ΓΝΩΜΗ Α11/2019
ΑΔΑ: ΩΡΤΦΟΞΤΒ-ΤΝ6
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 27η Σεπτεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019) ημέρα Παρασκευή και ώρα 13.30 και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε έκτακτη συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης (Αντιπρόεδρος)
Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος, μέσω τηλεδιάσκεψης Δημήτριος Λουρίκας
Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγητές: Γεώργιος Τράντας, Νομικός Σύμβουλος ΕΑΑΔΗΣΥ, Ελένη Σταθοπούλου, Μίνα Καλογρίδου, Νομικοί, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η Ελένη Σταθοπούλου, ως εισηγήτρια, η Μίνα Καλογρίδου, ως εισηγήτρια και ως αναπληρώτρια προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων καθώς και ο Γεώργιος Τράντας, μέσω τηλεδιάσκεψης, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011 επί διατάξεων του νομοσχεδίου με τίτλο «Αναπτυξιακό Πολυνομοσχέδιο»
Σχετ: Το από 25.09.2019 μήνυμα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας της νομικής συμβούλου του Υφυπουργού Συντονισμού (αρ. πρωτ. εισερχ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 5053/26.09.2019), με το οποίο διαβιβάσθηκε συνημμένα σχέδιο προτεινόμενων διατάξεων νομοσχεδίου του Υπουργείου Ανάπτυξης με τίτλο «ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΟ ΠΟΛΥΝΟΜΟΣΧΕΔΙΟ».
-------------------------------
Με το ως άνω υπ' αριθμ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 5053/26-09-2019 μήνυμα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας της νομικής συμβούλου του Υφυπουργού Συντονισμού διαβιβάσθηκε σχέδιο νόμου του Υπουργείου Ανάπτυξης και Επενδύσεων με τίτλο «Αναπτυξιακό Πολυνομοσχέδιο», για την παροχή της προβλεπόμενης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με τις διατάξεις της υποπερ. αα' της περ. γ της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011. Σύμφωνα με το συνοδευτικό κείμενο του ηλεκτρονικού μηνύματος «επισυνάπτεται το νομοσχέδιο του του Υπουργείου Ανάπτυξης όπως αναρτήθηκε στο διαδικτυακό τόπο διαβούλευσης. Περαιτέρω, και δεδομένου ότι έχουν προκύψει αλλαγές επί ορισμένων διατάξεων, επισυνάπτεται επιπρόσθετα, αρχείο που περιλαμβάνει αποσπασθείσες διατάξεις του νομοσχεδίου, όπως έχουν πλέον διαμορφωθεί (συν μία πρόσθετη) και οι οποίες θεωρούμε ότι εμπίπτουν στην αρμοδιότητά σας» . Επισημαίνεται ότι το υπό εξέταση σχέδιο νόμου δεν συνοδεύεται από την αναγκαία αιτιολογική έκθεση, προκειμένου να αποσαφηνίζεται εκ μέρους του νομοθέτη ο σκοπός των επιμέρους ρυθμίσεων και από την, επίσης αναγκαία, έκθεση αξιολόγησης συνεπειών των προτεινόμενων ρυθμίσεων.
Το υποβαλλόμενο σχέδιο νόμου διαρθρώνεται σε 17 Μέρη και αποτελείται από 88 άρθρα.
Ι. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στις κατωτέρω (υπό ΙΙ) παρατιθέμενες διατάξεις, περιλαμβάνονται ρυθμίσεις που άπτονται ζητημάτων δημοσίων συμβάσεων (ως αναλύονται κατωτέρω) και, ως εκ τούτου, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙ. Οι υπό εξέταση ρυθμίσεις έχουν ως εξής:
1α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο …
Σύμβαση μελέτης/κατασκευής
1. Η παράγραφος 1 του άρθρου 50 ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
«1. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει στα έγγραφα της σύμβασης ότι η υπό ανάθεση δημόσια σύμβαση έργου έχει ως αντικείμενο συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση (κατασκευή) έργου εφόσον συντρέχουν, πριν την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης έργου και έπειτα από σύμφωνη γνώμη του τεχνικού συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής ή του τεχνικού συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, αν στην αναθέτουσα αρχή δεν υφίσταται τεχνικό συμβούλιο, σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
(α) ύπαρξη εγκεκριμένων περιβαλλοντικών όρων, τεύχους υπολογισμού και τεκμηρίωσης για τον καθορισμό του προϋπολογισμού της αναθέτουσας αρχής και Κανονισμού Μελετών Έργου, ο οποίος συντάσσεται ειδικά για το προς ανάθεση έργο ή υπάρχει και εφαρμόστηκε σε παρόμοια έργα,
(β) η ύπαρξη των στοιχείων Α.1 έως Α.3 και Α.7 έως Α.10 και Α.12 του υποφακέλου της υποπερίπτωσης Α’ της παραγράφου 7 του άρθρου 45 του παρόντος.
Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορούν να εξαιρούνται κατηγορίες έργων από την εφαρμογή της παραγράφου αυτής.»
2. Στο Άρθρο 50 του ν. 4412/2016 προστίθεται παράγραφος 5 ως εξής:
«5. Ουδεμία ευθύνη του δημοσίου προς αποζημίωση θεμελιώνεται σε περίπτωση τήρησης των προϋποθέσεων και της διαδικασίας του παρόντος.»
1β. ΣΧΕΤΙΚΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο 50 ν. 4412/2016 «Δημόσιες συμβάσεις έργων με αξιολόγηση μελέτης»
1. Στις διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης έργου, εξαιρουμένων των έργων αναπλάσεως και των κτιριακών, με την επιφύλαξη της παρ. 2, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ορίσει στα έγγραφα της σύμβασης ότι η υπό ανάθεση δημόσια σύμβαση έργου έχει ως αντικείμενο συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση (κατασκευή) έργου εφόσον συντρέχουν, πριν την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης έργου και έπειτα από σύμφωνη γνώμη του τεχνικού συμβουλίου της αναθέτουσας αρχής ή του τεχνικού συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, αν στην αναθέτουσα αρχή δεν υφίσταται τεχνικό συμβούλιο, σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) ύπαρξη εγκεκριμένης προμελέτης και εγκεκριμένων περιβαλλοντικών όρων, τεύχους υπολογισμού και τεκμηρίωσης για τον καθορισμό του προϋπολογισμού της αναθέτουσας αρχής, και «Κανονισμού Μελετών Έργου», ο οποίος συντάσσεται ειδικά για το προς ανάθεση έργο ή υπάρχει και εφαρμόστηκε σε παρόμοια έργα, (β) οι διαθέσιμες μελέτες της αναθέτουσας αρχής συνοδεύονται υποχρεωτικά, από όλες τις απαραίτητες συνοδές υποστηρικτικές μελέτες, όπως γεωλογικές, γεωτεχνικές, που αντιστοιχούν στο αντίστοιχο στάδιο της μελέτης του κυρίως έργου, και (γ) η ύπαρξη των στοιχείων Α.1 έως Α.3 και Α.7 έως Α.13 του υποφακέλου της υποπερίπτωσης Α΄ της παραγράφου 7 του άρθρου 45. Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορεί να εξαιρούνται και άλλες κατηγορίες έργων από την εφαρμογή της παραγράφου αυτής.
2. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται αναλόγως και στην περίπτωση αξιοποίησης και οικοδόμησης ακινήτων με αντιπαροχή, εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει αποφασίσει την αξιοποίηση με σύναψη σύμβασης συγχρόνως για τη μελέτη και κατασκευή του ακινήτου.
3. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται αναλόγως και αν η αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να πραγματοποιήσει την κατασκευή και πιθανόν τη λειτουργία και συντήρηση του έργου, κρίνει σκόπιμη την παραχώρηση άλλου εργολαβικού ανταλλάγματος εκτός από πλήρη χρηματική καταβολή ή αντιπαροχή ακινήτων, χωρίς τη μεταβίβαση στον ανάδοχο του λειτουργικού κινδύνου, που απορρέει από την εκμετάλλευση των εν λόγω έργων και ο οποίος συμπεριλαμβάνει κίνδυνο ζήτησης ή προσφοράς ή αμφοτέρων. Τέτοια ανταλλάγματα μπορεί να είναι η παραχώρηση της χρήσης ή της εκμετάλλευσης του έργου για ορισμένη χρονική περίοδο με εγγυημένα έσοδα, η αντιπαροχή γεωργικών ή μεταλλευτικών ή βιομηχανικών προϊόντων ή υπηρεσιών και άλλα.
4. Η αξιολόγηση της μελέτης κατά τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης του παρόντος άρθρου αφορά μόνο τον έλεγχο της πληρότητας και της συμφωνίας της μελέτης με τα οριζόμενα στα έγγραφα της σύμβασης και ιδίως με τον Κανονισμό Μελετών Έργου διαπιστώνοντας τη συμμόρφωση ή μη της μελέτης με αυτά (πίνακας συμμόρφωσης) χωρίς βαθμολόγηση.
1γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Επί της παρ. 1
Στην προτεινόμενη μορφή της διάταξης έχει εξαλειφθεί από την παρ. 1 του εν λόγω άρθρου η φράση «εξαιρουμένων των έργων αναπλάσεως και των κτιριακών, με την επιφύλαξη της παρ. 2». Η παρέμβαση αυτή αξιολογείται θετικά, καθώς η υφιστάμενη ρύθμιση περιορίζει τη διακριτική ευχέρεια που καταρχήν έχει κάθε αναθέτουσα αρχή ως προς το να αποφασίσει την προκήρυξη δημόσιας σύμβασης η οποία περιλαμβάνει στοιχεία τόσο σύμβασης μελέτης, όσο και σύμβασης κατασκευής του οικείου έργου, βάσει συστήματος που περιλαμβάνει την αξιολόγηση μελέτης (μελετοκατασκευή), καθώς στον ορισμό του έργου ρητά περιλαμβάνεται η μελέτη και εκτέλεση συγχρόνως ενός έργου, σύμφωνα με την ενωσιακή και εθνική ορολογία (βλ. σχετ. Γνώμη 5/2016 και Α8/2019 της Αρχής). Συναφώς και προς το ενιαίο της πρόβλεψης, από τη διάταξη «Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων μπορούν να εξαιρούνται κατηγορίες έργων από την εφαρμογή της παραγράφου αυτής», εξαλείφεται η φράση «και άλλες». Η διατηρούμενη ωστόσο εξουσιοδοτική διάταξη με την απλή εξάλειψη της φράσης «και άλλες», δύναται να δημιουργήσει εννοιολογική σύγχυση και ερμηνευτικά ζητήματα, καθώς δεν είναι σαφές το αντικείμενο της εξαίρεσης και το εφαρμοστέο πλαίσιο των συμβάσεων που τυχόν εξαιρεθούν.
Περαιτέρω, με την προτεινόμενη ρύθμιση, εξαλείφεται, η σωρευτικά απαιτούμενη προϋπόθεση της περ. (β) που κατά την υφιστάμενη διάταξη ορίζει ότι «οι διαθέσιμες μελέτες της αναθέτουσας αρχής συνοδεύονται υποχρεωτικά, από όλες τις απαραίτητες συνοδές υποστηρικτικές μελέτες, όπως γεωλογικές, γεωτεχνικές, που αντιστοιχούν στο αντίστοιχο στάδιο της μελέτης του κυρίως έργου, και». Επίσης, εξαλείφεται από τις διαδικαστικές προϋποθέσεις η απαίτηση για ύπαρξη εγκεκριμένης προμελέτης που προβλέπεται από την περ. (α) των σωρευτικώς απαιτούμενων προϋποθέσεων, καθώς και η απαίτηση για ύπαρξη περαιτέρω απαιτούμενων μελετών ή ερευνών και απόφασης έγκρισης περιβαλλοντικών όρων όπου απαιτείται, ήτοι των στοιχείων υπό Α.11 και Α.13 που κατά το άρθρο 45 παρ. 7 περιλαμβάνονται στον «Φάκελο Δημόσιας Σύμβασης Έργου» (Υποφάκελος πριν από την ημερομηνία διεξαγωγής του διαγωνισμού).
Οι ανωτέρω τροποποιήσεις αφορούν σε εθνικές ρυθμίσεις τεχνικής φύσεως και σκοπιμότητας, δεδομένου δε ότι δεν συνοδεύονται από αιτιολογική έκθεση, δεν είναι δυνατή περαιτέρω αξιολόγηση και εκτίμηση των προτεινόμενων ρυθμίσεων, με την επιφύλαξη των αναφερομένων στις παρατηρήσεις της παρ. 2 (βλ. κατωτέρω).
Επιπλέον, ενόψει της προτεινόμενης εξάλειψης από την παρ. 1 του εν λόγω άρθρου της φράσης «εξαιρουμένων των έργων αναπλάσεως και των κτιριακών, με την επιφύλαξη της παρ. 2» δέον όπως εξεταστεί η ανάγκη διατήρησης της παραγράφου 2 της σχετικής διάταξης, η οποία αφορά στην αναλογική εφαρμογή της παρ. 1 στην περίπτωση αξιοποίησης και οικοδόμησης ακινήτων με αντιπαροχή.
Ωστόσο, η Αρχή κρίνει σκόπιμο, να προτείνει εκ νέου (πρβλ Γνώμη Α8/2019) την επανεξέταση της ρύθμισης της παρ. 4 του εν λόγω άρθρου, προκειμένου οι αναθέτουσες αρχές να δύνανται να επιλέγουν το κατάλληλο σε κάθε περίπτωση κριτήριο ανάθεσης, βάσει της φύσεως και των ιδιαιτεροτήτων της εκάστοτε σύμβασης. Συνεπώς, δεν θα πρέπει να περιορίζονται στην χρήση του κριτηρίου της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς αποκλειστικά βάσει τιμής, αλλά θα πρέπει να είναι σε θέση να καθορίζουν τη βαρύτητα των σχετικών κριτηρίων, προκειμένου να αναζητηθεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως προσφορά (πρβλ Κατευθυντήρια Οδηγία 11 της Αρχής “Κριτήρια ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων”, ΑΔΑ: ΩΛΝ4ΟΞΤΒ-ΜΙΦ, σελ. 6, με τις εκεί παραπομπές σε ΔΕΚ απόφαση στην υπόθεση C-448/01, ό.π., σκέψη 39, ΔΕΚ απόφαση της 27-10-2005, υπόθεση C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl,Oxigen Salud SA κατά Ιnstituto Nacional de Gestion Sanitaria (Ingesa), πρώην Instituto Nacional de la Salud (Insalud), σκ. 68. σε συνδυασμό και με τις αιτιολογικές σκέψεις 90-93 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ).
Επί της παρ. 2.
Με την προτεινόμενη ρύθμιση που προστίθεται στο άρθρο 50 του ν. 4412/2016 ορίζεται ότι το Δημόσιο δεν φέρει ευθύνη προς αποζημίωση σε περίπτωση τήρησης των προϋποθέσεων και της διαδικασίας του παρόντος. Η διατύπωση της διατάξεως εμφανίζεται ως προβληματική. Διότι ενώ φαίνεται ότι αποβλέπει στο να διασφαλίσει το Δημόσιο έναντι αποζημιώσεων εξαιτίας του υφισταμένου κινδύνου στο σύστημα μελετοκατασκευής να μην μπορεί τελικά να υλοποιηθεί το έργο, η συγκεκριμένη διατύπωση μπορεί να οδηγήσει ακριβώς στο αντίθετο αποτέλεσμα. Ο κίνδυνος του αναδόχου στο συγκεκριμένο σύστημα ανάθεσης υπήρχε πάντοτε, αλλά μετριαζόταν από την ύπαρξη προμελέτης της αναθέτουσας αρχής, η οποία όμως με την αμέσως προηγούμενη ρύθμιση καταργείται πλέον ως προϋπόθεση. Όμως η σύνδεση του αποκλεισμού αποζημιώσεως με την αυστηρή τήρηση των προϋποθέσεων και της διαδικασίας που προβλέπονται στην παρ. 1 του άρθρου 50, όπως αυτή διατυπώνεται με την αμέσως προηγούμενη διάταξη του σχεδίου νόμου, οδηγεί μάλλον στο αντίθετο αποτέλεσμα. Και αυτό διότι εξ αντιδιαστολής προκύπτει ότι επί μη τηρήσεως οποιασδήποτε διαδικαστικής προϋποθέσεως, το Δημόσιο ευθύνεται προς αποζημίωση. Αυτό αυξάνει το μέτρο ευθύνης του Δημοσίου. Υπενθυμίζεται ότι επί αδικοπρακτικής ευθύνης του Δημοσίου, η ευθύνη του τελευταίου περιορίζεται μόνο σε παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, ενώ η ενδοσυμβατική του ευθύνη δεν συνδέεται καταρχάς με τήρηση διαδικαστικών τύπων. Θα πρέπει ως εκ τούτου να εξετασθεί μια αναδιατύπωση της διατάξεως προς την κατεύθυνση περιορισμού της ευθύνης μόνο στην θετική ζημία του αναδόχου, και μόνο επί υπάρξεως πταίσματος του Δημοσίου κατά την εκτέλεση της συμβάσεως.
Περαιτέρω, επισημαίνεται ότι ο όρος «Δημόσιο» δεν προβλέπεται στους ορισμούς του άρθρου 2 του ν. 4412/2016 και συνεπώς δέον όπως αναδιατυπωθεί η σχετική διάταξη σύμφωνα με τους ορισμούς της περίπτωσης 41 της παραγράφου 2 του ως άνω άρθρου. Επιπλέον, δημιουργείται το ερώτημα, αν εξ αντιδιαστολής, με την παρούσα διατύπωση μπορεί να απαλλαγεί μόνο το αναφερόμενο σε αυτήν Δημόσιο ή θα πρέπει να διευρυνθεί το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως σε όλες τις αναθέτουσες αρχές που υπάγονται στο Βιβλίο Ι.
2α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο … Συμβάσεις παραχώρησης
1. Τα τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 2 του άρθρου 29 του ν. 4413/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
«Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για τα έργα του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και των εποπτευομένων φορέων του και με κοινή απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η υπογραφή της σύμβασης παραχώρησης μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, εφόσον έχουν συντελεσθεί απαλλοτριώσεις τουλάχιστον σε ποσοστό 50%, έχει εκπονηθεί η, κατά το άρθρο 345 του ν. 4512/2018 (Α` 5), Έκθεση Αναλυτικής Αρχαιολογικής Τεκμηρίωσης (Ε.Α.Α.Τ.), όπου απαιτείται, και υλοποιηθεί τουλάχιστον το 50% του φυσικού αντικειμένου αυτής, σύμφωνα με το ειδικότερο πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου, το οποίο και αποτελεί έγγραφο της σύμβασης παραχώρησης σύμφωνα με το άρθρο 36.»
2β. ΣΧΕΤΙΚΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο 29 ν. 4413/2016
Γενικές αρχές
(άρθρο 30 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ)
1. Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορούν να οργανώνουν ελεύθερα τη διαδικασία που οδηγεί στην επιλογή του παραχωρησιούχου με την επιφύλαξη της συμμόρφωσης προς τις διατάξεις του παρόντος νόμου.
2. Κατά το σχεδιασμό της διαδικασίας ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης τηρούνται οι αρχές που καθορίζονται στο άρθρο 6. Ειδικότερα, κατά τη διαδικασία ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας δεν πρέπει να παρέχει, κατά τρόπο που δημιουργεί διακρίσεις, πληροφορίες που ενδέχεται να ευνοούν ορισμένους υποψηφίους ή προσφέροντες εις βάρος άλλων.
Η υπογραφή της σύμβασης παραχώρησης έργου δεν πραγματοποιείται χωρίς την προηγούμενη συντέλεση των απαιτούμενων απαλλοτριώσεων και την ολοκλήρωση των αρχαιολογικών ερευνών, καθώς και την έγκριση όρων για την προστασία του περιβάλλοντος και την κατά περίπτωση απαιτούμενη διαδικασία περιβαλλοντικής αδειοδότησης, σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, η οποία δύναται να συντελεσθεί μέχρι την ως άνω υπογραφή της σύμβασης. Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για τα έργα του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών και των εποπτευομένων φορέων του και με κοινή απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού επιτρέπεται η υπογραφή της σύμβασης παραχώρησης μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, εφόσον έχουν συντελεσθεί απαλλοτριώσεις τουλάχιστον σε ποσοστό 75%, έχει εκπονηθεί η, κατά το άρθρο 345 του ν. 4512/2018 (Α` 5), Έκθεση Αναλυτικής Αρχαιολογικής Τεκμηρίωσης (Ε.Α.Α.Τ.), όπου απαιτείται, και υλοποιηθεί τουλάχιστον το 75% του φυσικού αντικειμένου αυτής, σύμφωνα με το ειδικότερο πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου, το οποίο και αποτελεί έγγραφο της σύμβασης παραχώρησης σύμφωνα με το άρθρο 36.
[…]
2γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Εισαγωγικά επισημαίνεται ότι η προτεινόμενη διάταξη, αν και αποτελεί μέρος άρθρου που ενσωματώνει διάταξη της οδηγίας, και δη της 2014/23, αφορά σε αμιγώς εθνική ρύθμιση του ν. 4413/2016 και όχι σε διάταξη της Οδηγίας.
Με την προτεινόμενη διάταξη, διατηρείται η δυνατότητα υπογραφής της σύμβασης παραχώρησης με Απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για έργα αρμοδιότητάς του ή με Κοινή Απόφαση με τον κατά περίπτωση συναρμόδιο Υπουργό, μετά από γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών, με τις εκεί αναφερόμενες προϋποθέσεις. Ως προς τις τιθέμενες προϋποθέσεις τροποποιείται το απαιτούμενο ποσοστό εκπλήρωσης από 75% σε 50% («εφόσον έχουν συντελεσθεί απαλλοτριώσεις τουλάχιστον σε ποσοστό 50%, έχει εκπονηθεί η, κατά το άρθρο 345 του ν. 4512/2018 (Α΄5), Έκθεση Αναλυτικής Αρχαιολογικής Τεκμηρίωσης (Ε.Α.Α.Τ.), όπου απαιτείται, και υλοποιηθεί τουλάχιστον το 50% του φυσικού αντικειμένου αυτής, σύμφωνα με το ειδικότερο πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου, το οποίο και αποτελεί έγγραφο της σύμβασης παραχώρησης σύμφωνα με το άρθρο 36»). Επισημαίνεται ότι τα τρία τελευταία εδάφια της παρ. 2, έχουν ήδη τροποποιηθεί με το άρθρο 46 του Ν. 4447/2016, (Α 241) και με το άρθρο 22 παρ.3 ν.4519/2018, (Α 25).
Επί της τροποποίησης της διάταξης του άρθρου 29 με το άρθρο 22 παρ. 3 ν. 4519/2018, η Αρχή είχε εκδώσει τη Γνώμη Α4/2018, οι επισημάνσεις της οποίας επαναλαμβάνονται και στην παρούσα.
«9.2.2. Όσον αφορά στην ουσία του περιεχομένου … των προτεινομένων νομοθετικών ρυθμίσεων, είναι καταρχήν κατανοητή η σκοπιμότητά τους με στόχο την ελαστικοποίηση των προϋποθέσεων εκκίνησης των διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης έργων, ώστε οι εν λόγω διαδικασίες να μπορούν να εκκινούν χωρίς να έχουν συντελεσθεί οι απαιτούμενες απαλλοτριώσεις και αρχαιολογικές έρευνες στη ζώνη κατάληψης του έργου, προκειμένου να συντμηθούν οι αναγκαίοι χρόνοι εξέλιξης των εν λόγω διαδικασιών και να παρέχεται η δυνατότητα να εξελίσσεται η απόκτηση (απαλλοτριώσεις) της ζώνης κατάληψης των παραχωρούμενων έργων όπως και η διαδικασία υλοποίησης των απαραίτητων αρχαιολογικών ερευνών παράλληλα με την εξέλιξη της διαδικασίας ανάθεσης μίας τέτοιας σύμβασης, η οποία είναι συνήθως μακράν πολυπλοκότερη και πιο χρονοβόρα από τη διαδικασία ανάθεσης μίας συνήθους δημόσιας σύμβασης έργου, καθώς τα έργα παραχώρησης συνέχονται με περισσότερες και μεγαλύτερου βαθμού σε σχέση με τα κλασσικά δημόσια έργα αβεβαιότητες, οι οποίες αποτελούν αντικείμενο ρυθμίσεως των τευχών του διαγωνισμού και των συμβατικών τευχών. Ωστόσο, δεν θα πρέπει να παραγνωρίζεται το γεγονός ότι ακόμα και με τη θέσπιση των διατάξεων της παρ. 3 των προτεινομένων ρυθμίσεων (και συγκεκριμένα της δυνατότητας της κατ’ εξαίρεση υπογραφής μίας σύμβασης παραχώρησης έργου μετά από σχετική ΥΑ/ΚΥΑ, εκδιδόμενη κατόπιν γνώμης του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, υπό την προϋπόθεση ότι οι απαιτούμενες απαλλοτριώσεις και αρχαιολογικές έρευνες έχουν συντελεσθεί, κατά το οικείο πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου, κατά ποσοστό τουλάχιστον 75%) φαίνεται να παραμένει υπαρκτός ο κίνδυνος να επιτρέπεται να υπογράφονται συμβάσεις παραχώρησης έργου χωρίς επαρκή εν τοις πράγμασι βαθμό ωριμότητας των απαιτούμενων απαλλοτριώσεων της ζώνης κατάληψης έργου και αρχαιολογικών ερευνών καθώς ο επαρκής βαθμός ωριμότητας των απαιτούμενων απαλλοτριώσεων και των αρχαιολογικών ερευνών σε μία σύμβαση παραχώρησης έργου ενδέχεται να μην συνέχεται μόνον με το ποσοτικό κριτήριο της συντέλεσής τους κατά ποσοστό τουλάχιστον 75% αλλά και με κατά περίπτωση κριτήρια που συνέχονται με τις τυχόν υφιστάμενες ιδιαιτερότητες της ζώνης κατάληψης του έργου (πχ. το εάν αυτή περιλαμβάνει περιοχή που υπόκειται σε ειδικές περιβαλλοντικές απαιτήσεις και δεσμεύσεις, όπως πχ. περιοχή NATURA, ή το εάν βρίσκεται εντός ή στα όρια και με ποιο ακριβώς είδος αρχαιολογικής περιοχής των άρθρων 12-17 του ν. 3028/2002 κτλ). Κατά συνέπεια είναι σαφές ότι αναγκαία αφετηρία για την εκτίμηση των εκάστοτε κρίσιμων νομικών ή πραγματικών περιστατικών είναι σε κάθε περίπτωση το περιεχόμενο της προκήρυξης και της σύμβασης, και η σαφήνεια και η πληρότητα που πρέπει να διέπει τους συμβατικούς όρους. Επιπλέον, αναφορικά με το προσυμβατικό στάδιο, λαμβανομένου υπόψη ιδίως του γεγονότος ότι δεν καθορίζεται χρόνος έκδοσης των σχετικών υπουργικών αποφάσεων- πριν ή μετά την υποβολή των τελικών προσφορών- δέον να ληφθούν υπόψη τα επιμέρους δικαιώματα και υποχρεώσεις που γεννώνται εκατέρωθεν. Περαιτέρω, επισημαίνονται τα εξής: Το ‘’πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου’’, το οποίο αναφέρεται ρητώς ως έγγραφο μίας σύμβασης παραχώρησης έργου κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 36 του ν. 4413/2016 και βάσει του οποίου προτείνεται να ελέγχεται η υλοποίηση των απαιτούμενων απαλλοτριώσεων και αρχαιολογικών ερευνών σε ποσοστό τουλάχιστον 75% προκειμένου για την κατ΄ εξαίρεση υπογραφή της σύμβασης κατόπιν της έκδοσης σχετικής ΥΑ/ΚΥΑ (βλ. παρ. 3 των εξεταζομένων ρυθμίσεων), δεν συμπεριλαμβάνεται μεταξύ των αναφερομένων στο άρθρο 36 του ν. 4413/2016 εγγράφων μίας σύμβασης παραχώρησης, ενώ, παράλληλα, με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 154 του ν.4495/2017 (ΦΕΚ Α’ 167/3.11.2017) απαλείφθηκε η περίπτωση γ’ από την παρ. 3 του άρθρου 36 του ν. 4413/2016 και πλέον το σχέδιο σύμβασης με τα παραρτήματά της δεν περιλαμβάνεται μεταξύ των υποχρεωτικών τευχών διαγωνισμού ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης (πρβλ. παρ. 3 του άρ. 36 του ως άνω νόμου, όπου πλέον ορίζεται ότι: ‘’3. Τα τεύχη διαγωνισμού αποτελούνται ιδίως από: α) Τις προκηρύξεις και γνωστοποιήσεις που συντάσσονται και δημοσιεύονται σύμφωνα με τα άρθρα 30, 31, 32 και 33 του παρόντος νόμου. β) Τη «διακήρυξη διαγωνισμού» ή την «πρόσκληση υποβολής προσφοράς» με τα παραρτήματά τους.’’). Συνεπώς, το ‘’πρόγραμμα παράδοσης των χώρων εκτέλεσης του έργου’’ μίας σύμβασης παραχώρησης έργου, το οποίο, κατά την έννοια της παρ. 3 των προτεινομένων διατάξεων, δεν μπορεί παρά να είναι γνωστό και δεδομένο προ της υπογραφής της σύμβασης παραχώρησης, σκόπιμο είναι να ορισθεί στο πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 36 του ν. 4412/2016 περί των εγγράφων μίας σύμβασης παραχώρησης έργου, γεγονός για το οποίο θα πρέπει να ληφθεί η κατάλληλη μέριμνα από το αρμόδιο Υπουργείο. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι, όσον αφορά στην προτεινόμενη απαίτηση έκδοσης ΚΥΑ του Υπουργού Μεταφορών και Υποδομών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού προκειμένου για την υπογραφή μίας σύμβασης παραχώρησης έργου με υλοποιημένο τουλάχιστον το 75% των απαιτούμενων απαλλοτριώσεων και αρχαιολογικών ερευνών, ενδέχεται να δημιουργηθεί σύγχυση και πρέπει να ληφθεί μέριμνα προκειμένου για το ρητό καθορισμό του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού ιδίως στις περιπτώσεις που η αναθέτουσα αρχή / αναθέτων φορέας της σύμβασης παραχώρησης δεν εποπτεύεται άμεσα από κάποιο Υπουργείο αλλά και στην περίπτωση των δημοσίων επιχειρήσεων του ν. 3429/2005 οι μετοχές των οποίων έχουν μεταβιβασθεί στο χαρτοφυλάκιο της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε. του άρθρου 184 του ν. 4389/2016 ή εν γένει στις άμεσες θυγατρικές της εταιρείες (Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας («ΤΧΣ»), Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου («ΤΑΙΠΕΔ») του ν. 3986/2011, Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου («ΕΤΑΔ») ΑΕ του ν. 2636/1998, Εταιρεία Δημοσίων Συμμετοχών Α.Ε.)».
3α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο ….
Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα
1. Στο Άρθρο 17 του ν. 3389/2005 προστίθεται παράγραφος 3 ως εξής:
«Χωρίς να θίγεται ο τρόπος άσκησης της εποπτείας της εκτέλεσης και λειτουργίας του έργου ή της παροχής της υπηρεσίας που καθορίζεται από το Δημόσιο και τον Ιδιωτικό Φορέα με τη Σύμβαση Σύμπραξης, κατά την περίοδο υλοποίησης του έργου ή της παροχής της υπηρεσίας, ο Ιδιωτικός και ο Δημόσιος Φορέας οφείλουν να αποστέλλουν στην Ε.Γ.Σ.Δ.Ι.Τ. μηνιαία αναφορά προόδου του έργου.
Συστήνεται με απόφαση του Γενικού Γραμματέα τριμελής επιτροπή παρακολούθησης της πορείας υλοποίησης εκάστου έργου με εκπρόσωπο της ΓΓ, του δημοσίου φορέα και του ιδιωτικού φορέα.
Η επιτροπή αυτή θα συνεδριάζει κατ’ ελάχιστον μια φορά το τρίμηνο κατόπιν πρόσκλησης του ΓΓ.»
2. Το δεύτερο εδάφιο του Άρθρου 21 του ν. 3389/2005 αντικαθίσταται από τα εξής δυο εδάφια:
«Σε περίπτωση ανεύρεσης αρχαιοτήτων κατά τη διάρκεια της κατασκευής, ο Δημόσιος Φορέας, κατόπιν ειδοποίησης από την Εταιρεία Ειδικού Σκοπού, γνωστοποιεί αυτό στην αρμόδια Αρχαιολογική Υπηρεσία, η οποία υποχρεούται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία εξήντα ημερών να υποδείξει τρόπους συνέχισης των εργασιών και να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για τη διασφάλιση της προστασίας των αρχαιοτήτων. Αν παρέλθει άπρακτη η άνω προθεσμία, η υπόδειξη τρόπων συνέχισης και επιτάχυνσης των εργασιών καθώς και των απαιτούμενων ενεργειών για τη διασφάλιση της προστασίας των αρχαιοτήτων, περιέρχεται αυτοδικαίως στην αρμόδια Διεύθυνση της Γενικής Διεύθυνσης Αρχαιοτήτων και Πολιτιστικής Κληρονομιάς και της Γενικής Διεύθυνσης Αναστήλωσης, Μουσείων και Τεχνικών Έργων αντίστοιχα του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού και ασκείται εντός τριάντα (30) ημερών. Η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δύναται να ζητήσει, και ο Δημόσιος Φορέας υποχρεούται να χορηγήσει, χρονική παράταση των προβλεπόμενων συμβατικών προθεσμιών ίση με την καθυστέρηση που προκλήθηκε από τη μη συμμόρφωση της αρμόδιας Αρχαιολογικής Υπηρεσίας και την καθυστέρηση που μπορεί να προκύψει για την εκτέλεση των εργασιών που τυχόν απαιτούνται για την προστασία των ευρημάτων. Στην περίπτωση αυτή, η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δικαιούται να ζητήσει την ανόρθωση της ζημίας που τυχόν υπέστη από την καθυστέρηση και η οποία σε περίπτωση άπρακτης προθεσμίας της ανωτέρω συνολικής προθεσμίας των ενενήντα (90) ημερών αρχίζει από την επομένη της εκπνοής της».
3. Το πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 23 του ν. 3389/2005 αντικαθίσταται ως εξής:
«Η απαλλοτρίωση των ιδιοκτησιών που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού ή η σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων επ` αυτών, όπου αυτό επιτρέπεται, εξυπηρετούν σκοπούς προφανούς δημόσιας ωφέλειας και θεωρούνται κατεπείγουσες και μείζονος σημασίας.»
4. Το τρίτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 23 του ν. 3389/2005 αντικαθίσταται ως εξής:
«Η απαλλοτρίωση κηρύσσεται με κοινή απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού.»
3β. ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Ν. 4413/2016
Άρθρο 1
Αντικείμενο και πεδίο εφαρμογής (άρθρα 1 και 8 παρ. 1 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ)
[…[
5. Κατά την ανάθεση και εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών που υλοποιούνται ως συμπράξεις δημόσιου-ιδιωτικού τομέα (Σ.Δ.Ι.Τ.), σύμφωνα με το Ν. 3389/2005 (Α` 232), εφαρμόζονται οι διατάξεις του παρόντος νόμου περί ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων παραχώρησης και συμπληρωματικά οι διατάξεις του Ν. 3389/2005, κατά το μέρος που δεν αντίκεινται στις διατάξεις του παρόντος νόμου
Ν. 3389/2005 «Συμπράξεις Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα»
Άρθρο 17 «Σύμβαση Σύμπραξης
1. Συμβατικό Πλαίσιο -Εφαρμοστέα νομοθεσία
Οι Συμβάσεις Σύμπραξης, καθώς και τα Παρεπόμενα Σύμφωνα περιλαμβάνουν τους όρους και τις ρυθμίσεις που καθορίστηκαν από το Δημόσιο Φορέα με τη σχετική Προκήρυξη κατά τη Διαδικασία Ανάθεσης και συνιστούν το μόνο συμβατικό πλαίσιο που δεσμεύει τους εμπλεκόμενους Δημόσιους και Ιδιωτικούς Φορείς. Στις Συμπράξεις που έχουν υπαχθεί στο καθεστώς του νόμου αυτού, εφαρμόζονται οι όροι της Σύμβασης Σύμπραξης και συμπληρωματικά ο Αστικός Κώδικας.
2. Περιεχόμενο Συμβάσεων Σύμπραξης
Οι Συμβάσεις Σύμπραξης και τα Παρεπόμενα Σύμφωνα περιλαμβάνουν σαφή και αναλυτική περιγραφή των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των μερών σε σχέση με το αντικείμενο της Σύμπραξης. Ειδικότερα, με τις άνω Συμβάσεις προβλέπονται ιδίως τα ακόλουθα:
(α) Το αντικείμενο της Σύμπραξης, συμπεριλαμβανομένων και των προδιαγραφών του έργου ή της υπηρεσίας, το καταβλητέο στον Ιδιωτικό Φορέα συμβατικό αντάλλαγμα και οι διατάξεις βάσει των οποίων θα επιμερίζονται μεταξύ των συμβαλλομένων τα ανταλλάγματα που τυχόν καταβάλλονται από τους τελικούς χρήστες για τη χρήση του έργου ή την παροχή της υπηρεσίας.
(β) Ο τρόπος άσκησης της εποπτείας της εκτέλεσης και λειτουργίας του έργου ή της παροχής της υπηρεσίας είτε μέσω ανεξάρτητων εταιρειών που ο Δημόσιος και ο Ιδιωτικός Φορέας προσλαμβάνουν από κοινού για το σκοπό αυτόν είτε μέσω των αρμόδιων υπηρεσιών του Δημοσίου.
(γ) Οι μέθοδοι διασφάλισης της ποιότητας κατά την εκτέλεση και λειτουργία του έργου ή την παροχή της υπηρεσίας.
(δ) Το χρονοδιάγραμμα εκτέλεσης του αντικειμένου της Σύμπραξης, οι προϋποθέσεις τροποποίησής του, οι ποινικές ρήτρες και τα ανταλλάγματα σε περίπτωση υπέρβασης ή σύντμησης αντίστοιχα του χρονοδιαγράμματος αυτού, η διάρκεια ισχύος της Σύμβασης Σύμπραξης, καθώς και οι προϋποθέσεις της παράτασης ή σύντμησης της διάρκειας αυτής.
(ε) Ο τρόπος με τον οποίο θα παραχωρείται στον Ιδιωτικό Φορέα η χρήση ή η εκμετάλλευση των παγίων στοιχείων που είναι απαραίτητα για την εκτέλεση και λειτουργία του έργου ή την παροχή της υπηρεσίας και τα τυχόν προβλεπόμενα ανταλλάγματα.
(στ) Ο τρόπος χρηματοδότησης της υλοποίησης του αντικειμένου της Σύμπραξης.
(ζ) Η τυχόν απαιτούμενη εκ μέρους του Δημόσιου Φορέα έγκριση των χρηματοδοτικών συμβάσεων του Ιδιωτικού Φορέα, καθώς και της διαδικασίας τροποποίησής τους.
(η) Η κατανομή των κινδύνων μεταξύ των μερών και οι συνέπειες επέλευσης γεγονότων που συνιστούν ανωτέρα βία.
(θ) Οι ασφαλιστικές καλύψεις του αντικειμένου της Σύμβασης ή του Ιδιωτικού Φορέα.
(ι) Η Προστασία του περιβάλλοντος και των αρχαιοτήτων.
(ια) Η κατοχύρωση δικαιωμάτων πνευματικής και βιομηχανικής ιδιοκτησίας.
(ιβ) Ο τρόπος λειτουργίας, συντήρησης και εκμετάλλευσης του αντικειμένου της Σύμπραξης.
(ιγ) Το ύψος των ανταλλαγμάτων που καταβάλλονται για τη χρήση του έργου ή της υπηρεσίας από τους χρήστες, ο τρόπος είσπραξής τους, καθώς και οι λόγοι και τρόποι αναπροσαρμογής τους.
(ιδ) Ο τρόπος επιμερισμού, μεταξύ του Δημόσιου και του Ιδιωτικού Φορέα, των ωφελειών που θα προκύψουν, είτε από την τυχόν αναχρηματοδότηση των δανείων του Ιδιωτικού Φορέα είτε μετά την επίτευξη ενός συγκεκριμένου ποσοστού απόδοσης των ιδίων κεφαλαίων του.
(ιε) Η έκταση των εγγυήσεων που παρέχει ο Ιδιωτικός Φορέας για την έγκαιρη και προσήκουσα εκτέλεση, λειτουργία και συντήρηση του έργου ή την προσήκουσα παροχή της υπηρεσίας.
(ιστ) Η υποκατάσταση του Ιδιωτικού Φορέα ή των δανειστών με απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής και οι περιπτώσεις που αυτή επιτρέπεται, καθώς και κάθε σχετικό θέμα.
(ιζ) Η καταβολή αποζημιώσεων και η εν γένει αποκατάσταση της προκληθείσας ζημίας στις περιπτώσεις που οποιοδήποτε από τα συμβαλλόμενα μέρη αθετεί τις συμβατικές του υποχρεώσεις.
(ιη) Οι λόγοι καταγγελίας κάθε σύμβασης και οι συνέπειές της.
(ιθ) Το εφαρμοστέο δίκαιο.
(κ) Η διαδικασία επίλυσης διαφορών.
(κα) Η σειρά προτεραιότητας των τυχόν προσαρτημάτων ή παραρτημάτων κάθε σύμβασης.
(κβ) Η εξειδίκευση των ελάχιστων απαιτήσεων λειτουργίας και συντήρησης που περιλαμβάνεται στα τεύχη δημοπράτησης.
(κγ) Ο καθορισμός των διαδικασιών παράδοσης του έργου στο Δημόσιο μετά τη λήξη της περιόδου εκμετάλλευσης, οι τυχόν υποχρεώσεις εκπαίδευσης και μεταφοράς τεχνογνωσίας του Ιδιωτικού Φορέα στο Δημόσιο Φορέα, οι προδιαγραφές του αντικειμένου κατά την παράδοση και οι εγγυήσεις καθώς και ο χρόνος αυτών μετά την ανάληψη του έργου ή της υπηρεσίας από το Δημόσιο Φορέα.
(κδ) Οι απαιτήσεις υγιεινής και ασφάλειας των εργαζομένων και χρηστών του έργου ή της υπηρεσίας.
(κε) Η τυχόν διαδικασία επίλυσης διαφορών από Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων που ορίζουν από κοινού τα συμβαλλόμενα μέρη.
Άρθρο 21 «Αρχαιολογικά ευρήματα
Σε περίπτωση ανεύρεσης αρχαιοτήτων κατά τη διάρκεια της κατασκευής ο Δημόσιος Φορέας, κατόπιν ειδοποίησης από την Εταιρεία Ειδικού Σκοπού, γνωστοποιεί αυτό στην αρμόδια Αρχαιολογική Υπηρεσία, η οποία υποχρεούται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία εξήντα ημερών να υποδείξει τρόπους συνέχισης των εργασιών και να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για τη διασφάλιση της προστασίας των αρχαιοτήτων. Αν παρέλθει άπρακτη η άνω προθεσμία, η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δύναται να ζητήσει και ο Δημόσιος Φορέας υποχρεούται να χορηγήσει χρονική παράταση των προβλεπόμενων συμβατικών προθεσμιών ίση με την καθυστέρηση που προκλήθηκε από τη μη συμμόρφωση της αρμόδιας Αρχαιολογικής Υπηρεσίας και την καθυστέρηση που μπορεί να προκύψει για την εκτέλεση των εργασιών που τυχόν απαιτούνται για την προστασία των ευρημάτων. Στην περίπτωση αυτή, η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δικαιούται να ζητήσει την ανόρθωση της ζημίας που τυχόν υπέστη από την καθυστέρηση.»
Άρθρο 23
Απαλλοτριώσεις
1. Κατεπείγον - Κόστος - Απόφαση
Η απαλλοτρίωση των ιδιοκτησιών που είναι αναγκαίες για την εκτέλεση των έργων ή την παροχή των υπηρεσιών που εμπίπτουν στο Πεδίο εφαρμογής του νόμου αυτού ή η σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων επ` αυτών, όπου αυτό επιτρέπεται, εξυπηρετούν σκοπούς προφανούς δημόσιας ωφέλειας και θεωρούνται κατεπείγουσες και μείζονος σημασίας υπό την προϋπόθεση ότι η εξυπηρέτηση σκοπών δημόσιας ωφέλειας στοιχειοθετείται στην οικεία εγκριτική πράξη της απαλλοτρίωσης. Η απαλλοτρίωση των ιδιοκτησιών αυτών ή η σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων επ` αυτών γίνεται υπέρ του εμπλεκόμενου κάθε φορά Δημόσιου Φορέα. Η απαλλοτρίωση κηρύσσεται με κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού. Αν παρέλθει άπρακτη η τακτή προθεσμία για την ολοκλήρωση της απαλλοτρίωσης ή τη σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων, η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δικαιούται να ζητήσει και ο Δημόσιος Φορέας υποχρεούται να χορηγήσει χρονική παράταση των προβλεπόμενων συμβατικών προθεσμιών ίση με την καθυστέρηση που προκλήθηκε. Στην περίπτωση αυτή, η Εταιρεία Ειδικού Σκοπού δικαιούται να ζητήσει την ανόρθωση της ζημίας που τυχόν υπέστη από την καθυστέρηση.
2. Χαρακτηρισμός
Αν η απαλλοτρίωση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος επί των παραπάνω ιδιοκτησιών γίνεται με δαπάνες της Εταιρείας Ειδικού Σκοπού, οι δαπάνες αυτές συνιστούν αντάλλαγμα για τη χρήση των ιδιοκτησιών αυτών ή των επ` αυτών εμπράγματων δικαιωμάτων.
3γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Οι προτεινόμενες τροποποιήσεις στο ν. 3389/2005 δεν φαίνεται να αφορούν ρυθμίσεις που, στην περίπτωση που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης, δύναται να έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις της οδηγίας 2014/23 και του ν. 4413/2016 που τις ενσωμάτωσε στην εθνική έννομη τάξη. Επισημαίνεται σε κάθε περίπτωση η παρ. 5 του άρθρου 1 ν. 4413/2005 «Κατά την ανάθεση και εκτέλεση των συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών που υλοποιούνται ως συμπράξεις δημόσιου-ιδιωτικού τομέα (Σ.Δ.Ι.Τ.), σύμφωνα με το Ν. 3389/2005 (Α` 232), εφαρμόζονται οι διατάξεις του παρόντος νόμου περί ανάθεσης και εκτέλεσης των συμβάσεων παραχώρησης και συμπληρωματικά οι διατάξεις του Ν. 3389/2005, κατά το μέρος που δεν αντίκεινται στις διατάξεις του παρόντος νόμου».
Ως προς την τροποποίηση του άρθρου 17 ν. 3389/2005
Ο τρόπος άσκησης της εποπτείας της εκτέλεσης και λειτουργίας του έργου ή της παροχής περιλαμβάνεται στο ελάχιστο απαιτούμενο από το νόμο περιεχόμενο των Συμβάσεων Σύμπραξης. Η προτεινόμενη διάταξη, με τη ρητή διευκρίνιση ότι δεν θίγεται ο τρόπος άσκησης της εποπτείας της εκτέλεσης και λειτουργίας του έργου ή της παροχής της υπηρεσίας, δεν αφορά ουσιαστικό ζήτημα δημοσίων συμβάσεων παραχώρησης, αλλά ρυθμίζει οργανωτικά θέματα παρακολούθησης της υλοποίησης του έργου ή της παροχής της υπηρεσίας και, ως εκ τούτου, η Αρχή δεν υπεισέρχεται σε κρίση επ’ αυτής.
Ως προς την τροποποίηση του άρθρου 21:
Στο άρθρο 21 ρυθμίζεται η ακολουθητέα διαδικασία στην περίπτωση ανεύρεσης αρχαιοτήτων κατά τη διάρκεια κατασκευής. Ως νομοτεχνική παρατήρηση επισημαίνεται η επανεξέταση της αντικατάστασης του δευτέρου εδαφίου του άρθρου 21 καθώς ορθότερο φαίνεται η προτεινόμενη διάταξη να αντικαταστήσει το άρθρο 21 στο σύνολό του.
Με την υπό εξέταση τροποποίηση, μετά την άπρακτη παρέλευση της αποκλειστικής προθεσμίας των εξήντα (60) ημερών, εντός της οποίας η αρμόδια Αρχαιολογική Υπηρεσία υποχρεούται να υποδείξει τρόπους συνέχισης των εργασιών και να προβεί στις απαιτούμενες ενέργειες για τη διασφάλιση της προστασίας των αρχαιοτήτων (ήδη υφιστάμενη διάταξη), η υποχρέωση υπόδειξης τρόπων συνέχισης και επιτάχυνσης των εργασιών καθώς και των απαιτούμενων ενεργειών για τη διασφάλιση της προστασίας των αρχαιοτήτων περιέρχεται αυτοδικαίως στην αρμόδια Διεύθυνση της Γενικής Διεύθυνσης Αρχαιοτήτων και Πολιτιστικής Κληρονομιάς και της Γενικής Διεύθυνσης Αναστήλωσης Μουσείων και Τεχνικών Έργων του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού και ασκείται εντός (αποκλειστικής) προθεσμίας τριάντα (30) ημερών.
Εν προκειμένω, σημειώνεται ότι η διατύπωση «στην αρμόδια Διεύθυνση της Γενικής Διεύθυνσης Αρχαιοτήτων και Πολιτιστικής Κληρονομιάς και της Γενικής Διεύθυνσης Αναστήλωσης Μουσείων και Τεχνικών Έργων αντίστοιχα του Υπουργείου Πολιτισμού και Αθλητισμού», δεν καθιστά σαφές εάν η εν λόγω αρμοδιότητα περιέρχεται στην αρμόδια Διεύθυνση μίας εκ των άνω δύο Γενικών Διευθύνσεων ως αποκλειστικώς υπεύθυνη ή τυχόν σε συναρμόδιες Διευθύνσεις και των δύο Γενικών Διευθύνσεων, ενώ η λέξη «αντίστοιχα» δεν φαίνεται να απαιτείται στη συγκεκριμένη φράση.
Τέλος επισημαίνεται μία νομοτεχνική παρατήρηση καθώς προφανώς εκ παραδρομής έχει τεθεί η φράση «άπρακτης προθεσμίας» αντί του ορθού «άπρακτης παρέλευσης προθεσμίας».
Ως προς την τροποποίηση του άρθρου 23, παρ. 1:
Από το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 23 εξαλείφεται η υφιστάμενη προϋπόθεση για να θεωρηθούν οι απαλλοτριώσεις ιδιοκτησιών κατεπείγουσες και μείζονος σημασίας, ότι η εξυπηρέτηση σκοπών δημόσιας ωφέλειας στοιχειοθετείται στην οικεία εγκριτική πράξη της απαλλοτρίωσης. Δεδομένου ότι επί του παρόντος δεν υφίσταται αιτιολογική έκθεση, δεν είναι δυνατόν να εκτιμηθεί ο επιδιωκόμενος στόχος της ρύθμισης.
Η τροποποίηση του τρίτου εδαφίου της παρ. 1 του άρθρου 23, με την οποία η απαλλοτρίωση κηρύσσεται αντί με κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού (υφιστάμενη ρύθμιση), με κοινή απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων και του κατά περίπτωση αρμόδιου Υπουργού αποτελεί άσκηση κυβερνητικής πολιτικής και, κατά συνέπεια, η Αρχή δεν υπεισέρχεται σε κρίση επί της σκοπιμότητας της προτεινόμενης ρύθμισης.
4α. ΠΡΟΤΕΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
(β) Με το άρθρο με τίτλο «Γενική Διεύθυνση Κυβερνοασφάλειας και λοιπές διατάξεις» προστίθεται η παράγραφος 2 στο άρθρο 15 του ν. 4412/2016. Οι σχετικές διατάξεις έχουν διαμορφωθεί ως εξής:
«Το παρόν Βιβλίο δεν εφαρμόζεται, σύμφωνα με την περίπτωση α’ της παραγράφου 1 του άρθρου 346 της Σ.Λ.Ε.Ε., στις δημόσιες συμβάσεις και στους διαγωνισμούς μελετών που άπτονται του τομέα της Κυβερνοασφάλειας, στο μέτρο που η εφαρμογή του παρόντος Βιβλίου θα υποχρέωνε τη χώρα να παράσχει πληροφορίες, τη δημοσιοποίηση των οποίων θεωρεί αντίθετη με την προστασία των ουσιωδών συμφερόντων κυβερνοασφάλειάς της».
4β. ΣΧΕΤΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 15 ν. 4412/2016
Άμυνα και ασφάλεια (άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) εφαρμόζεται στην ανάθεση δημόσιων συμβάσεων και σε διαγωνισμούς μελετών που διοργανώνονται στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας, εξαιρουμένων των κατωτέρω συμβάσεων:
α) συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του μέρους δεύτερου του ν. 3978/2011 (Α΄ 137),
β) συμβάσεων στις οποίες δεν εφαρμόζεται το μέρος δεύτερο του ν. 3978/2011 (Α΄ 137), σύμφωνα με τα άρθρα 17 και 24 του εν λόγω νόμου.
2. Το παρόν Βιβλίο δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις και τους διαγωνισμούς μελετών που δεν εξαιρούνται για άλλο λόγο δυνάμει της παρ. 1, στο μέτρο που η προστασία των ουσιωδών συμφερόντων ασφαλείας της χώρας δεν μπορεί να διασφαλιστεί με λιγότερο δραστικά μέτρα, όπως με την επιβολή απαιτήσεων για την προστασία του εμπιστευτικού χαρακτήρα των πληροφοριών που η αναθέτουσα αρχή καθιστά διαθέσιμες σε μία διαδικασία ανάθεσης σύμβασης, κατά τα προβλεπόμενα στο παρόν Βιβλίο.
Επίσης, και, σύμφωνα με την περίπτωση α΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 346 της ΣΛΕΕ, το παρόν Βιβλίο δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις και στους διαγωνισμούς μελετών που δεν εξαιρούνται για άλλο λόγο δυνάμει της παρ. 1, στο μέτρο που η εφαρμογή του παρόντος Βιβλίου θα υποχρέωνε τη χώρα να παράσχει πληροφορίες, τη δημοσιοποίηση των οποίων θεωρεί αντίθετη με τα ουσιώδη συμφέροντα ασφαλείας της.
3. Όταν η διαδικασία σύναψης και η εκτέλεση της δημόσιας σύμβασης ή του διαγωνισμού μελέτης κηρύσσεται απόρρητη ή πρέπει να συνοδεύεται από ειδικά μέτρα ασφαλείας, σύμφωνα με τις διατάξεις της εκάστοτε ισχύουσας εθνικής νομοθεσίας, ιδίως δε τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 35 του ν. 3978/2011 (Α΄ 137) και της απόφασης με αριθμ. 838/39/461322/14.8.2008 του Υπουργού Εσωτερικών (Β΄ 1632) το παρόν Βιβλίο δεν εφαρμόζεται, υπό την προϋπόθεση ότι η Ελλάδα κρίνει ότι τα εν λόγω ουσιώδη συμφέροντα δεν μπορούν να διασφαλιστούν με λιγότερο δραστικά μέτρα, όπως αυτά που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο της παρ. 2.
Άρθρο 346 - Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης
1. Οι διατάξεις των Συνθηκών δεν αντιτίθενται προς τους ακόλουθους κανόνες:
α) κανένα κράτος μέλος δεν υποχρεούται να παρέχει πληροφορίες, τη διάδοση των οποίων θεωρεί αντίθετη προς ουσιώδη συμφέροντα ασφαλείας του,
β) κάθε κράτος μέλος δύναται να λαμβάνει τα μέτρα που θεωρεί αναγκαία για την προστασία ουσιωδών συμφερόντων της ασφαλείας του, που αφορούν την παραγωγή ή εμπορία όπλων, πυρομαχικών και πολεμικού υλικού’ τα μέτρα αυτά δεν πρέπει να αλλοιώνουν τους όρους του ανταγωνισμού εντός της εσωτερικής αγοράς σχετικά με τα προϊόντα που δεν προορίζονται για στρατιωτικούς ειδικά σκοπούς.
2. Το Συμβούλιο, αποφασίζοντας ομόφωνα προτάσει της Επιτροπής, μπορεί να επιφέρει τροποποιήσεις στον πίνακα τον οποίο κατάρτισε στις 15 Απριλίου 1958, και ο οποίος αφορά τα προϊόντα για τα οποία εφαρμόζονται οι διατάξεις της παραγράφου 1, στοιχείο β).
4γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Εισαγωγικά επισημαίνεται ότι η προτεινόμενη ρύθμιση τροποποιεί το άρθρο 15 ν. 4412/2016 που μεταφέρει στην εθνική έννομη τάξη την αντίστοιχη διάταξη της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η διάταξη δε της παρ. 2 δύναται να καλύπτει και τις συμβάσεις και διαγωνισμούς μελετών που άπτονται του τομέα της κυβερνοασφάλειας. στο μέτρο που η εφαρμογή του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2026 θα υποχρέωνε τη χώρα να παράσχει πληροφορίες, τη δημοσιοποίηση των οποίων θεωρεί αντίθετη με τα ουσιώδη συμφέροντα ασφαλείας της.
Περαιτέρω επισημαίνονται τα ακόλουθα.
Η πρώτη περίπτωση του άρθρου 346 παρ. 1 ΣΛΕΕ, βάσει της οποίας εισάγεται η υπό εξέταση διάταξη, προβλέπει παρέκκλιση από τη θεμελιώδη υποχρέωση των κρατών να παρέχουν πληροφορίες στα θεσμικά όργανα της Ένωσης, η οποία έχει κριθεί ότι είναι βασική εκδήλωση του καθήκοντος συνεργασίας που διακηρύσσεται στο άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ (βλ. ΔΕΚ 22.09.1988, 272/86, Συλλ. Σελ 4895, σκ. 30). Εφόσον το κράτος θεωρεί ότι θίγονται ουσιώδη συμφέροντα που άπτονται της ασφάλειάς του, δικαιούται να αρνηθεί την παροχή τέτοιων πληροφοριών. Σημειώνεται, συναφώς, ότι στις θεσπιζόμενες εξαιρέσεις, παρά το ευρύ περιθώριο εκτίμησης που αναγνωρίζεται εκ πρώτης όψεως στα κράτη μέλη για την ενεργοποίηση των περιπτώσεων αυτών, η χρήση του όρου «ουσιώδη» συμφέροντα ασφαλείας εισάγει εμμέσως, πλην σαφώς, σημαντικό περιορισμό στην ευχέρεια των κρατών, ο οποίος άλλωστε απορρέει και από τον ίδιο το ρόλο της διάταξης ως εξαίρεσης από την εφαρμογής της Συνθήκης (βλ. Β. Χριστιανός, Συνθήκη ΕΕ & ΣΛΕΕ, Κατ’άρθρο ερμηνεία, Νομική Βιβλιοθήκη, 2012).
Δεδομένου ότι κατ’ αρχήν οι Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις είναι εφαρμοστέες στον τομέα της άμυνας και της ασφάλειας, όπως ρητά ορίζεται στο άρθρο 15 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η νομολογία του Δικαστηρίου παγίως διευκρινίζει ότι το άρθρο 346 ΣΛΕΕ οφείλει να ερμηνεύεται στενά σε συγκεκριμένες και εξαιρετικές περιπτώσεις. Ειδικότερα, το Δικαστήριο έχει υιοθετήσει την άποψη ότι η εξαίρεση δεν είναι αυτόματη, αλλά εφαρμόζεται μόνον όταν συγκεκριμένο μέτρο πρέπει να εξαιρεθεί για λόγους ασφαλείας (Επιτροπή κατά Ισπανίας C-414/97) .
Σύμφωνα με τον ορισμό που περιέχεται στην Εθνική Στρατηγική Κυβερνοασφάλειας, η οποία εγκρίθηκε με την υπ’αριθμ. πρωτ. 3218/2018 Απόφαση του Υπουργού Ψηφιακής Πολιτικής, Τηλεπικοινωνιών και Ενημέρωσης (ΑΔΑ Ψ4Ρ7465ΧΘ0-Ζ6Ω), «ο όρος “κυβερνοασφάλεια” αναφέρεται σε όλες εκείνες τις δράσεις και τις ενέργειες που ενδείκνυνται και πρέπει να γίνουν, προκειμένου να διασφαλιστεί η προστασία του κυβερνοχώρου από εκείνες τις απειλές που είναι άμεσα συνυφασμένες με αυτόν και που μπορούν να βλάψουν τα αλληλοεξαρτώμενα συστήματα Τεχνολογιών Πληροφορικής και Επικοινωνιών ΤΠΕ.»
Κατά συνέπεια και με δεδομένο το, κατά τον ανωτέρω ορισμό, εύρος των δράσεων και ενεργειών που περιλαμβάνονται στην έννοια της κυβερνοασφάλειας, καθώς και του είδους των απειλών που ενδέχεται να αντιμετωπίσουν τα συστήματα ΤΠΕ, φαίνεται πως το φάσμα των συμβάσεων που θα μπορούσε να καταλαμβάνει η προτεινόμενη ρύθμιση είναι επίσης ευρύτατο. Ως εκ τούτου, η ευχέρεια που παρέχει η εν λόγω διάταξη θα πρέπει να χρησιμοποιείται μόνον σε συγκεκριμένες περιπτώσεις, ερμηνευόμενη συσταλτικά και υπό το φως των προβλέψεων της ΣΛΕΕ.
Τέλος, επισημαίνονται δύο νομοτεχνικές παρατηρήσεις: α) απαιτείται αναδιατύπωση της προσθήκης της προτεινόμενης διάταξης στην παρ. 2 του άρθρου 15 καθώς πρόθεση του νομοθέτη είναι να προστεθεί τρίτο εδάφιο παρά να αναδιατυπωθεί η παρ. 2. Τούτο άλλωστε προκύπτει από τη διατύπωση της προτεινόμενης διάταξης που τέθηκε προς διαβούλευση (σε σχέση με το κείμενο που μας απεστάλη με το μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου με διατάξεις του νομοσχεδίου, όπως έχουν διαμορφωθεί μετά τη διαβούλευση), β) Ορθότερο θα ήταν η τροποποίηση του του άρθρου 15 ν. 4412/2016 να γίνει με διακριτό άρθρο και όχι ως παράγραφος σε οργανωτική διάταξη της Γενικής Διεύθυνσης Κυβερνοασφάλειας.
5α. ΠΡΟΤΕΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
(γ) Στο άρθρο με τίτλο «Λοιπά οργανωτικά ζητήματα Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης» προστίθεται παράγραφος, η οποία τροποποιεί το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 7 του άρθρου 58 του ν. 4623/2019 (Α’ 134). Οι σχετικές διατάξεις έχουν διαμορφωθεί ως εξής:
«H Ε.Δ.Υ.Τ.Ε. Α.Ε. δύναται να ορίζεται ως τελικός δικαιούχος ή και ως φορέας υλοποίησης των ως άνω έργων, προγραμμάτων και δράσεων ή να συμπράττει με δημόσιους ή άλλους μη κερδοσκοπικούς φορείς για την υλοποίηση έργων, προγραμμάτων και δράσεων κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης υπογράφοντας σχετικές προγραμματικές ή άλλες συμβάσεις ή συμφωνίες ή και να εκτελεί έργα για λογαριασμό αυτών ως τελικός δικαιούχος και φορέας υλοποίησης αυτών».
5β. ΣΧΕΤΙΚΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο 58 ν. 4623/2019
«Τροποποίηση της ανώνυμης εταιρείας Εθνικό Δίκτυο Έρευνας και Τεχνολογίας Α.Ε. (με διακριτικό τίτλο ΕΔΕΤ) και μετονομασία της σε Εθνικό Δίκτυο Υποδομών Τεχνολογίας και Έρευνας Α.Ε. (με διακριτικό τίτλο ΕΔΥΤΕ Α.Ε.) [……….]
7. Τα έργα, προγράμματα και δράσεις της ΕΔΥΤΕ Α.Ε. χρηματοδοτούνται ή συγχρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, από διεθνείς φορείς ή/και από εθνικούς πόρους, ή εκτελούνται με αυτοχρηματοδότηση ή με χρηματοδότηση από ιδιώτες. H ΕΔΥΤΕ Α.Ε. δύναται να ορίζεται ως τελικός δικαιούχος των ως άνω έργων, προγραμμάτων και δράσεων ή να συμπράττει με δημόσιους φορείς για την από κοινού υλοποίηση έργων, προγραμμάτων και δράσεων. Η ΕΔΥΤΕ Α.Ε. μπορεί να επιχορηγείται για την εκπλήρωση των σκοπών της από τους φορείς του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων, του Υπουργείου Ψηφιακής Διακυβέρνησης, του Υπουργείου Παιδείας και Θρησκευμάτων και όλων των Υπουργείων, από άλλους φορείς του Δημοσίου, ευρύτερου Δημοσίου και Ιδιωτικού τομέα, καθώς και από προγράμματα που συγχρηματοδοτούνται ή χρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ένωση, από άλλα διεθνή προγράμματα, από τον Τακτικό προϋπολογισμό των λοιπών Υπουργείων, από χορηγίες και από κάθε άλλη νόμιμη πηγή. Οι επιχορηγήσεις από φορείς του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων θεωρούνται δημόσιες δαπάνες, κατά την έννοια της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του ν.δ. 2957/1954, (Α` 186) και της παραγράφου 1 του άρθρου 18 παράγραφος 1 του ν. 2515/1997 (Α` 154) και βαρύνουν τον Προϋπολογισμό Δημοσίων Επενδύσεων.»
5γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Η προτεινόμενη τροποποίηση του δεύτερου εδαφίου της παραγράφου 7 του άρθρου 58 που αφορά τον ορισμό της Ε.Δ.Υ.Τ.Ε. Α.Ε. ως τελικού δικαιούχου κλπ, καθώς και οι δυνατότητες σύμπραξης για την υλοποίηση έργων προγραμμάτων και δράσεων που προστίθενται στην υφιστάμενη διάταξη, αποτελεί στρατηγική επιλογή της πολιτείας και, ως εκ τούτου, καταρχήν εκφεύγει της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής.
Στο βαθμό, ωστόσο, που ορίζεται ότι η σύναψη των σχετικών προγραμματικών συμβάσεων ή συμφωνιών λαμβάνει χώρα κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης, επισημαίνονται οι προβλέψεις του άρθρου 12 του ν. 4412/2016, το οποίο αποτελεί μεταφορά στην εθνική έννομη τάξη του άρθρου 12 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, για τις δημόσιες συμβάσεις μεταξύ οντοτήτων του δημόσιου τομέα. Υπενθυμίζεται ότι το άρθρο 12 προβλέπει την εξαίρεση των συμβάσεων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του από το Βιβλίο Ι του ν. 4412/2016, ήτοι από τους κανόνες για την ανάθεση και εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων στο σύνολό τους. Εάν στόχος της ρύθμισης είναι η παρέκκλιση και από τις προβλέψεις του άρθρου 12 του ν. 4412/2016, θα πρέπει αυτό να διατυπωθεί ευκρινώς, ενώ δεν θα πρέπει να παροραθεί ότι σε αυτήν την περίπτωση η σχετική ρύθμιση δύναται να τύχει εφαρμογής μόνον στις συμβάσεις κάτω των ορίων.
6α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
(δ) Προστίθεται άρθρο σχετικά με την «ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΑΕ». Οι σχετικές διατάξεις έχουν διαμορφωθεί ως εξής:
ΜΕΡΟΣ ….’
Σελίδα 18 από 26
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΑΕ
Άρθρο ….
«ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΕΠΕΝΔΥΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟΥ ΕΜΠΟΡΙΟΥ ΑΕ»
1. Η εταιρεία με την επωνυμία «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε.», όπως συστάθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 2372/1996 (Α΄ 29) και μετονομάσθηκε με το άρθρο 1 του Ν. 4242/2014 (Α΄50), θα έχει το διακριτικό τίτλο «Enterprise Greece» στην αγγλική γλώσσα και ακριβή μετάφρασή του σε άλλη γλώσσα. Όπου στις κείμενες διατάξεις γίνεται αναφορά στην «Επενδύστε στην Ελλάδα Α.Ε.», αυτή αντικαθίσταται με την «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε.».
2. Η παράγραφος 2 του άρθρου πρώτου του Ν. 2372/1996 αντικαθίσταται ως εξής:
«2. Η «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε» λειτουργεί χάριν του δημόσιου συμφέροντος κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και εποπτεύεται από τον Υπουργό Εξωτερικών, αρμόδιο για την οικονομική διπλωματία και την εξωστρέφεια. Η Εταιρεία διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου, όπως εκάστοτε ισχύουν, από τις ειδικές για αυτήν διατάξεις στην κείμενη νομοθεσία και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του Ν. 4548/2018 (Α΄ 104). Η «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε» δεν ανήκει στο δημόσιο ή ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός εκάστοτε ορίζεται. Οι διατάξεις που αναφέρονται σε δημόσιες επιχειρήσεις, υπό την έννοια του ν. 3429/2005 (Α΄` 314), ή που διέπουν εταιρείες που ανήκουν άμεσα ή έμμεσα στο Δημόσιο ή που επιχορηγούνται ή χρηματοδοτούνται από αυτό δεν εφαρμόζονται ως προς την εταιρεία, με εξαίρεση των όσων ορίζονται ρητά στον παρόντα νόμο. Ομοίως δεν εφαρμόζονται ως προς την εταιρεία οι διατάξεις που διέπουν τους φορείς που έχουν ταξινομηθεί ως Φορείς Γενικής Κυβέρνησης, καθώς και οι διατάξεις που αναφέρονται στους Φορείς αυτούς, με την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 4270/2014 (Α 143) όπως ισχύει, και των κατ` εξουσιοδότηση αυτού εκδιδομένων προεδρικών διαταγμάτων και υπουργικών αποφάσεων που αφορούν στην υποβολή δημοσιονομικών αναφορών, οι οποίες, σε περίπτωση ταξινόμησης της Εταιρείας ως Φορέα Γενικής Κυβέρνησης, εφαρμόζονται μόνο ως προς την υποβολή: α) ετήσιου προϋπολογισμού και οποιασδήποτε αναπροσαρμογής του κατά τη διάρκεια του έτους (προϋπολογιστικά), β) μηνιαίας αναφοράς εκτέλεσης προϋπολογισμού και χρηματοδότησης (απολογιστικά), γ) μηνιαίων μισθολογικών στοιχείων (απολογιστικά) και δ) μηνιαίας σύνοψης μητρώου δεσμεύσεων (απολογιστικά σε μηνιαία βάση, ετήσια μεγέθη).»
3. Η παράγραφος 3 του άρθρου πρώτου του Ν. 2372/1996 αντικαθίσταται ως εξής:
«3. Το καταστατικό της Ελληνικής Εταιρείας Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε τροποποιείται και περιλαμβάνεται στο τέλος του παρόντος νόμου ως Παράρτημα 1 έχει ως εξής:
ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 1
[…]
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ΄
Άρθρο 11
Στελέχωση – Εσωτερική λειτουργία
[…]
3. Η κάλυψη των αναγκών της Εταιρείας μπορεί να γίνεται και με τη σύναψη συμβάσεων δανεισμού των υπηρεσιών μισθωτών του ιδιωτικού τομέα, για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών, που μπορεί να ανανεώνεται. Οι προβλεπόμενες στο προηγούμενο εδάφιο συμβάσεις δανεισμού προσωπικού δεν λύουν την εργασιακή σχέση με τον αρχικό εργοδότη. Η Εταιρεία ασκεί εργοδοτική εξουσία, κατά το χρόνο που διαρκεί ο δανεισμός, υποχρεούται δε σε καταβολή των πάσης φύσεως αποδοχών και ασφαλιστικών εισφορών.
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε΄
Άρθρο 12
Εσωτερικοί Κανονισμοί
1. Με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας, εγκρίνεται ο Εσωτερικός Κανονισμός Λειτουργίας της Εταιρείας, με τον οποίο καθορίζονται ζητήματα σχετικά με τη λειτουργία της Εταιρείας, όπως:
(α) Η διάρθρωση των υπηρεσιών της εταιρείας, η κατανομή αρμοδιοτήτων, ο τρόπος λειτουργίας και η σχέση των υπηρεσιών μεταξύ τους και με τη Διοίκηση,
(β) ο κώδικας δεοντολογίας, τα θέματα σύγκρουσης συμφερόντων και οι υποχρεώσεις εμπιστευτικότητας,
(γ) οι οργανικές θέσεις προσωπικού, τα προσόντα και όροι πρόσληψης, οι όροι εργασίας,
(δ) οι διαδικασίες πειθαρχικού ελέγχου, οι διαδικασίες αξιολόγησης της απόδοσης των υπαλλήλων
(ε) τα σχετικά με τις μετακινήσεις προσωπικού, καθώς
(στ) κάθε άλλο σχετικό με την εταιρική διακυβέρνηση και την ορθή λειτουργία της Εταιρείας ζήτημα
2. Με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας που λαμβάνεται ύστερα από σύμφωνη γνώμη της Ελληνικής Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων του Ν. 4013/2011 (Α΄ 204) εγκρίνεται Κανονισμός Προμηθειών με τον οποίο καθορίζονται οι όροι και οι διαδικασίες ανάθεσης μελετών, υπηρεσιών και εκτέλεσης έργων και εργασιών, προμηθειών κινητών πραγμάτων, εξοπλισμού και συναφών εργασιών, αγορών ακινήτων, μισθώσεων. Ειδικά στις τρίτες χώρες, εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι προμήθειες, υπηρεσίες, καθώς και τα έργα - κατασκευές, με εκτιμώμενη αξία που δεν υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, πραγματοποιούνται μετά από απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας και εντός των ορίων του ετήσιου εγκεκριμένου προϋπολογισμού, με απευθείας προμήθεια ειδών ή απευθείας ανάθεση του έργου-κατασκευής ή της υπηρεσίας, κατά παρέκκλιση κάθε γενικής ή ειδικής διάταξης .
[…]
ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΣΤ΄
ΓΕΝΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
2.΄ Όλες οι συμβάσεις με αντικείμενο άνω των 3.000 ευρώ πλέον ΦΠΑ που καταρτίζει η «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε.» αναρτώνται στην διαδίκτυο εταιρική ιστοσελίδα .
[…]
6β. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Ως προς τις διατάξεις που αφορούν την «Ελληνική Εταιρεία Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε.»
Στο υποβληθέν κείμενο του υπό εξέταση νομοθετήματος, οι διατάξεις που άπτονται των δημοσίων συμβάσεων και επί των οποίων συντρέχει η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής εντοπίζονται στο άρθρο 3, που περιλαμβάνει το καταστατικού της Ελληνικής Εταιρείας Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε.. Ειδικότερα :
α) Στο Κεφάλαιο Δ, Άρθρο 11 «Στελέχωση – Εσωτερική λειτουργία» παρ. 3 του Εσωτερικού Κανονισμού
Με την προτεινόμενη διάταξη ορίζεται ότι η κάλυψη των αναγκών της Ελληνικής Εταιρείας Επενδύσεων και Εξωτερικού Εμπορίου Α.Ε. μπορεί να γίνεται και με τη σύναψη συμβάσεων δανεισμού των υπηρεσιών μισθωτών του ιδιωτικού τομέα, για χρονικό διάστημα τριών (3) ετών, που μπορεί να ανανεώνεται· οι δε προβλεπόμενες ούτω συμβάσεις δανεισμού προσωπικού δεν λύουν την εργασιακή σχέση με τον αρχικό εργοδότη. Περαιτέρω, η εταιρεία ασκεί εργοδοτική εξουσία, κατά το χρόνο που διαρκεί ο δανεισμός, υποχρεούται δε σε καταβολή των πάσης φύσεως αποδοχών και ασφαλιστικών εισφορών.
Η επιλογή εταιρείας προσωρινής απασχόλησης ως οικονομικού φορέα από τον οποίο θα γίνεται ο δανεισμός των εργαζομένων μπορεί να γίνει μέσω διαδικασίας αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών εφαρμοζομένων των σχετικών διατάξεων του ν. 4412/2016. Συνεπώς, η πρόβλεψη δυνατότητας ανανεώσεως στο διηνεκές των σχετικών συμβάσεων ξεπερνά κατά πολύ την δυνατότητα που παρέχει το ισχύον δίκαιο δημοσίων συμβάσεων και τα εκεί προβλεπόμενα εργαλεία (π.χ. άσκηση δικαιώματος προαιρέσεως), ενώ ούτως ή άλλως αντιβαίνει στο άρθρο 117 παρ. 3 του ν. 4052/2012 (άρθρο 5 της Οδηγίας 2008/104) το οποίο προβλέπει ως ανώτερο χρόνο δανεισμού μισθωτού σε έμμεσο εργοδότη τους 36 μήνες και ως κύρωση της υπερβάσεως του χρόνου αυτού την μετατροπή της συμβάσεως σε αορίστου χρόνου με τον έμμεσο εργοδότη (εδώ την εταιρεία).
β) Στο Κεφάλαιο Ε’, Άρθρο 12, «Εσωτερικοί Κανονισμοί», παρ. 2 του Καταστατικού, προβλέπεται η αρμοδιότητα του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας να εγκρίνει κατόπιν σύμφωνης γνώμης της Αρχής (κατ’ άρθρο 2, παρ. 2, περ. γγ’ ν. 4013/2011) Κανονισμό Προμηθειών της Εταιρείας. Κατά συνέπεια, η Αρχή επιφυλάσσεται να διατυπώσει τις απόψεις της επί του υποβληθησόμενου Κανονισμού.
Επιπλέον, επισημαίνεται μία νομοτεχνική παρατήρησης καθώς αναγράφεται «Ελληνικής Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων» αντί του ορθού «Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων».
γ) Το εδάφιο που αφορά την σύναψη συμβάσεων κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016 τίθεται αυτούσιο, ως τροποποιημένο ισχύει, δυνάμει του ν. 4587/2018 και επί του οποίου έχει ήδη εκδοθεί η υπ’αριθμ. Α14/2018 Γνώμη της Αρχής (σελ. 40 επ.). Ειδικότερα η Αρχή στην προαναφερόμενη Γνώμη σημείωσε τα ακόλουθα:
«Με τη ρύθμιση της εν λόγω προτεινόμενης διάταξης, σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, “επιχειρείται η κάλυψη του υφιστάμενου νομοθετικού κενού και η άρση των όποιων προσκομμάτων δυσχεραίνουν τις δράσεις της εταιρείας στο εξωτερικό και ειδικότερα σε χώρες εκτός της Ευρωπαϊκής Ενώσεως. .. Υπογραμμίζεται ότι ως διασφάλιση εισάγεται ότι αφενός οι αναθέσεις πραγματοποιούνται σύμφωνα τις οικείες αποφάσεις της Δ.Σ., αφετέρου εντός του εγκεκριμένου προϋπολογισμού». Επισημαίνεται κατ’αρχάς ότι η συγκεκριμένη διάταξη ρυθμίζει την ανάθεση συμβάσεων σε χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης, διαδικασία η οποία περιέχει εκ των πραγμάτων στοιχεία αλλοδαπότητας. Το ζήτημα της επέκτασης της εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις και εκτός των ορίων της Ευρωπαϊκής Ένωσης - ζήτημα που αποτελεί έναν σαφή στόχο της εμπορικής πολιτικής της Ευρωπαϊκής Ένωσης - έχει αποτελέσει αντικείμενο εκτεταμένων θεωρητικών συζητήσεων7 , τα αποτελέσματα των οποίων έως τώρα δεν έχουν αποτυπωθεί ρητώς σε κανόνες δικαίου. Σε κάθε περίπτωση πάντως, σημειώνεται ότι δεδομένου ότι πρόκειται για συμβατική σχέση η οποία θα συναφθεί στο πλαίσιο διασυνοριακής δραστηριότητας στον τομέα της προμήθειας αγαθών/παροχής υπηρεσιών, θα πρέπει να ακολουθηθούν οι ιδιαίτεροι κανόνες του δημόσιου διεθνούς δικαίου, της Συμφωνίας Δημοσίων Συμβάσεων που ενσωματώνει τους κανόνες δημοσίων συμβάσεων στο πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Εμπορίου ή ενδεχομένως και διμερών ή πολυμερών συμφωνιών με την ΕΕ στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων και να εξασφαλιστεί η συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις στους τομείς του περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες ισχύουν στον τόπο εκτέλεσης της σύμβασης. Με την προτεινόμενη διάταξη ρυθμίζεται η ανάθεση προμηθειών, υπηρεσιών και εργασιών σε τρίτες χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης με απευθείας «προμήθεια ειδών ή ανάθεση της εργασίας ή της υπηρεσίας» μετά από απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας, η οποία εγκρίνεται από το Γενικό Γραμματέα του Υπουργείου οικονομίας και Ανάπτυξης ή το Γενικό Επίτροπο της χώρας σε διεθνείς και παγκόσμιες εκθέσεις. Δεδομένου ότι η εν λόγω διάταξη προστίθεται στο β) εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 1 του καταστατικού της εταιρείας, όπως ενσωματώνεται στην παρ. 3 του άρθρου πρώτου του ν. 2372/1996, και ειδικότερα στο σημείο του σκοπού της εταιρείας που αφορά στην οργάνωση από την εταιρεία, ως επίσημος κρατικός φορέας, της εθνικής συμμετοχής σε διεθνείς εκθέσεις του εξωτερικού και στην δημιουργία εμπορικών κέντρων, ερμηνευτικά συνάγεται 7Πρβλ. Albert Sanchez-Graells, Territorial extension and Case law of the Court of Justice, και τις εκεί αναφερόμενες παραπομπές, σε https://ssrn.com/abstract=3081061. 45 ότι το κανονιστικό περιεχόμενο της εν λόγω διάταξης περιορίζεται στη διοργάνωση διεθνών εκθέσεων του εξωτερικού και δεν καταλαμβάνει γενικών όλες τις περιπτώσεις ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων. Σε σχέση με τη νομιμότητα της προτεινόμενης διάταξης επισημαίνεται ότι οι πάσης φύσεως νομοθετικές πρωτοβουλίες που άπτονται του τομέα των δημοσίων συμβάσεων, θα πρέπει αφ’ενός να συνάδουν με το γράμμα και το πνεύμα του ν. 4412/2016 αφ’ετέρου να μην είναι αποσπασματικές και να μην εισάγουν εξαιρέσεις παρά μόνον στο βαθμό που αυτές είναι απολύτως αναγκαίες για την επίτευξη συγκεκριμένου και σαφώς καθορισμένου στόχου. Στην προκειμένη περίπτωση, λαμβάνοντας υπόψη τις ιδιομορφίες της ανάθεσης των συγκεκριμένων συμβάσεων αλλά και τον διεθνή χαρακτήρα της δημιουργούμενης συμβατικής σχέσης, διαφαίνεται ότι τυχόν παρέκκλιση από το αυστηρό πλαίσιο των διατάξεων για τις δημόσιες συμβάσεις θα μπορούσε, κατ’αρχήν, να είναι αιτιολογημένη, στο βαθμό που δεν προσκρούει στις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου για τις δημόσιες συμβάσεις. Ωστόσο από την αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης διάταξης δεν προκύπτει σαφώς το νομοθετικό κενό το οποίο επιχειρείται να καλύψει η εν λόγω ρύθμιση ούτε οι συγκεκριμένες συνθήκες που καθιστούν απαραίτητη την εξαιρετική μεταχείριση της ανάθεσης των συγκεκριμένων συμβάσεων. Αντιθέτως, με την προτεινόμενη διάταξη εισάγεται γενική εξαίρεση από τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, όπως προβλέπονται στο ν. 4412/2016, ο οποίος κατά τα ανωτέρω καταλαμβάνει και τις συμβάσεις της υπό εξέταση εταιρείας. Το ζήτημα της διενέργειας διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων σε χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης, δεν απαλλάσσει εξ αυτού του λόγου και μόνον την εταιρεία από την υποχρέωση τήρησης των διατάξεων του ν. 4412/2016 ή τουλάχιστον τις σχετικές διατάξεις των Οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 3014/25/ΕΕ. Κρίνεται, κατά συνέπεια, ότι με την τρέχουσα διατύπωσή της, η οποία αξιολογείται ασαφής και αόριστη, η υπό εξέταση προτεινόμενη ρύθμιση δημιουργεί αβεβαιότητα ως προς το περιεχόμενο και το εύρος της προτεινόμενης παρέκκλισης από το υφιστάμενο ισχύον εθνικό νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο σύναψης συμβάσεων προμηθειών, υπηρεσιών και εργασιών και πιθανολογείται ότι θα δημιουργηθεί σύγχυση και ανασφάλεια δικαίου στους εφαρμοστές της. Συνεπώς η προτεινόμενη διάταξη θα πρέπει να επαναδιατυπωθεί προκειμένου να προσδιορίσει σαφέστερα την ουσιαστική ρύθμιση του κανόνα δικαίου. Επισημαίνεται ότι, ακόμη και αν θεωρηθεί αιτιολογημένη η εξαίρεση που εισάγει η προτεινόμενη ρύθμιση για την ανάθεση συμβάσεων σε τρίτες χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ένωσης, οι ρυθμίσεις αυτές δεν θα πρέπει να εφαρμόζονται στις συμβάσεις, η εκτιμώμενη αξία των οποίων υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 του ν. 4412/2016. Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως των ιδιομορφιών που παρουσιάζουν οι συμβάσεις για προμήθειες, υπηρεσίες και εργασίες σε τρίτες χώρες, σημειώνεται ότι η ανάθεση αυτών θα πρέπει να γίνει με γνώμονα την πλέον αποδοτική χρήση των δημοσίων πόρων και την τήρηση των γενικών αρχών του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, ιδίως της αρχής της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού, προκειμένου να διασφαλιστεί η βέλτιστη εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος».
δ) Στο Κεφάλαιο Στ’ «Γενικές διατάξεις», παρ. 2 του Καταστατικού, προβλέπεται η ανάρτηση των συμβάσεων με οικονομικό αντικείμενο άνω των 3.000 ευρώ στην ιστοσελίδα της Εταιρείας. Η πρόβλεψη αυτή χρήζει περαιτέρω διευκρίνισης, καθώς δεν είναι σαφές εάν πρόκειται για τις συναφθείσες ή τις προς σύναψη συμβάσεις. Περαιτέρω προτείνεται η διάταξη αυτή να αναδιατυπωθεί με σαφή αναφορά στην υποχρέωση τήρησης της υποχρέωσης δημοσίευσης στο ΚΗΜΔΗΣ των στοιχείων που προβλέπονται στο άρθρο 38 του ν. 4412/2016, προκειμένου η προτεινόμενη ρύθμιση να μην αποτελεί παρέκκλιση από διάταξη της κείμενης εθνικής νομοθεσίας, που συνιστά κομβική θεσμική πολιτική επιλογή της Πολιτείας και αποσκοποεί στην ενίσχυση της διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων.
7α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
Άρθρο 66
Παράταση διάρκειας σύμβασης
Η από 14.04.16 (αριθ. πρωτ. σύμβασης 9/16) διοικητική σύμβαση που αφορά στην «Παροχή στο ΙΚΑΕΤΑΜ Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών Συμφωνημένου Επιπέδου (SLA) μετάδοσης δεδομένων φωνής και εικόνας μέσω ιδιωτικού ιδεατού δικτύου (ΙΚΑΝΕΤ) δύναται να παραταθεί με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.) είτε μετά την ενεργοποίηση του νέου δικτύου εντός τεσσάρων μηνών από την υπογραφή της σχετικής σύμβασης ύστερα από την ολοκλήρωση της νέας διαγωνιστικής διαδικασίας για τη δημιουργία του νέου δικτύου του ΕΦΚΑ (ΕΦΚΑΝΕΤ) και την έναρξη της παραγωγικής λειτουργίας (ζεύξη σημείων) για το σύνολο των σημείων εφαρμογής του, είτε έως την ένταξη του φορέα στο ΣΥΖΕΥΞΙΣ, οπότε και λύεται αυτοδικαίως.
Η παράταση του προηγούμενου εδαφίου δεν δύναται να εκτείνεται σε χρόνο μετά την 30η.06.2020, κατά την οποία επίσης επέρχεται αυτοδίκαιη λύση.
7β. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Με την υπό εξέταση προτεινόμενη διάταξη παρέχεται η δυνατότητα παράτασης, με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου του Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), της από 14.04.16 (αριθ. πρωτ. σύμβασης 9/16) διοικητικής σύμβασης που αφορά στην «Παροχή στο ΙΚΑΕΤΑΜ Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών Συμφωνημένου Επιπέδου (SLA) μετάδοσης δεδομένων φωνής και εικόνας μέσω ιδιωτικού ιδεατού δικτύου (ΙΚΑΝΕΤ)», το αργότερο μέχρι την 30/6/2020. Καταρχάς επισημαίνεται ότι την ανωτέρω διάταξη δεν συνοδεύει αιτιολογική έκθεση, από τo δε κείμενο της ρύθμισης δεν παρατίθενται στοιχεία αναφορικά με τους όρους της αρχικής και της υπό τροποποίηση σύμβασης, ιδίως αναφορικά με την αξία της αρχικής και υπό τροποποίηση σύμβασης και τον χρόνο λήξης της αρχική σύμβασης. Συνεπώς, είναι πολύ πιθανό να πρόκειται για ουσιώδη τροποποίηση των όρων της αρχικής σύμβασης κατά την έννοια της παραγράφου 4 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, αλλά και της προϋφιστάμενης του ως άνω νόμου νομολογίας του Δικαστηρίου της Ένωσης, όπου αποτυπώνονται τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση μίας σύμβασης ουσιώδη και συνεπώς επιβεβλημένη την εκκίνηση νέας διαδικασίας ανάθεσης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής [πρβ σχετ. ΚΟ της Αρχής 22/2017 – ΑΔΑ : 7ΜΥΤΟΞΤΒ-ΖΓΖ, και την αναφερόμενη στην ως άνω ΚΟ σχετική νομολογία του ΔΕΕ, ενδεικτικά Απόφαση C- 454/06 της 19ης Ιουνίου 2008 “Pressetext Nachrichtenagentur GmbH κατά Republik Österreich (Bund), APAOTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung”, Συλλογή Νομολογίας 2008 I-04401]. Ανεξαρτήτως της έλλειψης των ανωτέρω στοιχείων η Αρχή έχει επισημάνει επανειλημμένως ότι οι εθνικές ρυθμίσεις δεν θα πρέπει να εγείρουν κατ' αρχήν ζήτημα συμβατότητάς τους με το δίκαιο της Ένωσης, όπως έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη (ΔΕΚ υπόθεση C- 6/64 της 15-07-1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77, της 09-05-1978 Simmenthal II, καθώς και αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C- 114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41). Επί αντίστοιχων νομοθετικών ρυθμίσεων πρβλ Γνώμες 3/2014, 15/2015, 44/2017, Α2/2018 και Α11/2018 της Αρχής.
8α. ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
Άρθρο 26 Ειδικές κατηγορίες κατασκευών κεραιών
[…]
4. Με απόφαση του Υπουργού Ψηφιακής Διακυβέρνησης κυρώνονται τεχνικοί κανονισμοί που βασίζονται σε ευρωπαϊκά ή διεθνή πρότυπα ή, εν ελλείψει αυτών, σε εθνικά και αφορούν: α) τυποποιημένες κατασκευές κεραιών, β) την ηλεκτρομαγνητική συμβατότητα μεταξύ των κατασκευών κεραιών και άλλων γειτονικών ηλεκτρονικών εγκαταστάσεων, γ) συνεγκαταστάσεις κεραιών και εξοπλισμού. Για το έργο της τυποποίησης μπορεί να ανατίθενται ειδικές μελέτες σε φορείς ή οργανισμούς τυποποίησης. Το κόστος του έργου μπορεί να βαρύνει το αποθεματικό της ΕΕΤΤ της παρ. 6 του άρθρου 75 του ν. 4070/2012».
Άρθρο 27 Περιορισμοί για την εγκατάσταση κεραιών σε περιοχές προστασίας […]
2. Σε περίπτωση εγκατάστασης κατασκευών κεραιών, δομικών κατασκευών κεραιών και συνοδών έργων σε εκτάσεις που εμπίπτουν στη δασική νομοθεσία εφαρμόζονται οι ειδικές προβλέψεις της περιβαλλοντικής νομοθεσίας και του ν. 998/1979. Σε περίπτωση κατασκευών κεραιών περιβαλλοντικής κατηγορίας Β, για τις οποίες έχουν καθοριστεί με σχετικές υπουργικές αποφάσεις Π.Π.Δ και οι οποίες πρόκειται να εγκατασταθούν σε εκτάσεις που εμπίπτουν στη δασική νομοθεσία, η πράξη υπαγωγής σε Π.Π.Δ. εκδίδεται με την προϋπόθεση της έκδοσης απόφασης έγκρισης επέμβασης, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 53, την παρ. 4 του άρθρου 45 και την παρ. 5 του άρθρου 57 του ν. 998/1979. Αμφότερες οι διαδικασίες μπορεί να εξελίσσονται παράλληλα. Αν συντρέχουν εξαιρετικοί λόγοι που αποκλείουν τη δυνατότητα έκδοσης έγκρισης επέμβασης, η αρμόδια κατά τόπους δασική υπηρεσία ενημερώνει άμεσα την Ε.Ε.Τ.Τ. για τις ενέργειές της σχετικά με την ανάκληση της άδειας εγκατάστασης κατασκευής κεραίας. Σε περίπτωση εγκατάστασης κατασκευών κεραιών, δομικών κατασκευών κεραιών και συνοδών έργων σε αρχαιολογικούς χώρους, σε ιστορικούς τόπους και σε διατηρητέους ή παραδοσιακούς οικισμούς, εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 3028/2002 (Α΄ 153) και τυχόν ειδικότερες διατάξεις που ρυθμίζουν το ειδικό καθεστώς προστασίας της περιοχής. Με κοινή απόφαση του Υπουργού Ψηφιακής Διακυβέρνησης και του κατά περίπτωση αρμόδιου υπουργού μπορεί να καταρτίζονται και κυρώνονται τεχνικές οδηγίες και τεχνικοί κανονισμοί που αφορούν την εγκατάσταση κατασκευών κεραιών σε περιοχές ή / και υποδομές ειδικού ενδιαφέροντος, όπως ενδεικτικά σε: α) αρχαιολογικούς χώρους πλησίον μνημείων και σε ιστορικά κέντρα πόλεων, β) περιοχές που εμπίπτουν στη δασική νομοθεσία, γ) προστατευόμενες περιοχές ή σε περιοχές του δικτύου Natura 2000, δ) κρίσιμες για την ανάπτυξη των δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών υποδομές.
Το έργο της κατάρτισης των τεχνικών οδηγιών και των τεχνικών κανονισμών μπορεί να ανατίθεται στο σύνολό του ή εν μέρει στο Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδας (ΤΕΕ). Μέχρι την δημοσίευση των ανωτέρω οδηγιών και κανονισμών επιτρέπεται η εγκατάσταση και λειτουργία κατασκευών κεραιών στις ανωτέρω περιοχές/υποδομές, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος ως και της λοιπής ισχύουσας νομοθεσίας.
8β. ΣΧΕΤΙΚΗ ΡΥΘΜΙΣΗ
Άρθρο 12 Δημόσιες συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα (άρθρο 12 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Μία δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221), εάν πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών,
β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχει η εν λόγω αναθέτουσα αρχή, και
γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται διατάξεις νόμου και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Μια αναθέτουσα αρχή θεωρείται ότι ασκεί έλεγχο επί νομικού προσώπου ανάλογο με τον έλεγχο που ασκεί στις υπηρεσίες της κατά την έννοια της περίπτωσης α΄ του πρώτου εδαφίου, όταν ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους, όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Ο έλεγχος μπορεί, επίσης, να ασκείται από άλλο νομικό πρόσωπο που ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αναθέτουσα αρχή.
2. Η παράγραφος 1 εφαρμόζεται επίσης σε περίπτωση που ένα ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, το οποίο είναι αναθέτουσα αρχή, αναθέτει σύμβαση στην αναθέτουσα αρχή η οποία το ελέγχει ή σε άλλο νομικό πρόσωπο που τελεί υπό τον έλεγχο της ίδιας αναθέτουσας αρχής, εφόσον δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο νομικό πρόσωπο στο οποίο ανατίθεται η δημόσια σύμβαση, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από διατάξεις νόμου, και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
3. Μία αναθέτουσα αρχή που δεν ασκεί έλεγχο κατά την έννοια της παραγράφου 1 σε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου μπορεί, εντούτοις, να αναθέσει δημόσια σύμβαση στο εν λόγω νομικό πρόσωπο χωρίς να εφαρμόσει τις διατάξεις του παρόντος Βιβλίου, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί από κοινού με άλλες αναθέτουσες αρχές έλεγχο επί του εν λόγω νομικού προσώπου ανάλογο εκείνου που ασκούν επί των δικών τους υπηρεσιών,
β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του εν λόγω νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από τις ελέγχουσες αναθέτουσες αρχές ή άλλα νομικά πρόσωπα που ελέγχονται από τις ίδιες αναθέτουσες αρχές και
γ) δεν υπάρχει άμεση συμμετοχή ιδιωτικών κεφαλαίων στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων χωρίς δυνατότητα ελέγχου ή δικαιώματος αρνησικυρίας που απαιτούνται από διατάξεις νόμου και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο.
Για τους σκοπούς της περίπτωσης α΄ του πρώτου εδαφίου, οι αναθέτουσες αρχές ασκούν από κοινού έλεγχο επί νομικού προσώπου, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) τα όργανα λήψης αποφάσεων του ελεγχόμενου νομικού προσώπου απαρτίζονται από εκπροσώπους όλων των αναθετουσών αρχών που συμμετέχουν· το ίδιο φυσικό πρόσωπο μπορεί να εκπροσωπεί πολλές ή όλες τις συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές,
β) οι εν λόγω αναθέτουσες αρχές είναι σε θέση να ασκούν από κοινού αποφασιστική επιρροή στους στρατηγικούς στόχους και τις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου και
γ) το ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο δεν επιδιώκει συμφέροντα αντίθετα από αυτά των αναθετουσών αρχών που το ελέγχουν.
4. Μία σύμβαση, η οποία συνάπτεται αποκλειστικά μεταξύ δύο ή περισσότερων αναθετουσών αρχών, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου, εφόσον πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις:
α) η σύμβαση εγκαθιδρύει ή υλοποιεί συνεργασία μεταξύ των συμμετεχουσών αναθετουσών αρχών η οποία αποσκοπεί να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες υπηρεσίες που οφείλουν να εκτελούν οι εν λόγω αρχές παρέχονται για την επίτευξη των κοινών τους στόχων,
β) η υλοποίηση της συνεργασίας αυτής εξυπηρετεί αποκλειστικά σκοπούς δημοσίου συμφέροντος και
γ) οι συμμετέχουσες αναθέτουσες αρχές εκτελούν στην ελεύθερη αγορά λιγότερο από το 20% των δραστηριοτήτων που αφορά η συνεργασία.
5. Για τον προσδιορισμό του ποσοστού των δραστηριοτήτων που αναφέρεται στην περίπτωση β΄ του πρώτου εδαφίου της παρ. 1, στην περίπτωση β΄ του πρώτου εδαφίου της παρ. 3 και στην περίπτωσης γ΄ της παραγράφου 4, λαμβάνεται υπόψη ο μέσος συνολικός κύκλος εργασιών ή άλλο ενδεδειγμένο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το κόστος που βαρύνει το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή όσον αφορά τις υπηρεσίες, τα αγαθά και τα έργα κατά την τριετία που προηγείται της ανάθεσης της σύμβασης.
Αν, λόγω της ημερομηνίας κατά την οποία δημιουργήθηκε ή άρχισε τις δραστηριότητές του το συγκεκριμένο νομικό πρόσωπο ή αναθέτουσα αρχή ή λόγω αναδιοργάνωσης των δραστηριοτήτων του, ο κύκλος εργασιών ή άλλο μέτρο βάσει δραστηριοτήτων, όπως το κόστος, δεν διατίθεται για την τελευταία τριετία ή δεν είναι πλέον κατάλληλο, αρκεί να αποδειχθεί ότι η μέτρηση της δραστηριότητας είναι αξιόπιστη, ιδίως μέσω προβολών επιχειρηματικών δραστηριοτήτων.
6. Πάσης φύσεως συμβάσεις ή συμφωνίες (π.χ. προγραμματικές, συνεργασίας), οι οποίες ενδέχεται να συνάπτονται δυνάμει ειδικών διατάξεων και ιδίως:
α) του άρθρου 12 του π.δ. 30/1996 (Α΄ 21),
β) των άρθρων 223 και 225 του ν. 3463/2006 (Α΄ 114),
γ) των άρθρων 22 και 32 του ν. 3614/2007 (Α΄ 267),
δ) των άρθρων 99 και 100 του ν. 3852/2010 (Α΄ 87),
ε) του άρθρου 12 του ν. 4019/2011 (Α΄ 216) και
στ) του άρθρου 44, μπορεί να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου, υπό τους όρους των άρθρων 3 έως 17 και ιδίως του παρόντος άρθρου.
8γ. ΝΟΜΙΚΗ ΕΚΤΙΜΗΣΗ
Επί των ανωτέρω ρυθμίσεων επισημαίνεται εκ νέου ότι προκειμένου συμβάσεις μεταξύ φορέων του δημοσίου τομέα να μην εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι ν. 4412/2016, θα πρέπει να τηρούνται οι προϋποθέσεις που ορίζονται στο άρθρο 12 αυτού.
Τέλος, επισημαίνεται ότι το υπό εξέταση σχέδιο νόμου δεν συνοδεύεται από την αναγκαία αιτιολογική έκθεση, προκειμένου να αποσαφηνίζεται εκ μέρους του νομοθέτη ο σκοπός των επιμέρους ρυθμίσεων και από την, επίσης αναγκαία, έκθεση αξιολόγησης συνεπειών των προτεινόμενων ρυθμίσεων, ώστε να καταστεί δυνατή η εξέτασή τους υπό το πρίσμα της αναγκαιότητας και αποτελεσματικότητάς τους.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή γνωμοδοτεί σύμφωνα με την περίπτωση γ΄ (αα) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 επί των προτεινόμενων ρυθμίσεων υπό των ανωτέρω επιφυλάξεων.
Αθήνα, 27 Σεπτεμβρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης