ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α3/2019 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο "Εκσυγχρονισμός και Αναμόρφωση Θεσμικού Πλαισίου Ιδιωτικών Κλινικών, Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας, Σύσταση Εθνικού Ινστιτούτου Νεοπλασιών και λοιπές διατάξεις".

ΓΝΩΜΗ Α3/2019
ΑΔΑ: 6188ΟΞΤΒ-0ΘΤ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. αα΄ του ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 21η Φεβρουαρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης, Δημήτρης Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης), Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Προϊσταμένη Τμήματος Γνωμοδοτήσεων
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Χριστίνα Καξιρή, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου καθώς και εκπρόσωπος του Υπουργείου Υγείας, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, σε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο "Εκσυγχρονισμός και Αναμόρφωση Θεσμικού Πλαισίου Ιδιωτικών Κλινικών, Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας, Σύσταση Εθνικού Ινστιτούτου Νεοπλασιών και λοιπές διατάξεις".
Την Παρασκευή 15.02.2019 κατατέθηκε στη Βουλή των Ελλήνων σχέδιο νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο "Εκσυγχρονισμός και Αναμόρφωση Θεσμικού Πλαισίου Ιδιωτικών Κλινικών, Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας, Σύσταση Εθνικού Ινστιτούτου Νεοπλασιών και λοιπές διατάξεις", στο οποίο συμπεριλαμβάνονται διατάξεις (ενδεικτικά άρθρο 54 σχεδίου νόμου) που αφορούν σε θέματα δημοσίων συμβάσεων.
Το ως άνω σχέδιο νόμου κατατέθηκε στη Βουλή, χωρίς οι ρυθμίσεις του, στο βαθμό που αφορούν σε δημόσιες συμβάσεις να υποβληθούν προηγουμένως για την παροχή της απαιτούμενης κατά το νόμο (άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011) γνώμης της Αρχής.
Ι. Η ρύθμιση του σχεδίου νόμου έχει ως εξής:
Α. Διατάξεις σχεδίου νόμου:
Άρθρο 54
Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση
«Με απόφαση του Υπουργού Υγείας, η οποία εκδίδεται ύστερα απο γνώμη του Ε.ΣΥ.ΔΥ. για τη συνδρομή κατεπείγουσας και απρόβλεπτης περίστασης, επιτρέπεται η ανάθεση δημόσιας σύμβασης από τον Ε.Ο.Δ.Υ. με τη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με την περιπτ. γ' της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (Α' 147). Βάσει της γνώμης του Ε.ΣΥ.ΔΥ. που υποβάλλεται μέσα σε προθεσμία μίας (1) ημέρας από τότε που λαμβάνει το σχετικό ερώτημα, η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα της υποπερίπτ. δδ' της περίπτ. γ' της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α' 204), μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριών (3) εργάσιμων ημερών, διαφορετικά τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της».
Β. Αιτιολογική Έκθεση
«Στο προτεινόμενο άρθρο, προβλέπεται ότι, σε περίπτωση κατεπείγουσας για τη Δημόσια Υγεία ανάγκης, οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα που δεν απορρέουν από την ευθύνη του Ε.Ο.Δ.Υ., ο Οργανισμός, μπορεί να καταφεύγει σε προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με τον ν. 4412/2016 (Α΄147), ύστερα από Απόφαση του Υπουργού Υγείας, μετά από γνώμη του Ε.ΣΥ.ΔΥ., που αποφαίνεται περί της συνδρομής της κατεπείγουσας και απρόβλεπτης περίστασης. Βάσει της γνώμης του Ε.ΣΥ.ΔΥ., που εκδίδεται εντός προθεσμίας 1 ημέρας, από τότε που λαμβάνει το ερώτημα, η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Ε.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί την του ν. 4013/2011 (Α΄204) γνωμοδοτική αρμοδιότητά της εντός αποκλειστικής προθεσμίας 3 εργασίμων ημερών, άλλως τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.
