ΓΝΩΜΗ A15/2020
ΑΔΑ: ΩΗΡΞΟΞΤΒ-ΜΙΙ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ' (αα) του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 15η Απριλίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι (2020), ημέρα Τετάρτη και ώρα 10:30, και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Αντιπρόεδρος: Αδάμ Καραγλάνης (Προεδρεύων)
Μέλη: Δημήτριος Λουρίκας, μέσω τηλεδιάσκεψης Δημήτριος Σταθακόπουλος, μέσω τηλεδιάσκεψης Μαρία Στυλιανίδη, μέσω τηλεδιάσκεψης Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης, μέσω τηλεδιάσκεψης
Γραμματέας: Αικατερίνη Αλτιπαρμάκη, Δ.Ε. Διοικητικών Γραμματέων.
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν, μέσω τηλεδιάσκεψης, η εισηγήτρια Ε. Σταθοπούλου, καθώς και ο Γενικός Διευθυντής της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., κ. Χ. Κουκάκης και η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, κ. Μ. Καλογρίδου, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας από τα μέλη της Αρχής και τη λήψη της Απόφασης.
Θέμα: «Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διάταξης περιλαμβανόμενης σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας.»
**********************
Με το από 10.04.2020 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 2021/10.04.2020), διαβιβάσθηκε στην Αρχή διάταξη περιλαμβανόμενη στο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Περιβάλλοντος και Ενέργειας με τίτλο «Εκσχυγχρονισμός Θεσμικού Πλαισίου για τις θαλάσσιες ενδομεταφορές και λοιπές διατάξεις Περιβαλλοντικής Νομοθεσίας», καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση, και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Ι. Η υποβληθείσα στην Αρχή διάταξη και η συνοδεύουσα αυτήν αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής :
«Άρθρο …
Ρυθμίσεις θεμάτων ΡΑΕ
[…]
3. Η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) δύναται αποκλειστικά εντός του έτους 2020 να συνάπτει μία ή περισσότερες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών για την υποστήριξη διενέργειας των ανταγωνιστικών διαδικασιών του ν. 4414/2016, καθώς και για την ανάπτυξη του πληροφοριακού της συστήματος, με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, κατά παρέκκλιση του άρθρου 36 και της παραγράφου 1 του άρθρου 118 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 5 του ίδιου νόμου. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων του προηγούμενου εδαφίου δεν μπορεί να υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ πλέον ΦΠΑ.
Αιτιολογική Έκθεση
Ρυθμίσεις θεμάτων ΡΑΕ
[…]
Με την παρ. 3 δίνεται η δυνατότητα στη ΡΑΕ να συνάψει περισσότερες συμβάσεις ανά έτος για την κατεπείγουσα ανάπτυξη εκ μέρους της των πληροφοριακών της συστημάτων και µέχρι το ετήσιο συνολικό όριο των 150.000 ευρώ µε τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης κατά παρέκκλιση των σχετικών διατάξεων του ν. 4412/2016 (Α΄ 147).
Πράγματι, με το ν. 4414/2016 (Α’ 149), θεσπίστηκε, μεταξύ άλλων, το πλαίσιο ένταξης των σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. σε καθεστώς στήριξης με τη μορφή Λειτουργικής Ενίσχυσης μέσω ανταγωνιστικών διαδικασιών υποβολής προσφορών. Σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 7 του ιδίου νόμου η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα για τη διενέργεια και ολοκλήρωση των ανωτέρω ανταγωνιστικών διαδικασιών. Περαιτέρω, με τον παρόντα νόμο (Κεφ. Β΄) απονέμεται μεταβατικά στη ΡΑΕ η αρμοδιότητα για τη διεκπεραίωση της Α΄ Φάσης της αδειοδότησης σταθμών ΑΠΕ, στο πλαίσιο της απλοποίησης των διαδικασιών διοικητικής αδειοδότησης και της προώθησης των ανανεώσιμων μορφών ενέργειας, που είναι ένας από τους στόχους της ενεργειακής πολιτικής της Ένωσης.
Η επίτευξη των ανωτέρω στόχων δεν είναι δυνατόν να πραγματοποιηθεί από τη ΡΑΕ µε τα νοµικά εργαλεία που ισχύουν σήµερα για την ανάθεση προμηθειών και υπηρεσιών και εντός των χρονικών περιορισµών που υπάρχουν. Για το λόγο αυτόν κρίνεται αναγκαία, για λόγους δηµοσίου συµφέροντος, που υπερτερούν των σχετικών υποχρεώσεων για την τήρηση της συνήθους διαδικασίας ανάθεσης, η παρέκκλιση από τις σχετικές διατάξεις μόνο έως το τέλος του έτους 2020 και αποκλειστικά και μόνο για τη συγκεκριμένη κατηγορία συμβάσεων.»
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «2. Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […..] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. […..] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου.».
Στο βαθμό που η ανωτέρω αναφερόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατά τα ανωτέρω.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» και, ειδικότερα:
- Το άρθρο 2 «Ορισμοί (άρθρο 2 και άρθρο 33 παρ. 1 εδάφιο β΄ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)»
«1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί:
[...] 31) ως «απευθείας ανάθεση» νοείται η διαδικασία ανάθεσης χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς αναθέτουν στον οικονομικό φορέα της επιλογής τους, κατόπιν έρευνας αγοράς και διαβούλευσης με έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 118 και 328.»
- Το άρθρο 5 «Κατώτατα όρια (άρθρο 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και Κανονισμός (ΕΕ) 2015/2170)»
Ως κατώτατα όρια, σε συνάρτηση προς την εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, εκτός ΦΠΑ, ορίζονται τα ακόλουθα:
α) 5.225.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων,
β) 135.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Αν οι δημόσιες συμβάσεις προμηθειών ανατίθενται από τις αναθέτουσες αρχές που δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, το εν λόγω κατώτατο όριο ισχύει μόνο για τις συμβάσεις που αφορούν τα οριζόμενα στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α΄ προϊόντα,
γ) 209.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών που ανατίθενται από μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές και για διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται από τις εν λόγω αρχές. Το κατώτατο όριο αυτό εφαρμόζεται επίσης στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών που ανατίθενται από κεντρικές κυβερνητικές αρχές οι οποίες δραστηριοποιούνται στον τομέα της άμυνας, όταν οι συμβάσεις αυτές αφορούν προϊόντα που δεν εμπίπτουν στο Παράρτημα III του Προσαρτήματος Α΄,
δ) 750.000 ευρώ για δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που αφορούν κοινωνικές και άλλες ειδικές υπηρεσίες που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα XIV του Προσαρτήματος Α΄. Τα κατώτατα όρια που καθορίζονται στις ως άνω περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ ισχύουν, εφόσον δεν έχουν αναθεωρηθεί, σύμφωνα με το άρθρο 6 της Οδηγίας 2014/ 24/ΕΕ.»
σε συνδυασμό με το Παράρτημα I του ΠΡΟΣΑΡΤΗΜΑΤΟΣ Α ν.4412/16
- Το άρθρο 6 «Μέθοδοι υπολογισμού της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης (άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
«1. Ο υπολογισμός της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης βασίζεται στο συνολικό πληρωτέο ποσό, χωρίς ΦΠΑ, όπως εκτιμάται από την αναθέτουσα αρχή, συμπεριλαμβανομένου κάθε τυχόν δικαιώματος προαιρέσεως ή τυχόν παρατάσεων της σύμβασης, όπως ορίζουν ρητά τα έγγραφα της σύμβασης. Αν η αναθέτουσα αρχή προβλέπει απονομή βραβείων ή καταβολή χρηματικών ποσών για τους υποψήφιους ή προσφέροντες, λαμβάνει υπόψη της τα ποσά αυτά κατά τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης.
2. Όταν αναθέτουσα αρχή αποτελείται από χωριστές επιχειρησιακές μονάδες λαμβάνεται υπόψη η συνολική εκτιμώμενη αξία για όλες τις χωριστές επιχειρησιακές μονάδες. Κατά παρέκκλιση του πρώτου εδαφίου, όταν μία χωριστή επιχειρησιακή μονάδα είναι ανεξαρτήτως υπεύθυνη για τις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων της ίδιας ή ορισμένων κατηγοριών αυτών, η αξία των συμβάσεων μπορεί να υπολογίζεται στο επίπεδο της συγκεκριμένης μονάδας.
Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Ανάπτυξης και Οικονομικών εξειδικεύονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της παρούσας παραγράφου. Με διαπιστωτική πράξη του καθ’ ύλην αρμόδιου Υπουργού ή του Διοικητή ή του Προέδρου για τις Ανεξάρτητες Διοικητικές Αρχές ορίζονται οι ανεξάρτητες επιχειρησιακές μονάδες των φορέων της Γενικής Κυβέρνησης που πληρούν τα κριτήρια, τους όρους και τις προϋποθέσεις του παρόντος άρθρου.
3. Η επιλογή της χρησιμοποιουμένης μεθόδου για τον υπολογισμό της εκτιμώμενης αξίας μιας σύμβασης δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής οποιασδήποτε διάταξης του παρόντος νόμου. Η σύμβαση δεν κατατέμνεται κατά τρόπο ώστε να αποφεύγεται η εφαρμογή οποιασδήποτε διάταξης του παρόντος νόμου, εκτός αν αυτό δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους.
4. Η εκτιμωμένη αξία ισχύει τη στιγμή της αποστολής της προκήρυξης διαγωνισμού ή , στις περιπτώσεις όπου δεν προβλέπεται προκήρυξη διαγωνισμού, τη στιγμή που η αναθέτουσα αρχή εκκινεί τη διαδικασία σύναψης σύμβασης, για παράδειγμα ερχόμενη σε επαφή με οικονομικούς φορείς για τους σκοπούς της σύναψης της σύμβασης, όπου ενδείκνυται κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 61. [….]
8. Όταν προτεινόμενο έργο ή προτεινόμενη παροχή υπηρεσιών μπορεί να οδηγήσει σε ανάθεση συμβάσεων υπό τη μορφή χωριστών τμημάτων, λαμβάνεται υπόψη η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων αυτών των τμημάτων. Όταν η συνολική αξία των τμημάτων ισούται ή υπερβαίνει το κατώτατο όριο που προβλέπεται στο άρθρο 5, το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) εφαρμόζεται στην ανάθεση κάθε τμήματος.
9. Όταν ένα σχέδιο αγοράς για την απόκτηση ομοιογενών αγαθών μπορεί να οδηγήσει σε ανάθεση συμβάσεων υπό τη μορφή χωριστών τμημάτων, λαμβάνεται υπόψη κατά την εφαρμογή του άρθρου 5 περιπτώσεις β΄ και γ΄ η συνολική εκτιμώμενη αξία όλων αυτών των τμημάτων. Όταν η συνολική αξία των τμημάτων ισούται ή υπερβαίνει το κατώτατο όριο που προβλέπεται στο άρθρο 5, το παρόν Βιβλίο εφαρμόζεται στην ανάθεση κάθε τμήματος.
10. Κατά παρέκκλιση από τα προβλεπόμενα στις παραγράφους 8 και 9, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν συμβάσεις για μεμονωμένα τμήματα κατά τις διατάξεις του παρόντος Βιβλίου, λαμβάνοντας υπόψη την εκτιμώμενη αξία μόνο του τμήματος, εφόσον αυτή, χωρίς ΦΠΑ, είναι μικρότερη από 80.000 ευρώ για προμήθειες ή υπηρεσίες ή από 1.000.000 ευρώ για έργα. Πάντως, η συνολική αξία των τμημάτων που ανατίθενται με αυτόν τον τρόπο, δεν υπερβαίνει το 20 % της συνολικής αξίας όλων των τμημάτων στις οποίες έχει διαιρεθεί το προτεινόμενο έργο, η προτεινόμενη απόκτηση ομοιογενών αγαθών ή η προτεινόμενη παροχή υπηρεσιών.
[ ………..]
- Το άρθρο 32 «Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)» :
«1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: [….]
γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη.»
- Το άρθρο 36 «Υποχρέωση χρήσης – Λειτουργία ΕΣΗΔΗΣ»
1. Οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να χρησιμοποιούν το Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ. σε όλα τα στάδια της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος νόμου, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ. […..]
- Το άρθρο 118 «Απευθείας ανάθεση»
1. Προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης επιτρέπεται όταν η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης, χωρίς ΦΠΑ, είναι ίση ή κατώτερη από το ποσό των είκοσι χιλιάδων (20.000) ευρώ. […..]
2. Ο κατ’ εξουσιοδότηση κανονισμός (ΕΕ) 2019/1828 της Επιτροπής της 30ής Οκτωβρίου 2019 για την τροποποίηση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων και για διαγωνισμούς μελετών και ο κατ’ εξουσιοδότηση κανονισμός (ΕΕ) 2019/1829 της Επιτροπής της 30ής Οκτωβρίου 2019 για την τροποποίηση της οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου όσον αφορά τα κατώτατα όρια για τις συμβάσεις προμηθειών, υπηρεσιών και έργων, και τους διαγωνισμούς μελετών
3. Ο ν. 4414/2016 «Νέο καθεστώς στήριξης των σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας και Συμπαραγωγή Ηλεκτρισμού και Θερμότητας Υψηλής Απόδοσης - Διατάξεις για το νομικό και λειτουργικό διαχωρισμό των κλάδων προμήθειας και διανομής στην αγορά του φυσικού αερίου και άλλες διατάξεις.» και ειδικότερα,
-Το άρθρο 2 «Ορισμοί»:
«Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου, οι όροι που χρησιμοποιούνται στις διατάξεις αυτού έχουν την ακόλουθη έννοια:
1. Ανταγωνιστική Διαδικασία Υποβολής Προσφορών: η διαδικασία υποβολής προσφορών στο πλαίσιο προκήρυξης για την ένταξη σε καθεστώς στήριξης με τη μορφή Λειτουργικής Ενίσχυσης. [……..]
8. Λειτουργική Ενίσχυση: η ενίσχυση που παρέχεται σε κατόχους σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α., σε ευρώ ανά μεγαβατώρα (€/MWh). Το χρονικό διάστημα και η διαδικασία χορήγησής της, καθώς και το πλαίσιο που τη διέπει ορίζονται στη σύμβαση που συνάπτει ο κάτοχος του σταθμού με το Λειτουργό της Αγοράς Ηλεκτρικής Ενέργειας ΑΕ (Λ.Α.Γ.Η.Ε.) ή τον Διαχειριστή του Ελληνικού Δικτύου Διανομής Ηλεκτρικής Ενέργειας ΑΕ (Δ.Ε.Δ.Δ.Η.Ε.), ως Διαχειριστή των Μη Διασυνδεδεμένων Νησιών.»
- Το άρθρο 7 «Διενέργεια ανταγωνιστικών διαδικασιών υποβολής προσφορών για σταθμούς παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α.» :
«1. Από την 1η Ιανουαρίου 2017, τίθεται σε ισχύ καθεστώς στήριξης με τη μορφή Λειτουργικής Ενίσχυσης για τους σταθμούς παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. μέσω ανταγωνιστικής διαδικασίας υποβολής προσφορών.
2. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας, ύστερα από γνώμη της Ρ.Α.Ε., καθορίζονται οι τεχνολογίες ή και οι κατηγορίες σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α.που εντάσσονται στην ανταγωνιστική διαδικασία υποβολής προσφορών της παρ. 1, ο χαρακτηρισμός των ανταγωνιστικών διαδικασιών υποβολής προσφορών ως «τεχνολογικά ουδέτερων» ή μη, η μεθοδολογία και η διαδικασία επιμερισμού ισχύος που προβλέπεται για συμμετοχή σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. που εγκαθίστανται σε χώρες εντός του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου υπό την προϋπόθεση ενεργού Διασυνοριακού Εμπορίου ενέργειας με αυτές, καθώς και κάθε άλλο σχετικό θέμα. Η Ρ.Α.Ε. για τη διατύπωση της γνώμης της λαμβάνει υπόψη ιδίως τα ακόλουθα: [……]
5. Η ανταγωνιστική διαδικασία υποβολής προσφορών, προκηρύσσεται με απόφαση της Ρ.Α.Ε., στην οποία καθορίζονται τα κριτήρια συμμετοχής και αξιολόγησης, οι γεωγραφικοί ή άλλοι χωροταξικοί περιορισμοί, ο χρονικός ορίζοντας κατασκευής και λειτουργίας των επιλεγέντων σταθμών, στοιχεία για τις απαιτούμενες εγγυητικές επιστολές, τυχόν ρήτρες, τυχόν μείωση της Τ.Α. που προκύπτει στο πλαίσιο ανταγωνιστικής διαδικασίας υποβολής προσφορών για σταθμό Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. σε ένα Μ.Δ.Ν. μετά τη διασύνδεσή του με το Διασυνδεδεμένο Σύστημα και το Διασυνδεδεμένο Δίκτυο και κάθε άλλο θέμα σχετικό με τη διενέργεια της ανταγωνιστικής διαδικασίας. Για τη διενέργεια και την κατακύρωση των αποτελεσμάτων των ανταγωνιστικών διαδικασιών υποβολής προσφορών αρμόδια είναι η Ρ.Α.Ε.. [……]
4. Το άρθρο 16 «Ρύθμιση για το μακροχρόνιο ενεργειακό σχεδιασμό» του ν. 4513/2018 «Ενεργειακές Κοινότητες και άλλες διατάξεις»
«Η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (Ρ.Α.Ε.) προκειμένου για την έγκαιρη εκπλήρωση των υποχρεώσεών της που απορρέουν από την παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 4001/2011, αναφορικά με την έγκριση μακροχρόνιου ενεργειακού σχεδιασμού της χώρας, καθώς και για τις συναφείς υποχρεώσεις της που επιβάλλονται από το ενωσιακό δίκαιο, δύναται, αποκλειστικά για το έτος 2018, να συνάπτει μία ή περισσότερες συμβάσεις με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης για την παροχή συμβουλευτικού έργου μέχρι και του ποσού της περίπτωσης β του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 (Α 147) και κατά παρέκκλιση του άρθρου 36 και της παραγράφου 1 του άρθρου 118 του ίδιου νόμου. Το συνολικό ποσό των συμβάσεων του προηγούμενου εδαφίου δεν μπορεί να υπερβαίνει τις τετρακόσιες χιλιάδες (400.000) ευρώ για όλο το έτος 2018.»
ΙV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Με την προτεινόμενη διάταξη, παρέχεται στη Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) η δυνατότητα σύναψης εντός του 2020, μίας ή περισσοτέρων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών για την υποστήριξη της διενέργειας των ανταγωνιστικών διαδικασιών που προβλέπει ο ν. 4414/2016, καθώς και για την ανάπτυξη του πληροφοριακού της συστήματος, το συνολικό ποσό των οποίων δύναται να ανέλθει έως του ποσού των 150.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ, με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, κατά παρέκκλιση των άρθρων 36 και 118 του ν. 4412/2016 και με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 5 αυτού.
Σύμφωνα δε με την αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει την ως άνω διάταξη, η ρύθμιση αυτή κρίνεται αναγκαία «για λόγους δημοσίου συμφέροντος που υπερτερούν των σχετικών υποχρεώσεων για την τήρηση της συνήθους διαδικασίας ανάθεσης», καθώς η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας (ΡΑΕ) έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα διενέργειας και ολοκλήρωσης των ανταγωνιστικών διαδικασιών για την ένταξη των σταθμών παραγωγής ηλεκτρικής ενέργειας από Α.Π.Ε. και Σ.Η.Θ.Υ.Α. σε καθεστώς στήριξης με τη μορφή Λειτουργικής Ενίσχυσης.
Επισημαίνεται ότι αντίστοιχη διάταξη, για τη σύναψη συμβάσεων με τη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης, κατά παρέκκλιση των διατάξεων του άρθρου 36 και 118 του ν. 4412/2016 και έως του ποσού των 400.000,00 ευρώ για το έτος 2018, για την παροχή συμβουλευτικού έργου στη Ρ.Α.Ε. για την εκπλήρωση των υποχρεώσεών της αναφορικά με την έγκριση μακροχρόνιου ενεργειακού σχεδιασμού της χώρας, εισήχθη με το άρθρο 16 «Ρύθμιση για το μακροχρόνιο ενεργειακό σχεδιασμό» του ν. 4513/2018 «Ενεργειακές Κοινότητες και άλλες διατάξεις», επί του οποίου εξεδόθη η υπ’ αριθμ. 42/2017 Γνώμη της Αρχής (ΑΔΑ : ΩΨ5ΡΟΞΤΒ-ΙΒ5).
Από τη γραμματική διατύπωση της υπό εξέταση διάταξης προκύπτει, ότι αυτή αφορά δυο διακριτά φυσικά αντικείμενα, ήτοι: α) την παροχή υπηρεσιών για την υποστήριξη διενέργειας των ανταγωνιστικών διαδικασιών του ν. 4414/2016 και β) την παροχή υπηρεσιών ή/και προμήθεια αγαθών για την ανάπτυξη του πληροφοριακού συστήματος της Ρ.Α.Ε. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να καταστεί σαφές αφ’ ενός εάν το προβλεπόμενο με την ως άνω διάταξη όριο των 150.000,00 ευρώ πλέον ΦΠΑ, αντιστοιχεί στο σύνολο των ανωτέρω συμβάσεων ή αφορά σε κάθε μια από τις ανωτέρω κατηγορίες, ήτοι 150.000,00 ευρώ για την παροχή υπηρεσιών για την υποστήριξη διενέργειες των ανταγωνιστικών διαδικασιών του ν. 4414/2016 και 150.000,00 ευρώ για την ανάπτυξη του πληροφοριακού συστήματος, καθώς και να διευκρινισθεί εάν, στην τελευταία περίπτωση, πρόκειται αποκλειστικά για συμβάσεις παροχής υπηρεσιών ή και προμήθειας αγαθών.
Σε κάθε περίπτωση, η υπό εξέταση ρύθμιση, εισάγοντας παρέκκλιση από τις διατάξεις του ν. 4412/2016, φαίνεται πως επιτρέπει την ανάθεση μίας ή περισσότερων συμβάσεων για το ίδιο αντικείμενο, το άθροισμα των οποίων εντός του ιδίου έτους υπερβαίνει τα όρια που τίθενται στο άρθρο 5 του ν. 4412/2016, ως αυτά ισχύουν σήμεραγια τις συμβάσεις που ανατίθενται από Κεντρικές Κυβερνητικές Αρχές, στις οποίες περιλαμβάνεται και η Ρυθμιστική Αρχή Ενέργειας ως Ανεξάρτητη Διοικητική Αρχή.
Σημειώνεται, συναφώς, ότι το άρθρο 5 του ν. 4412/2016 αποτελεί μεταφορά στην ελληνική έννομη τάξη του άρθρου 4 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και, κατά συνέπεια, ως κανόνας του ενωσιακού δικαίου, υπερισχύει οποιουδήποτε κανόνα της εθνικής έννομης τάξης, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, σύμφωνα με την οποία δεν είναι δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων του ενωσιακού δικαίου δυνάμει διάταξης της εσωτερικής έννομης τάξης, ούτε μπορούν τα κράτη μέλη να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξης για να δικαιολογήσουν την μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. μεταξύ άλλων αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C- 114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Βάσει, συνεπώς, των ανωτέρω, οποιαδήποτε ρύθμιση με εθνικό κανόνα, σχετικά με διαδικασίες ανάθεσης κατά παρέκκλιση των κανόνων των Οδηγιών, όπως έχουν ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη, είναι δυνατή αποκλειστικά για συμβάσεις, η συνολική αξία των οποίων, υπολογιζόμενη βάσει του άρθρου 6 του ν. 4412/2016 (άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), δεν υπερβαίνει τα κατά τα άνω τεθέντα ενωσιακά όρια και, βεβαίως, υπό την επιφύλαξη τήρησης των γενικών αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ανταγωνισμού για συμβάσεις που παρουσιάζουν διασυνοριακό ενδιαφέρον.
Περαιτέρω, στην περίπτωση που η ως άνω ρύθμιση περιορισθεί σε παρέκκλιση αμιγώς από την εφαρμογή εθνικών διατάξεων όσον αφορά στην επιλογή της διαδικασίας με βάση την εκτιμώμενη αξία, επισημαίνονται τα εξής:
Στο άρθρο 116 «Επιλογή των διαδικασιών» του ν. 4412/2016, προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προσφεύγουν για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, πέραν των διαδικασιών που προβλέπονται στο άρθρο 26, στις διαδικασίες του συνοπτικού διαγωνισμού και της απευθείας ανάθεσης, όπως αυτές ρυθμίζονται από τα άρθρα 117 και 118, αντίστοιχα, καθώς και στο σύστημα προεπιλογής του άρθρου 303 αναλόγως εφαρμοζομένου.
Υπενθυμίζεται δε, ότι παρέχεται επιπλέον στις αναθέτουσες αρχές η δυνατότητα χρήσης των συντετμημένων προθεσμιών, βάσει των οριζομένων στα άρθρα 27 παρ. 3, 28 παρ. 7 και 121 παρ. 1, ενώ παράλληλα, επισημαίνεται ότι στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων δεν απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής.
Παράλληλα, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να προσφεύγουν στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση υπό τους όρους και προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 32.2.γ του ν. 4412/2016 στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Η διαδικασία αυτή έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται να εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικώς απαριθμούμενες στο άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ περιπτώσεις (αντίστοιχο άρθρο 32 του ν. 4412/2016) (βλ. σχετικώς ΔΕE, απόφαση της 8ης Απριλίου 2008, C-337/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 2008, Ι2173, σκέψη 56).
Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι ο ν. 4412/2016, ως τροποποιημένος ισχύει, παρέχει στις αναθέτουσες αρχές πλήθος εργαλείων και τεχνικών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου αυτές να επιλέγουν την πλέον κατάλληλη για κάθε περίπτωση, χωρίς να απαιτείται η θέσπιση εξαιρετικών και αποσπασματικών ρυθμίσεων, οι οποίες οδηγούν στη δημιουργία ασαφούς και κατακερματισμένου νομικού πλαισίου. Τέλος, η Αρχή επισημαίνει, για πολλοστή φορά, την ανάγκη για έγκαιρο και ορθολογικό προγραμματισμό των δημοσίων συμβάσεων προς το σκοπό αποτελεσματικής αντιμετώπισης των αναγκών των αναθετουσών αρχών και τήρησης των αρχών του δημοσιονομικού πλαισίου. Σημειώνεται, επιπλέον, ότι η αόριστη αναφορά σε «λόγους δημοσίου συμφέροντος», χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση, δεν συνιστά επαρκή τεκμηρίωση ως προς την ενδεχόμενη αναγκαιότητα της συγκεκριμένης ρύθμισης και την παρέκκλιση από τους κανόνες που διέπουν την ανάθεση και εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων.
Σε κάθε περίπτωση υπενθυμίζεται ότι, σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 01.08.2006 (EE C 179/2), και στις συμβάσεις κάτω των ορίων εφαρμογής των Οδηγιών, οι αναθέτουσες αρχές υποχρεούνται να τηρούν τις αρχές και τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης, ήτοι τις αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (άρθρο 34 της Σ.Λ.Ε.Ε.), του δικαιώματος εγκατάστασης (άρθρο 43 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρο 49 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της μη διάκρισης και της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και της αμοιβαίας αναγνώρισης, τουλάχιστον στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που έχουν επαρκή σχέση µε τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (Υπόθεση C-231/03 της 21ης Ιουλίου 2005, Coname, σκέψη 20).
V. Συμπέρασμα
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή γνωμοδοτεί σύμφωνα με την περίπτωση γ΄ (αα) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, επί των προτεινόμενων ως άνω ρυθμίσεων, με την επιφύλαξη των προπαρατεθεισών παρατηρήσεων, επισημαίνοντας ιδιαιτέρως, ότι οποιαδήποτε ρύθμιση με εθνικό κανόνα, σχετικά με διαδικασίες ανάθεσης κατά παρέκκλιση των κανόνων των Οδηγιών, όπως έχουν ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη, είναι δυνατή αποκλειστικά για συμβάσεις η συνολική αξία των οποίων, υπολογιζόμενη βάσει του άρθρου 6 του ν. 4412/2016 (άρθρο 5 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), δεν υπερβαίνει τα εκάστοτε ισχύοντα ενωσιακά όρια και, βεβαίως, υπό την επιφύλαξη τήρησης των γενικών αρχών της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ανταγωνισμού για συμβάσεις που παρουσιάζουν διασυνοριακό ενδιαφέρον.
Αθήνα, 15 Απριλίου 2020
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης