ΓΝΩΜΗ Α14/2019
ΑΔΑ: ΩΖΚΓΟΞΤΒ-2Χ6
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ' υποπερ. (αα) ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 23η Οκτωβρίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες δέκα εννιά (2019) ημέρα Τετάρτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
2. Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης) Δημήτριος Σταθακόπουλος Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια, Ελένη Σταθοπούλου καθώς και η προϊσταμένη του τμήματος Γνωμοδοτήσεων, Χριστίνα Καξιρή, οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν την έναρξη της διαδικασίας της ψηφοφορίας των μελών της Αρχής και τη λήψη της απόφασης.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, επί τροπολογίας του Υπουργείου Προστασίας του Πολίτη.
**********************
Με το από 21.10.2019 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Προστασίας του Πολίτη (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 5522/21.10.2019), διαβιβάσθηκαν συνημμένα προτεινόμενες διατάξεις, οι οποίες τροποποιούν το άρθρο 14 του ν. 4332/2015 (Α’ 76), καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση, και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Ι. Οι υποβληθείσες στην Αρχή προτεινόμενες διατάξεις και η συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής:
Αιτιολογική Έκθεση
Με την προτεινόμενη διάταξη παρατείνεται έως τις 31.12.2020 η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 14 παρ. 10 του ν.4332/2015. Με τη διάταξη αυτή επιτρέπεται κατά παρέκκλιση της κείμενης νομοθεσίας η σύναψη δημοσίων συμβάσεων για την κάλυψη των αναγκών αιτούντων άσυλο και δικαιούχων διεθνούς προστασίας (ιδίως στέγαση, σίτιση, υπηρεσίας ψυχοκοινωνικής υποστήριξης κ.α.). Η παράταση ισχύος της ανωτέρω διάταξης προκρίνεται ως αναγκαία, προκειμένου να δοθεί ευελιξία στους αρμόδιους φορείς που διαχειρίζονται κοινοτικούς πόρους, προκειμένου να διευκολύνεται και να επιταχύνεται η μίσθωση ακινήτων, η παροχή υπηρεσιών και προμήθεια αγαθών στο πλαίσιο στεγαστικών προγραμμάτων φιλοξενίας αιτούντων άσυλο και δικαιούχων διεθνούς προστασίας. Οι ανωτέρω συμβάσεις καλύπτουν έκτακτες και κατεπείγουσες ανάγκες υποδοχής αιτούντων άσυλο, οι οποίες προκύπτουν λόγω των αυξημένων μεταναστευτικών-προσφυγικών ροών.
Άρθρο ….
Τροποποιήσεις του ν. 4332/2015 (Α’ 76)
1. Το πέμπτο εδάφιο της παραγράφου 10 του άρθρου 14 του ν. 4332/2015 (Α΄76) αντικαθίσταται ως εξής: «Μέχρι τις 31.12.2020 οι συμβάσεις αυτές θεωρούνται ότι καλύπτουν την προϋπόθεση των σχετικών διατάξεων περί συνδρομής έκτακτης και κατεπείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τις αναθέτουσες αρχές, που δεν απορρέουν από δική τους ευθύνη, κατά παρέκκλιση της υποπερίπτωσης δδ΄ περίπτωση γ΄, παρ.2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α΄204).»
2. Η διάταξη της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου τίθεται σε ισχύ από 31.10.2019.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που οι ανωτέρω αναφερόμενες προτεινόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν σε ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 (Α΄147)και, ειδικότερα, το άρθρο 32 παρ. 1 και 2 περ. γ’ αυτού «Προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση (άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) όπου ορίζεται ότι :
«1. Στις ειδικές περιπτώσεις και περιστάσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 2 έως 6, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν δημόσιες συμβάσεις προσφεύγοντας στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση.
2. Η διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών σε οποιαδήποτε από τις κατωτέρω περιπτώσεις: […]
γ) στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλούνται οι αναθέτουσες αρχές για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική τους ευθύνη».
2. Το άρθρο 14 παρ. 10 του Ν. 4332/2015 (Α’ 76), όπως τροποποιημένο ισχύει, όπου ορίζεται ότι :
«10. Τα Ν.Π.Δ.Δ., οι Ο.Τ.Α. α` και β` βαθμού, στα διοικητικά όρια των οποίων λειτουργούν Κέντρα Πρώτης Υποδοχής (ΚΕ.Π.Υ.), Κέντρα Υποδοχής και Ταυτοποίησης (Κ.Υ.Τ.) και Ανοιχτές Δομές Προσωρινής Υποδοχής και Φιλοξενίας προσφύγων και μεταναστών ή διαθέτουν χώρους για την κάλυψη έκτακτων αναγκών στέγασης και προσωρινής φιλοξενίας προσφύγων και μεταναστών, καθώς και οι φορείς των Ο.Τ.Α. αυτών, δύνανται για την αντιμετώπιση έκτακτων και επειγουσών αναγκών, κατά παρέκκλιση κάθε αντίθετης διάταξης, να προβαίνουν σε όλες τις αναγκαίες ενέργειες και να συνάπτουν με τρίτους συμβάσεις εκτέλεσης έργων, παροχής υπηρεσιών, προμήθειας αγαθών ή μισθώσεων κινητών και ακινήτων σε ό,τι αφορά την υποδοχή και φιλοξενία νεοεισερχόμενων πολιτών τρίτων χωρών αποκλειστικά για την κάλυψη αναγκών προσωρινής στέγασης, τη λειτουργία των ανωτέρω εγκαταστάσεων, τη μεταφορά από τα σημεία άφιξης ή προσωρινής διαμονής προς ή από τις προσωρινές ή μόνιμες εγκαταστάσεις φιλοξενίας, οι οποίες βρίσκονται εντός και εκτός των γεωγραφικών τους ορίων, τη σίτιση, την άμεση ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, τα έξοδα ταφής, τη διαχείριση ανθρωπιστικής βοήθειας και κάθε προσφοράς σε χρήμα ή είδος, τη διαχείριση, μεταφορά, αποθήκευση και διανομή αυτής, μεταφορά ανηλίκων προσφύγων για εκπαιδευτικούς λόγους, καθώς και κάθε άλλη απολύτως αναγκαία για την εξυπηρέτηση των ανωτέρω σκοπών δαπάνη.
Η ως άνω διάταξη ισχύει από 1.1.2018.»
*** Το πρώτο εδάφιο της παρ. 10 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 73 Ν.4587/2018, ΦΕΚ Α 218/24.12.2018.
Για την αποθήκευση και διανομή των ανωτέρω ειδών πρώτης ανάγκης οι Περιφέρειες, δύνανται να συστήνουν Κέντρα αποθήκευσης και διανομής, σε συνεργασία και με άλλους δημόσιους φορείς, με απόφαση του Περιφερειάρχη ή με κοινή απόφαση με το αρμόδιο για τη διοίκηση του έτερου φορέα οργάνου, στην οποία θα καθορίζονται οι όροι λειτουργίας τους. Τα Κέντρα αυτά μπορούν να στελεχώνονται με υπαλλήλους των ανωτέρω φορέων.
Η διαδικασία σύναψης των συμβάσεων των προηγούμενων εδαφίων, καθώς και των αντίστοιχων συμβάσεων των Υπουργείων και των Αποκεντρωμένων Διοικήσεων δύναται, για λόγους κατεπείγουσας και απρόβλεπτης ανάγκης, λαμβανομένων υπ’ όψιν και λόγων δημόσιας τάξης, οι οποίοι ειδικώς αιτιολογούνται, να διενεργείται κατόπιν διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης διαγωνισμού, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης της εθνικής νομοθεσίας, με την επιφύλαξη εφαρμογής της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις.
«Μέχρι τις 31.10.2019 οι συμβάσεις αυτές θεωρούνται ότι καλύπτουν την προϋπόθεση των σχετικών διατάξεων περί συνδρομής έκτακτης και κατεπείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τις αναθέτουσες αρχές, που δεν απορρέουν από δική τους ευθύνη, κατά παρέκκλιση της υποπερίπτωσης δδ`, περίπτωση γ`, παρ. 2 του άρθρου 2 του ν. 4013/2011 (Α` 204).»
*** Το πέμπτο εδάφιο της παρ. 10, όπως αυτό είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 33 Ν.4508/2017,ΦΕΚ Α 200,αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 7 παρ.1 Ν.4587/2018, ΦΕΚ Α 218/24.12.2018.
Οι ανωτέρω δαπάνες, καταβάλλονται από τις πιστώσεις του προϋπολογισμού των ανωτέρω κατά περίπτωση αρμόδιων φορέων ύστερα από αιτιολογημένη απόφαση του οικείου οργάνου. Με αποφάσεις των Υπουργών Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, Οικονομικών και Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, είναι δυνατή η κατανομή ποσών στους ανωτέρω φορείς, από πιστώσεις είτε του Τακτικού Προϋπολογισμού είτε του Προγράμματος Δημοσίων Επενδύσεων, είτε από οποιαδήποτε άλλη πηγή χρηματοδότησης για την αντιμετώπιση της προσφυγικής κρίσης, προκειμένου να καλυφθούν αποκλειστικά και μόνο οι δαπάνες για τις δράσεις που αναλαμβάνονται στο πλαίσιο της παραγράφου αυτής.
Κατά την εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 26 και 30 του ν. 4251/ 2014».
*** Η παρ.10 αντικαταστάθηκε ως άνω με το το άρθρο 19 παρ.1 Ν.4375/2016, ΦΕΚ Α 51/3.4.2016 (διόρθωση σφαλμάτων ΦΕΚ Α 51/3.4.2016).
ΙV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Α. Η παρ. 10 του άρθρου 14 του ν. 4332/2015 (Α’ 76), όταν ο σχετικός νόμος δημοσιεύτηκε για πρώτη φορά στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, προέβλεπε ότι οι οργανισμοί τοπικής αυτοδιοίκησης α΄ και β΄ βαθμού και φορείς αυτών δύνανται, για την αντιμετώπιση έκτακτων και επειγουσών αναγκών και κατά παρέκκλιση κάθε αντίθετης διάταξης, να συνάπτουν συμβάσεις για την κάλυψη αναγκών προσωρινής στέγασης, σίτισης, άμεσης ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης, εξασφάλισης ειδών πρώτης ανάγκης και μεταφοράς από τα σημεία άφιξης προς τις προσωρινές ή μόνιμες εγκαταστάσεις φιλοξενίας, εντός των γεωγραφικών ορίων τους, νεοεισερχόμενων πολιτών τρίτων χωρών. Οι ανωτέρω δαπάνες καταβάλλονταν από τις πιστώσεις του προϋπολογισμού των οικείων οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και των φορέων τους ύστερα από απόφαση του οικείου οργάνου κατόπιν σχετικής γνώμης της οικείας Αστυνομικής ή Λιμενικής Αρχής κατά περίπτωση, η οποία στοιχειοθετούσε τον έκτακτο επείγοντα χαρακτήρα των σχετικών συμβάσεων. Κατά την εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, δεν εφαρμόζονταν οι διατάξεις των άρθρων 26 και 30 του ν. 4251/2014.
Στη συνέχεια, η παρ. 10 του άρθρου 14 του ν. 4332/2015 τροποποιήθηκε:
α) με το άρθρο 19 του ν. 4375/2016 (Α΄51), με το οποίο αφ’ενός στους οργανισμούς τοπικής αυτοδιοίκησης προσετέθησαν και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου και αφ’ετέρου υιοθετήθηκε η διατύπωση που – σε γενικές γραμμές – διατηρεί η διάταξη μέχρι σήμερα, προβλέποντας ότι, «μέχρι 31.12.2016, οι συμβάσεις που συνάπτονται θεωρείται ότι καλύπτουν την προϋπόθεση των σχετικών διατάξεων περί συνδρομής έκτακτης και κατεπείγουσας ανάγκης, οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για τις αναθέτουσες αρχές, που δεν απορρέουν από δική τους ευθύνη, κατά παρέκκλιση του ν. 4013/2011 άρθρο 2 παράγραφος 2 περίπτωση γ΄ υποπερίπτωση δδ», οπότε - για πρώτη φορά - καθιερώθηκε το επονομαζόμενο «τεκμήριο» κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα και προβλέφθηκε παρέκκλιση από τη γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής στις περιπτώσεις προσφυγής των αναθετουσών αρχών στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων,
β) με το άρθρο 39 του ν. 4456/2017 (Α΄ 24), με το οποία παρατάθηκε το χρονικό διάστημα ισχύος του ανωτέρω «τεκμηρίου», μέχρι 31.12.2017, και
γ) με το άρθρο 33 του ν. 4508/2017 (Α’ 200), με το οποίο παρατάθηκε το χρονικό διάστημα ισχύος του ανωτέρω «τεκμηρίου», μέχρι 31.12.2018.
Σημειώνεται ότι οι ως άνω διατάξεις κατατέθηκαν στη Βουλή και ψηφίσθηκαν, χωρίς να έχει τηρηθεί ο τύπος της προηγούμενης γνώμης της Αρχής και για το λόγο αυτό η Αρχή απέστειλε στο Υπουργείο Εσωτερικών και στη Βουλή των Ελλήνων τις αριθμ. 2425/07-04-2017 και αριθμ. 318/18-01-2018 επιστολές για παράλειψη γνώμης.
δ) Τέλος, με το άρθρο 7 του ν. 4587/2018, (ΦΕΚ Α’ 218), επί του οποίου εξεδόθη η υπ’αριθμ. Α12/2018 Γνώμη της Αρχής, το χρονικό διάστημα ισχύος του ανωτέρω «τεκμηρίου» παρατάθηκε έως 31.10.2019.
Επομένως, η προτεινόμενη ρύθμιση, η οποία παρατείνει την ισχύ του «τεκμηρίου» κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα έως την 31.12.2020, αποτελεί ένα ακόμη βήμα σε σειρά νομοθετικών παρεμβάσεων που διαχρονικά θεσπίζουν ένα ιδιαίτερο, “εξαιρετικό”, καθεστώς για τις συμβάσεις που αφορούν σε θέματα στέγασης, λειτουργίας των σχετικών εγκαταστάσεων, μεταφοράς, σίτισης, ιατροφαρμακευτικής περίθαλψης, υγιεινής, κλπ., υπηκόων τρίτων χωρών που εισέρχονται στην Ελληνική επικράτεια, συχνά χωρίς τις νόμιμες διαδικασίες.
Παρότι με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση γίνεται επίκληση της όξυνσης της προσφυγικής κρίσης που έχει ως αποτέλεσμα την αύξηση των μεταναστευτικών - προσφυγικών ροών, ωστόσο είναι φανερό, λαμβάνοντας υπόψη και τις προϊσχύσασες ρυθμίσεις της παρ. 10 του άρθρου 14 του ν. 4332/2015, ότι πρόκειται πλέον για διαρκείς ανάγκες, την κάλυψη των οποίων η δημόσια διοίκηση οφείλει να σχεδιάζει και να προγραμματίζει εγκαίρως, μέσω ανοικτής διαγωνιστικής διαδικασίας, σε υλοποίηση των διεθνών και ενωσιακών δεσμεύσεων της χώρας και όχι με τρόπο αποσπασματικό.
Β. Περαιτέρω, στο βαθμό που με την προτεινόμενη ρύθμιση επιχειρείται να καλυφθεί εκ του νόμου, με τρόπο γενικευμένο, μία εκ των απαράβατων προϋποθέσεων του ενωσιακού δικαίου για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων με διαπραγμάτευση, χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης (κατεπείγουσα ανάγκη, όπως προβλέπεται στη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ' του ν. 4412/2016, η οποία ενσωματώνει την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 2 περ. γ' της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), καταργώντας ουσιαστικά τον κατά περίπτωση έλεγχο συνδρομής των σωρευτικά απαιτούμενων προϋποθέσεων της ως άνω διάταξης και εισάγοντας «τεκμήριο» σχετικά με την κατεπείγουσα και έκτακτη ανάγκη, οφειλόμενη σε απρόβλεπτα γεγονότα, επισημαίνονται εκ νέου (πρβλ. την ως άνω αναφερόμενη Α12/2018 γνώμη της Αρχής) τα εξής:
Σύμφωνα με το άρθρο 32 του ν. 4412/2016, η προσφυγή στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση έχει εξαιρετικό χαρακτήρα και επιτρέπεται να εφαρμόζεται μόνο στις περιοριστικώς απαριθμούμενες στο άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ περιπτώσεις (αντίστοιχο άρθρο 32 του ν. 4412/2016) (βλ. σχετικώς ΔΕE, απόφαση της 8ης Απριλίου 2008, C-337/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 2008, Ι-2173, σκέψη 56). Οι ανωτέρω διατάξεις, στο μέτρο που εισάγουν εξαιρέσεις που συνιστούν παρέκκλιση από τη βασική ρύθμιση, δηλαδή από τους κανόνες που αποσκοπούν στη διασφάλιση της αποτελεσματικότητας των αναγνωριζομένων από τη Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.) δικαιωμάτων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, πρέπει να αποτελούν αντικείμενο συσταλτικής ερμηνείας.
Συγκεκριμένα, προκειμένου η Οδηγία 2014/24/ΕΕ να μην απολέσει την πρακτική αποτελεσματικότητά της, τα κράτη μέλη και οι αναθέτουσες αρχές τους δεν επιτρέπεται να προβλέπουν περιπτώσεις προσφυγής στη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση προκήρυξης που δεν προβλέπονται από την εν λόγω οδηγία ή να συνοδεύουν τις ρητώς προβλεπόμενες από την οδηγία αυτή περιπτώσεις με νέους όρους που έχουν ως αποτέλεσμα να καθιστούν ευκολότερη την προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία, το δε βάρος απόδειξης ότι συντρέχουν πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση φέρει εκείνος που τις επικαλείται (βλ. ΔΕΚ, αποφάσεις της 18ης Μαΐου 1995, C- 57/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας, Συλλ. 1995, σ. Ι-1249, σκέψη 23, της 28ης Μαρτίου 1996, C- 318/94, Επιτροπή κατά Γερμανίας, Συλλ. 1996, σ. Ι-1949, σκέψη 13, της 13ης Ιανουαρίου 2005, C-84/013, Επιτροπή κατά Ισπανίας, Συλλ. 2005, Ι-13947, σκέψη 48, της 14.09.2004, Υπόθεση C-385/02, της 12.01.1994, Υπόθεση C-296/92, της 17.11.1993, Υπόθεση C-71/02, της 10.03.1987, Υπόθεση C-199/85 επί του προϊσχύσαντος αντίστοιχου περιεχομένου δικαίου).
Κατά την έννοια της διάταξης της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4412/2016, η αναθέτουσα αρχή έχει μεν ευχέρεια, κατ’ απόκλιση από το γενικό κανόνα διενέργειας ανοικτού ή κλειστού διαγωνισμού, να συνάπτει δημόσια σύμβαση με προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης, μόνον όμως εφόσον συντρέχουν οι προς τούτο νόμιμες προϋποθέσεις: ήτοι στο μέτρο που είναι απολύτως απαραίτητο, εάν λόγω κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα για την αναθέτουσα αρχή, δεν είναι δυνατή η τήρηση των προθεσμιών που προβλέπονται για τις ανοικτές, κλειστές ή ανταγωνιστικές διαδικασίες με διαπραγμάτευση. Οι περιστάσεις που επικαλείται η αναθέτουσα αρχή για την αιτιολόγηση της κατεπείγουσας ανάγκης δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να απορρέουν από δική της ευθύνη. Η σχετική απόφαση της αναθέτουσας αρχής πρέπει να φέρει πλήρη και ειδική αιτιολογία, αναφερόμενη στους λόγους για τους οποίους αποφασίζεται η προσφυγή στην εν λόγω εξαιρετική διαδικασία. Επιπλέον, απρόβλεπτες περιστάσεις είναι τα γεγονότα που δεν μπορούν αντικειμενικά, με βάση τα διδάγματα της ανθρώπινης πείρας και λογικής, να προβλεφθούν, είναι δε ανεξάρτητα της βούλησης της αναθέτουσας αρχής και δεν πρέπει να απορρέουν από έλλειψη προγραμματισμού και επιμέλειας της αναθέτουσας αρχής (βλ. ενδεικτικά, ΣτΕ 1747/2011, ΕΣ/Πράξ. 91, 105, 171, 191, 200, 205 και 214/2007, 15 και 74/2008 και Τμ.VI 3355/2009, 2050 και 935/2010 και ενδεικτικά αποφάσεις Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 6, 9, 31, 81, 236, 254, 408 και 435/2013, 30, 31, 48, 66, 92 και 379/2014, 23 και 81/2015. Πρβ. επίσης, Ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο σχετικά με τους κανόνες για τις δημόσιες συμβάσεις σε σχέση με την τρέχουσα κρίση του ασύλου [Βρυξέλλες, 9.9.2015 COM(2015) 454 final] και ειδικότερα σε ό,τι αφορά τη διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς δημοσίευση σε περιπτώσεις κατεπείγουσας ανάγκης: «Δεδομένου ότι οι αναθέτουσες αρχές παρεκκλίνουν εν προκειμένω από τη βασική αρχή της Συνθήκης σχετικά με τη διαφάνεια, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο απαιτεί η χρήση της διαδικασίας αυτής να εξακολουθήσει να γίνεται κατ’ εξαίρεση. Όλες οι προϋποθέσεις πρέπει να πληρούνται σωρευτικά και πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικά (βλ., π.χ., την υπόθεση C- 275/08, Επιτροπή κατά Γερμανίας, και την υπόθεση C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingenieri». Στην ως άνω Ανακοίνωση αναφέρεται, μάλιστα, ότι θα πρέπει να τεκμηριώνεται ότι δεν μπορεί να τηρηθεί ούτε η συντετμημένη προθεσμία παραλαβής προσφορών λόγω κατεπείγοντος).
Άλλωστε, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται διατάξεις της εσωτερικής τους έννομης τάξεως για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από το δίκαιο της Ένωσης (βλ. -μεταξύ άλλων-αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C-114/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I- 3783, σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08, Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011, σκέψη 41).
Κρίνεται, κατά συνέπεια, ότι η προτεινόμενη από το Υπουργείο Προστασίας του Πολίτη διάταξη, η οποία παρατείνει, για χρονικό διάστημα πλέον του έτους, την ισχύ του «τεκμηρίου» κατεπείγουσας ανάγκης οφειλόμενης σε γεγονότα απρόβλεπτα (παρατείνοντας ουσιαστικά για το αντίστοιχο χρονικό διάστημα το εξαιρετικό καθεστώς που ισχύει), εγείρει ζητήματα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο (Οδηγία 2014/24/ΕΕ), όπως έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη με το ν. 4412/2016.
Γ. Επιπλέον, η προτεινόμενη ρύθμιση κρίνεται ότι πάσχει από αοριστία, καθότι το ρυθμιστικό πεδίο των συμβάσεων, στις οποίες αναφέρεται, είναι ιδιαιτέρως ευρύ και ασαφές. Τούτο οφείλεται στο λεκτικό της διάταξης, ότι «Μέχρι τις 31.12.2020 οι συμβάσεις αυτές θεωρούνται ότι καλύπτουν την προϋπόθεση [...]», παραπέμποντας ουσιαστικά στις «συμβάσεις των προηγούμενων εδαφίων, καθώς και στις αντίστοιχες συμβάσεις των Υπουργείων και των Αποκεντρωμένων Διοικήσεων» (πρβ. προηγούμενο εδάφιο της υπό τροποποίηση προτεινόμενης διάταξης). Η ως άνω διατύπωση κρίνεται γενική και ασαφής και δεν αναφέρει ρητά ούτε εξειδικεύει τις συμβάσεις που δύνανται να υπαχθούν στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης. Πιθανολογείται δε βάσιμα, ότι θα δημιουργήσει σύγχυση και ανασφάλεια δικαίου στους εφαρμοστές της, οι οποίο προφανώς θα κληθούν να τεκμηριώσουν την ένταξη μιας σύμβασης στην εφαρμοστέα διάταξη.
Δ. Τέλος, από άποψη σκοπιμότητας, η Αρχή επισημαίνει ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις δεν θα πρέπει να περιλαμβάνουν παρεκκλίσεις από διατάξεις της κείμενης εθνικής νομοθεσίας, οι οποίες συνιστούν κομβικές θεσμικές πολιτικές επιλογές της Πολιτείας, αποτελούν τους πυλώνες του προγράμματος μεταρρύθμισης του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων και αποσκοπούν στον εκσυγχρονισμό, τον εξορθολογισμό των διοικητικών διαδικασιών, την αύξηση της αποτελεσματικότητας και την ενίσχυση της διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Τέτοια είναι, ιδίως, η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ περ. δδ) του ν. 4013/2011, στις περιπτώσεις προσφυγής των αναθετουσών αρχών στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων, η οποία προστατεύει τα συμφέροντα του Ελληνικού Δημοσίου, μεταξύ άλλων, προλαμβάνοντας αξιώσεις σε βάρος του, ερειδόμενες στην παράβαση της ενωσιακής νομοθεσίας.
Αθήνα, 23 Οκτωβρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης