ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α4/2019 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα) του ν. 4013/2011, επί της νομοθετικής διάταξης του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 (Α/62) με τίτλο «Ι) Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, ΙΙ) Ενσωμάτωση της 2005/214/ΔΕΥ απόφασης–πλαίσιο, όπως τροποποιήθηκε με την απόφαση–πλαίσιο 2009/299/ΔΕΥ, σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης επί χρηματικών ποινών και ΙΙΙ) Άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και λοιπές διατάξεις».

ΓΝΩΜΗ Α4/2019
ΑΔΑ: ΨΒΝΤΟΞΤΒ-1ΥΒ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
ΟΡΘΗ ΕΠΑΝΑΛΗΨΗ
απάλειψη παραγράφου «επιπροσθέτως…δημόσιες» στην σελ. 17
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 28η Φεβρουαρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Προεδρεουσα: Χριστίνα Μπουσουλέγκα, Αντιπρόεδρος
2. Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Σταθακόπουλος Μαρία Στυλιανίδου Ερωφίλη Χριστοβασίλη Δημήτριος Λουρίκας
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Ειρήνη Στρογγύλη, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Ειρήνη Στρογγύλη, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου καθώς και η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων, Χριστίνα Καξιρή, οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα) του ν. 4013/2011, επί της νομοθετικής διάταξης του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 (Α/62) με τίτλο «Ι) Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, ΙΙ) Ενσωμάτωση της 2005/214/ΔΕΥ απόφασης–πλαίσιο, όπως τροποποιήθηκε με την απόφαση–πλαίσιο 2009/299/ΔΕΥ, σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης επί χρηματικών ποινών και ΙΙΙ) Άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και λοιπές διατάξεις».
Ι. Ιστορικό
Την 23-10-2018 υπεβλήθη στην Αρχή (αρ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ 5528 και 5529/23-10-2018), «αίτηση αναφοράς – αίτηση παροχής πληροφοριών – καταγγελία» του Οργανισμού Συλλογικής διαχείρισης Μουσικών Πνευματικών δικαιωμάτων – Η Αυτοδιαχείριση – Αστικός Συνεταιρισμός Περιορισμένης Ευθύνης», με την οποία προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι η διάταξη του άρθρου 51 Α του ν. 4481/2017, όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 45 του ν. 4531/2018, βρίσκεται σε ευθεία αντίθεση με τις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου δημοσίων συμβάσεων. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι με την εν λόγω διάταξη ρυθμίζεται, μεταξύ άλλων, η ανάθεση συμβάσεων από την Ειδική Υπηρεσία Έκτακτης Διαχείρισης Δικαιωμάτων του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας (Ο.Π.Ι.) στο πλαίσιο της ανατεθείσας σε αυτή αρμοδιότητας για την συλλογική διαχείριση δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας κατά παρέκκλιση από τις διατάξεις του ν. 4412/2016. Συνεπεία των ως άνω ισχυρισμών, ο καταγγέλλων αιτείται από την Αρχή να προβεί σε άμεσο έλεγχο και στις απαιτούμενες ενέργειες αφενός προς την Υπουργό Πολιτισμού και Αθλητισμού για την παύση παραγωγής αποτελεσμάτων από διατάξεις και συναφείς Υπουργικές Αποφάσεις που εκδόθηκαν παρατύπως, αφετέρου προς τον Ο.Π.Ι. προκειμένου να μην προβεί σε καμία απευθείας ανάθεση σύμβασης κατά ενεργοποίηση της διάταξης του άρθρου 45 του ν. 4531/2018, ως ενέργεια ευθέως αντίθετη στο ενωσιακό δίκαιο.
ΙΙ. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Στις 05-04-2018 δημοσιεύθηκε ο ν. 4531/2018 (Α 62) με τίτλο «Ι) Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, ΙΙ) Ενσωμάτωση της 2005/214/ΔΕΥ απόφασης–πλαίσιο, όπως τροποποιήθηκε με την απόφαση–πλαίσιο 2009/299/ΔΕΥ, σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης επί χρηματικών ποινών και ΙΙΙ) Άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και λοιπές διατάξεις».
Στο άρθρο 45 του ως άνω νόμου, περιελήφθη η προταθείσα από το Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού τροπολογία, με τις διατάξεις της οποίας τροποποιείται το κανονιστικό πλαίσιο της συλλογικής διαχείρισης πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων. Μεταξύ των διατάξεων του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 περιλαμβάνεται και η διάταξη της παραγράφου 7, η οποία στο πλαίσιο ανάθεσης της διαχείρισης των συλλογικών δικαιωμάτων στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας, και ειδικότερα στην Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων, προβλέπει τη σύναψη των αναγκαίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών κατά παρέκκλιση του Κανονισμού προμηθειών του ΟΠΙ και κατ’εξαίρεση των γενικών ή ειδικών διατάξεων του ν. 4412/2016.
Επισημαίνεται ότι, η εν λόγω ρύθμιση κατατέθηκε στη Βουλή, υπό τη μορφή βουλευτικής τροπολογίας, ψηφίσθηκε και δημοσιεύθηκε χωρίς να έχει υποβληθεί προηγουμένως στην Αρχή για διατύπωση γνώμης, κατά ευθεία παράβαση του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα) του ν. 4013/2011. Δεν τηρήθηκε επομένως ο τύπος της προηγούμενης γνώμης της Αρχής, παράλειψη η οποία επισημάνθηκε στο Υπουργείο Πολιτισμού και Αθλητισμού, με το υπ’αριθ. 2970/1-6-2018 έγγραφο της Αρχής, το οποίο κοινοποιήθηκε στο Πρόεδρο της Βουλής, στην Προέδρο της Ειδικής Μόνιμης Επιτροπής Θεσμών και Διαφάνειας της Βουλής, στον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης καθώς και στον Γενικό Γραμματέα της Κυβέρνησης.
Στο πλαίσιο των προαναφερομένων, με το υπ’αριθ. 55/29-10-2018 πρακτικό του Συμβουλίου της Αρχής αποφασίσθηκε η έκδοση αυτεπαγγέλτως γνώμης της Αρχής επί της σχετικής νομοθετικής διάταξης, σύμφωνα με το άρθρο 2 του π.δ. 122/2012.
Α. Η ψηφισθείσα νομοθετική διάταξη
Με τις διατάξεις του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 επέρχονται τροποποιήσεις στους νόμους 2121/1993, 4481/2017 και στο πδ 311/1994. Οι σχετικές τροποποιούμενες διατάξεις έχουν ως ακολούθως:
«Άρθρο 45 -Τροποποίηση των διατάξεων των νόμων 2121/1993, 4481/2017 και του π.δ. 311/1994
1. Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 69 του ν. 2121/1993 (Α` 25) αντικαθίσταται ως εξής: «Ο ΟΠΙ δεν μπορεί να έχει ως σκοπό τη συλλογική διαχείριση πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων. Κατ` εξαίρεση, σε περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), μπορεί σύμφωνα με το άρθρο 51Α του ν. 4481/2017 να ανατίθεται στον ΟΠΙ, ύστερα από απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού κατόπιν γνώμης του Δ.Σ. του ΟΠΙ, εκτάκτως και προσωρινά, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων, η διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων - μελών του οργανισμού ή της οντότητας του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), η άδεια του οποίου ανακλήθηκε, για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη, έως ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος οργανισμός συλλογικής διαχείρισης.».
2. Στο άρθρο 2 του π.δ. 311/1994 (Α` 165) προστίθεται περίπτωση γ` ως εξής:
«γ) Η έκτακτη διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων - μελών οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), η άδεια του οποίου ανακλήθηκε και η σύναψη νέων συμβάσεων ανάθεσης και εκπροσώπησης με δικαιούχους, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων.».
3. Το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 3 του π.δ. 311/1994 αντικαθίσταται ως εξής:
«Ο ΟΠΙ διοικείται από επταμελές Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.).»
4. […]
5. Στο άρθρο 11 του π.δ. 311/1994 προστίθεται παράγραφος 3 ως εξής:
«3. Συστήνεται στον ΟΠΙ Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων με αρμοδιότητα την άσκηση όλων των αναγκαίων ενεργειών για την έκτακτη διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων - μελών οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), η άδεια του οποίου ανακλήθηκε, τη σύναψη νέων συμβάσεων ανάθεσης και εκπροσώπησης με δικαιούχους, την είσπραξη, διανομή και απόδοση των δικαιωμάτων των δικαιούχων, την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων και την ενημέρωση των δικαιούχων για την πορεία και το έργο της έκτακτης διαχείρισης των δικαιωμάτων τους.
Η Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων λειτουργεί για όσο χρόνο ο ΟΠΙ ασκεί τα καθήκοντα του άρθρου 51Α του ν. 4481/2017, υπάγεται απευθείας στο Δ.Σ. του ΟΠΙ και εποπτεύεται από αυτό. Η Ειδική Υπηρεσία διοικείται από το πρόσωπο που διορίζεται επικεφαλής της (προσωρινός διαχειριστής).».
6. […]
7. Στο ν. 4481/2017 (Α` 100) μετά το άρθρο 51 προστίθεται άρθρο 51Α ως εξής:
«Άρθρο 51Α
1. Σε περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50, με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού, η διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων ανατίθεται στον ΟΠΙ, εκτάκτως και προσωρινά, μέχρις ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος οργανισμός και πάντως για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη. Τα καθήκοντα αυτά ασκεί η Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων της παρ. 3 του άρθρου 11 του π.δ. 311/1994 (Α` 165). Με την ίδια απόφαση διορίζεται προσωρινός διαχειριστής, ο οποίος έχει την ευθύνη διαχείρισης των δικαιωμάτων των δικαιούχων. Ως προσωρινός διαχειριστής επιλέγεται πρόσωπο εγνωσμένου κύρους και ανάλογης επαγγελματικής εμπειρίας σε οικονομικά ή νομικά θέματα. Το πρόσωπο αυτό μπορεί να είναι και υπάλληλος του Δημοσίου ή του ευρύτερου δημόσιου τομέα, οπότε θεωρείται αυτοδίκαια αποσπασμένος στη θέση αυτή για το χρονικό διάστημα άσκησης των καθηκόντων του. Ο χρόνος υπηρεσίας που διανύεται στη θέση αυτή λογίζεται, ως προς όλες τις συνέπειες, ως πραγματική υπηρεσία στην οργανική του θέση. Μετά τη λήξη της θητείας του, ο διορισθείς επανέρχεται αυτοδικαίως στη θέση που κατείχε πριν την τοποθέτησή του. Με απόφαση του Δ.Σ. του ΟΠΙ, μετά από εισήγηση του προσωρινού διαχειριστή, συνάπτονται οι αναγκαίες για την έκτακτη διαχείριση συμβάσεις έργου και συμβάσεις προμηθειών ή παροχής υπηρεσιών, οι οποίες έχουν έκτακτο και κατεπείγοντα χαρακτήρα, κατά παρέκκλιση του Κανονισμού Προμηθειών του ΟΠΙ, ενώ εξαιρούνται και από τις γενικές ή ειδικές διατάξεις του ν. 4412/2016 (Α` 147) και του ν. 4413/2016 (Α` 148). Για την υποβοήθηση του έργου του προσωρινού διαχειριστή, ο ΟΠΙ δύναται, μετά από πρόταση του προσωρινού διαχειριστή, να συνάπτει συμβάσεις παροχής υπηρεσιών με νομικούς, οικονομικούς ή τεχνικούς συμβούλους, καθώς και με προσωπικό διοικητικής υποστήριξης, ύστερα από έγκριση των προσώπων και της αμοιβής τους από το Δ.Σ. του ΟΠΙ. Η διάρκεια των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών δεν δύναται να υπερβαίνει τη χρονική διάρκεια της έκτακτης διαχείρισης.
Με την απόφαση του πρώτου εδαφίου μεταβιβάζονται στον ΟΠΙ τα χρηματικά ποσά που τηρούνται στους χωριστούς ειδικούς λογαριασμούς της περίπτωσης α` της παραγράφου 2 του άρθρου 17 για να τα αποδώσει στους δικαιούχους. Για τον ίδιο σκοπό μεταβιβάζονται στον ΟΠΙ τυχόν αξιόγραφα και λοιποί άυλοι τίτλοι, οι οποίοι αφορούν σε δικαιώματα δικαιούχων. Κατά την εξόφληση των τίτλων αυτών αφαιρείται το ποσό της προμήθειας που ίσχυε κατά το χρόνο της ανάκλησης της άδειας του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή της ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50, το οποίο καταβάλλεται στον εν λόγω οργανισμό ή οντότητα. Με την ίδια απόφαση ρυθμίζονται η αμοιβή του προσωρινού διαχειριστή, ο τρόπος εκτέλεσης και οι διατυπώσεις έναρξης και λήξης άσκησης των καθηκόντων του και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια. Ο προσωρινός διαχειριστής υποχρεούται να υποβάλει εξαμηνιαία έκθεση πεπραγμένων στο διοικητικό συμβούλιο του ΟΠΙ και στον Υπουργό Πολιτισμού και Αθλητισμού.
2. […]
3. […]
4. Στην Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων εφαρμόζονται τα προβλεπόμενα στον παρόντα νόμο, στο βαθμό που αυτά είναι συμβατά με το σκοπό της έκτακτης διαχείρισης. Στο πλαίσιο της λειτουργίας της Ειδικής Υπηρεσίας και για όσο χρόνο διαρκεί η έκτακτη διαχείριση, λειτουργεί γενική συνέλευση μελών και εποπτικό συμβούλιο, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 9 και 10 για τους ΟΣΔ. Ρητά εξαιρούνται από τις αρμοδιότητες της γενικής συνέλευσης η περίπτωση α` της παραγράφου 2 και η περίπτωση β` της παραγράφου 2 του άρθρου 9, όσον αφορά στην εκλογή και την παύση μελών διοικητικού συμβουλίου, στον ορισμό γενικού διευθυντή, αμοιβής αυτών, καθώς και αμοιβής των μελών του εποπτικού συμβουλίου.
5. […]
6. […]
7. Σε περίπτωση εκποίησης ή μεταβίβασης του αρχείου της προηγούμενης παραγράφου για οποιαδήποτε αιτία, το ελληνικό Δημόσιο έχει δικαίωμα προτίμησης.
8. Η γενική συνέλευση των μελών της Ειδικής Υπηρεσίας έκτακτης διαχείρισης αποφασίζει για τον οργανισμό συλλογικής διαχείρισης, ο οποίος θα αναλάβει τη διαχείριση των δικαιωμάτων τους. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Πολιτισμού και Αθλητισμού και Οικονομικών μεταφέρεται η δραστηριότητα της Ειδικής Υπηρεσίας στο διάδοχο οργανισμό συλλογικής διαχείρισης και ρυθμίζονται τα θέματα αποτίμησης αξίας των μεταβιβαζόμενων στοιχείων και ο τρόπος καταβολής του ποσού που τυχόν προκύψει από το διάδοχο οργανισμό προς τον ΟΠΙ.
9. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Πολιτισμού και Αθλητισμού εγκρίνεται το ύψος του ποσού της έκτακτης επιχορήγησης στον ΟΠΙ από τον Κρατικό Προϋπολογισμό για τα έκτακτα και προσωρινά καθήκοντα που αναλαμβάνει η Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων δυνάμει του παρόντος άρθρου. Η εν λόγω επιχορήγηση δεν επηρεάζει το χαρακτήρα της νομικής φύσης του ΟΠΙ, σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 69 του ν. 2121/1993.».
Β. Αιτιολογική Έκθεση
Το κείμενο της αιτιολογικής έκθεσης της τροπολογίας που κατατέθηκε από το Υπουργείο Πολιτισμού έχει ως εξής:
«Η παρούσα ρύθμιση κρίνεται αναγκαία καθώς στο υπάρχον θεσμικό πλαίσιο δεν υφίσταται πρόβλεψη για τη συλλογική διαχείριση πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων στην περίπτωση κατά την οποία ανακαλείται από τον Υπουργό Πολιτισμού και Αθλητισμού άδεια λειτουργίας οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης (ΟΣΔ) ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης (ΑΟΔ) του άρθρου 50 του ν. 4481/2017.
Η Οδηγία 2014/26/ΕΕ είναι ουδέτερη ως προς την περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας όπως προκύπτει από τα άρθρα 36 επ. αυτής και τις παραγράφους 50 επ. του προοιμίου της. Εντούτοις, το δικαίωμα παρέμβασης των κρατών μελών στη λειτουργία των ΟΣΔ δύνανται να παρεκκλίνουν από τις κοινές διατάξεις, όπως – ενδεικτικά – από τους κανόνες που εφαρμόζονται βάσει της Οδηγίας για τις Υπηρεσίες στην Εσωτερική Αγορά (2006/123/ΕΚ). Χαρακτηριστικό παράδειγμα η απόφαση της 27.2.2014 (C-351/2012, ΔιΜΕΕ 2014, σελ. 214), η οποία δέχεται ότι οι διατάξεις σχετικά με τις υπηρεσίες στην εσωτερική αγορά δεν αντιτίθενται σε κανονιστική ρύθμιση κράτους μέλους αναφορικά με τη συλλογική διαχείριση. Παράλληλα, στο άρθρο 36 παρ. 3 της Οδηγίας 2014/26/ΕΕ ορίζονται τα εξής: «Τα κράτη μέλη διασφαλίζουν ότι οι αρμόδιες αρχές που έχουν ορισθεί για τον σκοπό αυτό έχουν την εξουσία να επιβάλλουν τις δέουσες κυρώσεις ή να λαμβάνουν τα δέοντα μέτρα, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης με τις διατάξεις του εθνικού δικαίου οι οποίες θεσπίζονται κατ’ εφαρμογήν της παρούσας οδηγίας, Οι εν λόγω κυρώσεις και τα μέτρα είναι αποτελεσματικά, αναλογικά και αποτρεπτικά».
Για λόγους δημοσίου συμφέροντος που ευθέως αφορούν την προστασία του πολιτισμού, την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων, τη δημοσιονομική σταθερότητα και τη διεθνή παρουσία της χώρας στον τομέα των πνευματικών δικαιωμάτων, η πολιτεία οφείλει να παρέμβει και να ρυθμίσει το κενό που δημιουργείται στη συλλογική διαχείριση μετά την ανάκληση άδειας λειτουργίας ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50, δεδομένου ότι αυτοί έχουν συνήθως δεσπόζουσα θέση στην αγορά και εκπροσωπούν έναν ιδιαίτερα μεγάλο αριθμό δικαιούχων τόσο Ελλήνων όσο και ξένων. Η παρέμβαση αυτή έχει αποκλειστικά χαρακτήρα προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθώς αποτρέπει την κατάρρευση και κατακερματισμό της αγοράς μετά την ανάκληση άδειας οργανισμού, και στοχεύει στην προστασία των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, έναν στόχο δηλαδή που το Δικαστήριο της Ένωσης έχει αναγνωρίσει ως επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος δυνάμενο να δικαιολογήσει παρεκκλίσεις από τους ενωσιακούς κανόνες (απόφαση της 4ης Οκτωβρίου 2011, C-403/08 καιC-429/08 Football Association Premier League κ.λ.π. Συλλογή 2011, σ. Ι-9083, σκ. 94, απόφαση τςη 18ης Μαρτίου 2980, 62/79, Coditel κ.λ.π. γνωστή ως Coditel Ι, Συλλογή τόμος 1980/Ι, σ.477, σκ. 15 και 16, καθώς και απόφαση της 20ης Ιανουαρίου 1981, 55/80 και 57/80, Musik-Vertrieb membrane K-tel International, Συλλογή 1981, σ. 147, σκ. 9 και 12) .
Οι διατάξεις του ν. 4481/2017, όπως αυτός ενσωματώνει την Οδηγία 2014/26/ΕΕ, καταδεικνύουν τη δυνατότητα αυξημένης παρέμβασης ενός κράτους μέλους στη διακυβέρνηση και οικονομική διαχείριση ενός ΟΣΔ. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί ο διαχωρισμός των τραπεζικών λογαριασμών, προκειμένου να υπάρχουν τραπεζικοί λογαριασμοί που να περιέχουν αποκλειστικά και μόνον έσοδα από δικαιώματα, τα οποία χρησιμοποιούνται για τη διανομή και μόνον προς δικαιούχους και όχι για άλλες ανάγκες. Άλλο παράδειγμα συνιστούν οι διατάξεις του ν. 4481/2017 που προβλέπουν αυξημένη παρέμβαση σε ζητήματα διαφάνειας, λογοδοσίας και οικονομικής διαχείρισης σε ΟΣΔ καθώς και οι προβλέψεις που δίνουν τη δυνατότητα στα κράτη μέλη να αδειοδοτούν ΟΣΔ και να επιβάλλουν κυρώσεις, οι οποίες μπορεί να συνίστανται ακόμη και στην ανάκληση άδειας. Αν η ανάκληση της άδειας λειτουργίας ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50 επιβάλλεται ως συνέπεια σοβαρών παραβάσεων των ν. 2121/1993 και του ν. 4481/2017, ωστόσο δύναται σε ορισμένες περιπτώσεις να οδηγήσει στην κατάρρευση του συστήματος της συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων για συγκεκριμένη κατηγορίας δικαιούχων, με αποτέλεσμα την άμεση απώλεια εισοδήματός τους, με σημαντικές και μακροπρόθεσμες επιπτώσεις στα έσοδα του κρατικού προϋπολογισμού. Εξίσου σημαντικές ενδέχεται να είναι οι επιπτώσεις για την εθνική οικονομία όσο και την ανάπτυξη της χώρας. Ενδέχεται μάλιστα να υπάρχουν πολιτιστικές συνέπειες, αφού το σύστημα της συλλογικής διαχείρισης δικαιωμάτων αποτελεί και κίνητρο για πολιτιστική ανάπτυξη και είναι ένα βασικό μέσο για την υλοποίηση της πολιτιστικής πολιτικής της χώρας.
Με κύριο γνώμονα, αφενός, την εξασφάλιση της ομαλής συνέχισης της συλλογικής διαχείρισης και της είσπραξης δικαιωμάτων και εκκαθάρισης αυτών υπέρ των δικαιούχων, και αφετέρου, της νόμιμης χρήσης πνευματικών έργων από τους χρήστες, προβλέπεται στην περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας από το ΥΠΠΟΑ ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50, η σύσταση στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας (ΟΠΙ), Ειδικής Υπηρεσίας έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων με αρμοδιότητα την άσκηση όλων των αναγκαίων ενεργειών για την επείγουσα, προσωρινή και έκτακτη διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων – μελών του ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50 των οποίων η άδεια ανακλήθηκε.
Η ως άνω Υπηρεσία θα λειτουργήσει εκτάκτως και προσωρινά και για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη, μέχρι τη συλλογική διαχείριση να αναλάβει άλλος ΟΣΔ ή συσταθεί νέος οργανισμός προς τον σκοπό αυτό.
Ειδικότερα:
Το τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 69 του ν. 2121/1993 προβλέπει ότι ο ΟΠΙ, εάν και γενικά δεν μπορεί να έχει ως σκοπό τη συλλογική διαχείριση των πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων, στην εξαιρετική περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50 ν. 4481/2017, μπορεί να αναλάβει σύμφωνα με το άρθρο 51 Α ν. 4481/2017, τη διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων – μελών του ΟΣΔ ή της ΑΟΔ του άρθρου 50 που η άδεια του ανακλήθηκε, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων, εκτάκτως και για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη, έως ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος ΟΣΔ ή συσταθεί νέος προς τον σκοπό αυτόν, λόγω της κατεπείγουσας ανάγκης διαφύλαξης της συλλογικής διαχείρισης των πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων για λόγους δημοσίου συμφέροντος.
[…]
5. Με την προσθήκη της παρ. 3 στο άρθρο 11 του πδ 311/1994 συστήνεται στον ΟΠΙ «Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης πνευματικών δικαιωμάτων», με αρμοδιότητα την άσκηση όλων των αναγκαίων ενεργειών για την προσωρινή και έκτακτη διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων – μελών ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50, που η άδειά του ανακλήθηκε, η είσπραξη, διανομή και απόδοση των δικαιωμάτων των δικαιούχων, η τήρηση της νομιμότητας χρήσης δικαιωμάτων και η ενημέρωση των δικαιούχων για την πορεία και το έργο της έκτακτης διαχείρισης των δικαιωμάτων τους. Η Ειδική Υπηρεσία διαχείρισης λειτουργεί για όσο χρόνο ο ΟΠΙ ασκεί τα καθήκοντα του άρθρου 51 Α του ν. 4481/2017, υπάγεται απευθείας στο Δ.Σ. του ΟΠΙ και διοικείται από το πρόσωπο που διορίζεται επικεφαλής της.
[…]
Προστίθεται άρθρο 51 Α το οποίο ορίζει ότι:
α. Σε περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50, με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού, η διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων ανατίθενται στον ΟΠΙ, εκτάκτως και προσωρινά, μέχρις ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος οργανισμός ή συσταθεί νέος προς τον σκοπό αυτόν, και πάντως για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη. Τα καθήκοντα αυτά ασκεί η Ειδική Υπηρεσίας έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων της παρ. 3 του άρθρου 11 του πδ 311/1994 (Α’165). Με την ίδια απόφαση διορίζεται προσωρινός διαχειριστής, ο οποίος έχει την ευθύνη διαχείρισης των δικαιωμάτων των δικαιούχων. Ως προσωρινός διαχειριστής επιλέγεται πρόσωπο εγνωσμένου κύρους και ανάλογης επαγγελματικής εμπειρίας σε οικονομικά ή νομικά θέματα. Το πρόσωπο αυτό μπορεί να είναι υπάλληλος του Δημοσίου ή του ευρύτερου δημοσίου τομέας, οπότε θεωρείται αυτοδίκαια αποσπασμένος στη θέση αυτή για το χρονικό διάστημα άσκησης των καθηκόντων του. Ο χρόνος υπηρεσίας που διανύεται στη θέση αυτή λογίζεται, ως προς όλες τις συνέπειες, ως πραγματική υπηρεσία στην οργανική του θέση. Μετά τη λήξη της θητείας του ο διορισθείς επανέρχεται αυτοδικαίως στη θέση που κατείχε πριν την τοποθέτησή τους. Με απόφαση του Δ.Σ. του ΟΠΙ μετά από εισήγηση του προσωρινού διαχειριστή, συνάπτονται οι αναγκαίες για την έκτακτη διαχείριση συμβάσεις έργου και συμβάσεις προμηθειών ή παροχής υπηρεσιών, οι οποίες έχουν έκτακτο και κατεπείγοντα χαρακτήρα, κατά παρέκκλιση του Κανονισμού Προμηθειών του ΟΠΙ, ενώ εξαιρούνται και από τις γενικές ή ειδικές διατάξεις του ν. 4412/2016 και του ν. 4413/2016. Για την υποβοήθηση του έργου του προσωρινού διαχειριστή, ο ΟΠΙ δύναται, μετά από πρόταση του προσωρινού διαχειριστή, να συνάπτει συμβάσεις παροχής υπηρεσιών με νομικούς, οικονομικούς ή τεχνικούς συμβούλους, καθώς και με προσωπικό διοικητικής υποστήριξης, ύστερα από έγκριση των προσώπων και της αμοιβής τους από το Δ.Σ. του ΟΠΙ. Η διάρκεια των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών δεν δύναται να υπερβαίνει τη χρονική διάρκειας της έκτακτης διαχείρισης.
[…]
γ. Προς διευκόλυνση του έργου της έκτακτης διαχείρισης προβλέπεται ότι η Ειδική Υπηρεσία έχει τα τεκμήρια του άρθρου 7 ν. 4481/2017, μπορεί να ασκεί υποχρεωτική συλλογική διαχείριση (άρθρα 18, 35 παρ. 7 και 49 . 2121/1993) και υποχρεούται να καταβάλλει την εισφορά 1% υπέρ του ΟΠΙ σύμφωνα με το άρθρο 69 παρ. 2 του ν. 2121/1993.
δ. Με την παρ. 4 προβλέπεται ότι η Ειδική Υπηρεσία έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων τηρεί τα προβλεπόμενα στον ν. 4481/2017, στο βαθμό που αυτά είναι συμβατά με τον σκοπό της έκτακτης διαχείρισης. Συγκεκριμένα, η έκτακτη διαχείριση υπόκειται σε όλους τους κανόνες διαφάνειας, πληροφόρησης και λογοδοσίας. Σε σχέση με τις αρμοδιότητες της Γενικής Συνέλευσης και του Εποπτικού Συμβουλίου εξαιρούνται από τον νόμο ρητά οι αρμοδιότητες εκείνες που αφορούν στην εκλογή Διοικητικού Συμβουλίου, Γενικού Διευθυντή και αμοιβής αυτών. Το Εποπτικό Συμβούλιο που θα εκλέγουν οι δικαιούχοι κατά τη διάρκεια της έκτακτης διαχείρισης δεν θα αμείβεται. Οποιαδήποτε άλλη υποχρέωση προβλέπεται στον ν. 4481/2017 ισχύει και στην περίπτωση της έκτακτης διαχείρισης πλην αυτών που δεν είναι συμβατές με τον σκοπό της .
ε. […]
στ. […]
ζ. […]
η. Τέλος, σε περίπτωση που κριθεί απαραίτητη η επιχορήγηση για τη λειτουργία της Ειδικής Υπηρεσίας έκτακτης διαχείρισης δικαιωμάτων, δύναται με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Πολιτισμού και Αθλητισμού να αποφασιστεί έκτακτη επιχορήγηση του ΟΠΙ από τον κρατικό προϋπολογισμό για τα έκτακτα και προσωρινά καθήκοντα που αναλαμβάνει αυτή. Η εν λόγω επιχορήγηση δεν επηρεάζει τον χαρακτήρα της νομικής φύσης του ΟΠΙ, ο οποίος σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 69 ν. 2121/1993, αποτελεί κοινωφελές νομικό πρόσωπο, το οποίο δεν υπάγεται στον δημόσιο τομέα ούτε στις διατάξεις του δημόσιου λογιστικού ούτε στις διατάξεις για τις διατάξεις για τις δημόσιες προμήθειες και τα δημόσια έργα και σε άλλες συναφείς διατάξεις, αλλά λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Α. Στο ν. 4412/16 (ΦΕΚ-147) “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)” προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι :
Άρθρο 1 Αντικείμενο - Πεδίο Εφαρμογής
[...]
2. Ο παρών νόμος θεσπίζει κανόνες: α) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης δημοσίων συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι (άρθρα 2 έως 221), β) για τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης συμβάσεων και διαγωνισμών μελετών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙΙ (άρθρα 2 και 222 έως 338), γ) για τη διακυβέρνηση, οι οποίοι εφαρμόζονται, σύμφωνα με το Βιβλίο ΙΙΙ (άρθρα 339 έως 344), από τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς και δ) για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη συμβάσεων που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου ΙV (άρθρα 345 έως 374). Οι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται, με την επιφύλαξη των παραγράφων 3 έως 7, σε όλες τις συμβάσεις των περιπτώσεων α΄ και β΄, ανεξαρτήτως είδους και εκτιμώμενης αξίας αυτών, εκτός αν άλλως ορίζεται στις επιμέρους διατάξεις αυτού.
Άρθρο 2 Ορισμοί
(άρθρο 2 και άρθρο 33 παρ. 1 εδάφιο β΄ της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και άρθρο 2 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ)
1. Για τους σκοπούς του παρόντος εφαρμόζονται οι ακόλουθοι ορισμοί:
1) α) ως «αναθέτουσες αρχές» νοούνται το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου και οι αναθέτουσες αρχές κατά την έννοια του άρθρου 223 και β) ως «αναθέτοντες φορείς» νοούνται οι αναθέτοντες φορείς κατά την έννοια του άρθρου 224,
2) ως «κεντρικές κυβερνητικές αρχές (ΚΚΑ)», νοούνται οι αναθέτουσες αρχές που περιλαμβάνονται στο Παράρτημα I του Προσαρτήματος Α΄ και, εφόσον έχουν επέλθει διορθώσεις ή τροποποιήσεις, οι φορείς που τις έχουν διαδεχθεί,
3) ως «μη κεντρικές αναθέτουσες αρχές» νοούνται όλες οι αναθέτουσες αρχές που δεν είναι κεντρικές κυβερνητικές αρχές,
4) ως «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» νοούνται οι οργανισμοί που έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, β) έχουν νομική προσωπικότητα και γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου, […]
8) ως «δημόσιες συμβάσεις» και ως «συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή ενός ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών [...]
Άρθρο 377 Καταργούμενες διατάξεις
[…]
4. Καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλον τρόπο.
Β. Στο άρθρο 69 του ν. 2121/1993 (ΦΕΚ Α/25) «Πνευματική Ιδιοκτησία, Συγγενικά Δικαιώματα και Πολιτιστικά Θέματα», όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, προβλέπονται τα ακόλουθα:
Άρθρο 69 – Σύσταση Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας
1. Ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με έδρα την Αθήνα και επωνυμία Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας (Ο.Π.Ι.) που εποπτεύεται από το Υπουργείο Πολιτισμού, με σκοπό την προστασία των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, την εποπτεία των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης, την εφαρμογή του παρόντος νόμου και των συναφών διεθνών συμβάσεων, τη νομοπαρασκευαστική εργασία σε θέματα πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων και γενικά την εκπροσώπηση της Ελλάδας σε όλους τους αρμόδιους διεθνείς οργανισμούς, καθώς και στα Όργανα της Ευρωπαϊκής Κοινότητας.
«Ο ΟΠΙ μπορεί, επίσης, να διοργανώνει κάθε είδους σεμινάρια με σκοπό την επιμόρφωση και ενημέρωση των δικαστών, δικηγόρων, διοικητικών υπαλλήλων, δημιουργών, δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, εκπαιδευτικών, φοιτητών και σπουδαστών, για θέματα πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων, αλλά και να παρέχει υπηρεσίες διαμεσολάβησης, σε ζητήματα πνευματικής ιδιοκτησίας, συγγενικών δικαιωμάτων και συλλογικής διαχείρισης, καθώς και υπηρεσίες χρονοσήμανσης, δηλαδή υπηρεσίες παροχής βεβαίας χρονολογίας σε σχέση με έργα ή αντικείμενα προστασίας, που ενδέχεται να προστατεύονται με δικαίωμα πνευματικής ιδιοκτησίας ή/και συγγενικό δικαίωμα (υπηρεσίες χρονοσήμανσης)».
«Ο ΟΠΙ δεν μπορεί να έχει ως σκοπό τη συλλογική διαχείριση πνευματικών και συγγενικών δικαιωμάτων. Κατ` εξαίρεση, σε περίπτωση ανάκλησης άδειας λειτουργίας οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), μπορεί σύμφωνα με το άρθρο 51Α του ν. 4481/2017 να ανατίθεται στον ΟΠΙ, ύστερα από απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού κατόπιν γνώμης του Δ.Σ. του ΟΠΙ, εκτάκτως και προσωρινά, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων, η διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων - μελών του οργανισμού ή της οντότητας του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 (Α` 100), η άδεια του οποίου ανακλήθηκε, για χρονικό διάστημα που δεν μπορεί να υπερβεί τα δύο (2) έτη, έως ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος οργανισμός συλλογικής διαχείρισης.»
2."Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας επιχορηγείται με εισφορά ύψους 1% επί των ετήσιων ακαθάριστων εσόδων εκάστου οργανισμού συλλογικής διαχείρισης που καταβάλλεται το αργότερο μέχρι την 31η Οκτωβρίου εκάστου έτους με βάση τον ισολογισμό του προηγούμενου έτους και εισπράττεται σύμφωνα με τον Κώδικα Εισπράξεων Δημοσίων Εσόδων. Οι ετήσιοι ισολογισμοί των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης κατατίθενται στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας και στο Υπουργείο Πολιτισμού. Τα παραπάνω ισχύουν και για τους οργανισμούς συλλογικής προστασίας οι οποίοι υποχρεούνται να συντάσσουν ετήσιο ισολογισμό ο οποίος κατατίθεται στον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας και στο Υπουργείο Πολιτισμού. Ως ακαθάριστα έσοδα λαμβάνονται τα έσοδα, όπως αυτά ορίζονται από το Ενιαίο Λογιστικό Σχέδιο.
Επιχορηγείται επίσης από διεθνείς οργανισμούς, από Όργανα της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, από δωρεές, κληροδοτήματα και κάθε άλλη επιχορήγηση από τρίτους όπως επίσης και από τα έσοδα που προκύπτουν από παροχή υπηρεσιών. Ο Ο.Π.Ι. για την έναρξη λειτουργίας του επιχορηγείται εφάπαξ με ειδική χρηματοδότηση από τον κρατικό προϋπολογισμό του ΥΠ.ΠΟ. ύψους είκοσι εκατομμυρίων (20.000.000) δραχμών.
Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας μπορεί επίσης να επιχορηγείται από τις πιστώσεις του Υπουργείου Πολιτισμού ή από τα έσοδα των αριθμολαχείων ΛΟΤΤΟ και ΠΡΟ-ΤΟ.
3. Με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται με πρόταση των Υπουργών Πολιτισμού, Προεδρίας της Κυβέρνησης και Οικονομικών καθορίζονται το αντικείμενο και οι ειδικότερες αρμοδιότητες του Οργανισμού στο πλαίσιο του σκοπού του, ο τρόπος και η διαδικασία ασκήσεως των αρμοδιοτήτων αυτών, τα της διοίκησης και ελέγχου διαχείρισης του Οργανισμού, τα του προσωπικού και της οργάνωσής του, τα ποσά των αμοιβών για την παροχή υπηρεσιών που μπορεί εκάστοτε να αναπροσαρμόζεται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και γενικά ο τρόπος επιλογής του αναγκαίου για τη στελέχωση Οργανισμού επιστημονικού, διοικητικού και βοηθητικού προσωπικού, η μισθοδοσία αυτού, καθώς και κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια.
"4. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας αποτελεί κοινωφελές νομικό πρόσωπο. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας δεν υπάγεται στο δημόσιο τομέα ούτε στις διατάξεις του δημόσιου λογιστικού ούτε στις διατάξεις για τις δημόσιες προμήθειες και τα δημόσια έργα και σε άλλες συναφείς διατάξεις. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο.
5. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας απολαμβάνει όλων των διοικητικών, οικονομικών και δικαστικών ατελειών, καθώς και όλων των δικονομικών και ουσιαστικών προνομίων του Δημοσίου."
"6. Ο Κανονισμός Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών, Προμηθειών και παροχής Υπηρεσιών προς τον Ο.Π.Ι. καταρτίζεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ο.Π.Ι.".
ΙV. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το αρ. 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα του ν. 4013/2011 ορίζεται ότι: “[...]
αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεσή τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεσή τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής. [...] Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου. Με την άπρακτη παρέλευση της άνω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της αρχής”.
Με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι “1. Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου ως δημόσιες συμβάσεις νοούνται οι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια αγαθών και την παροχή υπηρεσιών, κατά την εκάστοτε έννοια αυτών στην ισχύουσα νομοθεσία για τις δημόσιες συμβάσεις, όπως σήμερα ορίζεται στο Ν. 4412/2016 (Α`147) και στις Ο-δηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ ανεξαρτήτως όμως της εκτιμώμενης αξίας των συμβάσεων αυτών. Στον παρόντα νόμο υπάγονται και οι συμφωνίες - πλαίσιο, τα δυναμικά συστήματα αγορών, καθώς και οι συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων και υπηρεσιών κατά την έννοια της εκάστοτε ισχύουσας νομοθεσίας και ιδίως σήμερα κατά την έννοια του Ν. 4413/2016 (Α` 148) και της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ. Οι διατάξεις του παρόντος νόμου δεν εφαρμόζονται στις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3978/2011 (Α` 137), στις συμβάσεις που εξαιρούνται από το νόμο αυτόν σύμφωνα με τα άρθρα 17 και 24 αυτού, καθώς και στις συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει του άρθρου 346 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ).»
Περαιτέρω, στο άρθρο 2 του ΠΔ 122/2012 “Κανονισμός Λειτουργίας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.” ορίζεται ότι: “Στην περίπτωση που η Αρχή κρίνει ότι διάταξη σχεδίου νόμου, προεδρικού διατάγματος, άλλης κανονιστικής πράξης ή κανονισμοί λειτουργίας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ανωτέρω παραγράφου, αλλά δεν της έχουν κοινοποιηθεί, δύναται και αυτεπαγγέλτως να ασκήσει την κατά περίπτωση γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, ακόμα και αν η σχετική διάταξη, πράξη ή κανονισμός έχει ήδη δημοσιευτεί”.
Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής άπτεται διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις, όπως αυτές προσδιορίζονται εννοιολογικά εντός του ρυθμιστικού πεδίου του ν. 4412/2016. Στην προκειμένη περίπτωση οι διατάξεις του άρθρου 45 του ν. 4531/2018, και ειδικότερα αυτή της παρ. 7 με την οποία προστίθεται άρθρο 51 Α στο ν. 4481/2017, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αναφέρονται στην σύναψη συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών από τον Οργανισμό Πνευματικής Ιδιοκτησίας (ΟΠΙ), στο πλαίσιο της έκτακτης διαχείρισης των συλλογικών δικαιωμάτων από την Ειδική Υπηρεσία έκτακτων δικαιωμάτων, κατ’ εξαίρεση των γενικών ή ειδικών διατάξεων του ν. 4412/2016. Η αναφορά και μόνον στις διατάξεις του ν. 4412/2016 στην εξεταζόμενη διάταξη θα επαρκούσε κατ’αρχάς για την άσκηση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής. Ωστόσο δεδομένης της ιδιόμορφης νομικής φύσης του υπό εξέταση φορέα ελέγχεται εν προκειμένω, εάν οι συμβάσεις που συνάπτει ο Ο.Π.Ι. μέσω της υπηρεσία του, αποτελούν δημόσιες συμβάσεις εμπίπτουσες στο ρυθμιστικό πλαίσιο του ν. 4412/2016.
Α. Ρυθμιστικό πεδίο του ν. 4412/2016
Κατά τα αναφερόμενα ανωτέρω (υπό ΙΙΙ), οι διατάξεις του ν. 4412/2016 διέπουν, κατ’ αρχάς, τις διαδικασίες προγραμματισμού και σύναψης δημοσίων συμβάσεων ανεξαρτήτως είδους και εκτιμώμενης αξίας αυτών. Σύμφωνα δε με το άρθρο 2 του ν. 4412/2016 υπό τον τίτλο «Ορισμοί», «ως «δημόσιες συμβάσεις» και ως «συμβάσεις έργων, υπηρεσιών και προμηθειών» νοούνται οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσότερων οικονομικών φορέων και μιας ή ενός ή περισσότερων αναθετουσών αρχών/ αναθετόντων φορέων, αντίστοιχα, και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών» (παρ. 1 περ. 5).
Συνεπώς, για τον προσδιορισμό του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων του ν. 4412/2016, καθ’ υποκείμενο, κρίσιμος είναι ο προσδιορισμός της έννοιας της “αναθέτουσας αρχής”. Σύμφωνα με την περ. 1α) της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016 ως “αναθέτουσα αρχή” νοείται “το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου ή οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ...”. Επιπλέον, σύμφωνα με την περ. 4 της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, «Ως «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» νοούνται οι οργανισμοί που έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά: α) έχουν συσταθεί για το συγκεκριμένο σκοπό της κάλυψης αναγκών γενικού συμφέροντος, που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, β) έχουν νομική προσωπικότητα και γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος, από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου”.
Η έννοια της αναθέτουσας αρχής, και ειδικότερα αυτή του οργανισμού δημοσίου δικαίου αποτελεί αόριστη νομική έννοια, την οποία επιχείρησε να αποσαφηνίσει το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τα πορίσματα της νομολογία του ΔΕΕ για τη διάπλαση της έννοιας της αναθέτουσας αρχής, και ειδικότερα της έννοιας του οργανισμού δημοσίου δικαίου, αποτυπώθηκαν στις Οδηγίες της ΕΕ για τις δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες με τη σειρά τους ενσωματώθηκαν και στις διατάξεις του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, η έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου στο πλαίσιο του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων η οποία ερμηνεύεται αυτοτελώς και ενιαία σε όλη την Ευρωπαϊκή Ένωση, καθορίζεται με ευρύτητα και βάσει λειτουργικών κριτηρίων.
Συναφώς, γίνεται δεκτό ότι στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου υπάγεται κάθε οντότητα, η οποία μπορεί να μην ταυτίζεται με τις έννοιες της κλασσικής δημόσιας διοίκησης (π.χ. ν.π.δ.δ., ο δημόσιες τομέας, το δημόσιο νομικό πρόσωπο) πληροί όμως σωρευτικά τα ακόλουθα κριτήρια: α) δημιουργήθηκε ειδικά για να εξυπηρετήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, β) έχει νομική προσωπικότητα και γ) τελεί σε στενή σχέση εξάρτησης προς το Κράτος, όπως η σχέση αυτή προσδιορίζεται από την διαζευκτική εφαρμογή κριτηρίων που σχετίζονται είτε με τη χρηματοδότηση του οργανισμού, είτε με τον διοικητικό ή τον διαχειριστικό έλεγχο του από το Κράτος.
Εν προκειμένω, ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας, σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν τη σύσταση και λειτουργία του, αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου εποπτευόμενο από το Υπουργείο Πολιτισμού, μη υπαγόμενο «στο δημόσιο τομέα ούτε στις διατάξεις του δημόσιου λογιστικού ούτε στις διατάξεις για τις δημόσιες προμήθειες και τα δημόσια έργα και σε άλλες συναφείς διατάξεις. Ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας λειτουργεί χάριν του δημοσίου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από το ιδιωτικό δίκαιο». Στο παραπάνω πλαίσιο, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 9 του άρθρου 46 του ν. 3905/2010 ανατέθηκε, για λόγους διαφάνειας, στο Διοικητικό Συμβούλιο του Ο.Π.Ι. η αρμοδιότητα να καταρτίσει Κανονισμό Ανάθεσης Συμβάσεων Έργων, Μελετών, Προμηθειών και παροχής υπηρεσιών.
Ωστόσο, τα προπεριγραφόμενα χαρακτηριστικά του υπό εξέταση οργανισμού, όπως περιγράφονται στο νόμο, είναι κατ’αρχήν αδιάφορα για τον χαρακτηρισμό του ως αναθέτουσα αρχή, εντασσόμενη στο κανονιστικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων. Αντιθέτως, κρίσιμη είναι η εξέταση πλήρωσης των επιμέρους κριτηρίων προσδιορισμού της έννοιας του οργανισμού δημοσίου δικαίου προκειμένου να διακριβωθεί η ιδιότητά του Ο.Π.Ι. ως αναθέτουσα αρχή και η ενδεχόμενη υπαγωγή του στις διατάξεις του ν. 4412/2016.
Β. Εξέταση προϋποθέσεων υπαγωγής του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου
Ως προς το πρώτο κριτήριο υπαγωγής ενός φορέα στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου, ήτοι την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, αποφασιστικής σημασίας είναι ο σκοπός για τον οποίο συστάθηκε ο φορέας και η φύση των αναγκών που καλύπτει. Ανάγκες γενικού συμφέροντος συνιστούν αφενός αυτές οι οποίες εξυπηρετούνται κατά κανόνα κατά τρόπο διαφορετικό από την προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά και αφετέρου αυτές τις οποίες για λόγους που άπτονται του γενικότερου συμφέροντος επιλέγει να ικανοποιήσει το ίδιο το κράτος ή επί των οποίων επιθυμεί να διατηρήσει καθοριστική επιρροή. Επιπλέον, για να εξακριβωθεί εάν οι ανάγκες που καλύπτονται από τον φορέα δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη το σύνολο των σχετικών νομικών και πραγματικών δεδομένων, όπως οι περιστάσεις υπό τις οποίες συστάθηκε ο οικείος οργανισμός και οι συνθήκες υπό τις οποίες ασκεί τη δραστηριότητά του.
Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις διατάξεις που διέπουν τη σύσταση και λειτουργία του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας (αρθ. 69 παρ. 1 ν. 2121/1993 και αρθ. 2 πδ 311/1994), το εν λόγω νομικό πρόσωπο συστήθηκε με σκοπό κατ’αρχάς «την προστασία των πνευματικών δημιουργών και δικαιούχων συγγενικών δικαιωμάτων, την εποπτεία των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης, τη μέριμνα για την εφαρμογή του νόμου περί πνευματικής ιδιοκτησίας και των συναφών διεθνών συμβάσεων, την νομοπαρασκευαστική εργασία σε θέματα πνευματικής ιδιοκτησίας και συγγενικών δικαιωμάτων και γενικά την εκπροσώπηση της Ελλάδος σε όλους τους αρμόδιους διεθνείς οργανισμούς και στα Όργανα της Ευρωπαϊκής ένωσης».
Περαιτέρω, με τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 45 του υπό εξέταση νόμου, ο σκοπός του ΟΠΙ επεκτάθηκε προκειμένου να καλύψει και την άσκηση «έκτακτης διαχείρισης των δικαιωμάτων των δικαιούχωνμελών οργανισμών συλλογικής διαχείρισης ή ανεξάρτητης οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017 η άδεια του οποίου ανακλήθηκε και η σύναψη νέων συμβάσεων ανάθεσης και εκπροσώπησης με δικαιούχους, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων». Όπως αποτυπώνεται και στην αιτιολογική έκθεση της εν λόγω διάταξης, λόγοι δημοσίου συμφέροντος που ευθέως αφορούν την προστασία του πολιτισμού, την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων, τη δημοσιονομική σταθερότητα και τη διεθνή παρουσία της χώρας στον τομέα των πνευματικών δικαιωμάτων, επιβάλλουν την παρέμβαση της πολιτείας για τη ρύθμιση του κενού που δημιουργείται στη συλλογική διαχείριση μετά την ανάκληση άδειας λειτουργίας ΟΣΔ ή ΑΟΔ του άρθρου 50. Η παρέμβαση αυτή έχει αποκλειστικά χαρακτήρα προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, καθώς αποτρέπει την κατάρρευση και κατακερματισμό της αγοράς μετά την ανάκληση άδειας οργανισμού, και στοχεύει στην προστασία των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, έναν στόχο δηλαδή που το Δικαστήριο της Ένωσης έχει αναγνωρίσει ως επιτακτικό λόγο γενικού συμφέροντος δυνάμενο να δικαιολογήσει παρεκκλίσεις από τους ενωσιακούς κανόνες.
Συνάγεται επομένως σαφώς ότι σκοπός της σύστασης του Οργανισμού Πνευματικής Ιδιοκτησίας είναι η κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος, ήτοι της προστασίας της πνευματικής ιδιοκτησίας.
Ως προς την εκτίμηση του στοιχείου του μη βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα των αναγκών που καλύπτονται από τον φορέα, κατά τη θέση της νομολογίας του ΔΕΕ, αυτή πραγματοποιείται λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των κρίσιμων νομικών και πραγματικών δεδομένων, όπως οι περιστάσεις υπό τις οποίες συστάθηκε ο οικείος οργανισμός και οι συνθήκες υπό τις οποίες ασκεί τις δραστηριότητες που σκοπούν στην κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος, περιλαμβανομένων ιδίως της απουσίας ανταγωνισμού στην αγορά, της μη επιδίωξης κερδοσκοπικού σκοπού, της μη αναλήψεως των κινδύνων που συνδέονται με τις δραστηριότητες αυτές καθώς και της τυχόν δημόσιας χρηματοδοτήσεώς των επίμαχων δραστηριοτήτων. Εν προκειμένω, λαμβάνοντας υπόψη τον κοινοφελή χαρακτήρα του ΟΠΙ, καθώς και το σύνολο των λοιπών νομικών και πραγματικών δεδομένων λειτουργίας του (π.χ. αρμοδιότητες, διοίκηση, τρόπος χρηματοδότησης κ.α.), δεν μπορεί να τεκμηριωθεί τυχόν επιδίωξη κερδοσκοπικού σκοπού, ούτε ύπαρξη ανταγωνισμού στην σχετική αγορά, ή ούτε βεβαίως ανάληψη τυχόν επιχειρηματικών κινδύνων εκ μέρους του Ο.Π.Ι.
Κατόπιν των ανωτέρω, συνάγεται ότι η κάλυψη των αναγκών γενικού συμφέροντος για τις οποίες συστήθηκε ο Ο.Π.Ι. δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα και συνεπώς πληρούται η πρώτη προϋπόθεση της έννοιας του Οργανισμού δημοσίου δικαίου.
Ως προς το δεύτερο κριτήριο της έννοιας του οργανισμού δημοσίου δικαίου, ουδεμία αμφισβήτηση τίθεται ως προς τη νομική προσωπικότητα του Ο.Π.Ι., δεδομένου ότι αυτός, ήδη από τον ιδρυτικό του νόμο (αρθ. 69 παρ. 1 και 4 του ν. 2121/1993), αποτελεί νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου. Σημειώνεται και πάλι ότι για την υπαγωγή στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου, είναι αδιάφορο το νομικό καθεστώς ή η ιδιαίτερη οργανωτική μορφή που διέπει το εκάστοτε νομικό πρόσωπο.
Τέλος, ως προς το τρίτο κριτήριο, που αφορά τη στενή σχέση εξάρτησης του φορέα από το Κράτος, όπως η σχέση αυτή εξειδικεύεται από τα τρία αυτοτελή και διαζευκτικά εξεταζόμενα υποκριτήρια, σημειώνονται τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με το άρθρο 3 παρ. 1 και 2 του π.δ. 344/1994, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, «1. Ο ΟΠΙ διοικείται από επταμελές Διοικητικό Συμβούλιο (Δ.Σ.). 2. Το Δ.Σ. του Ο.Π.Ι. διορίζεται με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και η θητεία του είναι τριετής. Με την ίδια απόφαση ορίζονται ο Πρόεδρος και ο Αντιπρόεδρος του Δ.Σ. Η θητεία των μελών του Δ.Σ. μπορεί να ανανεώνεται».
Από τις παραπάνω διατάξεις καθίσταται σαφές ότι το σύνολο των μελών του Διοικητικού Συμβουλίου του Ο.Π.Ι. διορίζεται από τον Υπουργό Πολιτισμού, ήτοι από κρατική αρχή, και ως εκ τούτου πληρούται τουλάχιστον μία εκ των διαζευκτικών προϋποθέσεων του σημ. γ) της περ. 4 της παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, επιβεβαιώνοντας με τον τρόπο αυτό τον κρίσιμο ιδιαίτερο δεσμό του φορέα με το κράτος. Συντρεχούσης της πλήρωσης του κριτηρίου του διοικητικού ελέγχου του φορέα από το κράτος, παρέλκει η εξέταση συνδρομής εν προκειμένω των υπόλοιπων δύο διαζευκτικών υποκριτηρίων.
Από την προπαρατεθείσα ανάλυση συνάγεται ότι ο Οργανισμός Πνευματικής Ιδιοκτησίας πληροί τα κριτήρια υπαγωγής στην έννοια του οργανισμού δημοσίου δικαίου και αποτελεί αναθέτουσα αρχή κατά τους όρους του ν. 4412/2016. Συνεπώς, οι συμβάσεις που συνάπτει εμπίπτουν ως δημόσιες συμβάσεις στο κανονιστικό πεδίο του ν. 4412/2016, για τις οποίες η Αρχή έχει αρμοδιότητα για την έκδοση της γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα) του ν. 4013/2011.
Κατόπιν των ανωτέρω, και παρά το γεγονός ότι, σχέδιο του ως άνω Νόμου δεν υποβλήθηκε στην Αρχή για διατύπωση γνώμης, η Αρχή ενόψει του θεσμικού ρόλου που της έχει εμπιστευτεί ο νομοθέτης στο πλαίσιο της διαδικασίας ενοποίησης του εθνικού νομοθετικού πλαισίου για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, γνωμοδοτεί με την παρούσα απόφαση ιδίως επί της συμβατότητας των επιμέρους διατάξεων του εν λόγω νόμου που άπτονται δημοσίων συμβάσεων με το πρωτογενές και παράγωγο ενωσιακό δίκαιο, καθώς και με το ενοποιημένο πλέον θεσμικό πλαίσιο ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων.
V. Επί της σκοπιμότητας και της νομιμότητας της εν λόγω διάταξης
Επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι ο Κανονισμός ανάθεσης έργων, μελετών, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών του Ο.Π.Ι. αναφέρει στο άρθρο 1 αυτού ότι αντικείμενο του Κανονισμού είναι «ο καθορισμός των αρχών και διαδικασιών που διέπουν τα έργα, τις μελέτες έργων, τις προμήθειες και την παροχή υπηρεσιών προς τον Ο.Π.Ι., επιφυλασσόμενων των διατάξεων της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Συμβουλίου και του ΠΔ 60/2007, όπως κάθε φορά ισχύουν». Συνάγεται επομένως, ότι ο Ο.Π.Ι. στο ίδιο το κείμενο του Κανονισμού του αναγνωρίζει, εμμέσως, τη φύση του ως αναθέτουσα αρχή, επιφυλλασσόμενος υπέρ της εφαρμογής των διατάξεων της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ και του πδ 60/2007, τα οποία αποτελούσαν το κανονιστικό πλαίσιο για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων προ του ν. 4412/2016.
Επιπλέον, η ισχύς του Κανονισμού του Ο.Π.Ι. μετά την έναρξη ισχύος του ν. 4412/2016 θα πρέπει να εκτιμηθεί από το συνδυασμό των διατάξεων των παραγράφων 2 και 4 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, ο Κανονισμός του Ο.Π.Ι. δεν περιλαμβάνεται στους ρητώς καταργούμενους κανονισμούς ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων της παρ. 2 του άρθρου 377. Το ίδιο ισχύει και για την εξουσιοδοτική αυτού διάταξη του άρθρου 69 παρ. 6 του ν. 2121/1993. Συνεπώς θα πρέπει να εξετασθεί εάν ο Κανονισμός αυτός καταλαμβάνεται από τη γενική διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016 σύμφωνα με την οποία «καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλο τρόπο».
Σε σχέση με τη νομιμότητα της προτεινόμενης διάταξης επισημαίνεται ότι ο ν.4412/2016, με τον οποίο ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη οι προβλέψεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, ρυθμίζει με ενιαίο τρόπο το σύνολο των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων. Συνεπώς οι πάσης φύσεως νομοθετικές πρωτοβουλίες που άπτονται του τομέα των δημοσίων συμβάσεων, θα πρέπει αφ’ενός να συνάδουν με το γράμμα και το πνεύμα του ν. 4412/2016 αφ’ετέρου να μην είναι αποσπασματικές και να μην εισάγουν εξαιρέσεις παρά μόνον στο βαθμό που αυτές είναι απολύτως αναγκαίες για την επίτευξη συγκεκριμένου και σαφώς καθορισμένου στόχου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της αρχής της αναλογικότητας.
Εν προκειμένω, στο πλαίσιο ρύθμισης του θεσμικού πλαισίου για την περίπτωση ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ενός Οργανισμού Συλλογικής Διαχείρισης ή μιας Ανεξάρτητης Οντότητας διαχείρισης του άρθρου 50 του ν. 4481/2017, με τις διατάξεις του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 προβλέπεται ότι με απόφαση του Υπουργού Πολιτισμού και Αθλητισμού μπορεί να ανατεθεί στον Ο.Π.Ι., εκτάκτως και προσωρινά, η διαχείριση των δικαιωμάτων των δικαιούχων-μελών του ΟΣΔ η άδεια του οποίου ανακλήθηκε, με σκοπό τη διασφάλιση της είσπραξης και διανομής των δικαιωμάτων των δικαιούχων και την τήρηση της νομιμότητας χρήσης πνευματικών έργων. Η άσκηση της αρμοδιότητας συλλογικής διαχείρισης κατά το άρθρο 51 Α του ν. 4481/2017 που ανατίθεται στον Ο.Π.Ι. δεν μπορεί να υπερβαίνει 2 χρόνια, έως ότου τη συλλογική διαχείριση αναλάβει άλλος οργανισμός συλλογικής διαχείρισης.
Την έκτακτη και προσωρινή εκτέλεση των παραπάνω καθηκόντων ανέλαβε η Ειδική Υπηρεσία Έκτακτης Διαχείρισης Δικαιωμάτων (ΕΥΕΔ), η οποία συστάθηκε με την υπ’αριθ. 262844/18408/13772/689/4-6-2018 (ΦΕΚ Β 2085) Υπουργική Απόφαση, ως αυτοτελής υπηρεσία του Ο.Π.Ι., η οποία πρόκειται να λειτουργεί για όσο χρόνο ο Ο.Π.Ι. θα ασκεί τα καθήκοντα του άρθρου 51 Α του ν. 4481/2017.
Στο προαναφερόμενο κανονιστικό πλαίσιο εκτέλεσης των καθηκόντων έκτακτης συλλογικής διαχείρισης των δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας, η διάταξη του άρθρου 51 Α παρ. 1 του ν. 4481/2017, όπως προστέθηκε με την εξεταζόμενη παρ. 7 του άρθρου 45 του ν. 4531/2018, προβλέπει ότι «Με απόφαση του Δ.Σ. του Ο.Π.Ι., μετά από εισήγηση του προσωρινού διαχειριστή, συνάπτονται οι αναγκαίες για την έκτακτη διαχείριση συμβάσεις έργου και συμβάσεις προμηθειών ή παροχής υπηρεσιών, οι οποίες έχουν έκτακτο και κατεπείγοντα χαρακτήρα, κατά παρέκκλιση του Κανονισμού Προμηθειών του Ο.Π.Ι., ενώ εξαιρούνται και από τις γενικές ή ειδικές διατάξεις του ν. 4412/2016 (Α 147) και 4413/2016 (Α 148)». Εισάγεται επομένως με την ελεγχόμενη διάταξη εξαίρεση από το κανονιστικό πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, όπως ρυθμίζεται με το ν. 4412/2016, για τις αναγκαίες δημόσιες συμβάσεις που καλείται να συνάψει ο Ο.Π.Ι., προς εξυπηρέτηση του επιδιωκόμενου στόχου της διασφάλισης συνθηκών ομαλής διαχείρισης πνευματικών δικαιωμάτων σε ένα μεταβατικό περιβάλλον.
Κατόπιν των ανωτέρω, λαμβάνοντας υπόψη την ιδιαίτερη φύση της ΕΥΕΔ του Ο.Π.Ι., τον περιορισμένο χρόνο λειτουργίας της και τον έκτακτο, επείγοντα και μεταβατικό χαρακτήρα της, τυχόν παρέκκλιση από το αυστηρό πλαίσιο των διατάξεων των δημοσίων συμβάσεων του ν. 4412/2016 και η εξαίρεση των δημοσίων συμβάσεων που συνάπτει η ΕΥΕΔ του Ο.Π.Ι. στο πλαίσιο της ανατεθείσας αρμοδιότητας διαχείρισης συλλογικών δικαιωμάτων θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι εξυπηρετεί τον επιδιωκόμενο σκοπό, στο βαθμό που δεν προσκρούει στις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις. Ωστόσο, εν προκειμένω, και ελλείψει διαβούλευσης του ενδιαφερόμενου φορέα και της Αρχής για την έκδοση γνώμης της Αρχής, δεν προκύπτουν σαφώς οι λόγοι που θα δικαιολογούσαν την ολική ή μερική παρέκκλιση από τις διατάξεις του ν. 4412/2016, έστω και για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016.
Δεδομένου ότι η εξεταζόμενη διάταξη προβλέπει γενική εξαίρεση από τις διατάξεις του ν. 4412/2016 χωρίς καμία επιφύλαξη υπέρ της τήρησης των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, θα πρέπει αυτή να επαναδιατυπωθεί προς την κατεύθυνση αυτή, προκειμένου να μην καταλείπεται κανένα περιθώριο αβεβαιότητας ως προς το περιεχόμενο και το εύρος της σχετικής ρύθμισης.
Σε κάθε περίπτωση, σημειώνεται ότι η ανάθεση των υπό εξέταση συμβάσεων θα πρέπει να γίνει με γνώμονα την πλέον αποδοτική χρήση των δημοσίων πόρων και την τήρηση των γενικών αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως της αρχής της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, προκειμένου να διασφαλιστεί η βέλτιστη εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος.
VI.ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή αποφασίζει ομόφωνα την παροχή αρνητικής γνώμης, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπερ. αα) του ν. 4013/2011, επί της νομοθετικής διάταξης του άρθρου 45 του ν. 4531/2018 (Α/62) με τίτλο «Ι) Κύρωση της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την Πρόληψη και την Καταπολέμηση της Βίας κατά των γυναικών και της Ενδοοικογενειακής Βίας και προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, ΙΙ) Ενσωμάτωση της 2005/214/ΔΕΥ απόφασης–πλαίσιο, όπως τροποποιήθηκε με την απόφαση–πλαίσιο 2009/299/ΔΕΥ, σχετικά με την εφαρμογή της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης επί χρηματικών ποινών και ΙΙΙ) Άλλες διατάξεις αρμοδιότητας Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και λοιπές διατάξεις», σύμφωνα με τις ανωτέρω παρατηρήσεις και προτεινόμενες βελτιώσεις και για τους λόγους που αναφέρονται στην παρούσα γνωμοδότηση.
Αθήνα, 28 Φεβρουαρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Η Αντιπρόεδρος
Χριστίνα Μπουσουλέγκα