ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α13/2019 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011 επί του άρθρου 8 σχεδίου νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο «Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ), Ρυθμίσεις για τα προϊόντα καπνού και άλλες διατάξεις του Υπουργείου Υγείας».

ΓΝΩΜΗ Α13/2019
ΑΔΑ: ΩΙΚΔΟΞΤΒ-1ΤΞ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 2α Οκτωβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019) ημέρα Τετάρτη και ώρα 14:30 και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε έκτακτη συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης (Αντιπρόεδρος)
Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος Μαρία Στυλιανίδη Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστη η αναπληρώτρια προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, Μίνα Καλογρίδου, η οποία αποχώρησε πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011 επί του άρθρου 8 σχεδίου νόμου του Υπουργείου Υγείας με τίτλο «Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ), Ρυθμίσεις για τα προϊόντα καπνού και άλλες διατάξεις του Υπουργείου Υγείας».
Σχετ: Το με αριθ. πρωτ. ΟΙΚ. 4164/30.09.2019 (αριθ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ 5137/30.09.2019) αίτημα του διευθυντή του Υπουργού Υγείας, σε συνδυασμό με το αριθ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 5164/01.10.2019 διευκρινιστικό έγγραφο του ιδίου.
------------------------
Με το με αριθ. πρωτ. ΟΙΚ. 4164/30.09.2019 (αριθ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ 5137/30.09.2019) αίτημα του διευθυντή του Υπουργού Υγείας, όπως διευκρινίστηκε με το αριθ. πρωτ. Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 5164/01.10.2019 έγγραφο του ιδίου, διαβιβάστηκαν διατάξεις του Υπουργείου Υγείας, για την παροχή της προβλεπόμενης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με τις διατάξεις της υποπερ. αα' της περ. γ της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011. Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι οι υπό εξέταση διατάξεις δεν συνοδεύονται από την αναγκαία αιτιολογική έκθεση, προκειμένου να αποσαφηνίζεται εκ μέρους του νομοθέτη ο σκοπός των επιμέρους ρυθμίσεων και από την, επίσης αναγκαία, έκθεση αξιολόγησης συνεπειών των προτεινόμενων ρυθμίσεων.
Ωστόσο, για την έκδοση της παρούσας αναζητήθηκε η αναρτημένη στη δημόσια διαβούλευση αιτιολογική έκθεση, υπό την επιφύλαξη τυχόν αλλαγών της, η οποία επί της υπό κρίση διάταξης ουσιαστικά επαναλαμβάνει το περιεχόμενό της.
Επισημαίνεται, τέλος, ότι ζητήθηκε από την Αρχή να γνωμοδοτήσει κατεπειγόντως, για λόγους νομοθετικού προγραμματισμού, αλλά και λόγω της σοβαρότητας και επιτακτικότητας των υπό ρύθμιση θεμάτων. Ως εκ τούτου, η παρούσα Γνώμη εκδίδεται μόνο επί της υποβληθείσας διάταξης του άρθρου 8 και με την επιφύλαξη τυχόν λοιπών ζητημάτων δημοσίων συμβάσεων, που δεν ετέθησαν στην Αρχή.
Ι. Ρυθμίσεις διατάξεων:
Α. Διατάξεις
«Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ), Ρυθμίσεις για τα προϊόντα καπνού και άλλες διατάξεις του Υπουργείου Υγείας»
ΜΕΡΟΣ Α΄
ΣΥΣΤΑΣΗ ΕΘΝΙΚΟΥ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΓΕΙΑΣ (ΕΟΔΥ)
Άρθρο 1
Σύσταση – επωνυμία – έδρα
Συστήνεται Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία «Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας» (ΕΟΔΥ), το οποίο υπάγεται στην εποπτεία του Υπουργού Υγείας. Η επωνυμία στα αγγλικά ορίζεται ως “Hellenic National Public Health Organization” (HNPHO).
Άρθρο 8
Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση Με απόφαση του Υπουργού Υγείας, σε περίπτωση κατεπείγουσας και απρόβλεπτης περίστασης, που αφορά τη δημόσια υγεία, επιτρέπεται η ανάθεση δημόσιας σύμβασης από τον ΕΟΔΥ με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με την εκάστοτε κείμενη νομοθεσία. Σε συνέχεια της ως άνω απόφασης του Υπουργού Υγείας, η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα της υποπερίπτωσης δδ΄ της περίπτωσης γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α΄ 204), μετά από την υποβολή αιτήματος του ΕΟΔΥ, ως αναθέτουσας αρχής. Η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ασκεί την ως άνω γνωμοδοτική αρμοδιότητά της μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) εργάσιμων ημερών, διαφορετικά τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.
Β. Αιτιολογική Έκθεση
Άρθρο 1
Σύσταση – επωνυμία – έδρα
Με την προτεινόμενη διάταξη ορίζεται η σύσταση Νομικού Προσώπου Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία «Οργανισμός Δημόσιας Υγείας» (ΕΟΔΥ), το οποίο υπάγεται στην εποπτεία του Υπουργού Υγείας. Η επωνυμία στα αγγλικά ορίζεται ως “Hellenic National Public Health Organization” (HNPHO).
Άρθρο 8
Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση
Με την προτεινόμενη ρύθμιση ορίζεται η διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση. Πιο συγκεκριμένα, με απόφαση του Υπουργού Υγείας, σε περίπτωση κατεπείγουσας και απρόβλεπτης περίστασης, που αφορά στη Δημόσια Υγεία, επιτρέπεται η ανάθεση δημόσιας σύμβασης από τον ΕΟΔΥ με τη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με την εκάστοτε κείμενη νομοθεσία. Σε συνέχεια της ως άνω απόφασης του Υπουργού Υγείας, η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα της υποπερίπτωσης δδ΄ της περίπτωσης γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α΄ 204), μετά από την υποβολή αιτήματος του ΕΕΟΔΥ, ως αναθέτουσας αρχής. Η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ασκεί την ως άνω γνωμοδοτική αρμοδιότητά της μέσα σε αποκλειστική χρονική προθεσμία δύο (2) εργάσιμων ημερών, διαφορετικά τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.
ΙI. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στην υπό εξέταση διάταξη (άρθρο 8), περιλαμβάνονται ρυθμίσεις που άπτονται ζητημάτων δημοσίων συμβάσεων (ως αναλύονται κατωτέρω) και, ως εκ τούτου, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Α. Στο ν. 4412/16 (ΦΕΚ-147 Α/8-8-16-Διορθ. Σφαλμ. στα ΦΕΚ-200 Α/24-10-16 και ΦΕΚ-206 Α/3-11-16): «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» προβλέπονται σχετικώς τα κάτωθι:
Άρθρο 32 Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: […]
γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη..».
Β. ΝΟΜΟΣ ΥΠ΄ ΑΡΙΘ. 4013 (ΦΕΚ Α΄ 204/15.09.2011)
Σύσταση ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων και Κεντρικού Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων - Αντικατάσταση του έκτου κεφαλαίου του ν. 3588/2007 (πτωχευτικός κώδικας) - Προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης και άλλες διατάξεις.
Άρθρο 2
Πεδίο εφαρμογής - Αρμοδιότητες της Αρχής
[…]
«δδ) Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με την περίπτωση β` της παρ. 2 του άρθρου 26 και τα άρθρα 32 και 269 του Ν. 4412/2016 (ΑΊ47) εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών 2014/24/ΕΚ και 2014/25/ΕΚ, οι οποίες ενσωματώθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη με το Ν. 4412/2016. Κατά την άσκηση της εν λόγω αρμοδιότητας η Αρχή λαμβάνει υπόψη της τις γενικές αρχές του ενωσιακού και εθνικού δικαίου."
Η εν λόγω αρμοδιότητα ασκείται μέσα σε προθεσμία είκοσι (20) εργασίμων ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης στην Αρχή, συνοδευόμενου από όλα τα στοιχεία στα οποία θεμελιώνεται, κατά περίπτωση, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής.
Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις και ιδίως λόγω της πολυπλοκότητας της υπό ανάθεση σύμβασης, η Αρχή δύναται με απόφαση της, η οποία κοινοποιείται στην αιτούσα αναθέτουσα αρχή, να παρατείνει άπαξ την ως άνω προθεσμία για δεκαπέντε (15) επιπλέον εργάσιμες ημέρες.
ΙV. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
1. Η υπό εξέταση διάταξη του άρθρου 8, με τίτλο «Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση», αποτελεί μέρος σχεδίου νόμου του Υπουργείου Υγείας, με τίτλο «Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ), Ρυθμίσεις για τα προϊόντα καπνού και άλλες διατάξεις του Υπουργείου Υγείας», το οποίο είναι αναρτημένο σε δημόσια διαβούλευση από την 25.09.2019 έως την 02.10.2019.
Με το εν λόγω σχέδιο νόμου, μεταξύ άλλων, συστήνεται Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου με την επωνυμία «Εθνικός Οργανισμός Δημόσιας Υγείας» (ΕΟΔΥ), το οποίο υπάγεται στην εποπτεία του Υπουργού Υγείας (άρθρο 1). Σημειώνεται ότι με το άρθρο 15 του υπό διαβούλευση σχεδίου νόμου, καταργείται το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου με την επωνυμία «ΕΘΝΙΚΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΓΕΙΑΣ», που ιδρύθηκε με τον ν. 4600/2019 (Α’ 43), και στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του υπεισέρχεται, ως καθολικός διάδοχός του, ο συνιστώμενος με το παρόν Ε.Ο.Δ.Υ.
Το άρθρο 8 ουσιαστικά αντικαθιστά την ισχύουσα σήμερα διάταξη του άρθρου 54 του ν. 4600/2019.
2. Στο άρθρο 54 του ν. 4600/2019 ορίζεται ότι:
«Άρθρο 54
Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση
Με απόφαση του Υπουργού Υγείας, η οποία εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Ε.ΣΥ.ΔΥ., που υποβάλλεται μέσα σε προθεσμία μίας (1) ημέρας από τότε που λαμβάνει το σχετικό ερώτημα για τη συνδρομή κατεπείγουσας και απρόβλεπτης περίστασης, η οποία αφορά στη Δημόσια Υγεία, επιτρέπεται η ανάθεση δημόσιας σύμβασης από τον Ε.Ο.Δ.Υ. με τη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση, σύμφωνα με την περίπτωση γ’ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 (Α’ 147). Σε συνέχεια της ως άνω απόφασης του Υπουργού Υγείας, η Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) ασκεί τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα της υποπερίπτωσης δδ` της περίπτωσης γ` της παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α’ 204), μετά από την υποβολή αιτήματος του ΕΟΔΥ, ως αναθέτουσας αρχής. Όταν συντρέχει η περίπτωση δ’ της παραγράφου 1 του άρθρου 49, η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ασκεί την ως άνω γνωμοδοτική αρμοδιότητά της μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριών (3) εργάσιμων ημερών, διαφορετικά τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.»
Σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, οι αποφάσεις της ανωτέρω αναφερόμενης αναθέτουσας αρχής (Ε.Ο.Δ.Υ.) που αφορούν την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με τη διάταξη της περ. γ’ της παρ. 2 του άρθρου 32 (κατεπείγουσα ανάγκη οφειλόμενη σε απρόβλεπτα γεγονότα) του ν. 4412/2016, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής εντός της ανωτέρω τιθέμενης προθεσμίας τριών (3) εργασίμων ημερών από την περιέλευση του σχετικού αιτήματος στην Αρχή, αντί των είκοσι εργάσιμων (20) ημερών που προβλέπονται στην ως άνω θεμελιωτική της σχετικής αρμοδιότητας διάταξη.
3. Το υπό εξέταση άρθρο 8 προβλέπει την εξής διαδικασία αναφορικά με την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης, σύμφωνα με την εκάστοτε κείμενη νομοθεσία, ήτοι εν προκειμένω το άρθρο 32.2.γ του ν. 4412/2016:
Απόφαση του Υπουργού Υγείας με την οποία επιτρέπεται η προσφυγή του Ε.Ο.Δ.Υ. στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης και, εν συνεχεία, άσκηση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Αρχής, της υποπερίπτωσης (δδ) της περίπτωσης (γ) της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011, κατόπιν υποβολής αιτήματος του Ε.Ο.Δ.Υ., η οποία παρέχεται μέσα σε συντετμημένη αποκλειστική προθεσμία δύο (2) εργασίμων ημερών, άλλως τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της.
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων παρατηρούνται τα εξής:
Α. Σημειώνεται ότι επί της καταργούμενης διάταξης του άρθρου 54 του ν. 4600/2019, η οποία είχε αντίστοιχο περιεχόμενο με την υπό εξέταση, έχει εκδοθεί η με αριθμό Α3/2019 Γνώμη της Αρχής, με την οποία αυτή τοποθετήθηκε στα κρίσιμα νομικά και ουσιαστικά ζητήματα, που είναι συναφή με αυτά που προκύπτουν και από την εξεταζόμενη διάταξη, μέρος της οποίας ενσωματώθηκε στην τελικώς ψηφισθείσα διάταξη. Η ως άνω Γνώμη, στην οποία και πάλι αναφέρεται η Αρχή, παρατίθεται αυτούσια ως Παράρτημα, αποτελούσα αναπόσπαστο μέρος της παρούσας.
Β. Ειδικότερα, επισημαίνονται τα κάτωθι:
1. Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 8 προκύπτει ότι ο Ε.Ο.Δ.Υ. αποτελεί την αναθέτουσα αρχή των εν λόγω συμβάσεων. Ωστόσο, η σύναψη των συμβάσεων αυτών δεν φαίνεται να προκύπτει ρητά από τον σκοπό και τα μέσα του ως άνω φορέα (αρ. 2), ούτε από τις αρμοδιότητες των Οργάνων του (αρ. 4-5), ενώ και η προβλεπόμενη κατά τη διάταξη εγκριτική απόφαση του Υπουργού Υγείας φαίνεται να οδηγεί στο συμπέρασμα στενής εποπτείας εκ μέρους του Υπουργείου, στο πλαίσιο της οποίας, ο κάθε φορέας φέρεται να είναι συνυπεύθυνος για τη συγκεκριμένη ανάθεση στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του. Εξάλλου, με βάση την εισαγωγή του Υπουργού, όπως τίθεται στη διαβούλευση, «ο τελικός του σκοπός δεν περιορίζεται στη διαχείριση της δημόσιας υγείας των πολιτών, αλλά αποκτά διευρυμένες δυνατότητες διαχείρισης και στο ογκώδες έργο της διαχείρισης της υγειονομικής κάλυψης των προσφύγων και μεταναστών.» Επομένως πρόκειται για εξαιρετικά ευρύ αντικείμενο συμβάσεων.
Περαιτέρω δε σε επόμενο άρθρο του αναρτημένου στη δημόσια διαβούλευση σχεδίου νόμου (άρθρο 29), συστήνεται Διεύθυνση Επιχειρησιακής Ετοιμότητας Εκτάκτων Καταστάσεων Δημόσιας Υγείας με αρμοδιότητα, μεταξύ άλλων, τον προγραμματικό σχεδιασμό για την αντιμετώπιση εκτάκτων καταστάσεων που αφορούν στη δημόσια υγεία και την εκπόνηση επιχειρησιακών σχεδίων αντιμετώπισης εκτάκτων αναγκών δημόσιας υγείας.
Επισημαίνεται ότι στο πρόσωπο της αναθέτουσας αρχής κρίνεται, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη ή μη ευθύνης για την περιέλευση σε κατάσταση κατεπείγουσας ανάγκης, για την οποία δεν δύνανται να τηρηθούν οι προθεσμίες της ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας.
Κατά συνέπεια δέον όπως εξεταστεί η αναδιατύπωση της ρύθμισης, προκειμένου αφενός να μην καταλείπεται καμία αμφιβολία ως προς τις αρμοδιότητες του κάθε φορέα, οι οποίες σε κάθε περίπτωση δεν θα πρέπει να αλληλοεπικαλύπτονται και αφετέρου η ακολουθούμενη διαδικασία να καταστεί σαφέστερη στους εφαρμοστές της, λαμβανομένων υπόψη και των εξαιρετικά στενών χρονικών περιθωρίων για τη λήψη των απαιτούμενων ενεργειών, αλλά και της επιτακτικής φύσης της αντιμετώπισης των σχετικών κινδύνων.
2. Συνακόλουθα, θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι, με βάση τον ιδρυτικό νόμο της Αρχής, το αίτημα υποβάλλεται στην Αρχή με πλήρη φάκελο της υπόθεσης, με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής, καθώς και με σχέδιο απόφασης, όπου περιλαμβάνεται απαραιτήτως η απαιτούμενη κατά το νόμο τεκμηρίωση των προϋποθέσεων της προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης (πρβλ σχετικά και Κατευθυντήρια Οδηγία 1/2013 της Αρχής «Διαδικασία έκδοσης απόφασης της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων επί αιτημάτων αναθετουσών αρχών/αναθετόντων φορέων περί παροχής σύμφωνης γνώμης για την προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης του αρ. 2 παρ. 2 περ. (γ) υποπερ. (δδ) Ν.4013/2011» ΑΔΑ: ΒΙ6ΜΟΞΤΒ-ΔΚΦ).
Γ. Ανεξαρτήτως των ανωτέρω και επί της ουσίας διαπιστώνονται τα εξής:
1. Η διάταξη αναφέρεται ότι αποσκοπεί στην αντιμετώπιση κατεπειγουσών για τη Δημόσια Υγεία αναγκών. Ωστόσο, σημειώνεται ότι στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω άρθρου 54, το οποίο με το παρόν άρθρο ουσιαστικά αντικαθίσταται, ρητά αναφερόταν ότι η ρύθμιση αφορούσε σε «γεγονότα απρόβλεπτα που δεν απορρέουν από την ευθύνη του Ε.Ο.Δ.Υ.», φράση η οποία δεν επαναλαμβάνεται στην αιτιολογική έκθεση της υπό εξέταση ρύθμισης. Επισημαίνεται, εν προκειμένω, ότι οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη∙ αποτελεί δε το τελευταίο προϋπόθεση εφαρμογής της εξαιρετικής διάταξης της περίπτωσης γ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016. Επιπροσθέτως, από το κείμενο της ρύθμισης δεν προκύπτουν ρητά οι ανάγκες που προορίζεται αυτή να καλύψει (π.χ. το σύνολο των αναγκών του Υπουργείου και των εποπτευόμενων αυτού φορέων λ.χ. σε εμβόλια, φάρμακα, ιατροτεχνολογικό εξοπλισμό ή μεμονωμένες ανάγκες του Ε.Ο.Δ.Υ. για την άμεση επέμβαση με κινητές μονάδες επί μεμονωμένων περιστατικών) και ενδέχεται να δημιουργήσει σύγχυση ως προς το πεδίο εφαρμογής της.
Επομένως, σκόπιμο θα ήταν η διάταξη, στο βαθμό που αναφέρεται σε σύντμηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. δδ΄ του ν. 4013/2011 προθεσμίας, να συνδεθεί με συγκεκριμένη αρμοδιότητα του Ε.Ο.Δ.Υ. (όπως και στο άρθρο 54 του ν. 4600/2019), η οποία συνδέεται αποκλειστικά με την αντιμετώπιση κινδύνων λ.χ. σε περιπτώσεις επιδημιών, ηθελημένης ή τυχαίας απελευθέρωσης βιολογικών ή χημικών παραγόντων και κάθε άλλης έκτακτης ανάγκης που συνέχονται με τους ως άνω κινδύνους.
2. Σχετικά με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, όπως επανειλημμένα έχει τονίσει η Αρχή με τις γνώμες της, τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές τους δεν επιτρέπεται να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση που δεν προβλέπονται από τις Οδηγίες περί δημοσίων συμβάσεων ή να συνοδεύουν τις ρητώς προβλεπόμενες τις Οδηγίες περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία. Το βάρος αποδείξεως περί του ότι συντρέχουν όντως οι έκτακτες περιστάσεις που δικαιολογούν την απόκλιση το φέρει ο προτιθέμενος να κάνει χρήση των διατάξεων αυτών.
Αναμφισβήτητα, οι πλέον επιτακτικές ανάγκες στο πλαίσιο της δημόσιας υγείας θα πρέπει να καλύπτονται το ταχύτερο δυνατόν. Ωστόσο θα πρέπει να αξιολογείται κατά περίπτωση αν η κάλυψη των εν λόγω επιτακτικών αναγκών έχει ως συνέπεια να είναι αδύνατο να τηρηθούν ακόμα και οι πολύ σύντομες προθεσμίες της επισπευσμένης ανοικτής ή κλειστής διαδικασίας.
3. Όπως προκύπτει από την επεξεργασία των υποβληθέντων στην Αρχή αιτημάτων αναθετουσών αρχών στον τομέα της υγείας για την προσφυγή στη διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, για λόγους κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε απρόβλεπτη περίσταση (αρ. 32.2.γ του ν. 4412/2016, καθώς και αρ. 25.1.γ του προϊσχύσαντος π.δ. 60/2007), δεν έχουν μέχρι σήμερα υποβληθεί αιτήματα για την παροχή σύμφωνης γνώμης για την πρόληψη της εξάπλωσης ειδικών μεταδοτικών νοσημάτων και τη θεραπευτική αντιμετώπισή τους, παρά μόνο σε πολύ μεμονωμένες περιπτώσεις (πρβλ. Γνώμη 2/2012 με αντικείμενο την προμήθεια εκ μέρους του Ε.ΚΕ.Α. αντιδραστηρίων και αναλωσίμων με συνοδό εξοπλισμό για τον έλεγχο του αίματος του ιού του Δυτικού Νείλου, Γνώμη 447/2013 με αντικείμενο την προμήθεια εκ μέρους του Υπουργείου Υγείας για άπορα παιδιά και ανασφάλιστους) και πάντως όχι εκ μέρους του ΚΕ.ΕΛ.Π.ΝΟ..
Αντίθετα, στην πλειοψηφία των εισερχομένων αιτημάτων, η επικαλούμενη από τις αναθέτουσες αρχές (κυρίως Νοσοκομεία) απρόβλεπτη περίσταση που οδήγησε στην κατεπείγουσα ανάγκη εδραζόταν σε καθυστερήσεις και εσωτερικές δυσλειτουργίες του κεντρικού συστήματος υγείας [βλ αναλυτικά τις σχετικές γνώμες της Αρχής, όπως αναρτώνται στην ιστοσελίδα της].
Συμπερασματικά προκύπτει ότι τα διαπιστωθέντα προβλήματα οφείλονταν κυρίως σε παθογένειες του εθνικού συστήματος υγείας και όχι σε καθυστερήσεις εκ μέρους της Αρχής, η οποία, σε όλες ανεξαιρέτως τις περιπτώσεις, ανταποκρίθηκε εμπρόθεσμα και με αίσθηση ευθύνης, σε αρκετές μάλιστα περιπτώσεις άμεσα ή σε χρόνο κατά πολύ μικρότερο των προβλεπόμενων κατά το νόμο προθεσμιών.
Κατά συνέπεια, η προτεινόμενη σύντμηση (και μάλιστα έτι περαιτέρω αυτής του υπό κατάργηση άρθρου 54 του ν. 4600/2019) της προθεσμίας έκδοσης σύμφωνης γνώμης της Αρχής στις ως άνω περιπτώσεις, η οποία, σημειωτέον, δεν προβλέπεται για τις περιπτώσεις ανωτέρας βίας, δηλαδή στις εξαιρετικές και ακραίες εκείνες συνθήκες που εκ των πραγμάτων δεν είναι δυνατή η τήρηση της διαδικασίας γνωμοδότησης, όχι μόνο δεν θα συμβάλει στην αντιμετώπιση υφιστάμενων προβλημάτων και τη βελτίωση του συστήματος των δημοσίων συμβάσεων, αλλά ουσιαστικά ταυτίζεται με σημαντική υποβάθμιση του ρόλου και της αποστολής της, καθώς και του έργου και των συνθηκών εργασίας του επιστημονικού προσωπικού της, και, συνακόλουθα, με ουσιαστική διακινδύνευση του δημοσίου συμφέροντος, των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της προστασίας του ανταγωνισμού. Είναι δε αμφίβολο εάν στις εξεταζόμενες περιπτώσεις των συμβάσεων του Ε.Ο.Δ.Υ. το προβλεπόμενο τεκμήριο σύμφωνης γνώμης, σε περίπτωση παρέλευσης άπρακτης της προθεσμίας των δύο εργασίμων ημερών, συμβάλλει στην προάσπιση του δημοσίου συμφέροντος.
Επιπλέον, η απάλειψη της προηγούμενης γνώμης του Ε.ΣΥ.ΔΥ. (με προθεσμία μίας ημέρας) το οποίο λόγω των αρμοδιοτήτων και των ειδικών γνώσεων που διαθέτουν τα μέλη του, θα ήταν πράγματι σε θέση να γνωρίζει τα πραγματικά περιστατικά της κάθε περίπτωσης και να εκφέρει ουσιαστική κρίση ως προς την εκτίμηση των σχετικών αναγκών, δυσχεραίνει ακόμα περισσότερο το έργο της Αρχής καθώς, η προηγούμενη αυτή διαδικασία αναδείκνυε και διασφάλιζε σε ένα βαθμό την αναγκαιότητα προηγούμενης επαρκούς τεκμηρίωσης πριν το αίτημα περιέλθει στην τελευταία. Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση, η ως άνω τιθέμενη προθεσμία των δύο εργασίμων ημερών είναι εξαιρετικά στενή και δημιουργεί αμφιβολία ως προς την τήρηση της διαδικασίας που προβλέπει τόσο ο Κανονισμός Λειτουργίας της ως προς τη λήψη αιτιολογημένης απόφασης (βλ ιδίως εσωτερ. αρ. 29 Συνεδριάσεις της Αρχής, αρ. 32 Προδικασία, αρ. 33 Διαδικασία ακρόασης, αρ. 34 Λήψη αποφάσεων και αρ. 35 Αποφάσεις – Γνωμοδοτήσεις του άρθρου 53 του ν. 4605/2019 (Α’ 52)), όσο και συμπληρωματικά ο Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας, αρ. 13 επ..
Σε κάθε περίπτωση και ανεξαρτήτως της εύλογης αμφιβολίας που τίθεται ως προς τη δυνατότητα πλήρους και τεκμηριωμένης επεξεργασίας των σχετικών αιτημάτων, σε χρόνο μικρότερο του αναγκαίως απαιτούμενου, τυχόν τέτοια τροποποίηση του υφιστάμενου νομοθετικού πλαισίου, αναλόγως και της ροής των εισερχομένων αιτημάτων, δύναται να οδηγήσει σε ανατροπή της οργάνωσης, της στελέχωσης, της στοχοθεσίας και της ιεράρχησης των προτεραιοτήτων του συνόλου των οργανικών μονάδων και του Συμβουλίου της Αρχής. Τούτο δε και ενόψει της εξάλειψης της πρόβλεψης περί γνώμης του Ε.ΣΥ.ΔΥ. σχετικά με τη συνδρομή των όρων του κατεπείγοντος και του απρόβλεπτου, διαδικασία που εξασφάλιζε, λόγω των αρμοδιοτήτων και των ειδικών γνώσεων των μελών του, την αναγκαιότητα επαρκούς τεκμηρίωσης των σχετικών προϋποθέσεων εφαρμογής της εξαιρετικής διάταξης του αιτήματος διαπραγμάτευσης χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης.
VI. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή ομόφωνα διατυπώνει, για τη διάταξη του άρθρου 8 «Ανάθεση δημόσιας σύμβασης σε κατεπείγουσα και απρόβλεπτη περίσταση» του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Υγείας «Σύσταση Εθνικού Οργανισμού Δημόσιας Υγείας (ΕΟΔΥ), Ρυθμίσεις για τα προϊόντα καπνού και άλλες διατάξεις του Υπουργείου Υγείας», α) αρνητική γνώμη, ως προς τη σύντμηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ΄ υποπερ. δδ΄ προθεσμίας της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και β) θετική γνώμη για τις λοιπές ρυθμίσεις της διάταξης, υπό την επιφύλαξη των άνω παρατιθέμενων επισημάνσεων.
Αθήνα, 2 Οκτωβρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης