ΓΝΩΜΗ Α5/2019
ΑΔΑ: ΨΨ9ΦΟΞΤΒ-ΕΨΞ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 21η Μαρτίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1.Προεδρεύουσα: Χριστίνα Μπουσουλέγκα, Αντιπρόεδρος
2.Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος Μαρία Στυλιανίδου Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Μαρία Παναγοηλιοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Μαρία Παναγοηλιοπούλου και η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί τροπολογίας του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης στο Σχέδιο Νόμου του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, με τίτλο «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία (ΕΕ) 2016/943 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2016 σχετικά με την προστασία της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους (EEL 157 της 15.06.2016) – Μέτρα για την επιτάχυνση του έργου του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις».
Ι. Εισαγωγή
Με το ως άνω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 1468/14.3.2019) διαβιβάσθηκε συνημμένα τροπολογία στο Σχέδιο Νόμου του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, με τίτλο «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία (ΕΕ) 2016/943 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2016 σχετικά με την προστασία της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους (EEL 157 της 15.06.2016) – Μέτρα για την επιτάχυνση του έργου του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις», καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση, και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, ανακαλώντας προηγούμενα αρχεία που είχαν σταλεί με παρόμοιο περιεχόμενο (πρβ. σχέδια τροπολογίας που είχαν λάβει αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 1171/26.2.2019 και 1352/7.3.2019). Περαιτέρω, με το ηλεκτρονικό μήνυμα με αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 1513/18.3.2019 ανακλήθηκε η παράγραφος 9 από τις αιτούμενες προς διατύπωση γνώμης διατάξεις της τροπολογίας.
Επισημαίνεται ότι, επί του ανωτέρω σ/ν στο οποίο εισάγεται η υπό εξέταση τροπολογία, και ειδικότερα επί του άρθρου 43 αυτού, με το οποίο τροποποιούνται διατάξεις του ν. 4412/2016, η Αρχή έχει ήδη διατυπώσει τις παρατηρήσεις της με την υπ’ αριθμ. Α17/2018 γνώμη της.
Οι προτεινόμενες ρυθμίσεις στην υπό εξέταση τροπολογία, όπως εν τέλει υποβλήθηκε για γνώμη στην Αρχή, περιλαμβάνουν ένα άρθρο, με το οποίο εκ νέου τροποποιούνται ή προστίθενται νέες διατάξεις στο ν. 4412/2016 (Α’ 147) Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) [άρθρα 86, 95, 97, 100, 215, 216, 221 και 344 του ν. 4412/2016].
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που οι προτεινόμενες ρυθμίσεις στην τροπολογία, ως παρατίθενται κατωτέρω, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα ανάθεσης και εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
Επισημαίνεται ότι ένα μέρος των ρυθμίσεων που περιλαμβάνονται στην υπό εξέταση τροπολογία θέτουν γενικούς κανόνες / οριζόντιες ρυθμίσεις που αφορούν σε όλες τις κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων (προμήθειες, γενικές υπηρεσίες, έργα, μελέτες, τεχνικές και λοιπές συναφείς επιστημονικές υπηρεσίες) και επηρεάζουν τις διαδικασίες σύναψης αυτών (ενδεικτικά αναφέρονται οι προτεινόμενες διατάξεις που τροποποιούν το άρθρο 86 παρ. 14, το άρθρο 100 (στο μέτρο που θα έπρεπε να επιφέρει αντίστοιχη τροποποίηση του άρθρου 105, όπως αναλύεται κατωτέρω).
ΙΙΙ. Οι σχετικές ρυθμίσεις, με τις οποίες επέρχονται περαιτέρω τροποποιήσεις στο ν. 4412/2016, έχουν ως εξής:
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 1
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 1 επέρχονται διορθώσεις στο άρθρο 86 και αποσαφηνίζονται ζητήματα ως προς τον τρόπο υπολογισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής άποψης προσφοράς σε περιπτώσεις συμβάσεων παροχής υπηρεσιών ή προμηθειών. Με τις αλλαγές καθίσταται πιο σαφής ο τρόπος βαθμολόγησης των προσφορών και διασαφηνίζεται ότι σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 4 του ν. 4412/2016 καθώς και το τυποποιημένο έντυπο 2 Παραρτήματος II (Προκήρυξη σύμβασης), παρ. II.2.5 του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2015/1986 της Επιτροπής (L 296), παρέχεται η δυνατότητα στάθμισης/ βαρύτητας μεταξύ τεχνικής (κριτηρίων ποιότητας)- οικονομικής προσφοράς (τιμήςκόστους).
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
1. Το άρθρο 86 τροποποιείται ως εξής:
α. η παρ. 13 αντικαθίσταται ως εξής: «Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, όταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής, η βαθμολογία κάθε κριτηρίου αξιολόγησης κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Η βαθμολογία είναι 100 βαθμοί για τις περιπτώσεις που ικανοποιούνται ακριβώς όλοι οι όροι του κριτηρίου. Η βαθμολογία αυτή αυξάνεται έως 120 βαθμούς όταν υπερκαλύπτονται οι όροι του κριτηρίου. Η συνολική βαθμολογία της προσφοράς, όπως προκύπτει από τον τύπο της παρ. 11 κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει στα έγγραφα της σύμβασης μεγαλύτερο περιθώριο διακύμανσης από το αναφερόμενο στο πρώτο εδάφιο από 100 έως 150 βαθμούς, προσαρμόζοντας αναλόγως τους όρους της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μπορεί να προσδιοριστεί α) ως εκείνη που παρουσιάζει το μικρότερο λόγο της προσφερόμενης ή συγκριτικής τιμής της προσφοράς προς τη βαθμολογία των κριτηρίων αξιολόγησης που δεν αφορούν την τιμή ή το κόστος. Συγκριτική τιμή προσφοράς είναι η τιμή, στην περίπτωση που για τη διαμόρφωσή της λαμβάνονται υπόψη ένα ή περισσότερα είδη κόστους, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 87, εφόσον προβλέπεται από τα έγγραφα της σύμβασης. Η αναθέτουσα αρχή, στην περίπτωση αυτή, καθορίζει με σαφήνεια στα έγγραφα της σύμβασης τον ακριβή τρόπο υπολογισμού της συγκριτικής τιμής προσφοράς (π.χ. με μαθηματικό τύπο). β) Με εφαρμογή του τύπου της παρ. 11.».
β. Στην παρ. 14 πριν τη φράση «ομάδες στις οποίες αυτά κατατάσσονται» προστίθεται η λέξη «τυχόν».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 86 “Κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 67 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)”
[…]
11. Το άθροισμα των σχετικών συντελεστών βαρύτητας των Ομάδων κριτηρίων αξιολόγησης ανέρχεται σε κάθε περίπτωση σε 100. Η βαθμολόγηση και κατάταξη των προσφορών γίνεται, σύμφωνα με τον τύπο:
U = σ1.Κ1 +σ2 .Κ2+ ..+σν .Κν
όπου:
«σν» είναι ο συντελεστής βαρύτητας του κριτηρίου ανάθεσης Κν και ισχύει σ1+σ2+..σν=1.
Κάθε κριτήριο αξιολόγησης βαθμολογείται αυτόνομα με βάση τα στοιχεία της προσφοράς. Η βαθμολόγηση πρέπει να είναι πλήρως και ειδικά αιτιολογημένη και να περιλαμβάνει υποχρεωτικά, εκτός από τη βαθμολογία, και την λεκτική διατύπωση της κρίσης ανά κριτήριο. Προσωρινός ανάδοχος αναδεικνύεται εκείνος του οποίου η προσφορά έχει συγκεντρώσει το μεγαλύτερο αριθμό στο υ.
[…]
13. Στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, η βαθμολογία κάθε κριτηρίου αξιολόγησης κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Η βαθμολογία είναι 100 βαθμοί για τις περιπτώσεις που ικανοποιούνται ακριβώς όλοι οι όροι των τεχνικών προδιαγραφών. Η βαθμολογία αυτή αυξάνεται έως 120 βαθμούς όταν υπερκαλύπτονται οι τεχνικές προδιαγραφές. Η συνολική βαθμολογία όπως προκύπτει από τον τύπο της παρ. 11 κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς. Όταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής και οι οικονομικοί φορείς έχουν υποχρέωση υποβολής οικονομικών προσφορών τότε πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά είναι εκείνη που παρουσιάζει το μικρότερο λόγο της συγκριτικής τιμής της προσφοράς προς τη βαθμολογία της. Συγκριτική τιμή προσφοράς είναι η τιμή που υπολογίζεται λαμβάνοντας υπόψη την τιμή της προσφοράς και, εφόσον προβλέπεται από τη διακήρυξη, το κόστος. Η αναθέτουσα αρχή καθορίζει με σαφήνεια στη διακήρυξη τον ακριβή τρόπο υπολογισμού της συγκριτικής τιμής προσφοράς (π.χ. με μαθηματικό τύπο).
14. Αν κριτήριο ανάθεσης έχει οριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής κατά το παρόν άρθρο και η διαδικασία σύναψης της σύμβασης διενεργείται από ΚΑΑ, τα κριτήρια, οι ομάδες στις οποίες αυτά κατατάσσονται, καθώς και οι συντελεστές βαρύτητας αυτών εγκρίνονται από την ΚΑΑ.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Με τις προτεινόμενες διατάξεις επέρχονται τροποποιήσεις στο άρθρο 86, και συγκεκριμένα στις παραγράφους 13 και 14 αυτού, που αφορά στα κριτήρια ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, ένα κομβικό σημείο κατά τη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης που σχετίζεται με τον τρόπο αξιολόγησης των προσφορών. Δεδομένου ότι το ως άνω άρθρο αφορά σε μεταφορά του άρθρου 67 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, οι δε παράγραφοι 13 και 14 αποτελούν εθνικές ρυθμίσεις εφαρμογής αυτού, θεωρείται σκόπιμο το περιεχόμενό του να τύχει ευρύτερης διαβούλευσης και πληρέστερης επεξεργασίας, με βάση τις αρχές και τα εργαλεία της τακτικής νομοπαραγωγικής διαδικασίας.
Επί της ουσίας, με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις στην παρ. 13, επιχειρείται αποσαφήνιση ζητημάτων ως προς τον τρόπο υπολογισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής άποψης προσφοράς, σε περιπτώσεις συμβάσεων παροχής υπηρεσιών ή προμηθειών, όταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση, «με τις αλλαγές καθίσταται πιο σαφής ο τρόπος βαθμολόγησης των προσφορών και διασαφηνίζεται ότι σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 4 του ν. 4412/2016 καθώς και το τυποποιημένο έντυπο 2 Παραρτήματος II (Προκήρυξη σύμβασης), παρ. II.2.5 του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2015/1986 της Επιτροπής (L 296), παρέχεται η δυνατότητα στάθμισης/ βαρύτητας μεταξύ τεχνικής (κριτηρίων ποιότητας)- οικονομικής προσφοράς (τιμής-κόστους)». Σκόπιμο κρίνεται, πάντως, να αποσαφηνιστεί, τουλάχιστον στην αιτιολογική έκθεση, ο τρόπος που, με την προτεινόμενη ρύθμιση, παρέχεται η ως άνω αναφερόμενη «δυνατότητα στάθμισης / βαρύτητας μεταξύ τεχνικής (κριτηρίων ποιότητας) - οικονομικής προσφοράς (τιμής-κόστους)», καθώς ο ως άνω σκοπός δεν προκύπτει ευκρινώς από το κείμενο της ρύθμισης (πέραν της παραπομπής, στο τελευταίο εδάφιο [περ. β)] της παρ. 13, στην παράγραφο 11 του ίδιου άρθρου).
Επίσης, κρίνεται ασαφής και αόριστη, δυνάμενη να προκαλέσει σύγχυση, η προτεινόμενη αντικατάσταση της φράσης «των τεχνικών προδιαγραφών» από τη φράση «του κριτηρίου». Προφανώς η προτεινόμενη διατύπωση επιδιώκει την αναφορά στην κάλυψη ή/και υπερκάλυψη των ελάχιστων απαιτήσεων της διακήρυξης, το οποίο δεν θεωρείται, ωστόσο, ότι επιτυγχάνεται με τον πιο πρόσφορο/δόκιμο τρόπο με τη νέα διατύπωση, κρίνοντας - ενδεχομένως – ότι η ισχύουσα σήμερα, η οποία αναφέρεται στην κάλυψη/υπερκάλυψη των τεχνικών προδιαγραφών, είναι επιτυχέστερη.
Στο πλαίσιο αυτό, σημειώνεται ότι, με πρόσφατη απόφαση (της 20ης Σεπτεμβρίου 2018) του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στην υπόθεση C-546/16, κατόπιν σχετικού προδικαστικού ερωτήματος, κρίθηκε ότι η Οδηγία 2014/24/ΕΕ δεν αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση η οποία επιτρέπει στις αναθέτουσες αρχές να επιβάλλουν ελάχιστες απαιτήσεις ως προς την τεχνική αξιολόγηση στην ανοικτή διαδικασία, κατά τρόπο ώστε οι υποβαλλόμενες προσφορές που δεν επιτυγχάνουν ένα προκαθορισμένο κατώτατο όριο βαθμολογίας μετά την εξέταση αυτή να αποκλείονται από τη μεταγενέστερη αξιολόγηση, η οποία στηρίζεται τόσο στα τεχνικά κριτήρια όσο και στην τιμή, καθώς και να αποκλείονται από τα επόμενα στάδια ανάθεσης της σύμβασης, ανεξαρτήτως του αριθμού των εναπομένοντων προσφερόντων.
Σκόπιμο, επίσης, θα ήταν, μετά τη φράση «όταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής» να προστεθεί η φράση «ή του κόστους», ώστε να καταστεί σαφές ότι, ως βάση του κριτηρίου ανάθεσης, μπορεί να τεθεί, πέραν μόνης της τιμής, μόνο το κόστος (δηλαδή όχι να τίθεται - οπωσδήποτε - το κόστος σε σχέση με ποιοτικά κριτήρια).
Χάριν ευελιξίας και μεγαλύτερης διακριτικής ευχέρειας που δίδεται στην αναθέτουσα αρχή, προβλέπεται ότι στα έγγραφα της σύμβασης μπορεί να οριστεί μεγαλύτερο περιθώριο διακύμανσης, προσαρμόζοντας αναλόγως τους όρους της διαδικασίας σύναψης σύμβασης (δηλαδή από 100 έως 150 βαθμούς, αντί από 100 έως 120 βαθμούς που ισχύει έως σήμερα). Σε κάθε περίπτωση, πάντως, η διατήρηση στο ν. 4412/2016 της ρύθμισης, που επίσης υφίστατο στο άρθρο 20 παρ. 2 στοιχ. β’ του προϊσχύσαντος π.δ. 118/2007, σχετικά με το ότι η βαθμολογία κάθε κριτηρίου αξιολόγησης αυξάνεται έως χ βαθμούς, όταν υπερκαλύπτονται οι ελάχιστες απαιτήσεις της διακήρυξης, προτείνεται να συνοδεύεται από κριτήρια/εχέγγυα αντικειμενικότητας και αμεροληψίας κατά τη σχετική αξιολόγηση. Πρέπει, επίσης, να διασφαλίζεται η τήρηση των αρχών της διαφάνειας, της αποφυγής των δυσμενών διακρίσεων και της ίσης μεταχείρισης, με σκοπό να επιτυγχάνεται αντικειμενική σύγκριση της σχετικής αξίας των προσφορών και, επομένως, πραγματικός ανταγωνισμός.
Ασαφής και αόριστη κρίνεται και η έννοια της «συγκριτικής τιμής προσφοράς» όπως επιδιώκεται να τροποποιηθεί. Σκόπιμο θα ήταν – ενδεχομένως στην αιτιολογική έκθεση της ρύθμισης – να παρέχονται διευκρινιστικά στοιχεία και κάποια παραδείγματα σχετικά με την εν λόγω έννοια και τον τρόπο προσδιορισμού της.
Περαιτέρω, μεταξύ των α) και β) περιπτώσεων προσδιορισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, θα μπορούσε να εισαχθεί ο διαζευκτικός σύνδεσμος «ή», ώστε να καταστεί σαφές ότι μπορεί να εφαρμοστεί είτε η μία είτε η άλλη περίπτωση και όχι σωρευτικά και οι δύο, εάν αυτός είναι ο στόχος της προτεινόμενης ρύθμισης. Άλλως, δέον όπως αποσαφηνιστεί ποια η σχέση μεταξύ των α) και β) περιπτώσεων προσδιορισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς, λαμβανομένου υπόψη και του ότι στο τέταρτο εδάφιο της προτεινόμενης ρύθμισης γίνεται λόγος για εφαρμογή του τύπου της παρ. 11 (:«Η συνολική βαθμολογία της προσφοράς, όπως προκύπτει από τον τύπο της παρ. 11 κυμαίνεται από 100 έως 120 βαθμούς»).
Η ως άνω αναφερόμενη ρύθμιση θα έπρεπε να αναδιατυπωθεί στο σύνολό της κατά τρόπο που να καθίσταται σαφές ότι η αναθέτουσα αρχή δύναται να χρησιμοποιεί μέθοδο, βάσει της οποίας να εφαρμόζει στάθμιση για την ποιότητα και την τιμή, χωρίς να χρησιμοποιείται λ.χ. απαραιτήτως ο προηγούμενος λόγος. Στο πλαίσιο αυτό, θα ήταν σκόπιμο, στον υπό β) τρόπο προσδιορισμού της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς («Με εφαρμογή του τύπου της παρ. 11»), να προστεθεί η φράση «στον οποίο θα αποτυπώνεται η μέθοδος βάσει της οποίας εφαρμόζεται στάθμιση για την ποιότητα και την τιμή».
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, επισημαίνεται ότι, για τον υπολογισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς που δεν προσδιορίζεται αποκλειστικά βάσει της τιμής (ή του κόστους), λ.χ. σε δημόσιες συμβάσεις παροχής γενικών υπηρεσιών, θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί το μοντέλο, όχι “του μικρότερου λόγου της προσφερόμενης ή συγκριτικής τιμής της προσφοράς προς τη βαθμολογία των κριτηρίων αξιολόγησης που δεν αφορούν την τιμή ή το κόστος” (όπως συμβαίνει στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών), αλλά “του μεγαλύτερου αθροίσματος σταθμισμένης βαθμολογίας των Τεχνικών Κριτηρίων (Τεχνικής Προσφοράς) και σταθμισμένης βαθμολογίας των Οικονομικών Κριτηρίων (Οικονομικής Προσφοράς)”. Κρίνεται αποδεκτή και σύμφωνη με το ενωσιακό δίκαιο η περαιτέρω πρόβλεψη περί καθορισμού από την αναθέτουσα αρχή, με σαφήνεια στη διακήρυξη, του συνολικού συντελεστή βαρύτητας Τεχνικών και Οικονομικών Κριτηρίων, καθώς και του ακριβούς τρόπου υπολογισμού της συνολικής βαθμολογίας.
Σε γενικές γραμμές, δεδομένου ότι δεν υφίσταται ένας μοναδικός απαιτούμενος τρόπος του προσδιορισμού της βέλτιστης σχέσης ποιότητας/τιμής (βλ σχετικά παραδείγματα στον επικαιροποιημένο Οδηγό της Ευρωπαϊκής Επιτροπής επί των δημοσίων συμβάσεων για την αποφυγή των συνηθέστερων σφαλμάτων στα έργα που χρηματοδοτούνται από τα Ευρωπαϊκά Διαρθρωτικά και Επενδυτικά Ταμεία (ΕΔΕΤ) σ. 76), δεν γίνεται κατανοητή η σκοπιμότητα να περιορίζεται σε τέτοιο βαθμό η αναθέτουσα αρχή ως προς την επιλογή της τυπολογίας/των τύπων που θα ακολουθήσει για την εφαρμογή του κριτηρίου ανάθεσης. Θα ήταν σκοπιμότερο να περιλαμβάνεται η υπό α’ και β’ περιπτωσιολογία σε Κατευθυντήριες Οδηγίες ή Εγκυκλίους, όχι όμως σε δεσμευτικές διατάξεις του ν. 4412/2016.
Περαιτέρω, με την προτεινόμενη τροποποίηση της παρ. 14 αποσαφηνίζεται ότι, στην περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης έχει οριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά με βάση τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής και η διαδικασία σύναψης της σύμβασης διενεργείται από Κεντρικές Αρχές Αγορών (ΚΑΑ), εγκρίνονται από την ΚΑΑ τα κριτήρια, τυχόν οι ομάδες στις οποίες αυτά κατατάσσονται (επομένως καθίσταται σαφές ότι δεν είναι απαραίτητο τα κριτήρια να κατατάσσονται σε ομάδες), καθώς και οι συντελεστές βαρύτητας αυτών. Το πεδίο εφαρμογής της προτεινόμενης ρύθμισης της παρ. 14 καταλαμβάνει και τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών.
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 2
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 2 επέρχονται μεταβολές στο άρθρο 95 και συγκεκριμένα παρέχεται η δυνατότητα υποβολής οικονομικών προσφορών και με άλλον τρόπο, πλην του ποσοστού έκπτωσης, σε περίπτωση που η φύση της δημοπρατούμενης σύμβασης το επιτρέπει, ενώ παράλληλα προβλέπεται για την προμήθεια ειδών με τιμές αναφοράς προβλέπεται η αναπροσαρμογή της τιμής κατά την εκτέλεση της σύμβασης, με βάση την εκάστοτε ισχύουσα τιμή αναφοράς. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
2. Το άρθρο 95 τροποποιείται ως εξής:
α. Στο τέλος της περίπτωσης β’ της παρ. 5 προστίθεται η φράση «εκτός αν άλλως ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης».
β. στο τέλος της παρ. 6 προστίθενται τα κάτωθι εδάφια «Στις περιπτώσεις αυτές η τιμή αναπροσαρμόζεται κατά τη διάρκεια εκτέλεσης της σύμβασης με βάση την εκάστοτε ισχύουσα τιμή αναφοράς, εφαρμοζόμενου του ποσοστού έκπτωσης».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 95 «Τρόπος σύνταξης και υποβολής οικονομικών προσφορών»
[…]
5. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, ισχύουν επιπλέον τα ακόλουθα:
α) η τιμή του προς προμήθεια υλικού ή της παρεχόμενης υπηρεσίας δίνεται ανά μονάδα, όπως καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης. Στην τιμή περιλαμβάνονται οι υπέρ τρίτων κρατήσεις, ως και κάθε άλλη επιβάρυνση, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α., για παράδοση του υλικού ή της παρεχόμενης υπηρεσίας στον τόπο και με τον τρόπο που προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης,
β) στις περιπτώσεις των παραγράφων 9 και 10 του άρθρου 53, όταν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται αναπροσαρμογή τιμών, τότε η οικονομική προσφορά υποβάλλεται υποχρεωτικά σε ποσοστό έκπτωσης επί της τιμής της εκτιμώμενης αξίας του υλικού ή της παροχής υπηρεσίας.
6. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης προμηθειών με κριτήριο την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά αποκλειστικά βάσει της τιμής, η τελευταία μπορεί να προκύπτει κατά την προσφερόμενη έκπτωση επί τοις εκατό στην τιμή του είδους, βάσει τιμών αναφοράς, όπως αυτές προσδιορίζονται από την κείμενη νομοθεσία.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Με την προτεινόμενη ρύθμιση επέρχονται τροποποιήσεις στο άρθρο 95 σχετικά με τον τρόπο σύνταξης και υποβολής των οικονομικών προσφορών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών.
Όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση, όταν από τα έγγραφα της σύμβασης προβλέπεται αναπροσαρμογή τιμών και «σε περίπτωση που η φύση της δημοπρατούμενης σύμβασης το επιτρέπει», παρέχεται η δυνατότητα υποβολής οικονομικών προσφορών και με άλλον τρόπο, πλην του ποσοστού έκπτωσης. Δεδομένου ότι δεν θα έπρεπε να συνδέεται εξαρχής ο τρόπος υποβολής προσφοράς (λ.χ. με ποσοστό έκπτωσης) με την αναπροσαρμογή τιμών, κατά την έννοια των παρ. 9 και 10 του άρθρου 53, δηλαδή με την - υπό προϋποθέσεις - μεταβολή της τιμής μετά την κατακύρωση, και εφόσον ήθελε υποτεθεί ότι σκοπός της διάταξης είναι να ρυθμίσει περιπτώσεις όπου, με βάση την κείμενη νομοθεσία, προβλέπονται τιμές αναφοράς, οι οποίες λαμβάνονται υπόψη κατά τη διάρκεια της σύμβασης για την αμοιβή του αναδόχου (βλ λ.χ. προμήθεια πετρελαιοειδών), τότε αρκεί η ρύθμιση της παρ. 6 και η περ. β΄ της παρ. 5 θα πρέπει να καταργηθεί. Εξάλλου, εφόσον εισάγεται ευρεία παρέκκλιση από τον θεσμοθετημένο κανόνα, με σχετική πρόβλεψη στα έγγραφα της σύμβασης, θα μπορούσε να καταργηθεί και ο ίδιος ο κανόνας, το δε ζήτημα να επαφίεται πλήρως στη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής. Σε κάθε περίπτωση, πρέπει να απαλειφθεί από την περ. β’ της παρ. 5 του άρθρου 95, η λέξη «υποχρεωτικά», διότι δεν συνάδει με την προτεινόμενη στη ρύθμιση παρέκκλιση/εξαίρεση.
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 3
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 3 τροποποιείται το άρθρο 96, με στόχο να αποφευχθούν φαινόμενα εκ παραδρομής παράλειψης της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει την παράταση των προσφορών, παρέχοντας το δικαίωμα εκ των υστέρων αιτήματος για την παράταση των προσφορών, εφόσον συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται ότι δεν θα ματαιώνονται άσκοπα διαδικασίες με μόνο λόγο την παράλειψη αιτήματος ανανέωσης προσφορών.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
3. Στο τέλος της παρ. 4 του άρθρου 97 προστίθεται εδάφιο ως εξής: «Σε περίπτωση που λήξει ο χρόνος ισχύος των προσφορών και δεν ζητηθεί παράταση της προσφοράς, η αναθέτουσα αρχή δύναται με αιτιολογημένη απόφασή της, εφόσον η εκτέλεση της σύμβασης εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, να ζητήσει εκ των υστέρων από τους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στη διαδικασία είτε να παρατείνουν την προσφορά τους είτε όχι.».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 97 «Χρόνος ισχύος προσφορών»
[…]
4. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, οι προσφορές ισχύουν και δεσμεύουν τους οικονομικούς φορείς για διάστημα που ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης και δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δώδεκα (12) μήνες από την επόμενη της διενέργειας της διαδικασίας ανάθεσης. Η παράταση της ισχύος της προσφοράς μπορεί να λαμβάνει χώρα κατ΄ ανώτατο όριο για χρονικό διάστημα ίσο με την προβλεπόμενη από τα έγγραφα της σύμβασης αρχική διάρκεια ισχύος της προσφοράς. Μετά τη λήξη και του παραπάνω ανώτατου ορίου χρόνου παράτασης ισχύος της προσφοράς, τα αποτελέσματα της διαδικασίας ανάθεσης ματαιώνονται, εκτός αν η αναθέτουσα αρχή κρίνει, κατά περίπτωση, αιτιολογημένα, ότι η συνέχιση της διαδικασίας εξυπηρετεί το δημόσιο συμφέρον, οπότε οι οικονομικοί φορείς που συμμετέχουν στη διαδικασία μπορούν να επιλέξουν είτε να παρατείνουν την προσφορά τους, εφόσον τους ζητηθεί πριν την πάροδο του ανωτέρω ανώτατου ορίου παράτασης της προσφοράς τους είτε όχι. Στην τελευταία περίπτωση, η διαδικασία συνεχίζεται με όσους παρέτειναν τις προσφορές τους και αποκλείονται οι λοιποί οικονομικοί φορείς.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Προφανώς εκ παραδρομής, στην αιτιολογική έκθεση της εν λόγω παραγράφου γίνεται λανθασμένη αναφορά στο άρθρο «96», αντί του ορθού άρθρου «97» που αναφέρεται στην προτεινόμενη διάταξη, και ως εκ τούτου πρέπει να διορθωθεί.
Σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, με την υπό εξέταση ρύθμιση σκοπείται η διασφάλιση της αποφυγής άσκοπης ματαίωσης των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, με μόνο λόγο την εκ παραδρομής παράλειψη αιτήματος ανανέωσης προσφορών εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής.
Αν και ο σκοπός που επιδιώκει να εξυπηρετήσει η προτεινόμενη ρύθμιση είναι κατανοητός και θεμιτός, στην ουσία δεν πρόκειται για παράταση, αλλά για «αναβίωση» προσφορών που έχουν λήξει, γεγονός που δημιουργεί ζητήματα τόσο ως προς τις παρεπόμενες υποχρεώσεις που συνδέονται με την υποβολή της προσφοράς, όπως η προσκόμιση εγγυητικής συμμετοχής, όπως και με την προϋπόθεση της ασφάλειας δικαίου που θα πρέπει να συντρέχει καθ΄ όλη τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης. Ειδικότερα, επισημαίνεται ότι η παράταση του χρόνου ισχύος της προσφοράς προϋποθέτει και την αντίστοιχη παράταση της εγγύησης συμμετοχής, προτού λήξει ο χρόνος ισχύος της, το οποίο δεν φαίνεται να ρυθμίζεται, αντιστοίχως, από την προτεινόμενη διάταξη, καθιστώντας την ατελή και προβληματική.
Σε κάθε περίπτωση, με την κρινόμενη διάταξη θα έπρεπε να αποσαφηνίζεται:
α) για πόσο χρονικό διάστημα έχει δικαίωμα η αναθέτουσα αρχή να ζητάει από τους οικονομικούς φορείς, εκ των υστέρων και μετά τη λήξη της προσφοράς τους, να την παρατείνουν (όχι εσαεί, αλλά για ένα εύλογο χρονικό διάστημα).
β) το – κατ΄ ανώτατο όριο – χρονικό διάστημα της παράτασης ισχύος της προσφοράς που μπορεί να αιτείται η αναθέτουσα αρχή, το οποίο προτείνεται να μην υπερβαίνει - κατ΄ ανώτατο όριο - χρονικό διάστημα ίσο με την προβλεπόμενη από τα έγγραφα της σύμβασης αρχική διάρκεια ισχύος της προσφοράς.
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 4
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 4 αποσαφηνίζεται ότι οι αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής που ολοκληρώνουν κάποιο στάδιο της διαδικασίας συνοδεύονται με τα αντίστοιχα Πρακτικά, ώστε οι διαγωνιζόμενοι να λαμβάνουν εγκαίρως πλήρη γνώση της αιτιολογίας της πράξης και να μπορούν να ασκούν τα έννομα δικαιώματά τους κατά αυτής (Απόφαση ΔΕΕ της 14ης Φεβρουαρίου 2019, C-54/2018, Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus). Η ρύθμιση της περ. β’ της παραγράφου 4 αφορά σε διαγωνισμούς όπου προσφορά έχει υποβάλλει εξαρχής μόνο ένας υποψήφιος οικονομικός φορέας προκειμένου να μην δημιουργούνται καθυστερήσεις στην ολοκλήρωση της διαδικασίας, καθώς σε πολλές περιπτώσεις π.χ. όπου αποφαινόμενο όργανο είναι η Οικονομική Επιτροπή σε Περιφέρειες ή η Σύγκλητος σε Πανεπιστήμια, το όργανο αυτό συνεδριάζει μια φορά το μήνα. Γίνεται συνεπώς ανάλογη ρύθμιση με τους διαγωνισμούς με κριτήριο ανάθεσης μόνο βάσει τιμής, με σκοπό την επιτάχυνση της όλης διαδικασίας. Επομένως και για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει του κόστους, και ανεξαρτήτως ποσού και διαδικασίας, θα εκδίδεται μία απόφαση επικύρωσης όλων των σταδίων της ανοιχτής διαδικασίας και του δευτέρου σταδίου στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας, ή ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
4. Το άρθρο 100 τροποποιείται ως εξής:
α) Στο τέλος του εδαφίου α’ της παρ. 4 προστίθεται η φράση: «μαζί με αντίγραφο των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών του αντίστοιχου σταδίου».
β) Στην παρ. 4 του άρθρου 100 του Ν. 4412/2016 προστίθεται εδάφιο τέταρτο ως εξής:
«Επίσης για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει του κόστους, και ανεξαρτήτως ποσού και διαδικασίας, όταν εξ αρχής έχει υποβληθεί μία προσφορά, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα: α) όλων των σταδίων της παραγράφου 2 στην περίπτωση ανοικτής διαδικασίας και β) του δεύτερου σταδίου, ήτοι της υποβολής προσφορών, στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας και ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 100 «Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών»
[…]
4. Τα αποτελέσματα κάθε σταδίου επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες. Ειδικά, για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδες (60.000) ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα, εκδίδεται μία απόφαση, κατά τα ανωτέρω, ανεξαρτήτως του κριτηρίου ανάθεσης. Για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, μόνο βάσει τιμής ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα:
α) όλων των σταδίων της παραγράφου 2 στην περίπτωση ανοικτής διαδικασίας και
β) του δεύτερου σταδίου, ήτοι της υποβολής προσφορών, στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας και ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση.
Κατά των ανωτέρω αποφάσεων χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως και εξήντα χιλιάδες (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ, ή η, σύμφωνα με το άρθρο 360, προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Ορθή κρίνεται η ρύθμιση που εισάγεται με το σημείο (α) της προτεινόμενης διάταξης, αποσαφηνίζοντας, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στη σχετική αιτιολογική έκθεση, ότι οι αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής, που ολοκληρώνουν κάποιο στάδιο της διαδικασίας, πρέπει να κοινοποιούνται στους προσφέροντες ή συμμετέχοντες, συνοδευόμενες από τα αντίστοιχα πρακτικά, ώστε οι διαγωνιζόμενοι να λαμβάνουν εγκαίρως πλήρη γνώση της αιτιολογίας της πράξης και να μπορούν να ασκούν τα έννομα δικαιώματά τους κατά αυτής. Εξυπακούεται, ωστόσο, ότι η απαίτηση της ενημέρωσης των υποψηφίων – προσφερόντων [βλ και άρθρο 70 Ενημέρωση των υποψηφίων και των προσφερόντων (άρθρο 55 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) του ν. 4412/2016], θα μπορούσε να καλύπτεται με την ενσωμάτωση, στις αποφάσεις των αποφαινομένων οργάνων, πλήρους αιτιολογίας, με την έννοια της αναλυτικής παράθεσης των λόγων αποδοχής ή απόρριψης των προσφορών (ιδίως στην περίπτωση που το αποφαινόμενο όργανο δεν κάνει δεκτή τη σχετική εισήγηση της Επιτροπής του Διαγωνισμού).
Επαναλαμβάνονται όσα ήδη αναφέρθηκαν στην υπ’ αριθμ. Α17/2018 γνώμη της Αρχής επί του σ/ν στο οποίο εισάγεται η προτεινόμενη τροπολογία, σχετικά με την έννοια του ενδιαφερομένου υποψηφίου / προσφέροντα στο πλαίσιο της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ, ως ισχύει, ο οποίος ρητώς συναρτάται με εκείνους τους υποψηφίους / προσφέροντες που δεν έχουν αποκλειστεί οριστικά από τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης, και τούτο προς το σκοπό διαπίστωσης ύπαρξης εννόμου συμφέροντος των ενδιαφερομένων για παροχή εννόμου προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο. Για την άσκηση αυτής, απαιτείται να έχουν λάβει πλήρη γνώση της αιτιολογίας της πράξης, όπως προαναφέρθηκε, ώστε να ασκούν τα έννομα δικαιώματά τους.
Στο ως άνω πλαίσιο, σημειώνεται η σχετική διάταξη του άρθρου 2α της δικονομικής Οδηγίας, ως ισχύει, σύμφωνα με την οποία, ο αποκλεισμός προσφέροντα είναι οριστικός, εφόσον έχει κοινοποιηθεί στους ενδιαφερομένους προσφέροντες και έχει θεωρηθεί νόμιμος από ανεξάρτητο όργανο προσφυγής ή, εάν δεν μπορεί πλέον να ασκηθεί προσφυγή. Περαιτέρω, επισημαίνονται πρόσφατες αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ), συνεχόμενες με το έννομο συμφέρον προσφέροντα για την προσβολή της πράξης, στο πλαίσιο της ευρύτερης παροχής προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο (C-100/12, C-689/13, C-355/15, C-391/15, C- 76/16, C-131/16, C-54/18).
Ωστόσο, η προτεινόμενη ρύθμιση του άρθρου 100, ως έχει, κρίνεται ατελής και θα πρέπει να συνοδεύεται από αντίστοιχη τροποποίηση και προσαρμογή του άρθρου 105 παρ. 2, κατά τρόπο ώστε η αναθέτουσα αρχή να κοινοποιεί την απόφαση κατακύρωσης σε κάθε προσφέροντα εκτός από τον προσωρινό ανάδοχο με κάθε πρόσφορο τρόπο, όπως με τηλεομοιοτυπία, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο κ.λπ., επί αποδείξει, όχι πλέον μαζί με αντίγραφο όλων των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών (όπως προβλέπεται στην ισχύουσα σήμερα ρύθμιση), αλλά – αντ’ αυτού - με αντίγραφο του πρακτικού ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Τούτο θα αποσαφήνιζε ότι με την απόφαση κατακύρωσης κοινοποιείται μόνο το σχετικό πρακτικό ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης, και όχι τα πρακτικά της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών, εφόσον αυτά έχουν ήδη κοινοποιηθεί σε προγενέστερο στάδιο, σύμφωνα με την προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 100 παρ. 4 εδαφ. α’, όπως εκτενώς αναλύθηκε ανωτέρω. Δεν θα ήταν νομικά ορθό και θα αποστερούσε από την προτεινόμενη διάταξη το πρακτικό αποτέλεσμα που επιδιώκεται, το γεγονός να καταλήγουν να κοινοποιούνται δύο φορές τα ίδια πρακτικά της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών στους συμμετέχοντες.
Σε συνέχεια αυτών, υπογραμμίζεται ότι η δικονομική Οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ως ισχύει, επιβάλλει όπως οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, κατ’ ελάχιστον, σε οποιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση. Συνεπώς ο καθορισμός των προσώπων προς τα οποία οφείλει, κατ’ ελάχιστον, να κοινοποιήσει την πράξη κατακύρωσης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού η εκάστοτε αναθέτουσα αρχή, πρέπει να γίνεται με προσοχή, καθώς συνέχεται με την παροχή εννόμου προστασίας των προσφερόντων/ υποψηφίων (βλ. σχετικά αποφάσεις ΕΑ ΣτΕ 349/2017, 106/2018, 144/2018, ΕΑ ΔΕΦ Πειραιά 36/2019 σχετικά με τον οριστικό αποκλεισμό προσφέροντα, καθώς και στις αποφάσεις ΔΕΕ που προαναφέρθηκαν).
Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι η προτεινόμενη ρύθμιση αφορά μόνο στο άρθρο 100, το οποίο αναφέρεται μόνο στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών. Στο πλαίσιο αυτό, προκειμένου να υπάρχει ομοιόμορφη αντιμετώπιση των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων και να αποφεύγεται η αποσπασματική αντιμετώπιση ορισμένων κατηγοριών δημοσίων συμβάσεων, προτείνεται η επέκταση της ανωτέρω υπό εξέταση ρύθμισης και στην περίπτωση ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών (ήτοι πρόβλεψη κοινοποίησης της απόφασης του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, για κάθε προβλεπόμενο στάδιο, στους προσφέροντες ή συμμετέχοντες, μαζί με αντίγραφο των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών του αντίστοιχου σταδίου). Πολύ περισσότερο δε, για τον λόγο ότι η - αναλυόμενη ανωτέρω – προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 105 παρ. 2 καταλαμβάνει εκ των πραγμάτων και τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών και συναρτάται άμεσα με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις του εδαφίου α’ της παρ. 4 του άρθρου 100, όπως αναλύθηκε ανωτέρω, καταδεικνύοντας ότι το ζήτημα χρήζει συνολικότερης ρύθμισης για όλες τις κατηγορίες δημοσίων συμβάσεων.
Με το σημείο β) της παρ. 4 της προτεινόμενης ρύθμισης, προβλέπεται, αποκλειστικά και μόνο για τις περιπτώσεις που προσφορά έχει υποβάλει εξαρχής μόνο ένας υποψήφιος οικονομικός φορέας, η έκδοση μίας ενιαίας απόφασης επικύρωσης όλων των σταδίων της ανοιχτής διαδικασίας και του δευτέρου σταδίου στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας, ή ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση, ανεξαρτήτως ποσού και διαδικασίας, και στην περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης έχει οριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει του κόστους. Η ρύθμιση προτείνεται «κατ’ αναλογία με τους διαγωνισμούς με κριτήριο ανάθεσης μόνο βάσει τιμής, με σκοπό την επιτάχυνση της όλης διαδικασίας», όπως αναφέρεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση.
Η προτεινόμενη ρύθμιση φαίνεται να επιδιώκει την εξυπηρέτηση θεμιτού σκοπού (ταχύτητα), η εν λόγω δε δυνατότητα θα πρέπει να περιγράφεται αναλυτικά στα έγγραφα της σύμβασης. Είναι ευνόητο ότι - και σε αυτή την περίπτωση - θα πρέπει να τηρείται η αρχή του διακριτού των σταδίων μεταξύ της αξιολόγησης της καταλληλότητας του προσφέροντος – υποψηφίου και της αξιολόγησης της προσφοράς του, άλλως θα επρόκειτο για αντιστροφή, κατά την έννοια του άρθρου 101 (άρθρο 56 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) του νόμου, των σταδίων αξιολόγησης στην ανοικτή διαδικασία, οπότε η ρύθμιση θα έπρεπε να περιληφθεί και στην τελευταία αυτή διάταξη.
Περαιτέρω, για λόγους ομοιομορφίας και αποφυγής αποσπασματικών ρυθμίσεων, η προτεινόμενη διάταξη θα έπρεπε να επεκταθεί σε όλες τις περιπτώσεις, ανεξαρτήτως ποσού και διαδικασίας, που προσφορά υποβάλλεται εξαρχής από έναν μόνο υποψήφιο οικονομικό φορέα, λχ. πρέπει να περιλάβει και την περίπτωση όπου το κριτήριο ανάθεσης της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς προσδιορίζεται βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής (όχι μόνο κόστος).
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 5
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 5 προβλέπεται η δυνατότητα σύστασης ειδικής επιτροπής για την παρακολούθηση της εγγυημένης λειτουργίας ενός προϊόντος. Η αποσύνδεση από την επιτροπή παραλαβής κρίνεται σκόπιμη, αφού μετά τη λήξη της σύμβασης αποτελεί διοικητικό βάρος η παρακολούθηση της εγγυημένης λειτουργίας από μία επιτροπή στην οποία ενδεχομένως να συμμετέχουν και μέλη από άλλους δημόσιους φορείς, τη στιγμή που η υπηρεσία που κάνει χρήση των αγαθών μπορεί πιο εύκολα να παρακολουθεί τη λειτουργία των προϊόντων.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
5. Το άρθρο 215 τροποποιείται ως εξής: α. Στην παράγραφο 3 μετά τη φράση «η επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής» προστίθεται η φράση «ή ειδική επιτροπή που ορίζεται για το σκοπό αυτό από την αναθέτουσα αρχή». β. Στην παράγραφο 4 μετά τη φράση «η επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής» προστίθεται η φράση «ή η ειδική επιτροπή».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 215 «Εγγυημένη λειτουργία προμήθειας»
[…]
3. Για την παρακολούθηση της εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων του αναδόχου, η επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής προβαίνει στον απαιτούμενο έλεγχο της συμμόρφωσης του αναδόχου στα προβλεπόμενα στην σύμβαση για την εγγυημένη λειτουργία καθ’ όλον τον χρόνο ισχύος της τηρώντας σχετικά πρακτικά. Σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του αναδόχου προς τις συμβατικές του υποχρεώσεις, επιτροπή εισηγείται στο αποφαινόμενο όργανο της σύμβασης την έκπτωση του αναδόχου.
4. Μέσα σε ένα (1) μήνα από την λήξη του προβλεπόμενου χρόνου της εγγυημένης λειτουργίας η επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής συντάσσει σχετικό πρωτόκολλο παραλαβής της εγγυημένης λειτουργίας, στο οποίο αποφαίνεται για την συμμόρφωση του αναδόχου στις απαιτήσεις της σύμβασης. Σε περίπτωση μη συμμόρφωσης, ολικής ή μερικής, του αναδόχου, το συλλογικό όργανο μπορεί να προτείνει την ολική ή μερική κατάπτωση της εγγυήσεως καλής λειτουργίας που προβλέπεται στο άρθρο
72. Το πρωτόκολλο εγκρίνεται από το αρμόδιο αποφαινόμενο όργανο.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Η προτεινόμενη ρύθμιση κινείται στην ορθή κατεύθυνση, στο βαθμό που προβλέπεται μία επιπλέον δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή για την οργάνωση της παρακολούθησης της εγγυημένης λειτουργίας προμήθειας. Πιο συγκεκριμένα, με την προτεινόμενη ρύθμιση θα μπορεί η παρακολούθηση της εγγυημένης λειτουργίας της προμήθειας να μην περιλαμβάνεται στα καθήκοντα της επιτροπής παραλαβής, ιδίως όταν σε αυτήν, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, «ενδεχομένως να συμμετέχουν και μέλη από άλλους δημόσιους φορείς», αλλά να ανατίθεται σε ειδικώς προς το σκοπό αυτό συσταθείσα επιτροπή.
Γενικότερα επισημαίνεται ότι και στο άρθρο αυτό, όπως και σε άλλα της εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών, παρατηρείται μία εξαντλητική ρύθμιση των κανόνων εκτέλεσης, όπως εν προκειμένω του οργάνου που θα παρακολουθήσει την εγγυημένη λειτουργία της προμήθειας, περιορίζοντας τις επιλογές της αναθέτουσας αρχής να οργανώσει κατά τον προσφορότερο κατά την κρίση της τρόπο, την παρακολούθηση της εκτέλεσης κάθε σύμβασης.
Σε συνέχεια των ανωτέρω, σκόπιμο θα ήταν, στην προτεινόμενη ρύθμιση να προβλεφθεί η δυνατότητα προσαρμογής του γενικού κανόνα από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης, ώστε για παράδειγμα να δίδεται η δυνατότητα και οργανική μονάδα/υπηρεσία της αναθέτουσας αρχής, όπως θα ορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης, να παρακολουθεί την εγγυημένη λειτουργία της προμήθειας.
Τέλος οι ρυθμίσεις του άρθρου χρήζουν συνολικότερης επανεξέτασης σε συνάρτηση και με τις ρυθμίσεις των άρθρων 202, 203 του ν. 4412/2016.
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 6
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 6 προβλέπεται η δυνατότητα σύστασης ειδικής επιτροπής για την παραλαβή συμβάσεων γενικών υπηρεσιών, κάτι το οποίο κρίνεται σκόπιμο ιδίως για φορείς που η δομή τους είναι τέτοια που δεν επιτρέπει την παρακολούθηση σύμβασης από οργανικές μονάδες.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
6. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 216 μετά τη φράση «υπηρεσία η οποία ορίζεται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής» προστίθεται η φράση «ή επιτροπή που συγκροτείται επίσης με απόφαση της αναθέτουσας αρχής».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 216 «Παρακολούθηση της σύμβασης παροχής υπηρεσίας»
1. Η παρακολούθηση της εκτέλεσης της σύμβασης παροχής υπηρεσίας και η διοίκηση αυτής διενεργείται από την καθ’ ύλην αρμόδια υπηρεσία ή άλλως από την υπηρεσία η οποία ορίζεται με απόφαση της αναθέτουσας αρχής. Η ανωτέρω υπηρεσία εισηγείται στο αρμόδιο αποφαινόμενο όργανο για όλα τα ζητήματα που αφορούν στην προσήκουσα εκτέλεση όλων των όρων της σύμβασης και στην εκπλήρωση των υποχρεώσεων του αναδόχου, στη λήψη των επιβεβλημένων μέτρων λόγω μη τήρησης των ως άνω όρων και ιδίως για ζητήματα που αφορούν σε τροποποίηση του αντικειμένου και παράταση της διάρκειας της σύμβασης, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 132.
2. Η αρμόδια υπηρεσία μπορεί, με απόφασή της ιδίως σε συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που η εκτέλεσή τους απαιτεί συνεχή παρακολούθηση σε ημερήσια βάση, να ορίζει για την παρακολούθηση της σύμβασης ως επόπτη με καθήκοντα εισηγητή υπάλληλο της υπηρεσίας. Με την ίδια απόφαση, ιδίως σε περιπτώσεις πολύπλοκων συμβάσεων, δύνανται να ορίζονται και άλλοι υπάλληλοι της αρμόδιας υπηρεσίας ή των εξυπηρετούμενων από την σύμβαση φορέων, στους οποίους ανατίθενται επιμέρους καθήκοντα για την παρακολούθηση της σύμβασης. Σε αυτή την περίπτωση ο επόπτης λειτουργεί ως συντονιστής.
3. Τα καθήκοντα του επόπτη είναι, ενδεικτικά, η πιστοποίηση της εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης, καθώς και ο έλεγχος της συμμόρφωσης του αναδόχου με τους όρους της σύμβασης. Με εισήγηση του επόπτη η υπηρεσία που διοικεί τη σύμβαση μπορεί να απευθύνει έγγραφα με οδηγίες και εντολές προς τον ανάδοχο που αφορούν στην εκτέλεση της σύμβασης.
4. Όταν προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης, τηρείται από τον ανάδοχο ημερολόγιο στο οποίο καταγράφονται η τμηματική εκτέλεση του αντικειμένου της σύμβασης, η καθημερινή απασχόληση του προσωπικού σε αριθμό και ειδικότητα, έκτακτα συμβάντα και άλλα στοιχεία που σχετίζονται με την εκτέλεση της σύμβασης . Το ημερολόγιο συνυπογράφεται από τον επόπτη της σύμβασης, που μπορεί να σημειώσει επί αυτού παρατηρήσεις για την τήρηση των όρων της σύμβασης. Το ημερολόγιο φυλάσσεται στον χώρο εκτέλεσης της υπηρεσίας ή όταν αυτό δεν είναι εφικτό προσκομίζεται από τον ανάδοχο στη έδρα της υπηρεσίας, εφόσον τούτο ζητηθεί. Όταν προβλέπεται η τήρηση ημερολογίου, τότε οι καταγραφές του αποτελούν στοιχειό για την παραλαβή του αντικειμένου της σύμβασης από την επιτροπή παραλαβής.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Η επιλογή του νομοθέτη να προβεί σε αναλυτική και εξαντλητική ρύθμιση των κανόνων της εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών, χωρίς δυνατότητα πρόβλεψης προσαρμογής αυτών από την αναθέτουσα αρχή στα έγγραφα της σύμβασης, αναλόγως του αντικειμένου και της πολυπλοκότητας της κάθε σύμβασης, έχει ως αποτέλεσμα να καταλείπονται αναπόφευκτα περιπτώσεις οι οποίες, είτε δεν ρυθμίστηκαν καθόλου, είτε δεν ρυθμίστηκαν πλήρως. Αποτέλεσμα της παραπάνω επιλογής του νομοθέτη οι συνεχείς τροποποιήσεις των κανόνων της εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και γενικών υπηρεσιών, καθώς και του άρθρου 221 που αφορά στον τρόπο σύστασης και συγκρότησης των συλλογικών οργάνων.
Ιδιαίτερα, με την αναλυτική και εξαντλητική ρύθμιση της λειτουργίας των αναθετουσών αρχών, όσον αφορά στη διαδικασία και τους κανόνες σύστασης και συγκρότησης των συλλογικών οργάνων, ο νομοθέτης θέτει - εκ των πραγμάτων - φραγμό στην αυτενέργεια και στη δημιουργία από τις ίδιες τις αναθέτουσες αρχές δομών ελέγχου/ αναφορών, μέσω κανόνων και διαδικασιών, καθώς και στη βέλτιστη χρήση των ανθρωπίνων πόρων, αναλόγως του αντικειμένου της κάθε σύμβασης, της πολυπλοκότητας και της χρονικής έκτασης του συμβατικού αντικειμένου.
Ρυθμίσεις συνεπώς που δίδουν ευελιξία στην αναθέτουσα αρχή για την οργάνωση της παρακολούθησης των συμβάσεων, με τον τρόπο που κρίνει προσφορότερο, κινούνται προς τη σωστή κατεύθυνση.
Όσον αφορά στην υπό εξέταση προτεινόμενη ρύθμιση, πιθανώς εκ παραδρομής στην αιτιολογική έκθεση γίνεται αναφορά σε «δυνατότητα σύστασης ειδικής επιτροπής για την παραλαβή συμβάσεων γενικών υπηρεσιών», ενώ προφανώς η ρύθμιση αφορά στη διαδικασία «για την παρακολούθηση συμβάσεων γενικών υπηρεσιών», και ως εκ τούτου πρέπει να διορθωθεί.
Η προτεινόμενη ρύθμιση παρέχει τη δυνατότητα να συστήνεται ειδική επιτροπή για την παρακολούθηση της εκτέλεσης των συμβάσεων γενικών υπηρεσιών, «κάτι το οποίο κρίνεται σκόπιμο ιδίως για φορείς που η δομή τους είναι τέτοια που δεν επιτρέπει την παρακολούθηση σύμβασης από οργανικές μονάδες»/υπηρεσίες, όπως αναφέρεται στη σχετική αιτιολογική έκθεση, το οποίο προβλέπεται στο άρθρο 216, ως έως σήμερα ισχύει.
Επισημαίνεται ότι, με αντίστοιχη προτεινόμενη ρύθμιση στο σ/ν στο οποίο εισάγεται η υπό εξέταση τροπολογία [άρθρο 43 παρ. 27 σημείο β) δδ’], προβλέπεται η δυνατότητα συγκρότησης των Επιτροπών Παραλαβής γενικών υπηρεσιών και από το προσωπικό της οργανικής μονάδας που παρακολουθεί / επιβλέπει τη σύμβαση ή τον επόπτη, με βάση το άρθρο 216 του ν. 4412/2016, στοχεύοντας «στη διευκόλυνση των διαδικασιών ιδίως σε αναθέτουσες αρχές που δεν διαθέτουν επαρκές προσωπικό».
Όπως αναφέρθηκε και στην υπ’ αριθμ. Α17/2018 γνώμη της Αρχής (σελ. 86 – 87) επί του ανωτέρω σ/ν, οι προτεινόμενες ρυθμίσεις φαίνεται να αποσκοπούν στην απλούστευση και την επιτάχυνση των διαδικασιών, με τη μείωση του διοικητικού φόρτου. Σε κάθε περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή διατηρεί τη δυνατότητα να κρίνει, κατά περίπτωση, εάν για την παρακολούθηση σε συγκεκριμένη σύμβαση γενικών υπηρεσιών, απαιτείται ή όχι η συγκρότηση Επιτροπής, αναλόγως του είδους και της πολυπλοκότητας του αντικειμένου.
Επιπροσθέτως, σε σχέση με την προτεινόμενη διάταξη, και με την επιφύλαξη όσων προαναφέρθηκαν, σημειώνονται τα εξής:
Αναφορά στην «ειδική επιτροπή» για την παρακολούθηση της εκτέλεσης των συμβάσεων γενικών υπηρεσιών δεν αρκεί να γίνεται μόνο στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 216, αλλά και σε άλλα σημεία του άρθρου (ενδεικτικά, προφανώς στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 και ενδεχομένως σε κάποιες εκ των παρ. 2 έως 4), ώστε να καταστεί σαφές ποιες περιπτώσεις καταλαμβάνει η νέα ρύθμιση και τι δυνατότητες υπάρχουν (λχ. επόπτης / συντονιστής μπορεί να οριστεί μόνο όταν αρμόδια για την παρακολούθηση της εκτέλεσης σύμβασης γενικών υπηρεσιών έχει οριστεί οργανική μονάδα / υπηρεσία; Ή τυχόν και όταν έχει οριστεί ειδική επιτροπή;).
Κατόπιν των προτεινόμενων τροποποιήσεων του άρθρου 216, πρέπει να αποσαφηνιστεί (ενδεχομένως στη σχετική αιτιολογική έκθεση) εάν, στις συμβάσεις γενικών υπηρεσιών, ο νομοθέτης επιθυμεί να παραμείνει διακριτός ο ρόλος, αφενός της υπηρεσίας ή επιτροπής που παρακολουθεί την εκτέλεση της σύμβασης και αφετέρου της επιτροπής παραλαβής (που μπορεί να απαρτίζεται και από το προσωπικό της οργανικής μονάδας που παρακολουθεί / επιβλέπει τη σύμβαση ή τον επόπτη). Ή, αντιθέτως, εάν είναι δυνατό να συσταθεί και συγκροτηθεί μία ενιαία επιτροπή παρακολούθησης και παραλαβής (όπως αντίστοιχα συμβαίνει στην παρακολούθηση και παραλαβή των συμβάσεων προμηθειών). Υπό το πρίσμα των ανωτέρω και αναλόγως της επιλογής που θα υιοθετηθεί, οι προτεινόμενες τροποποιήσεις πρέπει να συνδυαστούν και να προσαρμόσουν αναλόγως τα αναφερόμενα στις διατάξεις του άρθρου 221 παρ. 11 δ’ του ν. 4412/2016 (λαμβανομένων υπόψη και των διατάξεων του σ/ν στο οποίο εισάγεται η υπό εξέταση τροπολογία).
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 7
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με την παρ. 7 διευρύνεται σημαντικά η δυνατότητα υλοποίησης υπηρεσιών σε φορείς αναθέτουσες αρχές που δεν διαθέτουν ικανό αριθμό ή τις κατάλληλες ειδικότητες για τη συγκρότηση επιτροπών διαγωνισμού ή γενικότερα τη διεξαγωγή διαγωνισμών υπηρεσιών. Η διάταξη αυτή αφορά κυρίως ΝΠΔΔ περιορισμένης δυναμικότητας π.χ. Επιμελητήρια, που συχνά καλούνται να επιλύσουν σημαντικά προβλήματα τοπικής ή γενικής σημασίας και δεν διαθέτουν το κατάλληλο ή/και επαρκές προσωπικό. Η διάταξη αυτή θα δημιουργήσει τη δυνατότητα υλοποίησης εγκεκριμένων συμβάσεων υπηρεσιών, επισπεύδοντας δραστικά το χρόνο που απαιτείται για την εξέλιξη και υλοποίηση της διαγωνιστικής διαδικασίας.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
7. Το τρίτο εδάφιο της περίπτ. δ της παρ. 11 του άρθρου 221 αντικαθίσταται ως εξής: «Σε περίπτωση αιτιολογημένης αδυναμίας για την συμπλήρωση ή την συγκρότηση των επιτροπών της παραγράφου 1, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από άλλη αναθέτουσα αρχή τη διάθεση υπαλλήλου ή υπαλλήλων της για τη συγκρότηση της Επιτροπής».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 221 Όργανα διενέργειας διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων
1. Στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων, τα όργανα που γνωμοδοτούν προς τα αποφαινόμενα όργανα («γνωμοδοτικά όργανα») έχουν ιδίως τις ακόλουθες αρμοδιότητες:
α) αξιολογούν τις προσφορές ή αιτήσεις συμμετοχής των προσφερόντων ή υποψηφίων,
β) ελέγχουν την καταλληλότητα των προσφερόντων ή υποψηφίων για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης,
γ) ελέγχουν και αξιολογούν τις προσφορές,
δ) στο πλαίσιο ανταγωνιστική διαδικασίας με διαπραγμάτευση, ανταγωνιστικού διαλόγου ή σύμπραξης καινοτομίας, διαπραγματεύονται με τους προσφέροντες ή υποψηφίους,
ε) εισηγούνται τον αποκλεισμό των προσφερόντων ή υποψηφίων από τη διαδικασία, την απόρριψη των προσφορών, την κατακύρωση των αποτελεσμάτων, την αποδέσμευση των εγγυήσεων, τη ματαίωση της διαδικασίας,
στ) γνωμοδοτούν για κάθε άλλο θέμα που ανακύπτει κατά τη διαδικασία ανάθεσης,
ζ) στο στάδιο της εκτέλεσης γνωμοδοτούν για κάθε θέμα που ανακύπτει από τη σύμβαση και ιδίως επί της παράτασης του συμβατικού χρόνου, κάθε άλλης τροποποίησης της σύμβασης και της έκπτωσης του αναδόχου και
η) γνωμοδοτούν για τις προβλεπόμενες στον παρόντα νόμο ενστάσεις και προσφυγές που υποβάλλονται ενώπιον της αναθέτουσας αρχής ή της Προϊσταμένης Αρχής κατά το στάδιο της ανάθεσης και εκτέλεσης.
[…]
11. Στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών, πέραν των οριζόμενων στην παράγραφο 1, ισχύουν και τα ακόλουθα:
[…]
δ) Για την παραλαβή του αντικειμένου τμηματικού ή συνολικού σύμβασης παροχής υπηρεσιών συγκροτείται τριμελής Επιτροπή παραλαβής με απόφαση του αρμόδιου αποφαινομένου οργάνου. Εφόσον απαιτούνται ειδικές γνώσεις ένα τουλάχιστον μέλος της επιτροπής πρέπει να έχει την αντίστοιχη ειδικότητα. «Σε περίπτωση αιτιολογημένης αδυναμίας για την συμπλήρωση ή την συγκρότηση των επιτροπών της παραγράφου 1, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από άλλη αναθέτουσα αρχή τη διάθεση υπαλλήλου ή υπαλλήλων της για τη συγκρότηση της Επιτροπής». [Σύμφωνα με το άρθρο 43 παρ. 27 σημείο β) δδ’ του σ/ν στο οποίο εισάγεται η υπό κρίση τροπολογία:] Ως μέλη της Επιτροπής του παρόντος δύνανται να συμμετέχουν και ορίζονται και υπάλληλοι στους οποίους έχουν ανατεθεί καθήκοντα, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 216.
[…]
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Με την προτεινόμενη ρύθμιση επιδιώκεται να καλύπτονται οι περιπτώσεις αιτιολογημένης αδυναμίας για τη συμπλήρωση ή τη συγκρότηση του συνόλου των επιτροπών της παρ. 1 του άρθρου 221, μέσω της διάθεσης υπαλλήλου/ων από άλλη αναθέτουσα αρχή. Δηλαδή, επιδιώκεται να διευρυνθεί η δυνατότητα διάθεσης υπαλλήλων από άλλη αναθέτουσα αρχή για τη συγκρότηση επιτροπών, δυνατότητα η οποία να μην αφορά μόνο τις επιτροπές παραλαβής των συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (ως αναφέρεται έως σήμερα στο σχετικό εδάφιο), αλλά όλες τις επιτροπές της παρ. 1 (επιτροπές διενέργειας διαγωνισμών, αξιολόγησης ενστάσεων, παρακολούθησης και παραλαβής, κλπ).
Επειδή μάλιστα η προτεινόμενη διάταξη εντάσσεται συστηματικά στην περ. δ’ της παρ. 11 του άρθρου 221, φαίνεται να επιδιώκει να καταλαμβάνει μόνο τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων παροχής γενικών υπηρεσιών. Το ανωτέρω προκύπτει, ευθέως άλλωστε, και από τα αναφερόμενα στη σχετική αιτιολογική έκθεση, η οποία αναφέρεται σε «δυνατότητα υλοποίησης υπηρεσιών σε φορείς αναθέτουσες αρχές που δεν διαθέτουν ικανό αριθμό ή τις κατάλληλες ειδικότητες για τη συγκρότηση επιτροπών διαγωνισμού ή γενικότερα τη διεξαγωγή διαγωνισμών υπηρεσιών».
Σημειωτέον ότι, με το άρθρο 22 περ. 49 στ’ του Ν.4441/2016 (Α 227), έχει προστεθεί η περίπτωση στ’ στην παρ. 11 του άρθρου 221 του ν. 4412/2016, η οποία προβλέπει ότι: «στ) Τα γνωμοδοτικά όργανα της παρούσας παραγράφου συγκροτούνται από υπαλλήλους που υπηρετούν με οποιαδήποτε σχέση εργασίας στον φορέα που διενεργεί το διαγωνισμό ή σε άλλο φορέα του δημοσίου τομέα και λειτουργούν σύμφωνα με τις ισχύουσες κάθε φορά γενικές διατάξεις περί συλλογικών οργάνων». Η ως άνω περίπτωση έχει – επιτυχώς - διατυπωθεί κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να μπορεί να καλύπτει το σύνολο των συλλογικών οργάνων (επιτροπών της παρ. 1) που διεξάγουν διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών (εφόσον συστηματικά βρίσκεται ενταγμένη στην παρ. 11 του άρθρου 221).
Ως εκ τούτου, δεν είναι κατανοητή η σκοπιμότητα εισαγωγής της προτεινόμενης διάταξης, η οποία προβλέπει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ζητήσει από άλλη αναθέτουσα αρχή τη διάθεση υπαλλήλου/ων και μάλιστα κατόπιν αιτιολογημένης αδυναμίας για την συμπλήρωση ή την συγκρότηση των σχετικών επιτροπών, μόνο σε συμβάσεις γενικών υπηρεσιών (και όχι προμηθειών). Για τους ανωτέρω λόγους, κρίνεται ότι η προτεινόμενη διάταξη, λαμβανομένης υπόψη και της ως άνω διάταξης της περ. στ’ της παρ.11, είναι – άνευ λόγου – υπέρμετρα περιοριστική, ρυθμίζει αποσπασματικά το ζήτημα και δύναται να προκαλέσει περαιτέρω σύγχυση.
Υπό το πρίσμα των ανωτέρω, προτείνεται να αποσυρθεί, τόσο η ίδια η προτεινόμενη ρύθμιση όσο και το – εν ισχύ σήμερα - τελευταίο εδάφιο της περ. δ’ της παρ. 11 του άρθρου 221 που προτείνεται να αντικαταστήσει («Σε περίπτωση αιτιολογημένης αδυναμίας για την συμπλήρωση ή την συγκρότηση της ανωτέρω επιτροπής η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητήσει από άλλη αναθέτουσα αρχή τη διάθεση υπαλλήλου ή υπαλλήλων της για τη συγκρότηση της Επιτροπής»). Και τούτο, διότι, όπως προαναφέρθηκε, ο σκοπός που επιδιώκεται να εξυπηρετηθεί, καλύπτεται ήδη από την περίπτωση στ’ της παρ. 11 του άρθρου 221.
Σε κάθε περίπτωση πάντως, και ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι, κατά την άποψη της Αρχής, δεν υφίσταται νομοθετικό κενό που να χρήζει νομοθετικής ρύθμισης, επισημαίνεται ότι δεν κρίνεται συστηματικά ορθή η ένταξη της τελευταίας στην περ. δ’ της παρ. 11 του άρθρου 221, αλλά θα έπρεπε να εισαχθεί στην περίπτωση στ’ της παρ. 11, στο βαθμό που επιδιώκει να ρυθμίσει ζητήματα που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, στα συλλογικά όργανα (επιτροπές της παρ. 1) που διενεργούν το σύνολο των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών.
ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΣ 8
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
Με τη παρ. 8 βάσει του άρθρου 41 του ν 4412/2016, η Ε.Κ.Α.Π.Υ. συνιστά μια από τις τρεις εθνικές κεντρικές αρχές αγορών, συνεπώς σε θέματα πιστοποίησης προσωπικού προμηθειών και πιστοποίησης αναθετουσών αρχών για τη διαχείριση προμηθειών του δημοσίου είναι απαραίτητο στους συναρμόδιους φορείς για τον σχεδιασμό και την υλοποίηση της πιστοποίησης, να συμπεριλαμβάνεται και η Ε.Κ.Α.Π.Υ. ως αρμόδια αρχή, βάσει του άρθρου 41, για τον τομέα των προμηθειών υγείας.
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
8. Το άρθρο 344 τροποποιείται ως εξής: α) Στο τέλος της παρ. 3 προστίθεται φράση ως εξής: «και της Εθνικής Κεντρικής Αρχής Προμηθειών Υγείας του Υπουργείου Υγείας.».
β) Στο δεύτερο εδάφιο της παρ. 4 μετά τις λέξεις «Μεταφορών και Δικτύων,» προστίθεται η λέξη «Υγείας».
ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 344 «Κατάρτιση και Πιστοποίηση προσωπικού αναθετουσών Αρχών/Αναθετόντων Φορέων»
[…]
3. Η κατάρτιση γίνεται μέσω πιστοποιημένων προγραμμάτων που σχεδιάζονται και υλοποιούνται ιδίως από το Ινστιτούτο Επιμόρφωσης (ΙΝ.ΕΠ.) του Εθνικού Κέντρου Δημόσιας Διοίκησης και Αυτοδιοίκησης, με τη συνεργασία της Αρχής και ειδικών επιστημόνων, καθώς και της Γενικής Γραμματείας Εμπορίου του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού και της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων.
4. Οι αναθέτουσες αρχές/ αναθέτοντες φορείς, κατά την προπαρασκευή και διενέργεια διαδικασιών σύναψης και εκτέλεσης δημόσιας συμβάσεων του παρόντος νόμου, υποστηρίζονται υποχρεωτικά από πιστοποιημένο προσωπικό που υπηρετεί με οποιαδήποτε σχέση εργασίας σε αυτές/αυτούς.
Με προεδρικό διάταγμα ύστερα από πρόταση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων και του αρμοδίου Αναπληρωτή Υπουργού Διοικητικής Ανασυγκρότησης και έκδοση σχετικής Γνώμης της Αρχής συστήνεται Μητρώο Πιστοποιημένων Υπαλλήλων Δημοσίων Συμβάσεων (Μη.Π.Υ.Δη.Συ.). Με το ανωτέρω διάταγμα ρυθμίζονται θέματα που αφορούν ιδίως:
α) το φορέα τήρησης του Μητρώου,
β) τις προϋποθέσεις εγγραφής και τους λόγους διαγραφής,
γ) τους όρους, τα επίπεδα και τον τρόπο αξιολόγησης και πιστοποίησης και
δ) κάθε άλλο αναγκαίο θέμα που έχει σχέση με πιστοποίηση του προσωπικού και τη λειτουργία του Μητρώου.
Η υποχρέωση του πρώτου εδαφίου της παρούσας παρ. αναστέλλεται μέχρι την επαρκή λειτουργία του Μητρώου. Για τις ανάγκες του παρόντος νόμου η επαρκής λειτουργία του Μητρώου πιστοποιείται από το φορέα τήρησής του.
ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
Με την προτεινόμενη διάταξη, η Εθνική Κεντρική Αρχή Προμηθειών Υγείας (Ε.Κ.Α.Π.Υ.) του Υπουργείου Υγείας, ως μία από τις τρεις εθνικές κεντρικές αρχές αγορών, αρμόδια για τον τομέα των προμηθειών υγείας, προστίθεται στους συναρμόδιους φορείς για τον σχεδιασμό και την υλοποίηση σε θέματα πιστοποίησης προσωπικού προμηθειών και πιστοποίησης αναθετουσών αρχών για τη διαχείριση προμηθειών του Δημοσίου. Πρόκειται για ζήτημα σκοπιμότητας, στο οποίο δεν υπεισέρχεται η Αρχή
IV. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω η Αρχή διατυπώνει θετική γνώμη επί των προτεινόμενων ρυθμίσεων, υπό την επιφύλαξη των ανωτέρω επισημάνσεων.
Αθήνα, 21 Μαρτίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Η Αντιπρόεδρος
Χριστίνα Μπουσουλέγκα