ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α24/2020 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων σχεδίου νόμου του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού.

ΓΝΩΜΗ Α24 /2020
ΑΔΑ: Ψ7ΚΒΟΞΤΒ-ΞΜΦ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 30η Ιουνίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες είκοσι (2020) ημέρα Τρίτη και ώρα 9.30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος : Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος : Αδάμ Καραγλάνης
Μέλη: Δημήτριος Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης) Δημήτριος Σταθακόπουλος (μέσω τηλεδιάσκεψης ) Μαρία Στυλιανίδη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστη η Μίνα Καλογρίδου, Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων της ΕΑΑΔΗΣΥ, η οποία αποδεσμεύτηκε πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί διατάξεων σχεδίου νόμου του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού.
Με το από 16.06.2020 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου της Γενικής Γραμματείας Νομικών και Κοινοβουλευτικών Θεμάτων (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 3139/16.06.2020), διαβιβάσθηκαν στην Αρχή διατάξεις νομοσχεδίου του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού, καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση, και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Επισημαίνεται ότι το σχέδιο νόμου του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού με τίτλο «Κέντρο Πολιτισμού και Δημιουργίας ΑΚΡΟΠΟΛ» βρίσκεται ανηρτημένο από 12.06.2020 στο Δικτυακό Τόπο Διαβουλεύσεων www.opengov.gr για δημόσια ηλεκτρονική διαβούλευση, η οποία θα διαρκέσει έως την 26.06.2020.
Ι. Η προτεινόμενη διάταξη και η συνοδεύουσα αυτήν αιτιολογική σκέψη έχουν ως εξής :
ΣΧΕΔΙΟ ΝΟΜΟΥ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΑΘΛΗΤΙΣΜΟΥ «ΚΕΝΤΡΟ ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΔΗΜΙΟΥΡΓΙΑΣ ΑΚΡΟΠΟΛ»
[………..]
«Άρθρο 7
Κωλύματα σύναψης συμβάσεων
Τα μέλη του Δ.Σ. και ο Διευθυντής δεν επιτρέπεται, επί ποινή ακυρότητας της σχετικής σύμβασης, να συμβάλλονται με το ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ. Η ίδια απαγόρευση ισχύει και για τον/την σύζυγο ή τον/την συμβίο-α , κατά την έννοια του ν. 4356/2015 (Α΄ 181), των μελών του Δ.Σ. και του Διευθυντή, καθώς και για τους συγγενείς αυτών, εξ αίματος μέχρι τρίτου βαθμού και εξ αγχιστείας μέχρι δεύτερου βαθμού. Άκυρη είναι και κάθε σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ και νομικών προσώπων, των οποίων η διοίκηση ελέγχεται άμεσα ή έμμεσα από τον Διευθυντή ή από μέλη του Δ.Σ..
Άρθρο 8
Στελέχωση-ζητήματα προσωπικού
1. Η πρόσληψη προσωπικού για την κάλυψη λειτουργικών αναγκών, πάγιων ή περιοδικών, του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ διενεργείται με απόφαση του Δ.Σ., κατόπιν εισήγησης του Διευθυντή, σύμφωνα με τον ν. 2190/1994 (Α΄ 28). Η πρόσληψη επιπλέον προσωπικού για την κάλυψη κατεπειγουσών, εποχικών ή πρόσκαιρων αναγκών, δύναται να γίνεται με συμβάσεις ορισμένου χρόνου, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην ισχύουσα νομοθεσία.
2. Για τη στελέχωση των οριζόμενων στο άρθρο 9 τμημάτων συνιστώνται δέκα επτά (17) θέσεις πλήρους απασχόλησης. Η κατανομή των θέσεων του προσωπικού, οι αρμοδιότητες και τα προσόντα για κάθε θέση καθορίζονται με τον εσωτερικό κανονισμό λειτουργίας.
3. Για την υλοποίηση προγραμμάτων που χρηματοδοτούνται ή συγχρηματοδοτούνται από ενωσιακούς πόρους, το ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ μπορεί να απασχολεί προσωπικό με σύμβαση μίσθωσης έργου, σύμφωνα με το άρθρο 30 του ν. 4314/2014 (Α’ 265) και την παρ. 3 του άρθρου 8 του ν. 4325/2015 (Α’ 47).
4. Αν το υφιστάμενο προσωπικό του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ δεν επαρκεί για την κάλυψη αναγκών εξειδικευμένου ή τεχνικού χαρακτήρα, το σχετικό έργο ή υπηρεσία μπορεί, με απόφαση του Δ.Σ., ύστερα από εισήγηση του προϊσταμένου του τμήματος διοικητικών-οικονομικών υπηρεσιών και λειτουργίας, να ανατίθεται σε εργολήπτη ή πάροχο, ο οποίος επιλέγεται σύμφωνα με τον ν. 4412/2016 (Α’ 147).
5. Τα προσόντα για την πρόσληψη του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου καθορίζονται στο π.δ. 50/2001 (Α' 39). Όπου προβλέπεται ως προσόν διορισμού η γνώση ξένης γλώσσας, αυτή αποδεικνύεται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 28 του π.δ. 50/2001.
6. Για την κάλυψη των αναγκών του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ επιτρέπεται η απόσπαση σε αυτό προσωπικού από το Δημόσιο, από νομικά πρόσωπα του δημόσιου ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα, από ανεξάρτητες διοικητικές αρχές, καθώς και από νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και φορείς, που εποπτεύονται από το Δημόσιο σύμφωνα με τις κατά περίπτωση εφαρμοστέες διατάξεις.
7. Κατά την έναρξη λειτουργίας του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ, με κοινή απόφαση των αρμοδίων οργάνων των Υπουργείων Εσωτερικών και Πολιτισμού και Αθλητισμού επιτρέπεται, κατόπιν αίτησης των ενδιαφερομένων, να αποσπώνται για ένα (1) έτος, κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων, έως έξι (6) υπάλληλοι ή στελέχη του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού, μόνιμοι ή με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου. […..]»
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
«Επί του άρθρου 7
Στο άρθρο 7 προβλέπονται κωλύματα και ασυμβίβαστα σχετικά για τα μέλη του Δ.Σ. και τον Διευθυντή. Λαμβανομένου υπόψη του εύρους των δραστηριοτήτων του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ και της ανάγκης διασφάλισης συνθηκών διαφάνειας και νομιμότητας, προβλέπονται επί ποινή ακυρότητας κωλύματα για την σύναψη συμβάσεων με το ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ.
Επί του άρθρου 8
Με το άρθρο 8 συστήνονται δέκα επτά θέσεις πλήρους απασχόλησης και ρυθμίζεται το σύνολο των ζητημάτων του προσωπικού του φορέα, όπως ο τρόπος πρόσληψης σύμφωνα με τον ν. 2190/1994 (Α΄ 28), η κάλυψη θέσεων μέσω αποσπάσεων και η ανάθεση έργου σύμφωνα με τον ν. 4412/2016 (Α’ 147).»
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «2. Η Αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: […..] γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. […..] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου.».
Στο βαθμό που οι ανωτέρω αναφερόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατά τα ανωτέρω.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)», ως τροποποιημένος ισχύει, και, ειδικότερα:
- Το άρθρο 2 «Ορισμοί (άρθρο 2 και άρθρο 33 παρ. 1 εδάφιο β΄ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)» :
«1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί: […]
1) α) ως «αναθέτουσες αρχές» νοούνται το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου και οι αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια του άρθρου 223 και β) ως «αναθέτοντες φορείς» νοούνται οι αναθέτοντες φορείς κατά την έννοια του άρθρου 224, [….]
4) ως «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» νοούνται οι οργανισμοί που έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, β) έχουν νομική προσωπικότητα και γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου,
5) ως «δημόσιες συμβάσεις» και ως «συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή ενός ή περισσότερων αναθετουσών αρχών/ αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών, [….]
- Το άρθρο 24 «Συγκρούσεις συμφερόντων (άρθρο 24 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)», σύμφωνα με το οποίο :
«1. Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα, κατά τις επόμενες παραγράφους, για:
α) την αποτελεσματική πρόληψη,
β) τον εντοπισμό και
γ) την επανόρθωση
συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών σύναψης σύμβασης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων.
2. Κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων συντρέχει ιδίως όταν τα πρόσωπα της επόμενης παραγράφου, έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στην παρ. 4, το οποίο θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης.
3. Η σύγκρουση συμφερόντων αφορά ιδίως τα ακόλουθα πρόσωπα:
α) μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή του παρόχου υπηρεσιών διαδικασιών σύναψης συμβάσεων, υπό την έννοια του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221), ο οποίος ενεργεί εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής, συμπεριλαμβανομένων των μελών των αποφαινόμενων ή/και γνωμοδοτικών οργάνων ή/και
β) τα μέλη των οργάνων διοίκησης ή άλλων οργάνων της αναθέτουσας αρχής ή/και
γ) τους συζύγους και συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ ευθεία μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού των προσώπων των περιπτώσεων α΄ και β΄,
τα οποία:
αα) εμπλέκονται στη διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης ή/και
ββ) μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της.
4. Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου ως «συμφέροντα» νοούνται προσωπικά, οικογενειακά, οικονομικά, πολιτικά ή άλλα κοινά συμφέροντα με τους υποψηφίους ή προσφέροντες ή με τους υπεργολάβους αυτών ή με οποιοδήποτε μέλος υποψήφιας/προσφέρουσας ένωσης οικονομικών φορέων, συμπεριλαμβανομένων και αντικρουόμενων επαγγελματικών συμφερόντων, όπως ιδίως:
α) Η συμμετοχή προσώπου της παρ. 3 στα όργανα διοίκησης ή διαχείρισης ενός οικονομικού φορέα, όταν ο εν λόγω οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης που διενεργεί η αναθέτουσα αρχή.
β) Η κατοχή από πρόσωπο των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παρ. 3, ποσοστού άνω του 0,5% των μετοχών, εταιρικών μεριδίων ή άλλης φύσης δικαιωμάτων επί του κεφαλαίου οικονομικού φορέα που συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφόσον η κατοχή του ανωτέρω ποσοστού επιτρέπει τη συμμετοχή στη διαχείριση του φορέα αυτού.
γ) Η ύπαρξη, κατά τη χρονική περίοδο που έχει ως αφετηρία δώδεκα (12) μήνες πριν από την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης και λήξη την ημέρα σύναψης αυτής, συμβατικού δεσμού που αφορά είτε στην παροχή εξηρτημένης εργασίας είτε στην εκτέλεση έργου ή παροχή υπηρεσιών ή προμήθεια αγαθών μεταξύ ενός προσώπου των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παρ. 3, με οικονομικό φορέα, που συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης.
5. Τα πρόσωπα που αναφέρονται στις περιπτώσεις α΄ και β΄ της παρ. 3 υποχρεούνται να γνωστοποιήσουν εγγράφως στην αναθέτουσα αρχή τυχόν σύγκρουση συμφερόντων των ιδίων ή των συγγενικών τους προσώπων, υπό την έννοια της περίπτωσης γ΄ της παραγράφου 3, σε σχέση με οποιονδήποτε υποψήφιο ή προσφέροντα, από τη στιγμή που λαμβάνουν γνώση της εν λόγω σύγκρουσης, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή να είναι σε θέση να προβεί σε διορθωτικές ενέργειες, κατά τα οριζόμενα στην παρ. 6. Παράλληλα, τα πρόσωπα αυτά οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια σχετική με τη διενέργεια της διαδικασίας σύναψης.
6. Η αναθέτουσα αρχή αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της συνδρομής ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Αν η αναθέτουσα αρχή αποφανθεί ότι συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, ενημερώνει αμέσως την Αρχή και λαμβάνει αμελλητί τα κατάλληλα μέτρα, προς διασφάλιση της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και προς αποφυγή στρεβλώσεων του ανταγωνισμού, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται η εξαίρεση του συγκεκριμένου προσώπου από οποιαδήποτε συμμετοχή στη σχετική διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, εφαρμοζομένων και των διατάξεων των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 7 του ν. 2690/1999 (Α΄ 45).
7. Εάν μια σύγκρουση συμφερόντων είναι αδύνατον να αρθεί με άλλον τρόπο, ο υποψήφιος ή προσφέρων, ο οποίος σχετίζεται με αυτή, αποκλείεται από τη διαδικασία, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στην περίπτωση δ΄ της παρ. 4 του άρθρου 73.
8. Η αναθέτουσα αρχή συντάσσει και αποστέλλει στην Αρχή γραπτή έκθεση, η οποία περιλαμβάνει τις περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων που εντοπίστηκαν, καθώς και όλα τα επακόλουθα μέτρα που ελήφθησαν, σύμφωνα με το παρόν άρθρο, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 341.»
2. Ο ν. 4356/2015 «Σύμφωνο συμβίωσης, άσκηση δικαιωμάτων, ποινικές και άλλες διατάξεις»
ΙV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Α. Με το υπ’όψιν νομοσχέδιο ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «ΚΕΝΤΡΟ ΠΟΛΙΤΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΔΗΜΙΟΥΡΓΙΑΣ ΑΚΡΟΠΟΛ» και τον διακριτικό τίτλο «ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ», εποπτευόμενο από το Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού, το οποίο λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας (άρθρο 1).
Από την επισκόπηση των άρθρων του σχεδίου νόμου, προκύπτει ότι ο υπό σύσταση φορέας διαθέτει νομική προσωπικότητα, επιδιώκει την εξυπηρέτηση σκοπών δημοσίου συμφέροντος, το δε Διοικητικό του Συμβούλιο διορίζεται εξ ολοκλήρου με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού. Περαιτέρω, οι πόροι του προέρχονται από επιχορηγήσεις του ως άνω Υπουργείου, από την Ευρωπαϊκή Ένωση ή άλλους διεθνείς οργανισμούς, από δημόσιους ή μη φορείς και οργανισμούς κλπ. (άρθρο 13).
Βάσει, συνεπώς, των ανωτέρω, φαίνεται πως το υπό σύσταση ΝΠΙΔ αποτελεί αναθέτουσα αρχή, καθώς πληρούνται οι σωρευτικά απαιτούμενες από το νόμο προϋποθέσεις περί χαρακτηρισμού του ως οργανισμού δημοσίου δικαίου, ήτοι, διαθέτει νομική προσωπικότητα, έχει συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και πάνω από το ήμισυ των μελών του Διοικητικού του Συμβουλίου (εν προκειμένω, το σύνολο) διορίζεται από τις κρατικές αρχές. (βλ. αναλυτικά Τεχνική Οδηγία 4/2019 της Αρχής). Κατά συνέπεια, υπάγεται και στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016.
Β. Βάσει του προτεινόμενου άρθρου 3 του σχεδίου νόμου, ως όργανα διοίκησης του «ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ» ορίζονται το Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.) και ο Διευθυντής. Ειδικότερα, βάσει των οριζομένων στο άρθρο 4, το Διοικητικό Συμβούλιο είναι πενταμελές, τα δε μέλη του ορίζονται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού με τριετή θητεία και είναι αρμόδιο για όλα τα ζητήματα που αφορούν στη διοίκηση, τη λειτουργία και τη διαχείριση της περιουσίας του νομικού προσώπου.
Στις αρμοδιότητες του Διοικητικού Συμβουλίου περιλαμβάνονται ιδίως : (α) η έγκριση του ετήσιου προγραμματισμού δράσεων του φορέα, ο οποίος υποβάλλεται κάθε χρόνο από τον Διευθυντή, (β) η απόφαση για τη σύναψη κάθε σύμβασης, απαραίτητης για τη σύσταση δικαιωμάτων ή την ανάληψη συμβατικών υποχρεώσεων του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ, (γ) η απόφαση για την πρόσληψη και την καταγγελία της σύμβασης εργασίας του προσωπικού, των συνεργατών και νομικών συμβούλων του φορέα, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της σχετικής νομοθεσίας, (δ) η αποδοχή δωρεών, εισφορών ή χορηγιών, (ε) η πειθαρχική εξουσία δεύτερου βαθμού για το προσωπικό, (στ) η έγκριση του ετήσιου προϋπολογισμού, του ισολογισμού και του απολογισμού του ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ, καθώς και της ετήσιας έκθεσης πεπραγμένων, (ζ) η υποβολή προς έγκριση στον Υπουργό Πολιτισμού και Αθλητισμού, σχεδίου εσωτερικού κανονισμού λειτουργίας του φορέα, (η) η έγκριση προγραμμάτων επιδοτήσεων και χρηματοδοτήσεων, τα οποία ανταποκρίνονται στις ανάγκες της σύγχρονης ελληνικής καλλιτεχνικής δημιουργίας, κατόπιν εισήγησης του Διευθυντή, (θ) η έγκριση προγραμμάτων υποτροφιών των μελών του καλλιτεχνικού και δημιουργικού κλάδου, κατόπιν εισήγησης του Διευθυντή.
Αντίστοιχα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 5, ο διευθυντής του «ΑΚΡΟΠΟΛ ΑΚΡΟΣ» έχει τις κάτωθι αρμοδιότητες: (α) Σχεδιάζει, σε συνεργασία με το τμήμα προγραμματισμού, τον ετήσιο προγραμματισμό δράσεων του ΑΚΡΟΠΟΛ, τον οποίο υποβάλλει στο Δ.Σ. του φορέα προς έγκριση, (β) Ασκεί τις αρμοδιότητες που του εκχωρούνται με απόφαση του Δ.Σ., (γ) Προΐσταται όλων των υπηρεσιών του φορέα και διευθύνει το έργο τους, (δ) Λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την εφαρμογή των αποφάσεων του Δ.Σ., επικουρούμενος από τα τμήματα του φορέα, (ε) Εγκρίνει τις λειτουργικές δαπάνες στο πλαίσιο του ετήσιου προϋπολογισμού, (στ) Εισηγείται στο Δ.Σ. οποιοδήποτε θέμα έχει σχέση με το προσωπικό, (ζ) Εισηγείται στο Δ.Σ. τον εσωτερικό κανονισμό λειτουργίας, για την σύνταξη του οποίου συνεπικουρείται από τον τμηματάρχη διοικητικής-οικονομικής υποστήριξης και λειτουργίας, καθώς και από έναν νομικό σύμβουλο, (η) Εισηγείται στο Δ.Σ. τον ετήσιο προϋπολογισμό, για την τήρηση του οποίου είναι υπεύθυνος, (θ) Υποβάλλει στο Δ.Σ. ετήσια έκθεση πεπραγμένων και απολογισμό του έργου του, (ι) Υποβάλλει στο Δ.Σ. τις προτάσεις και εισηγήσεις που απαιτούνται για την υλοποίηση των σκοπών του φορέα, (ια) Συνομολογεί, υπογράφει και εκτελεί κάθε σύμβαση που έχει εγκρίνει το Δ.Σ., (ιβ) Μετά από έγκριση του Δ.Σ. υπογράφει κάθε σύμβαση και κάθε άλλο σχετικό έγγραφο αναφορικά με την πρόσληψη και απόλυση του προσωπικού και τη σύναψη ή καταγγελία συμβάσεων των συνεργατών και νομικών συμβούλων του φορέα, και λαμβάνει όλα τα απαραίτητα μέτρα για την αναβάθμιση και αξιοποίηση των ανωτέρω, (ιγ) Ασκεί πειθαρχική εξουσία πρώτου βαθμού για όλο το προσωπικό του φορέα, (ιδ) Είναι υπεύθυνος για την προετοιμασία, οργάνωση και εκτέλεση όλων των εκδηλώσεων του φορέα σε συνεργασία με τα τμήματα του φορέα, (ιε) Είναι υπεύθυνος για την εξεύρεση πόρων σε συνεργασία με το τμήμα ανάπτυξης, (ιστ) Διαμορφώνει και καταρτίζει σχέδια προγραμμάτων, επιδοτήσεων και χρηματοδοτήσεων, τα οποία ανταποκρίνονται στις ανάγκες της σύγχρονης ελληνικής καλλιτεχνικής δημιουργίας, προκειμένου να τα εισηγηθεί στο Δ.Σ. προς έγκριση, (ιζ) Διαμορφώνει και καταρτίζει σχέδια προγραμμάτων υποτροφιών των μελών του καλλιτεχνικού και δημιουργικού κλάδου, προκειμένου να τα εισηγηθεί στο Δ.Σ. προς έγκριση.
Από την επισκόπηση των αρμοδιοτήτων των οργάνων διοίκησης του υπό σύσταση οργανισμού, προκύπτει ότι στις αρμοδιότητες του Διοικητικού Συμβουλίου περιλαμβάνεται η απόφαση για τη σύσταση κάθε σύμβασης, απαραίτητης για τη σύσταση δικαιωμάτων ή την ανάληψη συμβατικών υποχρεώσεων του φορέα, ενώ αντίστοιχα, ο Διευθυντής λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα για την εφαρμογή των αποφάσεων του ΔΣ και υποβάλλει σε αυτό προτάσεις και εισηγήσεις που απαιτούνται για την υλοποίηση των σκοπών του φορέα.
Γ. Με την υπό εξέταση διάταξη (άρθρο 7 του σχεδίου νόμου) απαγορεύεται επί ποινή ακυρότητας της οικείας σύμβασης, η σύναψη συμβάσεων μεταξύ του Ν.Π.Ι.Δ. και μελών του Διοικητικού Συμβουλίου, καθώς και του Διευθυντή. Η απαγόρευση αυτή εκτείνεται και σε συμβάσεις συναπτόμενες μεταξύ του Ν.Π.Ι.Δ. και των συγγενών των ανωτέρω προσώπων, εξ αίματος μέχρι τρίτου βαθμού και εξ αγχιστείας μέχρι δεύτερου βαθμού, καθώς και μεταξύ του Ν.Π.Ι.Δ. και νομικών προσώπων των οποίων η διοίκηση ελέγχεται άμεσα ή έμμεσα από τον Διευθυντή ή από μέλη του Δ.Σ..
Με το περιεχόμενο αυτό, η υπό εξέταση διάταξη, σκοπεί προφανώς στην άρση ενδεχόμενης σύγκρουσης συμφερόντων κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων, προβλέποντας ως κύρωση την ακυρότητα τυχόν συναφθείσας σύμβασης υπό τις συνθήκες αυτές.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι τα ζητήματα σύγκρουσης συμφερόντων στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων ρυθμίζονται με το άρθρο 24 του ν. 4412/2016 (άρθρο 24 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ). Ειδικότερα, κατά τον ορισμό που δίδεται στην παρ. 2 αυτού, «Κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων συντρέχει ιδίως όταν τα πρόσωπα της επόμενης παραγράφου, έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον, κατά τα ειδικότερα προβλεπόμενα στην παρ. 4, το οποίο θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης».
Από τη γραμματική διατύπωση της ως άνω διάταξης, προκύπτει ότι κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων εντοπίζεται ενδεικτικά και όχι περιοριστικά στις σε αυτήν αναφερόμενες περιπτώσεις, ο δε κύκλος των ελεγχόμενων προσώπων είναι ευρύτερος της υπό εξέταση διάταξης. Συγκεκριμένα, τα πρόσωπα που έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο συμφέρον,, το οποίο θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης είναι, βάσει της παρ. 3 του άρθρου 24 του ν. 4412/2016 : α) τα μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή του παρόχου υπηρεσιών διαδικασιών σύναψης συμβάσεων, ο οποίος ενεργεί εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής, συμπεριλαμβανομένων των μελών των αποφαινομένων ή / και γνωμοδοτούντων οργάνων, β) τα μέλη των οργάνων διοίκησης ή άλλων οργάνων της αναθέτουσας αρχής και γ) τους συζύγους, συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας κατ’ ευθεία μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού των προσώπων των περιπτώσεων α΄ και β΄, εφ’όσον τα πρόσωπα αυτά αα)εμπλέκονται στη διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης ή/και ββ) μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της.
