Διοικητικό Έγγραφο

ΓΝΩΜΗ Α9/2020
ΑΔΑ: ΩΥ6ΣΟΞΤΒ-ΓΔΘ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(του αρ. 2, παρ. 2, περ. γ', υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 12η Μαρτίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι (2020) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Προεδρεύων Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
Μέλη Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Σταθακόπουλος Δημήτριος Λουρίκας, μέσω τηλεδιάσκεψης Μαρία Στυλιανίδου, μέσω τηλεδιάσκεψης Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια και αν. προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων, Χριστίνα Καξιρή, καθώς και η προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, οι οποίες και αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων αρμοδιότητας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη
**********************
Με το από 09.03.2020 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 1449/09.03.2020), διαβιβάσθηκαν συνημμένα προτεινόμενες διατάξεις του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη για τις οποίες ζητείται η παροχή γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
Με τις ως άνω ρυθμίσεις : α) τροποποιείται η διάρκεια ισχύος της υπ’αριθμ. 75547/2014 σύμβασης και β) τροποποιείται η παρ. 5 του άρθρου 124 του ν. 4636/2019 (Α΄169) ώστε να δίδεται η δυνατότητα να συνάπτονται νέες συμβάσεις ή/και να παρατείνονται ισχύουσες συμβάσεις για την προμήθεια ειδών αρτοτροφοδοσίας των Καταστημάτων Κράτησης, των Σωφρονιστικών και Θεραπευτικών Καταστημάτων, των Ειδικών Θεραπευτικών Καταστημάτων, της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών και του Ιδρύματος Αγωγής Ανηλίκων Αρρένων Βόλου, οι οποίες καλύπτουν ανάγκες σίτισης των κρατουμένων από 01.11.2019 έως και 31.12.2020, κατά παρέκκλιση κάθε πρόβλεψης του ν. 4412/2016 (Α’ 147). Σύμφωνα με το εισερχόμενο αίτημα οι προτεινόμενες διατάξεις πρόκειται να κατατεθούν στη Βουλή στο τέλος της τρέχουσας εβδομάδας και για το λόγο αυτό ζητείται η παροχή γνώμης της Αρχής έως την Πέμπτη, 12.03.2020.
Ι. Οι υποβληθείσες στην Αρχή προτεινόμενες διατάξεις και η αντίστοιχες αιτιολογικές εκθέσεις έχουν ως εξής:
Α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 23
Παράταση της διάρκειας ισχύος της υπ’ αριθμ. 75547/2014 Συμβάσεως Η διάρκεια της ισχύος της υπ’ αριθμ. 75547/2014 Συμβάσεως παρατείνεται μέχρι την 31.12.2020.
Άρθρο 29
Ρυθμίσεις Αρμοδιότητας ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. και Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής
Η παράγραφος 5 του άρθρου 124 του ν. 4636/2019(Α’169), τροποποιείται ως εξής:
«5. Δίδεται η δυνατότητα να συνάπτονται νέες συμβάσεις ή/και να παρατείνονται ισχύουσες συμβάσεις για την προμήθεια ειδών αρτοτροφοδοσίας των Καταστημάτων Κράτησης, των Σωφρονιστικών και Θεραπευτικών Καταστημάτων, των Ειδικών Θεραπευτικών Καταστημάτων, της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών και του Ιδρύματος Αγωγής Ανηλίκων Αρρένων Βόλου, οι οποίες καλύπτουν ανάγκες σίτισης των κρατουμένων από 01.11.2019 έως και 31.12.2020, κατά παρέκκλιση κάθε πρόβλεψης του ν. 4412/2016 (Α’ 147) όπως εκάστοτε ισχύει. Η δαπάνη για την ανωτέρω προμήθεια θα καλυφθεί από πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 01.11.2019 έως 31.12.2019 και από πιστώσεις του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, Ειδικός Φορέας 10472040000000 («Γενική Γραμματεία Αντεγκληματικής Πολιτικής»), για το χρονικό διάστημα από 01.01.2020 έως 31.12.2020. Η σύναψη ή/και παράταση των ως άνω συμβάσεων, κατά το μέρος που αφορούν στην κάλυψή τους από τις πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 1.11.2019 έως 31.12.2019, ενεργεί αναδρομικά, ήτοι από τις 1.11.2019.».
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ:
Άρθρο 23
Παράταση της διάρκειας ισχύος της υπ’ αριθμ. 75547/2014 Συμβάσεως
Με την προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση, η διάρκεια της υπ’ αριθμ. 75547/2014 Συμβάσεως, θα παραταθεί μέχρι την 31.12.2020 χωρίς υπέρβαση των διαθέσιμων πιστώσεων, ούτως ώστε να ολοκληρωθούν οι διαδικασίες του νέου διαγωνισμού και να μην υπάρχει κενό διάστημα. Κατ’ αυτόν τον τρόπο δεν θα ανακύψουν προβλήματα αναφορικά με τη λειτουργία του θεσμού της ηλεκτρονικής επιτήρησης υποδίκων, καταδίκων και κρατουμένων σε άδεια, ο οποίος θα εξακολουθήσει να λειτουργεί κανονικά.
Άρθρο 29
Ρυθμίσεις Αρμοδιότητας ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. και Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής
Για λόγους εύρυθμης λειτουργίας των Καταστημάτων Κράτησης, των Σωφρονιστικών και Θεραπευτικών Καταστημάτων, των Ειδικών Θεραπευτικών Καταστημάτων, της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών και του Ιδρύματος Αγωγής Ανηλίκων Αρρένων Βόλου της Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη και με δεδομένο ότι έχουν ανακύψει ζητήματα κανονικότητας στις διαγωνιστικές διαδικασίες η παρούσα τροποποίηση της παραγράφου 5 του άρθρου 124 του ν. 4636/2019 κρίνεται ως απολύτως αναγκαία. Η δυνατότητα σύναψης νέων συμβάσεων ή/και παράτασης ισχυουσών συμβάσεων για την προμήθεια ειδών αρτοτροφοδοσίας οι οποίες καλύπτουν ανάγκες σίτισης των κρατουμένων από 01.11.2019 έως και 31.12.2020 εξασφαλίζει τον απαραίτητο χρόνο για την ορθή παροχή οδηγιών προς τα Καταστήματα Κράτησης της Χώρας αναφορικά με τη διενέργεια διαγωνιστικών διαδικασιών οι οποίες δεν θα πάσχουν από τυχόν πλημμέλειες.Συναφώς, προβλέπεται ότι η δαπάνη για την ανωτέρω προμήθεια θα καλυφθεί από πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 01.11.2019 έως 31.12.2019 και από πιστώσεις της Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη για το χρονικό διάστημα από 1.1.2020 έως 31.12.2020.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «2. Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […..] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. […..] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου.».
Στο βαθμό που οι ανωτέρω αναφερόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 και, ειδικότερα:
Άρθρο 32 Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ):
1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις:
[…] γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη».
Άρθρο 132 «Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)»:
«1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο·
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και
ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή. Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221). γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄,
ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131, ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ΄ του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α΄ και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών:
α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και
β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων. Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνίαπλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνίαπλαίσιο,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίαςπλαίσιο,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2.
6. Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται οι τροποποιητικές συμβάσεις, εφόσον η κύρια σύμβαση διήλθε από τον προληπτικό έλεγχο νομιμότητας του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εκτός από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις δεν έχουν οικονομικό αντικείμενο και δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παραγράφου 4,
β) όταν οι τροποποιήσεις γίνονται κατ΄ εφαρμογή της περίπτωσης α΄ της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του παρόντος και
γ) όταν μετά τον έλεγχο νομιμότητας της αρχικής σύμβασης αυτή εντάχθηκε σε πρόγραμμα χρηματοδότησης και το συνολικό ποσό της αρχικής σύμβασης δεν υπερβαίνει το εκάστοτε ισχύον όριο ελέγχου για τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεις.
Στον έλεγχο νομιμότητας υπάγονται και τροποποιητικές συμβάσεις, δυνάμει των οποίων τροποποιείται σύμβαση της οποίας η αρχική αξία υπολειπόταν του εκάστοτε ορίου του ελέγχου, εφόσον με την τροποποίηση αυτή προσαυξάνεται το οικονομικό αντικείμενο τόσο, ώστε η συνολική αξία της σύμβασης να υπερβαίνει το εκάστοτε όριο ελέγχου.
Άρθρο 124 ν. 4636 (Α 169/1.11.2019) Περί Διεθνούς Προστασίας και άλλες διατάξεις.
*** Διόρθωση σφαλμ. ΦΕΚ Α 173/5.11.2019
Ρυθμίσεις Αρμοδιότητας ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. και Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής
1. Το προβλεπόμενο στην περίπτωση α` της παραγράφου 2 του άρθρου 4 του ν. 663/1977 (Α` 215), όπως ισχύει, ποσοστό που αποδίδεται στο Ταμείο Χρηματοδοτήσεως Δικαστικών Κτιρίων διαμορφώνεται από 1.1.2020 από ποσοστό 30% σε ποσοστό 10% και η προκύπτουσα διαφορά εγγράφεται στον προϋπολογισμό του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, Ειδικός Φορέας 10472040000000 («Γενική Γραμματεία Αντεγκληματικής Πολιτικής»).
2. Τα προβλεπόμενα στην παράγραφο 8 του άρθρου 4 του ν. 663/1977 ποσοστά επί των εκάστοτε οριζομένων ποσών παραβόλων για την έκδοση των ειδικών εντύπων παραβόλων που αναφέρονται στη διάταξη αυτή, διαμορφώνονται από 1.1.2020 σε ποσοστό 50% για έκαστο εξ αυτών και η υπέρ του Δημοσίου προκύπτουσα διαφορά εγγράφεται στον προϋπολογισμό του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, Ειδικός Φορέας 10472040000000 («Γενική Γραμματεία Αντεγκληματικής Πολιτικής»).
3. Πράξεις έγκρισης πραγματοποίησης δαπανών και αποφάσεις ανάληψης υποχρέωσης που εκδόθηκαν από το ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος ή θα εκδοθούν έως τις 31.12.2019 και αφορούν θέματα που από 8.7.2019 εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Γενικής Γραμματείας Αντεγκληματικής Πολιτικής του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, συμπεριλαμβανομένων των Εταιρειών Προστασίας Ανηλίκων, της Ιατροδικαστικής Υπηρεσίας και των Υπηρεσιών Επιμελητών Ανηλίκων και Κοινωνικής Αρωγής, για το χρονικό διάστημα από 8.7.2019 έως 31.8.2019, παράγουν τα έννομα αποτελέσματά τους, ενώ, οι πράξεις που εκδίδονται επί τη βάσει αυτών δεν πάσχουν.
4. Η παράγραφος 5 του άρθρου 10 του ν.δ. 1017/1971 (Α` 209) καταργείται από τότε που ίσχυσε.
5. Κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος στις περιπτώσεις που δεν έχουν ήδη υπογραφεί νέες συμβάσεις, ο χρόνος ισχύος των συμβάσεων για την προμήθεια ειδών αρτοτροφοδοσίας των Καταστημάτων Κράτησης, των Σωφρονιστικών και Θεραπευτικών Καταστημάτων, των Ειδικών Θεραπευτικών Καταστημάτων, της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών και του Ιδρύματος Αγωγής Ανηλίκων Αρρένων Βόλου, οι οποίες λήγουν την 31.10.2019, παρατείνεται έως 30.6.2020, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης αντίθετης διάταξης. Η δαπάνη για την ανωτέρω παράταση θα καλυφθεί από πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 1.11.2019 έως 31.12.2019 και από του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, Ειδικός Φορέας 10472040000000 («Γενική Γραμματεία Αντεγκληματικής Πολιτικής»), για το χρονικό διάστημα από 1.1.2020 έως 30.6.2020. Η παράταση των ως άνω συμβάσεων, κατά το μέρος που αφορούν την κάλυψή τους από τις πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 1.11.2019 έως 31.12.2019, ενεργεί αναδρομικά, ήτοι από τις 1.11.2019.
ΙV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Α. Με την προτεινόμενη διάταξη του άρθρου 23 προβλέπεται η παράταση της υπ’ αριθμ. 75547/2014 σύμβασης μέχρι την 31.12.2020. Επί της ανωτέρω ρυθμίσεως η Αρχή έχει ήδη διατυπώσει την με αριθμ. Α15/2019 γνώμη της, με την οποία έχει γνωμοδοτήσει αρνητικά ως προς τη νομιμότητα της σχετικής διάταξης και, επομένως, εξακολουθούν να ισχύουν οι περιλαμβανόμενες στην ως άνω γνώμη παρατηρήσεις.
Β. Με την προτεινόμενη διάταξη του άρθρου 29, δίδεται η δυνατότητα να συνάπτονται νέες συμβάσεις ή/και να παρατείνονται ισχύουσες συμβάσεις για την προμήθεια ειδών αρτοτροφοδοσίας των Καταστημάτων Κράτησης, των Σωφρονιστικών και Θεραπευτικών Καταστημάτων, των Ειδικών Θεραπευτικών Καταστημάτων, της Κεντρικής Αποθήκης Υλικού Φυλακών και του Ιδρύματος Αγωγής Ανηλίκων Αρρένων Βόλου, οι οποίες καλύπτουν ανάγκες σίτισης των κρατουμένων από 01.11.2019 έως και 31.12.2020, κατά παρέκκλιση κάθε πρόβλεψης του ν. 4412/2016 (Α’ 147) όπως εκάστοτε ισχύει. Παράλληλα, προσδιορίζεται ο τρόπος κάλυψης των δαπανών που θα προκληθούν από την ενεργοποίηση της εν λόγω δυνατότητας, ήτοι από πιστώσεις του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 1.11.2019 έως 31.12.2019 και από πιστώσεις του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη για το χρονικό διάστημα από 1.1.2020 έως 31.12.2020. Προβλέπεται, επίσης ότι «η σύναψη ή/και παράταση που θα αφορά την κάλυψη των πιστώσεων του ΤΑ.Χ.ΔΙ.Κ. για το χρονικό διάστημα από 01-11-2019 έως και 31-12-2019, θα ενεργήσει αναδρομικά, ήτοι από τις 01-11-2019».
Σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη συνοδεύουσα την ως άνω διάταξη αιτιολογική έκθεση, η εν λόγω ρύθμιση εισάγεται προκειμένου να εξασφαλισθεί η απρόσκοπτη λειτουργία των Καταστημάτων Κράτησης και των λοιπών ιδρυμάτων και Υπηρεσιών του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη, δεδομένου ότι έχουν ανακύψει ζητήματα κανονικότητας στις διαγωνιστικές διαδικασίες, προκειμένου να παρασχεθούν οι δέουσες οδηγίες για την αντιμετώπιση των ως άνω πλημμελειών.
Σημειώνεται ότι η προτεινόμενη ρύθμιση εισάγει τροποποίηση της παρ. 5 του άρθρου 124 του ν. 4636/2019, με την οποία ήδη προβλέπεται, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης αντίθετης διάταξης και έως την 30.06.2020, η παράταση των ισχυουσών συμβάσεων αντίστοιχου αντικειμένου, των οποίων ο συμβατικός χρόνος έληγε την 31.10.2019.
Επί του περιεχομένου της ισχύουσας ως άνω διάταξης η Αρχή διατύπωσε την με αριθμ. Α15/2019 γνώμη της, εντοπίζοντας τα ζητήματα που εγείρονται ως προς τη συμβατότητα της με το ενωσιακό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων, ως αυτό έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη.
Με την προτεινόμενη ρύθμιση διευρύνεται σημαντικά η δυνατότητα της κατ΄ εξαίρεση και αναδρομικής παράτασης ισχυουσών συμβάσεων από 1.11.2019 και μέχρι 31.12.2020, ενώ, ταυτόχρονα, προβλέπεται και η δυνατότητα σύναψης νέων συμβάσεων οι οποίες θα καλύπτουν ανάγκες σίτισης των κρατουμένων από 01.11.2019 έως και 31.12.2020, κατά παρέκκλιση του ν. 4412/2016.
Σημειωτέον ότι, όπως και κατά το αρχικό αίτημα του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη επί του οποίου εκδόθηκε η με αριθμ. Α15/2019 γνώμη, δεν παρέχονται στοιχεία σχετικά με την έκταση των προς κάλυψη αναγκών σίτισης, σε σχέση με την εκτιμώμενη αξία τους αλλά και σε σχέση με το αντικείμενο αυτών.
Πάντως, όσον αφορά τη νέα παράταση των ισχυουσών συμβάσεων, εξακολουθούν να ισχύουν οι παρατηρήσεις της Αρχής ως εκφράσθηκαν στη Γνώμη Α15/2019, τόσο σε σχέση με τους κανόνες τροποποίησης των συμβάσεων, όπως προβλέπονται στο άρθρο 132 του ν. 4412/2016, το οποίο ενσωματώνει το αντιστοίχου περιεχομένου άρθρο 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ τους, όσο και σε σχέση με τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας που θα πρέπει να διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης και τροποποίησης κάθε σύμβασης, ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας.
Τα ανωτέρω ισχύουν και σε σχέση με τη σύναψη νέων συμβάσεων αντίστοιχου αντικειμένου, κατά παρέκκλιση της κείμενης νομοθεσίας του ν. 4412/2016: αφενός δεν παρέχονται στοιχεία αναφορικά με τις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες, το στάδιο στο οποίο βρίσκονται και το είδος, την έκταση και την επιρροή των πλημμελειών που διαπιστώθηκαν στην εξέλιξη των διαγωνιστικών διαδικασιών, αφετέρου δεν υπάρχουν στοιχεία αναφορικά με την εκτιμώμενη αξία τους (άνω ή κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, ως εκάστοτε ισχύουν, με βάση του κανόνες υπολογισμού του άρθρου 6 του ίδιου ως άνω νόμου).
Ιδίως στο πλαίσιο της κείμενης νομοθεσίας, επισημαίνονται οι διατάξεις του άρθρου 32.2.γ. του ως άνω νόμου, το οποίο ενσωματώνει το ταυτάριθμο άρθρο της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και προβλέπει τη δυνατότητα προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για λόγους κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτη περίσταση, υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρου αυτού (μόνο στο απολύτως απαραίτητο μέτρο και υπό τον όρο ότι η κατεπείγουσα κατάσταση δεν οφείλεται σε έλλειψη επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής).
Όπως έχει ήδη τονισθεί οι ως άνω προϋποθέσεις δεν είναι δυνατό να καθίστανται περισσότερο ελαστικές δυνάμει εθνικής ρύθμισης, τουλάχιστον ως προς τις συμβάσεις άνω των ορίων, το δε βάρος απόδειξης ότι συντρέχουν πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση φέρει εκείνος που τις επικαλείται.
Εξάλλου, όσον αφορά τις συμβάσεις οι οποίες, λαμβανομένης υπόψη της αξίας τους, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, επισημαίνεται ότι θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι θεμελιώδεις κανόνες και οι γενικές αρχές της Συνθήκης, ιδίως τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και οι απορρέουσες εξ αυτών αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων, καθώς και η απορρέουσα εξ αυτών υποχρέωση διαφάνειας, υπό την προϋπόθεση ότι η επίμαχη δημόσια σύμβαση παρουσιάζει βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον (απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, σκέψη 36, πρβλ. αποφάσεις της 16ης Απριλίου 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, σκέψη 20, και της 19ης Απριλίου 2018, Oftalma Hospital, C-65/17, EU:C:2018:263, σκέψη 40).
Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι, η κρίση για τη συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων ανάθεσης ή/και τροποποίησης εκάστης σύμβασης ανήκει στην αναθέτουσα αρχή, η οποία εκδηλώνεται δια συστατικών ατομικών πράξεων, με τις οποίες εκφράζεται η συμβατική βούληση της διοίκησης. Επιπλέον, με την προβλεπόμενη ρητή παρέκκλιση από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 και συνεπώς και του Βιβλίου IV «Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων» διαφαίνεται ότι στερείται έννομης, προδικαστικής και δικαστικής, προστασίας κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος μπορεί νόμιμα και παραδεκτά να προβάλει τις αιτιάσεις του κατά των βλαπτικών και φερόμενων ως παρανόμων τροποποιήσεων ή αναθέσεων δημόσιας σύμβασης (πρβλ ανάλογους προβληματισμούς που γεννά η κύρωση με νόμο τροποποιητικής σύμβασης, κυρίως ως προς το δικαίωμα έννομης προστασίας των μη συμβληθέντων προσώπων: ΣτΕ Δ΄Τμήμα 880/2016).
Εξάλλου, κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, η οποία αποτελεί ειδικότερη έκφανση της αρχής της νομιμότητας, οι συστατικές ατομικές διοικητικές πράξεις δεν αναπτύσσουν αναδρομική ισχύ, δηλαδή τα έννομα αποτελέσματά τους δεν δύνανται να ανατρέχουν σε χρόνο προγενέστερο της έκδοσής τους (ή της κοινοποίησης τους, όπου αυτή απαιτείται) και τούτο προεχόντως διότι η διοικητική ενέργεια προκαλείται και προσδιορίζεται με βάση την επικαιρότητα. Κατ’ εξαίρεση της αρχής αυτής, η αναδρομική ισχύς τους αναγνωρίζεται μόνον στις περιπτώσεις που α) ρητώς επιτρέπεται από τις σχετικές διατάξεις ή σαφώς προκύπτει από αυτές, β) πρόκειται για πράξεις που εκδίδονται σε συμμόρφωση με αποφάσεις δικαστηρίων και γ) ανακαλείται παράνομη πράξη (Βλ. ενδεικτικά ΕΣ Τμήμα VII, απόφαση 2185/2016).
Τέλος, από άποψη σκοπιμότητας, επισημαίνεται ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις δεν θα πρέπει να περιλαμβάνουν συστηματικές παρεκκλίσεις από διατάξεις της κείμενης εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες συνιστούν κομβικές θεσμικές πολιτικές επιλογές της Πολιτείας, αποτελούν τους πυλώνες του προγράμματος μεταρρύθμισης του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων και αποσκοπούν στον εκσυγχρονισμό, τον εξορθολογισμό των διοικητικών διαδικασιών, την αύξηση της αποτελεσματικότητας και την ενίσχυση της διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
Τέτοια είναι, ιδίως, η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ περ. δδ) του ν. 4013/2011, στις περιπτώσεις προσφυγής των αναθετουσών αρχών στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων, η οποία προστατεύει τα συμφέροντα του Ελληνικού Δημοσίου, μεταξύ άλλων, προλαμβάνοντας αξιώσεις σε βάρος του, ερειδόμενες στην παράβαση της ενωσιακής νομοθεσίας.
V. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή ομόφωνα γνωμοδοτεί αρνητικά ως προ τη νομιμότητα των προτεινόμενων διατάξεων του Υπουργείου Προστασίας τους Πολίτη, σύμφωνα με την περίπτωση γ΄(αα΄) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011.
Αθήνα, 12 Μαρτίου 2020
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης