Αριθμός Γνωμοδότησης 112/2024
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίαση της 15ης Οκτωβρίου 2024
Σύνθεση
Πρόεδρος: Αθηνά Αλεφάντη, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ.
Μέλη: Χρήστος Μητκίδης, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ., Κωνσταντίνα Χριστοπούλου, Αγγελική Καστανά, Αναστασία Ζαφειριάδου, Φωτεινή Δεδούση, Παναγιώτης Δημόπουλος, Θεόδωρος Στριλάκος, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους.
Εισηγητής: Απόστολος Ψάρρης, Πάρεδρος ΝΣΚ (γνώμη χωρίς ψήφο).
ΑΡΙΘΜΟΣ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ: Το έγγραφο με αριθμό πρωτ. 84037/20-3-2024 του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών.
ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΕΡΩΤΗΜΑΤΟΣ: Ερωτάται εάν είναι επιτρεπτή η τροποποίηση συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης και καθαριότητας σε κτίρια στα οποία στεγάζονται υπηρεσίες του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και η αναπροσαρμογή (αύξηση) του συμβατικού τιμήματος, λόγω της αύξησης του νόμιμου κατώτατου μισθού και ημερομισθίου δυνάμει των υπ΄ αριθ. 107675/27.12.2021 (Β΄6263), 38866/21.4.2022 (Β΄2030) και 31986/24.03.2023 (Β΄2003) αποφάσεων του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων.
**************************
Στο πιο πάνω ερώτημα, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β΄) γνωμοδότησε ως εξής:
Ιστορικό
1. Στο παραπάνω έγγραφο ερώτημα της υπηρεσίας και στα στοιχεία του φακέλου που το συνοδεύουν, εκτίθεται το ακόλουθο πραγματικό:
«Το Υπουργείο μας, για την κάλυψη αναγκών των Υπηρεσιών του προέβη στις κάτωθι ενέργειες:
α. Κατόπιν του υπ' αριθμ. 40251/11.02.2022 πρωτογενούς αιτήματος (Α.Δ.Α.Μ.: 22REQ010043047), εξέδωσε την υπ' αριθμ. 02/2022 (Α.Δ.Α.Μ.: 22PR0C010763400, Α.Δ.Α.: 6Ε52465ΧΘΞ-Ζ1Ε) Διακήρυξη, που αφορούσε στη διενέργεια ηλεκτρονικού ανοικτού διαγωνισμού, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, για την επιλογή Αναδόχου που θα αναλάβει την παροχή υπηρεσιών φύλαξης στο κτίριο της Κεντρικής Υπηρεσίας του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, επί της συμβολής των οδών Αναστάσεως 2 και Τσιγάντε (Παπάγου), και για το κτήριο της Υπηρεσίας Οδικών Τελών στην οδό Βυτίνης 14-18 στη Ν. Φιλαδέλφεια, για χρονικό διάστημα δύο (2) ετών, με δικαίωμα προαίρεσης για ένα (1) ακόμη έτος, συνολικής εκτιμώμενης αξίας 725.237,00 €, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. 24%. Μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 1/2023 Πράξη Νομιμότητας της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου Ελεγκτικού Συνεδρίου, τομέα Μεταφορών και Περιβάλλοντος και υπεγράφη η σύμβαση υπ' αριθμ. 7/2023 με την ανάδοχη εταιρεία με την επωνυμία «Μ.G…. ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», η οποία βρίσκεται εν ισχύ.
β. Κατόπιν του υπ' αριθμ. 121960/07.12.2020 πρωτογενούς αιτήματος (Α.Δ.Α.Μ.: 20REQ…), εξέδωσε την υπ' αριθμ. 3/2021 (Α.Δ.Α.: ΩΖΗΛ465ΧΘΞ-2ΘΖ, Α.Δ.Α.Μ.: 21PR0C…) Διακήρυξη, που αφορούσε στη διενέργεια του ανοικτού ηλεκτρονικού διαγωνισμού σε ευρώ, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, για την ανάδειξη αναδόχου παροχής υπηρεσιών καθαρισμού του κτηρίου επί των οδών Αναστάσεως 2 και …., Παπάγος, στο οποίο στεγάζονται Υπηρεσίες του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών, από την υπογραφή της σύμβασης, με δικαίωμα προαίρεσης για ένα (1) έτος, συνολικής εκτιμώμενης αξίας 468.720,00€ ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. 24%. Μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 19/2023 Πράξη Νομιμότητας της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου Ελεγκτικού Συνεδρίου, τομέα Μεταφορών και Περιβάλλοντος και υπεγράφη η σύμβαση υπ' αριθμ. 34/2023, με την ανάδοχη εταιρεία με την επωνυμία «Γ.-Κ. …... Α.Ε.», η οποία βρίσκεται εν ισχύ.
γ. Κατόπιν του υπ' αριθμ. 121960/07.12.2020 πρωτογενούς αιτήματος (Α.Δ.Α.Μ.: 20REQ…), εξέδωσε την υπ' αριθμ. 2/2021 (Α.Δ.Α.: ΨΘΗΩ465Χ0Ξ-ΟΡΘ, Α.Δ.Α.Μ.: 21PR0C….) Διακήρυξη διενέργειας ανοικτού διαγωνισμού για την παροχή υπηρεσιών καθαρισμού σε κτίρια στα οποία στεγάζονται Υπηρεσίες του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών, από την υπογραφή της σύμβασης, με δικαίωμα προαίρεσης για ένα (1) έτος για τα Τμήματα Α' και Β', συνολικής εκτιμώμενης αξίας 848.160,00€ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. 24%. Μετά την ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου εκδόθηκε η υπ' αριθμ. 38/2023 Πράξη Νομιμότητας της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου Ελεγκτικού Συνεδρίου, τομέα Μεταφορών και Περιβάλλοντος και υπεγράφη η σύμβαση υπ' αριθμ. 67/2023 με την ανάδοχη εταιρεία με την επωνυμία «Δ. …. Ε.Ε.», η οποία βρίσκεται εν ισχύ.
δ. Κατόπιν του υπ' αριθμ. 219438/08.07.2022 πρωτογενούς αιτήματος (Α.Δ.Α.Μ.: 22REQ…), εξέδωσε την υπ' αριθμ. 7/2022 (Α.Δ.Α.: ΨΚ9Φ465ΧΘΞ-Θ2Σ, Α.Δ.Α.Μ.; 22PR0CO….) Διακήρυξη που αφορούσε στη διενέργεια του Ανοιχτού Ηλεκτρονικού σε ευρώ, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής, για την ανάδειξη αναδόχου παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτηρίων στα οποία στεγάζονται Υπηρεσίες του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών για χρονικό διάστημα, για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών. Μετά την ολοκλήρωση της ανωτέρω διαγωνιστικής διαδικασίας, υπεγράφη η σύμβαση υπ' αριθμ. 100/2022 με την ανάδοχη εταιρεία με την επωνυμία «Δ…..Ε.Ε.» η οποία έχει ολοκληρωθεί.
Για τις ανωτέρω συμβάσεις, τόσο κατά την έναρξη της διαγωνιστικής διαδικασίας, όσο και στα μετέπειτα έγγραφα της σύμβασης, δεν είχε προβλεφθεί ειδική ρήτρα για τη μεταβολή του οικονομικού αντικειμένου ένεκα αύξησης του κατώτατου εργατικού ημερομισθίου - μισθού, ο οποίος αυξήθηκε με τις κατωτέρω Αποφάσεις:
1. υπ' αριθμ. 107675/27.12.2021 (Β' 6263) Απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, με ισχύ από 01.01.2022.
2. υπ' αριθμ. 38866/21.04.2022 (Β' 2023) Απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, με ισχύ από 01.05.2022.
3. υπ' αριθμ. 31986/24.03.2023 (Β' 2003) Απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, με ισχύ από 01.04.2023».
2. Ενόψει του ιστορικού αυτού ερωτάται, εάν δύναται η αναθέτουσα αρχή, λόγω της επελθούσας νομοθετικής μεταβολής του κατώτατου ημερομισθίου – μισθού και δεδομένης της απουσίας ειδικών ρητρών αναπροσαρμογής στα συμβατικά κείμενα, να προβεί σε αύξηση του συμβατικού τιμήματος τόσο για τις εν ισχύ συμβάσεις, όσο και για την σύμβαση υπ' αριθ. 100/2022, η οποία έχει ολοκληρωθεί.
Νομοθετικό πλαίσιο
3. Στο άρθρο 68 του ν. 3863/2010 «Νέο Ασφαλιστικό Σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» (Α΄ 115/15-07-2010), όπως έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 22 του ν. 4144/2013 (Α΄ 88/18-4-2013) και ισχύει σήμερα, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«1. Η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, δηλαδή το Δημόσιο, τα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.), οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.), οι φορείς και οι οργανισμοί του δημόσιου τομέα, όπως αυτός προσδιορίζεται από τις οικείες διατάξεις, η οποία (αρχή) αναθέτει απευθείας ή προκηρύσσει διαγωνισμό για την ανάθεση παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, υποχρεούται να ζητά από τις εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) να αναφέρουν στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τα εξής:
α) Τον αριθμό των εργαζομένων που θα απασχοληθούν στο έργο.
β) Τις ημέρες και τις ώρες εργασίας.
γ) Τη συλλογική σύμβαση εργασίας στην οποία τυχόν υπάγονται οι εργαζόμενοι.
δ) Το ύψος του προϋπολογισμένου ποσού που αφορά τις πάσης φύσεως νόμιμες αποδοχές αυτών των εργαζομένων.
ε) Το ύψος των ασφαλιστικών εισφορών με βάση τα προϋπολογισθέντα ποσά.
στ) Τα τετραγωνικά μέτρα καθαρισμού ανά άτομο, όταν πρόκειται για καθαρισμό χώρων.
Οι εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης (εργολάβοι) υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, να εξειδικεύουν σε χωριστό κεφάλαιο της προσφοράς τους τα ως άνω στοιχεία. Στην προσφορά τους πρέπει να υπολογίζουν εύλογο ποσοστό διοικητικού κόστους παροχής των υπηρεσιών τους, των αναλώσιμων, του εργολαβικού τους κέρδους και των νόμιμων υπέρ Δημοσίου και τρίτων κρατήσεων. Επιπροσθέτως, υποχρεούνται να επισυνάπτουν στην προσφορά αντίγραφο της συλλογικής σύμβασης εργασίας στην οποία τυχόν υπάγονται οι εργαζόμενοι. 2…
3. Στη σύμβαση που συνάπτει η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή με τους εργολάβους περιλαμβάνονται τα στοιχεία α έως στ της πρώτης παραγράφου, καθώς και ειδικός όρος για την εφαρμογή των διατάξεων της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας και της νομοθεσίας περί υγείας και ασφάλειας των εργαζομένων και πρόληψης του επαγγελματικού κινδύνου. Όταν δεν αναγράφονται τα ανωτέρω στοιχεία και όροι, η σύμβαση είναι άκυρη και απορρίπτεται η δαπάνη πληρωμής. 4…
5. Όταν οι υπηρεσίες ή οι επιτροπές παρακολούθησης καλής εκτέλεσης του έργου του αποδέκτη των υπηρεσιών διαπιστώνουν παραβάσεις των όρων του παρόντος άρθρου κατά τη διάρκεια υλοποίησης του έργου, η σύμβαση καταγγέλλεται από την αναθέτουσα αρχή. Όταν οι παραβάσεις διαπιστώνονται κατά την παραλαβή του έργου, τα δικαιώματα που απορρέουν από τη σύμβαση δεν ικανοποιούνται, καταβάλλονται, όμως, από τον αποδέκτη των υπηρεσιών οι αποδοχές στους εργαζομένους και αποδίδονται οι ασφαλιστικές τους εισφορές…».
4. Δυνάμει της υπ’ αριθμ. 107675/27-12-2021 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (Β΄ 6263/27-12-2021), με θέμα «Καθορισμός κατώτατου μισθού και κατώτατου ημερομισθίου για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας», αποφασίστηκε ο καθορισμός, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4172/2013 (Α` 167), του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής: «α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα εξακόσια εξήντα τρία ευρώ (663,00 €). β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα είκοσι εννέα ευρώ και εξήντα δύο λεπτά (29,62 €)». Ως ημερομηνία έναρξης ισχύος της απόφασης αυτής ορίστηκε η 1η Ιανουαρίου 2022.
Ακολούθως, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 38866/21-04-2022 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (Β΄ 2030/21-04-2022), αποφασίστηκε ο καθορισμός, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4172/2013 , του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής: «α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα επτακόσια δεκατρία ευρώ (713,00 €). β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα τριανταένα ευρώ και ογδόντα πέντε λεπτά (31,85 €)». Ως ημερομηνία έναρξης ισχύος της απόφασης αυτής ορίστηκε η 1η Μαϊου 2022.
Στη συνέχεια, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 31986/24-03-2023 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων (Β΄ 2003/28-03-2023), αποφασίστηκε ο καθορισμός, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 103 του ν. 4172/2013 , του νόμιμου κατώτατου μισθού και του νόμιμου κατώτατου ημερομισθίου, για πλήρη απασχόληση, για τους υπαλλήλους και τους εργατοτεχνίτες όλης της χώρας, χωρίς ηλικιακή διάκριση, ως εξής: «α) Για τους υπαλλήλους ο κατώτατος μισθός ορίζεται στα επτακόσια ογδόντα ευρώ (780,00 €). β) Για τους εργατοτεχνίτες το κατώτατο ημερομίσθιο ορίζεται στα τριάντα τέσσερα ευρώ και ογδόντα τέσσερα λεπτά (34,84 €)». Ως ημερομηνία έναρξης ισχύος της απόφασης αυτής ορίστηκε η 1η Απριλίου 2023.
5. Στις διατάξεις των άρθρων 53, 92, 129, 130, 132, 200, 202 και 217 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24 ΕΕ και 2014/25 ΕΕ)» (Α΄ 147/08-08-2016), όπως έχει τροποποιηθεί με το ν. 2965/2022 (Α΄ 162/02.09.2022) και ισχύει σήμερα, προβλέπονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Άρθρο 53. Περιεχόμενο εγγράφων της σύμβασης - Εξουσιοδοτική διάταξη
1. Οι όροι των εγγράφων της σύμβασης πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις ώστε να επιτρέπουν την υποβολή άρτιων και συγκρίσιμων μεταξύ τους προσφορών. 2… 3…
10. Στις διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, μπορεί να ορίζεται με σαφήνεια στα έγγραφα της σύμβασης όρος περί αναπροσαρμογής της τιμής, υπό τους περιορισμούς του άρθρου 132, οι προϋποθέσεις και ο τρόπος αναπροσαρμογής αυτής.
10α. Ειδικά για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων ορίζεται ότι η τιμή αναπροσαρμόζεται υποχρεωτικά, υπό τους περιορισμούς του άρθρου 132, σύμφωνα με τον τύπο: Τ = Τπροσφοράς Χ (1 + α). Όπου α: το ποσοστό αύξησης του κατώτατου μισθού εργαζόμενου σε σχέση με αυτόν που ίσχυε κατά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, Τπροσφοράς: η τιμή της οικονομικής προσφοράς του οικονομικού φορέα στον οποίο ανατίθεται η σύμβαση και Τ: η αναπροσαρμοσμένη τιμή. Η αναπροσαρμογή της τιμής εφαρμόζεται μόνο αν η αναθέτουσα αρχή διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις για την εφαρμογή της».
«Άρθρο 92 – Περιεχόμενο προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής
1…
5. Ειδικά κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης και ανεξάρτητα από το είδος της διαδικασίας που επιλέγεται από την αναθέτουσα αρχή:
α) η αναθέτουσα αρχή, ζητά από τους οικονομικούς φορείς να αναφέρουν υποχρεωτικά στα έγγραφα της σύμβασης, στην προσφορά τους, εκτός των άλλων, τις πληροφορίες/στοιχεία των σημείων α΄ έως στ΄ της παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 και
β) οι υποψήφιοι οικονομικοί φορείς υποχρεούνται, με ποινή αποκλεισμού, στην προσφορά τους να περιλαμβάνουν τις πληροφορίες/στοιχεία της παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010…».
«΄Αρθρο 129. Συμβατικό πλαίσιο - Εφαρμοστέα νομοθεσίαΚατά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων εφαρμόζονται: α) οι διατάξεις του παρόντος, β) οι όροι της σύμβασης και γ) συμπληρωματικά ο Αστικός Κώδικας.».
«Άρθρο 130. Όροι εκτέλεσης της σύμβασης (άρθρο 70 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Οι αναθέτουσες αρχές επιβάλλουν τον όρο ότι κατά την εκτέλεση της σύμβασης ο ανάδοχος τηρεί τις υποχρεώσεις στους τομείς του περιβαλλοντικού, κοινωνικοασφαλιστικού και εργατικού δικαίου, που έχουν θεσπισθεί με το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δίκαιο, συλλογικές συμβάσεις ή διεθνείς διατάξεις περιβαλλοντικού, κοινωνικοασφαλιστικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες απαριθμούνται στο Παράρτημα X του Προσαρτήματος Α. Ειδικά: α) στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή φύλαξης, περιλαμβάνονται, επιπλέον του όρου του πρώτου εδαφίου, τα στοιχεία που αναφέρονται στις περιπτώσεις α έως στ της παρ. 1 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α 115), όπως εκάστοτε ισχύει, καθώς και ο ειδικός όρος της παραγράφου 3 του ίδιου άρθρου... Οι όροι της παρούσας παραγράφου αναφέρονται ήδη στα έγγραφα της σύμβασης...».
«Άρθρο 132. Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο
β) ....
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας- πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου
δ) ...
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
2. ... 3. ... 4. ...
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2 ».
«Άρθρο 200.Τρόπος πληρωμής - απαιτούμενα δικαιολογητικά για πληρωμή του αναδόχου1. Ο τρόπος πληρωμής και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα καθορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης… 2…7. Στην περίπτωση των παρ. 9 και 10 του άρθρου 53, περί περιεχομένου εγγράφων της σύμβασης, για την πληρωμή του επί πλέον ποσού που προκύπτει μετά την αναπροσαρμογή, δεν απαιτείται σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης…».
« Άρθρο 202. Ολοκλήρωση εκτέλεσης σύμβασης Η σύμβαση θεωρείται ότι εκτελέστηκε όταν συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: α) Σε περίπτωση προμήθειας παραδόθηκε ολόκληρη η ποσότητα ή, σε περίπτωση διαιρετού υλικού, η ποσότητα που παραδόθηκε υπολείπεται της συμβατικής, κατά μέρος που κρίνεται ως ασήμαντο από το αρμόδιο όργανο. Σε περίπτωση παροχής υπηρεσιών αυτές παρασχέθηκαν στο σύνολο τους ή σε περίπτωση διαιρετής υπηρεσίας, το αντικείμενο που παραδόθηκε υπολείπεται του συμβατικού, κατά μέρος που κρίνεται ως ασήμαντο από το αρμόδιο όργανο και έχει παρέλθει η καταληκτική ημερομηνία για την περαίωση της σύμβασης που έχει τεθεί στην διακήρυξη.
β) Παραλήφθηκαν οριστικά ποσοτικά και ποιοτικά τα υλικά ή οι υπηρεσίες που παραδόθηκαν.
γ) Έγινε η αποπληρωμή του συμβατικού τιμήματος, αφού προηγουμένως επιβλήθηκαν κυρώσεις ή εκπτώσεις και δ) Εκπληρώθηκαν και οι λοιπές συμβατικές υποχρεώσεις και από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη και αποδεσμεύθηκαν οι σχετικές εγγυήσεις κατά τα προβλεπόμενα από τη σύμβαση».
«Άρθρο 217. Διάρκεια σύμβασης παροχής υπηρεσίας
1. Στα έγγραφα της σύμβασης και στο συμφωνητικό ορίζεται η συνολική διάρκεια για την εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης… Ως συνολική διάρκεια νοείται το χρονικό διάστημα που ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης και στο συμφωνητικό, το οποίο αρχίζει από την ημερομηνία υπογραφής του συμφωνητικού ή από την ημερομηνία που ορίζεται σε αυτό και λήγει είτε σε δήλη ημερομηνία ή προθεσμία είτε, εφόσον υπάρχουν ενδιάμεσα επιμέρους παραδοτέα, με την υποβολή του τελευταίου παραδοτέου στον χρόνο που ορίζεται στο συμφωνητικό…».
6. Στις διατάξεις των άρθρων 7 και 36 του ν. 4965/2022 (Α' 162/02.09.2022) ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 7. Ρήτρα αναπροσαρμογής των τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών - Τροποποίηση άρθρου 53 του ν. 4412/20161. Στο άρθρο 53 του ν. 4412/2016 (Α` 147), α) στην παρ. 9, αα) τροποποιείται το πρώτο εδάφιο ως προς την εφαρμογή του όρου περί αναπροσαρμογής της τιμής και αβ) καταργούνται τα εδάφια δεύτερο, τρίτο και τέταρτο, β) προστίθεται παρ. 9α, γ) το πρώτο εδάφιο της παρ. 10 τροποποιείται με την προσθήκη των περιορισμών του άρθρου 132 του ιδίου νόμου, δ) προστίθεται παρ. 10α και οι παρ. 9, 9α, 10 και 10α διαμορφώνονται ως εξής: … 2… 3. Η παρ. 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, όπως προστίθεται με την παρ. 1 του παρόντος, μπορεί να εφαρμόζεται, με απόφαση της αναθέτουσας αρχής, και σε συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης κτιρίων που συνάπτονται δυνάμει διαδικασιών ανάθεσης σύμβασης που έχουν ήδη εκκινήσει, καθώς και σε συμβάσεις που έχουν ήδη ανατεθεί και εκτελούνται κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος.
4. Η παρ. 1 εφαρμόζεται σε διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που εκκινούν από την 1η.10.2022».
« Άρθρο 36. Έναρξη ισχύος
Η ισχύς του παρόντος αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός αν ορίζεται άλλως σε επιμέρους διατάξεις του».
7. Στις διατάξεις των άρθρων 173, 200, 288 και 388 του Αστικού Κώδικα ορίζονται τα εξής:
«Άρθρο 173 - Ερμηνεία της δήλωσης
Κατά την ερμηνεία της δήλωσης βουλήσεως αναζητείται η αληθινή βούληση χωρίς προσήλωση στις λέξεις».
«Άρθρο 200 - Ερμηνεία συμβάσεων
Οι συμβάσεις ερμηνεύονται όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη».
«Άρθρο 288
Ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη».
«Άρθρο 388 - Απρόοπτη μεταβολή των συνθηκών.
Αν τα περιστατικά στα οποία κυρίως, ενόψει της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, τα μέρη στήριξαν τη σύναψη αμφοτεροβαρούς σύμβασης, μεταβλήθηκαν ύστερα, από λόγους που ήταν έκτακτοι και δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, και από τη μεταβολή αυτή η παροχή του οφειλέτη, ενόψει και της αντιπαροχής, έγινε υπέρμετρα επαχθής, το δικαστήριο μπορεί κατά την κρίση του με αίτηση του οφειλέτη να την αναγάγει στο μέτρο που αρμόζει ...».
Ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων
Από τις προαναφερόμενες διατάξεις, ερμηνευόμενες αυτοτελώς, αλλά και σε συνδυασμό μεταξύ τους, ενόψει και όλου του νομικού πλαισίου εντός του οποίου εντάσσονται, του σκοπού που εξυπηρετούν και την υπαγωγή σ΄ αυτές των πραγματικών περιστατικών που τέθηκαν υπόψη του Τμήματος από την ερωτώσα υπηρεσία συνάγονται τα ακόλουθα:
8. Από τις διατάξεις του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 προκύπτει ότι στους διαγωνισμούς για την παροχή υπηρεσιών φύλαξης ή/και καθαριότητας απορρίπτεται ως απαράδεκτη η οικονομική προσφορά διαγωνιζομένου, η οποία δεν καλύπτει το ελάχιστο εργατικό κόστος για την παροχή των προς ανάθεση υπηρεσιών, πρέπει δε αυτή, περαιτέρω, να περιλαμβάνει και το λειτουργικό (διοικητικό) κόστος, καθώς επίσης και να καταλείπει και κάποιο περιθώριο κέρδους, ώστε να μη θέτει σε κίνδυνο την εκτέλεση της σχετικής σύμβασης. Συνεπώς, κρίσιμο στοιχείο, τόσο για τον προϋπολογισμό από την αναθέτουσα αρχή της δαπάνης της σύμβασης όσο και για τη διαμόρφωση της οικονομικής προσφοράς των διαγωνιζομένων, αποτελεί το ύψος του ισχύοντος κατά το χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού ή της διαδικασίας διαπραγμάτευσης ελάχιστου μισθού και ημερομισθίου (ΕΑ ΣΤΕ 89/2010, 944, 1038, 1194/2009), όπως προσδιορίζεται από συλλογική σύμβαση εργασίας, διαιτητική απόφαση ή το νόμο.
Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 και των άρθρων 92 και 130 του ν. 4412/2016 προκύπτει ότι στοιχείο της προσφοράς και των αιτήσεων συμμετοχής των υποψηφίων οικονομικών φορέων κατά την διαδικασία σύναψης συμβάσεων της ανωτέρω κατηγορίας και μάλιστα με ποινή αποκλεισμού αποτελεί η αναφορά σ’ αυτές, μεταξύ άλλων, των προσδιοριστικών του εργασιακού κόστους της σύμβασης στοιχείων, καθώς και του ειδικού όρου περί τήρησης από τον ανάδοχο των υποχρεώσεών του, που απορρέουν από το κοινωνικοασφαλιστικό και εργατικό δίκαιο, ενώ συμβάσεις που τυχόν συνάπτονται χωρίς την αναγραφή των στοιχείων αυτών και όρων είναι άκυρες και απορρίπτονται οι δαπάνες πληρωμής τους. Την τήρηση των στοιχείων αυτών και όρων ο νομοθέτης απαιτεί καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης, σε περίπτωση δε της παράβασης οποιουδήποτε εξ αυτών, η σύμβαση καταγγέλλεται από την αναθέτουσα αρχή (ΟλΝΣΚ 106/2019).
9. Εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 παρέχεται η δυνατότητα τροποποίησης των δημοσίων συμβάσεων, μετά τη σύναψη και κατά τη διάρκεια εκτέλεσης αυτών, υπό τις εξής προϋποθέσεις σωρευτικά: i. η ανάγκη της τροποποίησης να προκύπτει από απρόβλεπτες για κάθε επιμελή αναθέτουσα αρχή περιστάσεις, οι οποίες ανέκυψαν κατά την εκτέλεση της σύμβασης, ως τέτοιες δε, νοούνται τα έκτακτα και ασυνήθιστα γεγονότα που αντικειμενικά δεν μπορούσαν να προβλεφθούν, σύμφωνα με τους κανόνες και τα διδάγματα της ανθρώπινης πείρας και λογικής, είναι δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να προκύπτουν από έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας αυτής (ΟλΝΣΚ 106/2019 με παραπομπές σε ΣτΕ 1747/2011, ΕΣ 682/2017, 610, 2229/2016 Τμήμα Μείζονος-Επταμελούς Σύνθεσης, ΝΣΚ 193/2010, 278/2007), ii) να μη μεταβάλλεται με την τροποποίηση η συνολική φύση της σύμβασης και iii) η οποιαδήποτε αύξηση της τιμής να μην υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης, ενώ η τροποποίηση δεν πρέπει να αποσκοπεί στην αποφυγή των διατάξεων του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016.
10. Γίνεται, περαιτέρω, παγίως δεκτό ότι κατά τις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 του Αστικού Κώδικα, οι οποίες αποδίδουν γενική αρχή του δικαίου και εφαρμόζονται συμπληρωματικά στις διοικητικές συμβάσεις (βλ. ΣτΕ 1039/2018, 1597/2016, 1066/2014, 4430/2013, 3006/2013, 708/2010, 2508/2008, βλ. και άρθρο 129 του ν. 4412/2016, περί συμπληρωματικής εφαρμογής των διατάξεων του Αστικού Κώδικα) το αρμόδιο δικαστήριο μπορεί, εάν αυτό δεν επιτεύχθηκε κατά την ενώπιον των διοικητικών οργάνων διαδικασία (ΣΤΕ 2625/2014, ΑΠ 988/2012), να παρεμβαίνει διορθωτικά στη σύμβαση, καθορίζοντας ακόμη και κατά παρέκκλιση από τα συμφωνηθέντα, την παροχή και την αντιπαροχή στο προσήκον μέτρο (ΣΤΕ 2625/2014), όταν αυτό επιβάλλεται από την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, στις περιπτώσεις, δηλαδή, εκείνες, κατά τις οποίες συντρέχουν απρόβλεπτες συνθήκες (συμπεριλαμβανομένων και των θεμελιωδών νομοθετικών μεταβολών, ΑΠ 733/2017, ΔΕΑθ 848/2015), οι οποίες καθιστούν την παροχή, η οποία οφείλεται από έναν από τους αντισυμβαλλομένους, υπέρμετρα επαχθή και μάλιστα σε βαθμό, ο οποίος υπερβαίνει τον κίνδυνο, που δύναται να αναληφθεί από αυτόν, σύμφωνα προς την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (βλ. ΣτΕ 294,295/2011, 1749, 924/2009, 2993, 1892/2006, 3298/2005, 1969/2004). Εξάλλου, η εφαρμογή των ανωτέρω γενικών αρχών δικαίου δεν περιορίζεται εντός του πεδίου των ενεργών δημοσίων συμβάσεων, αλλά εκτείνεται και στο στάδιο προσδιορισμού του απροόπτως ανατραπέντος οικονομικού ισοζυγίου συμβάσεων που έχουν ήδη λυθεί και καταστεί ανενεργές. Τούτο διότι, εν όψει του επιδιωκόμενου σκοπού, ήτοι της αποφυγής της υπέρμετρης επιβάρυνσης του ενός αντισυμβαλλόμενου μέρους, κατά τρόπο αντίθετο στην καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, η διορθωτική παρέμβαση του δικαστηρίου δεν περιορίζεται στις περιπτώσεις, κατά τις οποίες η σύμβαση δεν έχει ακόμη εκτελεσθεί και δεν έχουν καταβληθεί η παροχή και η αντιπαροχή, αλλά μπορεί να λάβει χώρα νομίμως για τον καθορισμό της παροχής ή της αντιπαροχής στο προσήκον μέτρο και στην περίπτωση που οι τελευταίες έχουν κατ’ αρχήν καταβληθεί και η σύμβαση έχει εκτελεσθεί (ΣτΕ 295/2011, πρβλ. ΝΣΚ 161/2003).
11. Ενόψει των ανωτέρω, με την υπ΄ αριθ. 106/2019 Γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Ν.Σ.Κ. έγινε δεκτό ότι η αύξηση του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και του κατώτατου νομοθετημένου ημερομισθίου των υπαλλήλων και των εργατοτεχνιτών της χώρας, συνιστά απρόβλεπτη περίσταση, η οποία δικαιολογεί καταρχήν, κατ’ άρθρο 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016, την τροποποίηση των συμβάσεων που συνάφθηκαν πριν την δημοσίευση των κανονιστικών ρυθμίσεων, με τις οποίες επήλθε η αναπροσαρμογή αυτή. Οι εν λόγω κανονιστικές ρυθμίσεις εντάσσονται έμμεσα στο κανονιστικό πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών καθαριότητας ή/και φύλαξης, εν όψει των προβλέψεων του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, που επιτάσσει την εφαρμογή, κατά την εκτέλεση της σύμβασης και επί ποινή καταγγελίας αυτής, των ελάχιστων ορίων του νομοθετημένου κατώτατου μισθού και ημερομισθίου. Έτσι, σε περιπτώσεις όπου ο προϋπολογισμός από την αναθέτουσα αρχή της δαπάνης της σύμβασης και η οικονομική προσφορά του αναδόχου διαμορφώθηκαν, ως προς το ελάχιστο εργασιακό κόστος της σύμβασης με βάση τα ισχύοντα, κατά τον χρόνο αποστολής της πρόσκλησης και της υποβολής της προσφοράς του αναδόχου, ποσά του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου, η αύξηση αυτών μετά την κατακυρωτική απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής συνιστά απρόβλεπτη περίσταση που ανέκυψε μετά την σύναψη και κατά την εκτέλεση της σύμβασης, η οποία δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή. Τούτο διότι δεν ήταν δυνατή η πρόβλεψη του ύψους της αύξησης του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου και δεν μπορούσε, ως εκ τούτου, να ληφθεί υπόψιν κατά τον σχεδιασμό της διαδικασίας ανάθεσης και της κατάρτισης της προϋπολογιζόμενης δαπάνης των προς ανάθεση υπηρεσιών και να συμπεριληφθεί στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης. Οι περιστάσεις αυτές δικαιολογούν την τροποποίηση της σύμβασης, ως προς την αύξηση του συμβατικού ανταλλάγματος (αντίστοιχη της αύξησης του εργασιακού κόστους εκτέλεσης της σύμβασης), εφόσον αυτή δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης και η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της, οπότε συντρέχουν οι σωρευτικά τασσόμενες προϋποθέσεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 για την τροποποίησή της. Τυχόν δε σχετική ρήτρα στην πρόσκληση υποβολής προσφοράς ότι η προσφερόμενη τιμή θα είναι σταθερή καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης και δεν θα αναπροσαρμόζεται, δεν αναφέρεται προδήλως, κατά την αληθή βούληση των μερών και σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (άρθρα 171 και 200 ΑΚ), στην απρόβλεπτη περίπτωση της νομοθετικής αύξησης του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου και την εξ αυτής ανατροπή της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης, αλλά σε άλλους λόγους (λ.χ. μεταβολή του γενικού δείκτη τιμών καταναλωτή) και δεν αποκλείει, συνεπώς, τη δυνατότητα αναπροσαρμογής του συμβατικού τιμήματος, υπό τη σωρευτική συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016.
12. Τέλος, με την προαναφερθείσα γνωμοδότηση της Ολομέλειας του ΝΣΚ έγινε δεκτό ότι και υπό την εκδοχή ότι, από υπαιτιότητα της αναθέτουσας αρχής και της αναδόχου, δεν προβλέφθηκε η μεταβολή των συνθηκών εκτέλεσης της σύμβασης, λόγω της αύξησης του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου, είναι δυνατή, με έρεισμα τις διατάξεις των άρθρων 200 και 288 ΑΚ (ακόμη και κατά παρέκκλιση τυχόν συμβατικής ρήτρας περί μη αναπροσαρμογής της συμβατικής τιμής), η τροποποίηση αυτής, με την αναπροσαρμογή του συμβατικού ανταλλάγματος στο προσήκον μέτρο. Κατά τον προσδιορισμό του ποσού της αναπροσαρμογής από την αναθέτουσα αρχή, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το ύψος της αύξησης του εργατικού κόστους εκτέλεσης της σύμβασης, συνεπεία της αύξησης του κατώτατου νομοθετημένου μισθού και ημερομισθίου, η οποία, υπερβαίνει, κατ’ αντικειμενική κρίση και σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη, τον αναληφθέντα από την ανάδοχο κίνδυνο, ώστε να αποκατασταθεί η οικονομική ισορροπία της σύμβασης και να μην τεθεί σε κίνδυνο η δυνατότητα εκτέλεσής της.
13. Στη συνέχεια, το ζήτημα της αναπροσαρμογής του συμβατικού ανταλλάγματος στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης ρυθμίστηκε νομοθετικά με το άρθρο 7 του ν. 4965/2022, με το οποίο τροποποιήθηκε το άρθρο 53 του ν. 4412/2016 και προστέθηκε, μεταξύ άλλων, νέα παράγραφος με αριθμό 10α. Η νέα νομοθετική ρύθμιση προβλέπει πλέον την υποχρεωτική αναπροσαρμογή της τιμής στις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαριότητας ή/και φύλαξης, προκειμένου να διασφαλίζεται ότι το τίμημα της σύμβασης δεν υπολείπεται εκείνου που προκύπτει από την υποχρεωτική εφαρμογή των διατάξεων της εργατικής νομοθεσίας περί κατώτερης νόμιμης αμοιβής των εργαζομένων στην καθαριότητα και την φύλαξη (Ε.Σ. 7ο Τμ., 452/2023, σκέψη 6). Η προβλεπόμενη αναπροσαρμογή αποτελεί συμβατική τροποποίηση και τελεί, κατά τη ρητή διατύπωση του νόμου, υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 132 του ν. 4412/2016. Το ποσό της αναπροσαρμογής προκύπτει από μαθηματικό τύπο, που αποτελεί συνάρτηση της τιμής προσφοράς του αναδόχου με το ποσοστό αύξησης του κατώτατου μισθού σε σχέση με αυτόν που ίσχυε κατά της καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών. Η σχετική ρήτρα περιλαμβάνεται στα έγγραφα της σύμβασης και εφαρμόζεται μόνο εφόσον η αναθέτουσα αρχή διαθέτει τις απαραίτητες πιστώσεις.
14. Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 7 του ν. 4965/2022, οι ανωτέρω ρυθμίσεις εφαρμόζονται σε διαδικασίες ανάθεσης δημόσιας σύμβασης που εκκινούν από 1.10.2022. Με την παράγραφο 3 του ιδίου άρθρου ρυθμίζονται ζητήματα διαχρονικού δικαίου, ήτοι εφαρμογής της νέας ρύθμισης σε εκκρεμείς διαδικασίες ανάθεσης, καθώς και σε ήδη συναφθείσες, κατά την έναρξη ισχύος του ν. 4965/2022, συμβάσεις. Κατά τη ρητή διατύπωση της εν λόγω διάταξης, η ρύθμιση της παραγράφου 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 μπορεί να εφαρμόζεται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής και σε συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει διαδικασιών ανάθεσης που εκκίνησαν πριν την έναρξη ισχύος του ν. 4965/2022 (2.9.2022), καθώς και σε συμβάσεις που βρίσκονταν ήδη, κατά την ημερομηνία αυτή, στο στάδιο της εκτέλεσης. Συνεπώς, οι αναθέτουσες αρχές έχουν τη δυνατότητα να εφαρμόζουν το μαθηματικό τύπο της παραγράφου 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, με τροποποίηση της οικείας σύμβασης στο πλαίσιο του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, και σε συμβάσεις που συνάφθηκαν δυνάμει διαγωνιστικών διαδικασιών που εκκίνησαν πριν την 2.9.2022. Η εν λόγω τροποποίηση είναι δυνατή ευθέως εκ του νόμου, ακόμη και στην περίπτωση που περιλαμβάνεται στην σύμβαση ρητός όρος περί μη αναθεώρησης της τιμής (πρβλ. Ε.Σ. 1164/2023 7ο Τμήμα, σκέψεις 21-23).
15. Όπως προαναφέρθηκε, η εφαρμογή της παραγράφου 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, τελεί υπό τις προϋποθέσεις του άρθρου 132 του ιδίου νόμου. Με το άρθρο αυτό παρέχεται η δυνατότητα τροποποίησης των δημοσίων συμβάσεων, μετά τη σύναψη και κατά τη διάρκεια της εκτέλεσης αυτών, υπό τη συνδρομή των τασσόμενων, κατά περίπτωση, προϋποθέσεων, χωρίς να απαιτείται η προσφυγή στη διαδικασία εκ νέου σύναψης σύμβασης. Οι επιμέρους διατάξεις του εν λόγω άρθρου περιέχουν ρυθμίσεις που αφορούν στις προϋποθέσεις επιτρεπτής τροποποίησης εισέτι εκτελούμενης (ενεργούς) σύμβασης (Ε.Σ. 1080/2022 7ο Τμήμα, σκέψη 8) και, ως εκ τούτου, δεν παρέχουν δυνατότητα αναπροσαρμογής του συμβατικού τιμήματος συμβάσεων που έχουν ήδη εκτελεστεί. Ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτό ότι το πεδίο εφαρμογής της παραγράφου 10α του άρθρου 53 του ν. 4412/2016 δεν καταλαμβάνει δημόσιες συμβάσεις, των οποίων η εκτέλεση έχει ήδη ολοκληρωθεί. Οι προϋποθέσεις ολοκλήρωσης της εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών προβλέπονται στο άρθρο 202 του ν. 4412/2016, που φέρει τον τίτλο «Ολοκλήρωση εκτέλεσης σύμβασης» και απαιτεί σωρευτικά: α) Προσήκουσα προσφορά και οριστική παραλαβή των υπηρεσιών β) Αποπληρωμή του συμβατικού τιμήματος και γ) Εκπλήρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων και αποδέσμευση των σχετικών εγγυήσεων κατά τα προβλεπόμενα στη σύμβαση.
16. Κατ΄ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτό ότι οι διατάξεις των άρθρων 53 παρ. 10α και 132 του ν. 4412/2016 δεν μπορούν ν΄ αποτελέσουν νομική βάση για την αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος δημόσιας σύμβασης, που έχει ήδη εκτελεστεί κατ΄ άρθρο 202 του ν. 4412/2016. Στην περίπτωση αυτή, η αποκατάσταση της διαταραχθείσας οικονομικής ισορροπίας ήδη εκτελεσθείσας σύμβασης είναι δυνατή με την αναπροσαρμογή του τιμήματος από το αρμόδιο δικαστήριο, υπό τις προϋποθέσεις των άρθρων 200 και 288 Α.Κ. Η εν λόγω αναπροσαρμογή έχει χαρακτήρα αποζημίωσης, που περιορίζεται, κατά νόμο, στο προσήκον μέτρο (ΣτΕ 2625/2014).
17. Στην προκειμένη περίπτωση από το ιστορικό του υποβληθέντος ερωτήματος και τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα κάτωθι πραγματικά περιστατικά.
α) Με την υπ΄ αριθ. 3/2021 Διακήρυξη του Γενικού Γραμματέα Υποδομών προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας κτιριακών εγκαταστάσεων του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών με δικαίωμα προαίρεσης για ένα ακόμη έτος, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 468.720 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 2.7.2021. Η διακήρυξη απεστάλη προς δημοσίευση στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων της Ε.Ε. την 27.5.2021 και αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 31.5.2021. Στον διενεργηθέντα διαγωνισμό αναδείχθηκε ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «Γ.-Κ. …..Α.Ε.». Μετά την έκδοση της 19/2023 Πράξης της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, υπεγράφη μεταξύ του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και της ανωτέρω αναδόχου εταιρείας η με αριθμό 34/2023 σύμβαση, συνολικού ποσού 468.720 ευρώ και χρονικής διάρκειας 24 μηνών, με ημερομηνία έναρξης την 16.5.2023 και δικαίωμα προαίρεσης ενός έτους.
β) Με την υπ΄ αριθ. 2/2021 Διακήρυξη του Γενικού Γραμματέα Υποδομών προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας κτιριακών εγκαταστάσεων του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα είκοσι τεσσάρων (24) μηνών με δικαίωμα προαίρεσης για ένα ακόμη έτος, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 848.160 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 2.7.2021. Η διακήρυξη απεστάλη προς δημοσίευση στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων της Ε.Ε. την 27.5.2021 και αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 31.5.2021. Στον διενεργηθέντα διαγωνισμό αναδείχθηκε ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «Δ-… Ε.Ε.». Μετά την έκδοση της 38/2023 Πράξης της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, υπεγράφη την 13.10.2023, μεταξύ του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και της ανωτέρω αναδόχου εταιρείας, η με αριθμό 67/2023 σύμβαση, συνολικού ποσού 848.160 ευρώ και χρονικής διάρκειας 24 μηνών από την θέση σε ισχύ της σύμβασης, με δικαίωμα προαίρεσης ενός ακόμη έτους.
Οι ως άνω συμβάσεις έχουν συναφθεί δυνάμει διαδικασιών ανάθεσης που εκκίνησαν πριν την 2.9.2022 και βρίσκονται στο στάδιο της εκτέλεσης.
Ενόψει του γεγονότος ότι, μετά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών (2.7.2021), επήλθαν διαδοχικές νομοθετικές αυξήσεις του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου, δυνάμει των υπ΄ αριθ. 107675/27.12.2021, 38866/21.4.2022 και 31986/24.03.2023 αποφάσεων του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, είναι επιτρεπτή η αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος των εν λόγω εκτελούμενων συμβάσεων, με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 53 παρ. 10α του ν. 4412/2016 και του άρθρου 7 παρ. 3 του ν. 4965/2022, σε συνδυασμό με το άρθρο 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 (Ε.Σ. Ζ΄Κλ. 698/2023 και 91/2024). Η αξία της τροποποίησης δεν δύναται να υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης.
18. Με την υπ΄ αριθ. 2/2022 Διακήρυξη του Γενικού Γραμματέα Υποδομών προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση υπηρεσιών φύλαξης κτιριακών εγκαταστάσεων του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα δύο (2) ετών με δικαίωμα προαίρεσης για ένα ακόμη έτος, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 725.237 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 19.7.2022. Η διακήρυξη απεστάλη προς δημοσίευση στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων της Ε.Ε. την 14.6.2022 και αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ την 17.6.2022. Στον διενεργηθέντα διαγωνισμό αναδείχθηκε ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «M….Α.Ε.». Μετά την έκδοση της 1/2023 Πράξης της 1ης Υπηρεσίας Επιτρόπου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την οποία κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος προς έλεγχο σχεδίου σύμβασης, υπεγράφη μεταξύ του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και της ανωτέρω αναδόχου εταιρείας η με αριθμό 7/2023 σύμβαση, συνολικού ποσού 725.237 ευρώ και χρονικής διάρκειας 2 ετών, με ημερομηνία έναρξης την 15.2.2023 και δικαίωμα προαίρεσης ενός έτους.
Η ως άνω σύμβαση έχει συναφθεί δυνάμει διαδικασιών ανάθεσης που εκκίνησαν πριν την 2.9.2022 και βρίσκεται στο στάδιο της εκτέλεσης.
Ενόψει του γεγονότος ότι, μετά την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών (19.7.2022), επήλθε νομοθετική αύξηση του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου, δυνάμει της 31986/24.03.2023 απόφασης του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, είναι επιτρεπτή η αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος της εν λόγω εκτελούμενης σύμβασης, με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 53 παρ. 10α του ν. 4412/2016 και του άρθρου 7 παρ. 3 του ν. 4965/2022, σε συνδυασμό με το άρθρο 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016. Η αξία της τροποποίησης δεν δύναται να υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης.
19. Εξάλλου, με την υπ΄ αριθ. 7/2022 Διακήρυξη του Γενικού Γραμματέα Υποδομών προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός ανοικτός διαγωνισμός για την ανάθεση υπηρεσιών καθαριότητας κτιριακών εγκαταστάσεων του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, για χρονικό διάστημα οκτώ (8) μηνών, συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 264.000 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.). Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 10.8.2022. Η διακήρυξη απεστάλη προς δημοσίευση στην Υπηρεσία Επίσημων Εκδόσεων της Ε.Ε. την 26.7.2022 και αναρτήθηκε την ίδια ημέρα στο ΕΣΗΔΗΣ. Στον διενεργηθέντα διαγωνισμό αναδείχθηκε ανάδοχος ο οικονομικός φορέας «Δ…Α.Ε.». Μετά την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας, υπεγράφη, την 30.12.2022, μεταξύ του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και της ανωτέρω αναδόχου εταιρείας, η με αριθμό 100/2022 σύμβαση, συνολικού ποσού 182.032 ευρώ. Με το άρθρο 1 της σύμβασης καθορίστηκε η χρονική διάρκεια της σε οκτώ μήνες με αφετηρία την ημερομηνία υπογραφής της, ήτοι την 30.12.2022. Με το άρθρο 2 προσδιορίστηκε η συνολική αξία των υπηρεσιών καθαρισμού για όλη τη διάρκεια της σύμβασης και προβλέφθηκε ρητώς ότι η ανάδοχος δεν διατηρεί καμία άλλη απαίτηση πέραν του συμφωνηθέντος ποσού.
20. Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο υποβληθέν έγγραφο ερώτημα η με αριθμό 100/2022 σύμβαση καθαριότητας έχει ολοκληρωθεί. Το προβλεπόμενο στη σύμβαση χρονικό διάστημα των οκτώ μηνών παρήλθε την 30.8.2023. Δεν παρέχονται, ωστόσο, ειδικότερες πληροφορίες ως προς την πλήρωση των προϋποθέσεων του άρθρου 202 του ν. 4412/2016 και, ιδίως, ως προς το εάν από την εκτέλεση της σύμβασης καταλείπονται εκκρεμότητες οικονομικής ή νομικής φύσης.
Υπό την εκδοχή ότι η εκτέλεση της ανωτέρω σύμβασης έχει ήδη ολοκληρωθεί, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 202 του ν. 4412/2016, δεν είναι επιτρεπτή η αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος με εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 7 παρ. 3 του ν. 4965/2022 και 53 παρ. 10α και 132 του ν. 4412/2016.
Απάντηση
21. Σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, στα ερωτήματα που υποβλήθηκαν το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β΄) γνωμοδοτεί ομόφωνα ως εξής: α) λόγω της αύξησης του νόμιμου κατώτατου μισθού και ημερομισθίου δυνάμει των υπ΄ αριθ. 107675/27.12.2021 (Β΄6263), 38866/21.4.2022 (Β΄2030) και 31986/24.03.2023 (Β΄2003) αποφάσεων του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων, είναι επιτρεπτή η αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος των υπ΄ αριθ. 34/2023, 67/2023 και 7/2023 συμβάσεων παροχής υπηρεσιών καθαριότητας και φύλαξης, με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής, κατ΄ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 53 παρ. 10α του ν. 4412/2016 και του άρθρου 7 παρ. 3 του ν. 4965/2022, εφόσον διαπιστωθεί συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ΄ του ν. 4412/2016 και β) αντιθέτως, εφόσον, κατά την κρίση της αναθέτουσας Αρχής, πληρούνται οι προβλεπόμενες στο άρθρο 202 του ν. 4412/2016 προϋποθέσεις για την ολοκλήρωση εκτέλεσης της με αριθμό 100/2022 σύμβασης καθαριότητας, δεν παρέχεται στην Διοίκηση η δυνατότητα να προβεί σε αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος της ως άνω ήδη εκτελεσθείσας σύμβασης.
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Αθήνα, 30-10-2024
Η Πρόεδρος Ο Εισηγητής
Αθηνά Αλεφάντη Απόστολος Ψάρρης
Αντιπρόεδρος ΝΣΚ Πάρεδρος ΝΣΚ