Κατά συνέπεια, η εξεταζόμενη διάταξη, στο βαθμό που ήθελε θεωρηθεί ότι περιορίζει τον κύκλο των προσώπων ως προς τα οποία ελέγχεται η τυχόν ύπαρξη σύγκρουσης συμφερόντων στα πρόσωπα που συμμετέχουν στα όργανα διοίκησης του οργανισμού και μόνον υπό την ιδιότητά τους ως απευθείας αντισυμβαλλομένων, αντίκεται στο ενωσιακό δίκαιο δημοσίων συμβάσεων, ως αυτό έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη με το άρθρο 24. Επισημαίνεται ότι οι παράγραφοι 2-4 περιγράφουν τις καταστάσεις που στοιχειοθετούν κατ’ ελάχιστον την έννοια κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων υπό το ν. 4412/2016 και την οδηγία 24.
Περαιτέρω, θα πρέπει να επισημανθεί ότι κατά το ενωσιακό περί δημοσίων συμβάσεων δίκαιο, ο αποκλεισμός υποψηφίου ή προσφέροντος από τη διαδικασία, αποτελεί το ύστατο μέτρο, κατόπιν αιτιολογημένης κρίσης της αναθέτουσας αρχής περί συνδρομής ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων που ελέγχεται σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση. Η διάταξη αυτή του άρθρου 24 αποτελεί μεταφορά παγιωμένης νομολογίας του ΔΕΕ η οποία διαμορφώθηκε αρχικά ως εφαρμογή της αρχής αναλογικότητας στις περιπτώσεις λόγων αποκλεισμού οι οποίοι καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο αλλά όχι και από τις οδηγίες (πρβλ. ΔΕΕ C-21/03 και C-34/03 Fabricom , C-538/07 Assitur,).Το Δικαστήριο με σειρά αποφάσεών του (C-315/99 P- Ismeri Europa σκ. 44-48, ΔΕΕ C-21/03 και C-34/03 Fabricom σκ. 30, Τ-415/10 Nexans France σκ. 114 -115) διευκρίνισε ότι μια κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και δεν προϋποθέτει πρόθeση εκ μέρους των εμπλεκομένων μερών. Υπό το πρίσμα της μέχρι τώρα νομολογίας του ΔΕΕ (στην οποία πάντως δεν έχει εξεταστεί κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων λόγω συγγενικών δεσμών), και σύμφωνα με τη σαφή διατύπωσης του άρθρου 24 ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης λόγω συνδρομής περίπτωσης του άρθρου 24, αποτελεί το ύστατο μέτρο άρσης της κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Συνεπώς πρόκειται για ένα μαχητό τεκμήριο μη επιτρεπόμενου αυτόματου αποκλεισμού. Ο αποκλεισμός απαιτεί αιτιολογημένη κρίση της αναθέτουσας αρχής, έχοντας παράσχει προηγούμένως τη δυνατότητα στον οικονομικό φορέα να επικαλεστεί στοιχεία ότι παρά τη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού δεν τίθεται κίνδυνος νόθευσης του ανταγωνισμού.
Δ. Με το άρθρο 8 του σχεδίου νόμου ρυθμίζονται ζητήματα στελέχωσης και πρόσληψης προσωπικού του υπό σύσταση φορέα, τα οποία εκφεύγουν της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής, πλην της πρόβλεψης για ανάθεση δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών, η οποία, κατά την παρ. 4 του εξεταζόμενου άρθρου, ανατίθεται βάσει των διατάξεων του ν. 4412/2016. Σημειώνεται, ωστόσο, ότι οι όροι «εργολήπτης» ή «πάροχος» θα πρέπει να αντικατασταθούν με τους όρους «ανάδοχος» ή «πάροχος υπηρεσιών», ως αυτοί χρησιμοποιούνται στον ν. 4412/2016 (περ. 43 άρθρου 2 «Ορισμοί»).
V. Συμπέρασμα
Κατόπιν των ανωτέρω, η Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, ασκούσα την αρμοδιότητά της, όπως ορίζεται στο άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ΄, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011, γνωμοδοτεί με την επιφύλαξη των προπαρατεθεισών παρατηρήσεων.
Αθήνα, 30 Ιουνίου 2020
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης