεχνικού συμβουλίου της.
Σε περίπτωση τροποποίησης του Κανονισμού ζητείται εκ νέου η γνώμη της ΕΑΔΗΣΥ και οι ενδεχόμενες παρατηρήσεις της λαμβάνονται υπόψη, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 32.
Άρθρο 34 – Έναρξη ισχύος του Κανονισμού. Ο παρών Κανονισμός ισχύει τρεις (3) μήνες μετά την έγκρισή του από το ΔΣ της ΕΥΑΘ ΑΕ.
VΙ. Συμπέρασμα
Κατόπιν των ανωτέρω, η Επιτροπή ασκούσα την κατ’ άρθρο 347 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. γγ΄ του ν.4412/2016, όπως ισχύει, αρμοδιότητά της, αποφασίζει την παροχή σύμφωνης γνώμης επί του προτεινόμενου σχεδίου Κανονισμού για τις διαδικασίες Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών και Παροχής Τεχνικών και λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών, εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων, της Εταιρείας Ύδρευσης και Αποχέτευσης Θεσσαλονίκης Α.Ε. (ΕΥΑΘ ΑΕ), προκειμένου, ιδίως, να μην τίθενται ζητήματα συμβατότητας προς το ενωσιακό δίκαιο αλλά και τα κρίσιμα βασικά στρατηγικά μέτρα εφαρμογής που επέλεξε ο εθνικός νομοθέτης με τον ν. 4412/2016, σύμφωνα με τις προπαρατιθέμενες επιφυλάξεις, αναγκαίες διορθώσεις και επισημάνσεις.
Αθήνα, 28.06.2024
Η Πρόεδρος
Ανδρονίκη Θεοτοκάτου
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ Ι