Στόχο της ρύθμισης αυτής αποτελεί η διασφάλιση της δυνατότητας του Ε.Ο.Δ.Υ. να μπορεί, σε κατεπείγουσες περιπτώσεις, να διαχειρίζεται όρους εντός σύντομης διαδικασίας στα πλαίσια των δημοσίων προμηθειών. Η λύση που προτείνεται είναι η παραπομπή σε διαδικασία που προβλέπεται ήδη στον πρόσφατο νόμο περί δημοσίων συμβάσεων, υπό αυστηρές προϋποθέσεις («προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, κατά τις διατάξεις του άρθρου 34 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει», άρθρο 4 παρ. 5). Πρόκειται για ρύθμιση που αφενός εξασφαλίζει την απαιτούμενη ευελιξία, ώστε ο νέος Φορέας να μπορεί να ανταποκριθεί με ταχύτητα και αποτελεσματικότητα σε επείγουσες και απρόβλεπτες για τη Δημόσια Υγεία καταστάσεις, αφετέρου όμως προβλέπει ασφαλιστικές δικλείδες ώστε να αποφευχθούν φαινόμενα καταστρατήγησης της εν λόγω ευελιξίας και εκμετάλλευσής της για σκοπούς που δύνανται πιθανώς να βλάψουν το δημόσιο συμφέρον»
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που με το άρθρο 54 του σχεδίου νόμου ρυθμίζονται ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων που αφορούν ιδίως σε θέματα της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής στην περίπτωση της προσφυγής, δυνάμει της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, σε διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτη περίσταση, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
Η εν λόγω γνώμη διατυπώνεται αυτεπαγγέλτως δυνάμει της διάταξης του άρθρου 2, παρ. 2 περ. γ΄, υποπερ. αα-γγ του Π.Δ. 122/12 (215 Α/5-11-2012) : Κανονισμός Λειτουργίας της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.), σύμφωνα με την οποία: «Στην περίπτωση που η Αρχή κρίνει ότι διάταξη σχεδίου νόμου, προεδρικού διατάγματος, άλλης κανονιστικής πράξης ή κανονισμοί λειτουργίας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω παραγράφου, αλλά δεν της έχουν κοινοποιηθεί, δύναται και αυτεπαγγέλτως να ασκήσει την κατά περίπτωση γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, ακόμα και αν η σχετική διάταξη, πράξη ή κανονισμός έχει ήδη δημοσιευτεί.»
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Στο ν. 4412/16 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16-Διορθ. Σφαλμ. στα ΦΕΚ-200 Α/24-10-16 και ΦΕΚ-206 Α/3-11-16): «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι:
Άρθρο 32 Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: […]
γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη..».
ΝΟΜΟΣ ΥΠ΄ ΑΡΙΘ. 4013 (ΦΕΚ Α΄ 204/15.09.2011)
Σύσταση ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων και Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων - Αντικατάσταση του έκτου κεφαλαίου του ν. 3588/2007 (πτωχευτικός κώδικας) - Προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης και άλλες διατάξεις.
Άρθρο 2
Πεδίο εφαρμογής - Αρμοδιότητες της Αρχής
[…]
«δδ) "Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με την περίπτωση β` της παρ. 2 του άρθρου 26 και τα άρθρα 32 και 269 του Ν. 4412/2016 (ΑΊ47) εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, οι οποίες ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 4412/2016. Κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας η Αρχή λαμβάνει υπόψη της τις γενικές αρχές του ενωσιακού και εθνικού δικαίου."
Η εν λόγω αρμοδιότητα ασκείται μέσα «προθεσμία είκοσι (20) εργασίμων ημερών» από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης στην Αρχή, συνοδευόμενου από όλα τα στοιχεία στα οποία θεμελιώνεται, κατά περίπτωση, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής.
Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις και ιδίως λόγω της πολυπλοκότητας της υπό ανάθεση σύμβασης, η Αρχή δύναται με απόφαση της, η οποία κοινοποιείται στην αιτούσα αναθέτουσα αρχή, να παρατείνει άπαξ την ως άνω προθεσμία για δεκαπέντε (15) επιπλέον «εργάσιμες» ημέρες.
ΙV. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με τις ρυθμίσεις του υπό κρίση σχεδίου νόμου:
Καταργείται το νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «Κέντρο Ελέγχου και Πρόληψης Νοσημάτων (Κ.Ε.ΕΛ.Π.ΝΟ.) (άρθρο 62) και στα δικαιώματα και υποχρεώσεις του υπεισέρχεται, ως καθολικός διάδοχος, ο Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας (εφεξής Ε.Ο.Δ.Υ.) (βλ μέρος Β, κεφ. Α σχεδίου νόμου), ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου το οποίο υπάγεται στην εποπτεία του Υπουργείου Υγείας και θα έχει ως αρμοδιότητα, μεταξύ άλλων, την προστασία της δημόσιας υγείας, μέσω της πρόληψης νόσων και της ανάπτυξης δράσεων που αποσκοπούν στην προστασία του πληθυσμού από κάθε είδους απειλές που προέρχονται από εξάπλωση νοσημάτων ή καταστάσεων βλαπτικών για την υγεία (πρβλ άρθρο 49 Σκοπός και μέσα επίτευξης του Ε.Ο.Δ.Υ., αρ. 58 Υποχρεωτική δήλωση κρουσμάτων λοιμωδών νοσημάτων και τήρηση αρχείου επιδημιολογικών δεδομένων).
Ο Ε.Ο.Δ.Υ. διοικείται από επταμελές διοικητικό συμβούλιο το οποίο ορίζεται με απόφαση του Υπουργού Υγείας, χρηματοδοτείται από τον τακτικό προϋπολογισμό του Υπουργείου και υπόκειται σε διαχειριστικό έλεγχο εκ μέρους του τελευταίου. Επίσης στον ως άνω Οργανισμό συνιστάται και λειτουργεί Ειδικός Λογαριασμός Κονδυλίων Έρευνα (Ε.Λ.Κ.Ε.) προς επίτευξη του σκοπού του.
Με τις μεταβατικές διατάξεις του νόμου (αρ. 63) προβλέπεται ότι μέχρι τη δημοσίευση του Οργανισμού του νέου φορέα εξακολουθεί να εφαρμόζεται ο εσωτερικός κανονισμός λειτουργίας του Κ.Ε.ΕΛ.Π.ΝΟ., ότι ισχύουν οι προγραμματικές συμβάσεις, οι οποίες δύνανται να ανανεώνονται, καθώς και ότι όπου στις κείμενες διατάξεις αναφέρεται το Κ.Ε.ΕΛ.Π.ΝΟ. εφεξής θα θεωρείται ο Ε.Ο.Δ.Υ..
Με το άρθρο 5 του ν. 3172 /2003 (Α΄197 6.8.2003) Οργάνωση και εκσυγχρονισμός των Υπηρεσιών Δημόσιας Υγείας και άλλες διατάξεις-το οποίο είχε καταργηθεί με το άρθρο 31 Ν.3370/2005 (Α 176) και επανήλθε σε ισχύ με το άρθρο 27 παρ.1 Ν.3868/2010, Α 129/2010, ως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 21 παρ.1 Ν.4461/2017 (Α 38/2017), προβλέπεται η σύσταση και λειτουργία, στο Υπουργείο Υγείας, του ενδεκαμελούς Εθνικού Συμβουλίου Δημόσιας Υγείας (εφεξής Ε.ΣΥ.Δ.Υ.).
Με βάση την παρ. 1. του άρθρου 6 του ως άνω νόμου [3172/2003] το Ε.ΣΥ.Δ.Υ. «είναι εποπτικό, επιστημονικό, συντονιστικό, γνωμοδοτικό και διαιτητικό όργανο της Πολιτείας, που στηρίζεται και λειτουργεί με βάση αποδεδειγμένες, τεκμηριωμένες και αναγνωρισμένες γνώσεις στο χώρο της Δημόσιας Υγείας», ενώ, σύμφωνα με την παρ. 2 του ίδιου άρθρου «επεξεργάζεται, εισηγείται ή γνωμοδοτεί, κατά περίπτωση, σε θέματα Δημόσιας Υγείας, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν ερωτήματος του Υπουργού Υγείας.» Επιπλέον, με βάση την παρ. 3 του ως άνω άρθρου το Ε.ΣΥ.Δ.Υ. έχει μεταξύ άλλων τις παρακάτω αρμοδιότητες: «[…] γ) Γνωμοδοτεί σε θέματα αξιολόγησης κινδύνων της Δημόσιας Υγείας. δ) Ασκεί εποπτεία σε περιπτώσεις κρίσεων[…]».
Η διάταξη του άρθρου 54 του σχεδίου νόμου φαίνεται να αποσκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική της έκθεση, στο να εξασφαλίσει στο νέο φορέα την απαιτούμενη ευελιξία, ώστε να μπορεί να ανταποκριθεί με ταχύτητα και ευελιξία σε επείγουσες και απρόβλεπτες για τη δημόσια υγεία καταστάσεις, προβλέποντας ταυτόχρονα «ασφαλιστικές δικλείδες ώστε να αποφευχθούν φαινόμενα καταστρατήγησης της εν λόγω ευελιξίας και εκμετάλλευσής της για σκοπούς που δύνανται πιθανώς να βλάψουν το δημόσιο συμφέρον.»
Η ως άνω διάταξη προβλέπει την εξής διαδικασία που αποτελείται από περισσότερες διαδοχικές πράξεις που μπορεί να θεωρηθούν ότι συγκροτούν σύνθετη διοικητική ενέργεια, αναφορικά με την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης δυνάμει του άρθρου 32.2.γ του ν. 4412/2016 : Απόφαση του Υπουργού Υγείας με την οποία εγκρίνεται η προσφυγή του Ε.Ο.Δ.Υ. στη διαδικασία διαπραγμάτευσης και η οποία εκδίδεται κατόπιν απλής γνώμης του Ε.ΣΥ.Δ.Υ. που «υποβάλλεται» μέσα σε προθεσμία μίας (1) ημέρας από τότε που το Συμβούλιο λαμβάνει το σχετικό ερώτημα, καθώς και θετικής/σύμφωνης γνώμης της Αρχής, η οποία παρέχεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριών εργασίμων ημερών, άλλως τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων παρατηρούνται τα εξής:
Α. Από το κείμενο της ρύθμισης του άρθρου 54, σε συνδυασμό και με τις λοιπές διατάξεις του σχεδίου νόμου, λαμβανομένων υπόψη και των πρόσφατων ρυθμίσεων για την αναμόρφωση του εθνικού συστήματος υγείας, δεν προκύπτει ευχερώς σε ποιον φορέα ανήκει, καταρχήν, η αρμοδιότητα για την κάλυψη των σχετικών αναγκών μέσω δημόσιας σύμβασης (είτε συντρέχει κατεπείγουσα ανάγκη είτε όχι) και, συνακόλουθα, η ευθύνη της επίσπευσης της σχετικής διαδικασίας ανάθεσης, καθώς και η οριστική κρίση για τη νομιμότητα ή μη της προσφυγής στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Σημειώνεται ότι στο πρόσωπο της αναθέτουσας αρχής κρίνεται, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη ή μη ευθύνης για την περιέλευση σε κατάσταση κατεπείγουσας ανάγκης, για την οποία δεν δύνανται να τηρηθούν οι προθεσμίες της ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας.
Και ναι μεν η γραμματική διατύπωση της διάταξης [με απόφαση του Υπουργού Υγείας επιτρέπεται η ανάθεση δημόσιας σύμβασης από τον ΕΟΔΥ] σε συνδυασμό με τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση περί ευελιξίας του νέου φορέα φαίνεται να συνηγορούν υπέρ της κρίσης του ότι ο Ε.Ο.Δ.Υ. αποτελεί την αναθέτουσα αρχή συμβάσεων στις οποίες αναφέρεται η σύμβαση, ωστόσο η σύναψη των συμβάσεων αυτών δεν φαίνεται να περιλαμβάνεται ρητά στο σκοπό και τα μέσα του ως άνω φορέα (αρ. 49), ούτε στις αρμοδιότητες του Δ.Σ. (αρ. 51) ή του Προέδρου (αρ. 52) του, ενώ και η προβλεπόμενη κατά τη διάταξη εγκριτική απόφαση του Υπουργού Υγείας, η οποία λαμβάνεται σε συνέχεια απλής γνώμης του Ε.ΣΥ.Δ.Υ., φαίνεται να οδηγεί στο συμπέρασμα στενής εποπτείας εκ μέρους του Υπουργείου, στο πλαίσιο της οποίας, ο κάθε φορέας φέρεται να είναι συνυπεύθυνος για τη συγκεκριμένη ανάθεση στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του.
Κατά συνέπεια κρίνεται σκόπιμη η αναδιατύπωση της ρύθμισης προκειμένου η ακολουθούμενη διαδικασία να καταστεί σαφέστερη στους εφαρμοστές της, λαμβανομένων υπόψη και των εξαιρετικά στενών χρονικών περιθωρίων για τη λήψη των απαιτούμενων ενεργειών, αλλά και της επιτακτικής φύσης της αντιμετώπισης των σχετικών κινδύνων.
Συνακόλουθα, θα πρέπει να διευκρινιστεί ποιος υποβάλλει το σχετικό αίτημα στην Αρχή για τη διατύπωση σύμφωνης γνώμης, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. δδ του ν. 4013/2011, ώστε να προκύπτει σαφώς ότι το αίτημα υποβάλλεται με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής, που φέρει το βάρος συγκρότησης πλήρους φακέλου της υπόθεσης και συνυποβάλλει στην Αρχή σχέδιο απόφασης, όπου περιλαμβάνεται απαραιτήτως η απαιτούμενη κατά το νόμο τεκμηρίωση των προϋποθέσεων της προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης (πρβλ σχετικά και Κατευθυντήρια Οδηγία 1/2013 της Αρχής «Διαδικασία έκδοσης απόφασης της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων επί αιτημάτων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων περί παροχής σύμφωνης γνώμης για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης του αρ. 2 παρ. 2 περ. (γ) υποπερ. (δδ) Ν.4013/2011» ΑΔΑ: ΒΙ6ΜΟΞΤΒ-ΔΚΦ).
Όσον αφορά την προβλεπόμενη κατά τη ρύθμιση απλή γνώμη του Ε.ΣΥ.ΔΥ., δεν προκύπτει ο λόγος για τον οποίο δεν φαίνεται να αποτελεί ρητά αντικείμενο της εκτίμησής του η συνδρομή και των λοιπών σωρευτικών προϋποθέσεων της διάταξης του άρθρου 32.2.γ του ν. 4412/2016, όπως είναι «το απολύτως απαραίτητο μέτρο» της συγκεκριμένης ανάθεσης.
Στο σημείο αυτό τονίζεται παράλληλα ότι είναι κατανοητό ότι λόγω των αρμοδιοτήτων και των ειδικών γνώσεων που διαθέτουν τα μέλη του, το Ε.ΣΥ.ΔΥ. θα είναι πράγματι σε θέση να γνωρίζει τα πραγματικά περιστατικά της κάθε περίπτωσης και να εκφέρει ουσιαστική κρίση ως προς την εκτίμηση των σχετικών αναγκών, ωστόσο θα πρέπει να αποσαφηνιστεί το νόημα της φράσης «βάσει της γνώμης του Ε.ΣΥ.Δ.Υ. η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα».
Στην προκειμένη περίπτωση η απλή γνώμη του Ε.ΣΥ.ΔΥ. φαίνεται ότι αποτελεί μέσον πληροφόρησης του αποφασίζοντος οργάνου (Υπουργού Υγείας ή Ε.Ο.Δ.Υ.), με την παροχή εξειδικευμένων γνώσεων που απαιτούνται για τη λήψη απόφασης η οποία, σε περίπτωση που γίνει αποδεκτή, θα ενσωματωθεί στην εκτελεστή πράξη του αποφασίζοντος οργάνου, αποτελώντας την αιτιολογία της (ΣτΕ 934/2013, 1569/2012).
Επομένως, δεδομένου ότι τα εχέγγυα ανεξαρτησίας της Αρχής, αλλά και η ίδια η φύση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητάς της (υποχρεωτική σύμφωνη γνώμη) δε θα μπορούσαν να οδηγήσουν στην ερμηνεία της με οποιοδήποτε τρόπο δεσμευτικής για την Αρχή γνώμης του Ε.ΣΥ.ΔΥ., η ανωτέρω φράση θα πρέπει να αναδιατυπωθεί. Άλλωστε, σε διαφορετική περίπτωση, δε θα είχε νόημα η πρόβλεψη της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής, ως ασφαλιστικής δικλείδας για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος.
Β. Ανεξαρτήτως των ανωτέρω και επί της ουσίας διαπιστώνονται τα εξής:
Η διάταξη φαίνεται να αποσκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική της έκθεση, στην αντιμετώπιση κατεπειγουσών για τη Δημόσια Υγεία αναγκών (βλ αιτιολογική έκθεση σ. 27) που δεν απορρέουν από την ευθύνη του Ε.Ο.Δ.Υ.. Ωστόσο από το κείμενο της ρύθμισης δεν προκύπτουν ρητά οι ανάγκες που προορίζεται αυτή να καλύψει (π.χ. το σύνολο των αναγκών του Υπουργείου και των εποπτευόμενων αυτού φορέων λ. χ. σε εμβόλια, φάρμακα, ιατροτεχνολογικό εξοπλισμό ή μεμονωμένες ανάγκες του Ε.Ο.Δ.Υ. για την άμεση επέμβαση με κινητές μονάδες επί μεμονωμένων περιστατικών) και ενδέχεται να δημιουργήσει σύγχυση ως προς το πεδίο εφαρμογής της.
Σημειώνεται ότι στις αρμοδιότητες του νέου φορέα δεν περιλαμβάνεται μόνο η αντιμετώπιση κινδύνων για τη δημόσια υγεία, αλλά η συμβολή στην έρευνα, η υποστήριξη εκπαιδευτικών πρωτοβουλιών, η ανάπτυξη ευρωπαϊκής και διεθνούς συνεργασίας για την πρόληψη και την προαγωγή της υγείας.
Επομένως, σκόπιμο είναι η διάταξη, στο βαθμό που αναφέρεται σε σύντμηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. δδ΄ του ν.4013/2011 προθεσμίας, να συνδεθεί με συγκεκριμένη αρμοδιότητα του Ε.Ο.Δ.Υ. (βλ σχετικά την περ. δ΄ της παρ. 1 του αρ. 49 Σκοπός και μέσα για την επίτευξη του σκοπού του Ε.Ο.Δ.Υ. και την περ. α της παρ. 2 του ίδιου άρθρου.), η οποία συνδέεται αποκλειστικά με την αντιμετώπιση κινδύνων λ.χ. σε περιπτώσεις επιδημιών, ηθελημένης ή τυχαίας απελευθέρωσης βιολογικών ή χημικών παραγόντων και κάθε άλλης έκτακτης ανάγκης που συνέχονται με τους ως άνω κινδύνους.
Σχετικά με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, όπως επανειλημμένα έχει τονίσει η Αρχή με τις γνώμες της, τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές τους δεν επιτρέπεται να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση που δεν προβλέπονται από τις Οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων ή να συνοδεύουν τις ρητώς προβλεπόμενες τις Οδηγίες περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία. Το βάρος αποδείξεως περί του ότι συντρέχουν όντως οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την απόκλιση το φέρει ο προτιθέμενος να κάνει χρήση των διατάξεων αυτών.
Αναμφισβήτητα, οι πλέον επιτακτικές ανάγκες στο πλαίσιο της δημόσιας υγείας θα πρέπει να καλύπτονται το ταχύτερο δυνατόν. Ωστόσο θα πρέπει να αξιολογείται κατά περίπτωση αν η κάλυψη των εν λόγω επιτακτικών αναγκών έχει ως συνέπεια να είναι αδύνατο να τηρηθούν ακόμα και οι πολύ σύντομες προθεσμίες της επισπευσμένης ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας .
Γ. Όπως προκύπτει από την επεξεργασία των αιτημάτων αναθετουσών αρχών στον τομέα της υγείας για την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για λόγους κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτη περίσταση (αρ. 32.2.γ του ν. 4412/2016, καθώς και αρ. 25.1.γ του προϊσχύσαντος π.δ. 60/2007) στην Αρχή, δεν έχουν μέχρι σήμερα υποβληθεί αιτήματα για την παροχή σύμφωνης γνώμης για την πρόληψη της εξάπλωσης ειδικών μεταδοτικών νοσημάτων και τη θεραπευτική αντιμετώπισή τους, παρά μόνο σε πολύ μεμονωμένες περιπτώσεις (πρβλ Γνώμη 2/2012 με αντικείμενο την προμήθεια εκ μέρους του Ε.ΚΕ.Α. αντιδραστηρίων και αναλωσίμων με συνοδό εξοπλισμό για τον έλεγχο του αίματος του ιού του Δυτικού Νείλου, Γνώμη 447/2013 με αντικείμενο την προμήθεια εκ μέρους του Υπουργείου Υγείας για άπορα παιδιά και ανασφάλιστους) και πάντως όχι εκ μέρους του ΚΕ.ΕΛ.Π.ΝΟ..
Αντίθετα, στην πλειοψηφία των εισερχομένων αιτημάτων, η επικαλούμενη από τις αναθέτουσες αρχές (κυρίως Νοσοκομεία) απρόβλεπτη περίσταση που οδήγησε στην κατεπείγουσα ανάγκη εδραζόταν σε καθυστερήσεις και εσωτερικές δυσλειτουργίες του κεντρικού συστήματος υγείας [βλ αναλυτικά τις σχετικές γνώμες της Αρχής, όπως αναρτώνται στην ιστοσελίδα της].
Συμπερασματικά προκύπτει ότι τα διαπιστωθέντα προβλήματα οφείλονταν κυρίως σε παθογένειες του εθνικού συστήματος υγείας και όχι σε καθυστερήσεις εκ μέρους της Αρχής, η οποία, σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις, ανταποκρίθηκε εμπρόθεσμα και με αίσθηση ευθύνης, σε αρκετές μάλιστα περιπτώσεις άμεσα ή σε χρόνο κατά πολύ μικρότερο των προβλεπόμενων κατά το νόμο προθεσμιών.
Κατά συνέπεια, τυχόν ενδεχόμενο μείωσης της προθεσμίας έκδοσης σύμφωνης γνώμης της Αρχής στις ως άνω περιπτώσεις, όχι μόνο δε θα συμβάλει στην αντιμετώπιση των υφιστάμενων προβλημάτων και τη βελτίωση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων, αλλά ουσιαστικά ταυτίζεται με σημαντική υποβάθμιση του ρόλου και της αποστολής της, καθώς και του έργου και των συνθηκών εργασίας του επιστημονικού προσωπικού της, και, συνακόλουθα, με ουσιαστική διακινδύνευση του δημοσίου συμφέροντος, των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ανταγωνισμού. Είναι δε αμφίβολο εάν στις εξεταζόμενες περιπτώσεις των συμβάσεων του Ε.Ο.Δ.Υ. το προβλεπόμενο τεκμήριο σύμφωνης γνώμης, σε περίπτωση παρέλευσης άπρακτης της προθεσμίας των τριών εργασίμων ημερών, θα αποτελούσε όντως «ασφαλιστική δικλείδα», σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση του υπό κρίση άρθρου, της τήρησης της αρχής της νομιμότητας και της προστασίας του δημοσίου συμφέροντος.
Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση η ως άνω τιθέμενη προθεσμία των τριών εργασίμων ημερών είναι εξαιρετικά στενή και δημιουργεί αμφιβολία ως προς την τήρηση της διαδικασίας που προβλέπει τόσο ο Κανονισμός Λειτουργίας της ως προς τη λήψη αιτιολογημένης απόφασης (βλ ιδίως αρ. 6 Συνεδριάσεις της Αρχής, αρ. 10 Προδικασία, αρ. 11 Διαδικασία ακρόασης, αρ. 12 Λήψη αποφάσεων και αρ. 13 Αποφάσεις – Γνωμοδοτήσεις του π.δ. 122/2012), όσο και συμπληρωματικά ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας, αρ. 13 επ..
Σε κάθε περίπτωση και ανεξαρτήτως της εύλογης αμφιβολίας που τίθεται ως προς τη δυνατότητα πλήρους και τεκμηριωμένης επεξεργασίας των σχετικών αιτημάτων, σε χρόνο μικρότερο του αναγκαίως απαιτούμενου, τυχόν τέτοια τροποποίηση του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου, αναλόγως και της ροής των εισερχομένων αιτημάτων, δύναται να οδηγήσει σε ανατροπή της οργάνωσης, της στελέχωσης, της στοχοθεσίας και της ιεράρχησης των προτεραιοτήτων του συνόλου των οργανικών μονάδων και του Συμβουλίου της Αρχής.
VI. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή ομόφωνα διατυπώνει για τη διάταξη του άρθρου 54 «Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση» του ήδη κατατεθειμένου στη Βουλή σχεδίου νόμου του Υπουργείου Υγείας «Εκσυγχρονισμός και Αναμόρφωση Θεσμικού Πλαισίου Ιδιωτικών Κλινικών, Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας, Σύσταση Εθνικού Ινστιτούτου Νεοπλασιών και λοιπές διατάξεις» α) αρνητική γνώμη, ως προς τη σύντμηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. δδ΄ προθεσμίας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και β) θετική γνώμη για τις λοιπές ρυθμίσεις της διάταξης, υπό την επιφύλαξη των άνω παρατιθέμενων επισημάνσεων.
Αθήνα, 21 Φεβρουαρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης