ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α16/2019 Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί σχεδίου τροπολογίας σχετικά με την τροποποίηση των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016

ΓΝΩΜΗ Α16/2019
ΑΔΑ: ΩΩΧΔΟΞΤΒ-Δ3Δ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(Της διαδικασίας του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ' υποπερ. (αα) ν. 4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 20η Νοεμβρίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες δέκα εννιά (2019) ημέρα Τετάρτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45, όπoυ και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
2. Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Σταθακόπουλος Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Αν. Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων
Κατά την διάρκεια της συνεδρίασης παρέστη η κ. Μίνα Καλογρίδου, Αν. Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, λόγω δικαιολογημένης απουσίας της εισηγήτριας κ. Καξιρή, η οποία αποχώρησε πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, επί σχεδίου τροπολογίας σχετικά με την τροποποίηση των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016
**************************************
Ι. Με το με αριθμ. πρωτ. εισερχ. 5563/23.10.2019 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου του Υφυπουργού στον Πρωθυπουργό, διαβιβάζεται συνημμένα σχέδιο τροπολογίας σχετικά με την τροποποίηση των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, συνοδευομένου από τη σχετική αιτιολογική έκθεση, για την παροχή της κατά το νόμο γνώμης της Αρχής.
ΙΙ. Το κείμενο του υποβληθέντος σχεδίου διατάξεων είναι το ακόλουθο: «Οι διατάξεις των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 του νόμου 4412/2016 τροποποιούνται ως εξής:
«8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από γνώμη της επιτροπής διενέργειας/ αξιολόγησης, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου της απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ’ αυτής κοινοποιείται στην Αρχή.
Η παράγραφος 9 του άρθρου 73 καταργείται.»
IIΙ. Αιτιολογική έκθεση και έκθεση συνεπειών ρυθμίσεων:
Αιτιολογική έκθεση
Από την εφαρμογή των διατάξεων των παρ. 8 και 9 του άρθρου 73 του νόμου 4412/2016 προέκυψαν σημαντικά προβλήματα σχετικά με την εμπρόθεσμη και ουσιαστική εξέταση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων, της παρ.7 του ιδίου άρθρου, που λαμβάνουν οι οικονομικοί φορείς. Ειδικότερα, οι ανωτέρω διατάξεις προβλέπουν την εξέταση των επανορθωτικών μέτρων για οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν σε διαγωνισμούς αγαθών, υπηρεσιών ή δημοσίων έργων για το σύνολο των φορέων της ελληνικής επικράτειας, ανεξαρτήτως ύψους προϋπολογισμού εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών, μετά την άπρακτη παρέλευση της οποίας, αποκλείονται από τη διαγωνιστική αξία οριστικά και χωρίς να έχει προηγηθεί ουσιαστική εξέταση των μέτρων που έχουν λάβει. Με δεδομένο το μεγάλο πλήθος υποθέσεων, πολλές φορές για τους ίδιους οικονομικούς φορείς κατ’ επανάληψη, που καλείται να εξετάσει η αρμόδια τριμελής επιτροπή, κεντρικά, για τα σύνολο της ελληνικής επικράτειας δημιουργούνται σημαντικές καθυστερήσεις στην εξέλιξη των διαγωνιστικών διαδικασιών για κρίσιμες προμήθειες, υπηρεσίες και έργα. Παράλληλα, υφίσταται ο κίνδυνος για τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων από τη σύναψη κρίσιμων για το δημόσιο συμφέρον συμβάσεων, όχι λόγω μη επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων που έλαβαν, αλλά λόγω της μη εμπρόθεσμης εξέτασης τους από την αρμόδια επιτροπή, γεγονός που συνιστά κακή διοίκηση. Επιπρόσθετα επισημαίνεται ότι, τυχόν επιμήκυνση της τασσόμενης προθεσμίας των τριάντα (30) ημερών θα οδηγούσε σε ακόμα μεγαλύτερες καθυστερήσεις στις διαγωνιστικές διαδικασίες για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων για την προμήθεια αγαθών, υπηρεσιών, μελετών και δημοσίων έργων.
Έκθεση συνεπειών
H εν λόγω τροποποίηση θα οδηγήσει στην επιτάχυνση της διεξαγωγής των διαγωνιστικών διαδικασιών του δημοσίου, στην αρτιότερη εξέταση των επανορθωτικών μέτρων που λαμβάνουν οι οικονομικοί φορείς, στη βελτίωση της αποτελεσματικότητας - σε όρους χρόνου και κόστους - των υπηρεσιών που διεξάγουν τις σχετικές διαδικασίες, στη δίκαιη μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, στην απλοποίηση των διαδικασιών και στη διεύρυνση του αναπτυξιακού αποτυπώματος των δημοσίων συμβάσεων.
IV. Συναφείς διατάξεις
Άρθρο 73
Λόγοι αποκλεισμού (άρθρο 57 παράγραφοι 1 έως 6 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
[….]
7. «Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού.».
Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος - μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
*** Το πρώτο εδάφιο της παρ.7 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 107 παρ.8 Ν.4497/2017,ΦΕΚ Α 171/13.11.2017.
8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της επόμενης παραγράφου, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ `αυτής, κοινοποιείται στην Αρχή.
9. Για τις ανάγκες των παραγράφων 7 και 8 συνιστάται επιτροπή που απαρτίζεται από εκπροσώπους του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, καθώς και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Η ως άνω επιτροπή συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού η οποία εκδίδεται εντός μηνάς από τη δημοσίευση του παρόντος και ρυθμίζει τις αναγκαίες λεπτομέρειες οργάνωσης και λειτουργίας της. Χρέη Προέδρου εκτελεί ο εκπρόσωπος του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού.
«10. Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί με αμετάκλητη απόφαση, ορίζεται ότι στις περιπτώσεις της παραγράφου 1 η περίοδος αυτή ανέρχεται σε πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με αμετάκλητη απόφαση και στις περιπτώσεις της παραγράφου 4 στα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος.
11. Το παρόν άρθρο δεν εφαρμόζεται σε δημόσιες συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ίση ή κατώτερη των δύο χιλιάδων πεντακοσίων (2.500) ευρώ χωρίς Φ.Π.Α..».
*** Οι παράγραφοι 10 και 11 προστέθηκαν με το άρθρο 107 παρ.9 Ν.4497/2017,ΦΕΚ Α 171/13.11.2017.
Άρθρο 74
Αποκλεισμός οικονομικού φορέα από δημόσιες συμβάσεις (άρθρο 57 παρ. 7 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
«1. Αν στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης μιας δημόσιας σύμβασης διαπιστωθεί ότι συντρέχει στο πρόσωπο ενός οικονομικού φορέα ένας από τους λόγους αποκλεισμού των παραγράφων 1, 2γ και 4 του άρθρου 73 κι ο οικονομικός φορέας δεν λάβει τα μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 7 του άρθρου 73 μπορεί να επιβληθεί εις βάρος του αποκλεισμός από τη συμμετοχή σε εν εξελίξει και μελλοντικές διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων για εύλογο χρονικό διάστημα.».
*** Η παρ.1,όπως είχε τροποποιηθεί με το άρθρο 22 περ.19 Ν.4441/2016,ΦΕΚ Α 227,αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 107 παρ.10 Ν.4497/2017,ΦΕΚ Α 171/13.11.2017.
2. Η περίοδος αποκλεισμού καθορίζεται, αύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας, λαμβάνοντας υπόψη ιδίως τη σοβαρότητα του αδικήματος ή παραπτώματος, τον χρόνο που έχει παρέλθει από τη διάπραξη του αδικήματος ή παραπτώματος, τη διάρκειά του, υποτροπή, την πρόθεση ή τον βαθμό αμέλειας του εκάοτοτε οικονομικού φορέα και τα μέτρα που αυτός λαμβάνει προς αποφυγή διάπραξης παρόμοιων αδικημάτων ή παραπτωμάτων στο μέλλον.
«Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθορισθεί από τελεσίδικη απόφαση, η μέγιστη περίοδος αποκλεισμού δεν υπερβαίνει τα πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με αμετάκλητη απόφαση στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 73 και τα τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 2γ και 4 του άρθρου 73 .».
*** Το δεύτερο εδάφιο της παρ.2 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 107 παρ.11 Ν.4497/2017,ΦΕΚ Α 171/13.11.2017.
3. Ο αποκλεισμός επιβάλλεται με κοινή απάφαση των Υπουργών Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, αρμόδιου για θέματα καταπολέμησης διαφθοράς, καθώς και Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, που εκδίδεται μετά από αιτιολογημένη εισήγηση της αναθέτουσας αρχής που διαπιστώνει την συνδρομή των λόγων αποκλεισμού και (α) για τις διαδικασίες που αφορούν σύναψη δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεοιών κατόπιν γνώμης του αυλλογικού οργάνου της παρ. 5 του άρθρου 41, και (β) για διαδικασίες που αφορούν σύναψη δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, κατόπιν γνώμης του αρμόδιου Τεχνικού Συμβουλίου της Γενικής Γραμματείας Υποδομών.
Πριν από την έκδοση της απόφασης περί αποκλεισμού ορισμένου οικονομικού φορέα, παρέχεται σε αυτόν η δυνατότητα ακροάσεως.
4. Η απόφαση του πρώτου εδαφίου της παρ. 3 κοινοποιείται στην αναθέτουσα αρχή και τον θίγόμενο οικονομικό φορέα.
«5. Ο αποκλεισμός οικονομικού φορέα από διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων του παρόντος Βιβλίου, σύμφωνα με τις προηγούμενες παραγράφους, επιφέρει αυτοδίκαια και τον αποκλεισμό του από μελλοντικές ή εν εξελίξει διαδικασίες σύναψης συμβάσεων έργων, προμηθειών, υπηρεσιών του Βιβλίου II (άρθρα 222 έως 338) ή συμβάσεων παραχώρησης έργων και υπηρεσιών του ν. 4413/2016 (Α` 148) για ίσο χρονικό διάστημα.».
*** Η παρ.5 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 107 παρ.12 Ν.4497/2017, ΦΕΚ Α 171/13.11.2017.
6. Οι αποφάσεις που εκδίδονται βάσει της παρ. 3 γνωστοποιούνται στην Αρχή, στη Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας του Καταναλωτή του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού και στη Γενική Γραμματεία Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Στην Εθνική Βάση Δεδομένων Δημοσίων Συμβάσεων τηρείται κατάλογος των αποκλεισθέντων οικονομικών φορέων, στον οποίο καταχωρούνται τα στοιχεία και η περίοδος αποκλεισμού εκάστου εξ αυτών, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του ν. 2472/1997 (Α’ 50).
Άρθρο 98
Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις δημόσιες συμβάσεις έργων
1. Τα στάδια στην ανοικτή διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, όταν οι εν λόγω διαδικασίες δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, έχουν ως εξής:
[…]
γ) Αν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, αμέσως μετά την κατά τα ανωτέρω ολοκλήρωση της παραλαβής των προσφορών και καταγραφής των δικαιολογητικών συμμετοχής, ακολουθεί η αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών και η ανακοίνωση των επί μέρους στοιχείων τους, τα οποία επίσης καταχωρίζονται στο ίδιο ως άνω πρακτικό. Στη συνέχεια αν η αναθέτουσα αρχή εφαρμόζει την παράγραφος Ι του άρθρου 101:
αα) ….
ββ) …
Στη συνέχεια, στις υποπεριπτώσεις αα) και ββ)`, τα δικαιολογητικά συμμετοχής ελέγχονται την ίδια ημέρα κατά τη σειρά της μειοδοσίας, αρχίζοντας από τον πρώτο μειοδότη. Αν η ολοκλήρωση του ελέγχου αυτού δεν είναι δυνατή την ίδια μέρα, λόγω του μεγάλου αριθμού των προσφορών και του ελέγχου των εγγυητικών επιστολών, ελέγχονται τουλάχιστον οι δέκα (10) πρώτες κατά σειρά μειοδοσίας προσφορές. Στην περίπτωση αυτή η διαδικασία συνεχίζεται τις επόμενες εργάσιμες ημέρες, εκτός αν υφίσταται σπουδαίος λόγος για την αναβολή της σε ημέρα και ώρα που κοινοποιείται εγγράφως στους προσφέροντες, ανακοινώνεται με τοιχοκόλληση στον πίνακα ανακοινώσεων της υπηρεσίας και αναρτάται στην ιστοσελίδα της αναθέτουσας αρχής, εφόσον διαθέτει.
Αν η αναθέτουσα αρχή δεν εφαρμόζει την παράγραφο 1 του άρθρου 101, ελέγχονται τα δικαιολογητικά συμμετοχής την ίδια ημέρα κατά τη σειρά κατάθεσης των προσφορών. Αν η ολοκλήρωση του ελέγχου αυτού δεν είναι δυνατή την ίδια μέρα, λόγω του μεγάλου αριθμού των προσφορών και του ελέγχου των εγγυητικών επιστολών, ελέγχονται τα δικαιολογητικά συμμετοχής τουλάχιστον των δέκα (10) πρώτων κατά τη σειρά κατάθεσής τους. Στην περίπτωση αυτή η διαδικασία συνεχίζεται τις επόμενες εργάσιμες ημέρες, εκτός αν υφίσταται σπουδαίος λόγος για την αναβολή της σε ημέρα και ώρα που κοινοποιείται εγγράφως στους προσφέροντες, ανακοινώνεται με τοιχοκόλληση στον πίνακα ανακοινώσεων της υπηρεσίας και αναρτάται στην ιστοσελίδα της αναθέτουσας αρχής, εφόσον διαθέτει. Στη ουνέχεια διενεργούνται τα προβλεπόμενα στις περιπτώσεις γα` καιγβ` κατά τη σειρά κατάθεσης των προσφορών.
[…]
ε) Η διαδικασία της παραγράφου αυτής καταχωρείται στο πρακτικό του αρμόδιου γνωμοδοτικού οργάνου ή σε παράρτημά του που υπογράφεται από τον πρόεδρο και τα μέλη της. Το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο ολοκληρώνει τη σύνταξη και έκδοση του σχετικού πρακτικού με το αποτέλεσμα της διαδικασίας, με το οποίο εισηγείται την ανάθεση της σύμβασης βάσει των κριτηρίων ανάθεσης όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, και το υποβάλλει στην αναθέτουσα αρχή, η οποία εγκρίνει το αποτέλεσμα, επιφυλασσομένων των διατάξεων του άρθρου 106.
στ) Κατά της απόφασης έγκρισης του αποτελέσματος της διαδικασίας χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η προδικαστική προσφυγή, σύμφωνα με το άρθρο 360 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ).
ζ) Σε κάθε περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας - τιμής, πραγματοποιείται πρώτα σε ένα στάδιο η αποσφράγιση του φακέλου Δικαιολογητικών και του φακέλου τεχνικών προσφορών, και μετέπειτα, σε διακριτό στάδιο η αποσφράγιση των οικονομικών προσφορών.
[…]
4. Τα παραπάνω οριζόμενα στις παραγράφους 1 και 2 προσαρμόζονται για τις διαδικαοίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων που διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, σύμφωνα με τα άρθρα 22 και 36, με την απόφαση της παρ. 4 του άρθρου 36.
Άρθρο 99
Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις δημόσιες συμβάσεις, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών
1. Τα επιμέρους στάδια στην ανοικτή διαδικασία ή στην κλειστή διαδικασία κατά περίπτωση, για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεοιών, όταν οι εν λόγω διαδικασίες δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, έχουν ως εξής:
α) Το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο, στην καθορισμένη από τα έγγραφα της σύμβασης ημέρα και ώρα, αποσφραγίζει τους κυρίως φακέλους και τους φακέλους των δικαιολογητικών συμμετοχής.
Οι προσφορές που παραλαμβάνονται, καταχωρούνται κατά σειρά κατάθεσής τους σε σχετικό πρακτικό του αρμόδιου γνωμοδοτικού οργάνου, στο οποίο ειδικότερα αναφέρονται η σειρά προσέλευσης, η επωνυμία του οικονομικού φορέα, η τάξη και κατηγορία του, ο εξουσιοδοτημένος εκπρόσωπος, ο έλεγχος των δικαιολογητικών συμμετοχής καθώς και η εκπλήρωση άλλων τυπικών προϋποθέσεων που απαιτούν τα έγγραφα της σύμβασης. Όλοι οι φάκελοι αριθμούνται με τον αύξοντα αριθμό κατάθεσής τους, όπως καταχωρήθηκαν στο πρακτικό και μονογράφονται από τα μέλη του ως άνω οργάνου.
Στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας, επιλέγονται, βάσει των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής οι πλέον κατάλληλοι συμμετέχοντες στον αριθμό που προβλέπεται στα έγγραφα της σύμβασης. Το σχετικό πρακτικό του αρμόδιου γνωμοδοτικού οργάνου ολοκληρώνεται με την ως άνω προεπιλογή, και υποβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή, η οποία το εγκρίνει. Κατά της απόφασης έγκρισης χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η προδικαατική προσφυγή, σύμφωνα με το άρθρο 360 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ).
β) Στη συνέχεια:
αα) Στην περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής, το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο αποσφραγίζει σε δημόσια συνεδρίαση τις οικονομικές προσφορές των συμμετεχόντων και καταχωρεί το περιεχόμενό τους σε σχετικό πρακτικό [….].
Το σχετικό πρακτικό ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και αξιολόγησης της οικονομικής προσφοράς υποβάλλεται στην αναθέτουσα αρχή, η οποία το εγκρίνει. Κατά της απόφασης έγκρισης χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ ή ηπροδικαστική προσφυγή, σύμφωνα με το άρθρο 360 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ).
ββ) Αν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας - τιμής:
ααα) στην περίπτωση ανοικτής διαδικασίας το αρμόδιο γνωμοδοτικό όργανο αποσφραγίζει σε δημόσια συνεδρίαση τους φακέλους των τεχνικών προσφορών των συμμετεχόντων που πληρούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής. Οι υπόλοιποι φάκελοι παραμένουν σφραγισμένοι και φυλάσσονται με μέριμνα του αρμόδιου γνωμοδοτικού οργάνου. […]
βββ) στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας, η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί με αποδεικτικό, μετά την εκδίκαση των ενστάσεων ή των προσφυγών και την οριστικοποίηση του σταδίου της προεπιλογής, τους διαγωνιζόμενους που επελέγησαν να υποβάλουν, εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας, την τεχνική και οικονομική προσφορά τους και τα λοιπά στοιχεία που ζητούνται από τα έγγραφα της σύμβασης και ακολουθείται η διαδικασία της υπουποπερίπτωσης ααα`. Στις υπουποπεριπτώσεις ααα` και βββ` το σχετικό πρακτικό ελέγχου και βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών εγκρίνεται από την αναθέτουσα αρχή. Κατά της απόφασης έγκρισης του πρακτικού χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ) ή η προδικαστική προσφυγή, σύμφωνα με το άρθρο 360 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ (προ ΦΠΑ). Σε περίπτωση εφαρμογής του άρθρου 51, με το πρακτικό ελέγχου και βαθμολόγησης των τεχνικών προσφορών το αρμόδιο όργανο αποσφράγισης εισηγείται και την ανάθεση της σύμβασης.
γ) Σε περίπτωση που κριτήριο ανάθεσης έχει οριστεί η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας-τιμής, μετά την οριστικοποίηση της βαθμολογίας των τεχνικών προσφορών, τόσο στην ανοικτή όσο και στην κλειστή διαδικασία, σε ημερομηνία και ώρα που γνωστοποιείται εγγράφως στους συμμετέχοντες προ πέντε (5) ημερών, αποσφραγίζονται οι οικονομικές προσφορές και καταχωρείται το περιεχόμενό τους σε σχετικό πρακτικό.
3. Τα παραπάνω οριζόμενα στην παράγραφος 1 προσαρμόζονται για τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων μελετών, παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών που διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο, σύμφωνα με τα άρθρα 22 και 36, με την απόφαση της παρ. 4 του άρθρου 36.
Άρθρο 100
Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών
[…]
«4. Τα αποτελέσματα κάθε σταδίου επικυρώνονται με απόφαση του αποφαινόμενου οργάνου της αναθέτουσας αρχής, η οποία κοινοποιείται με επιμέλεια αυτής στους προσφέροντες ή στους συμμετέχοντες «μαζί με αντίγραφο των πρακτικών της διαδικασίας ελέγχου και αξιολόγησης των προσφορών του αντίστοιχου σταδίου».
*** Η μέσα σε « » πιο πάνω φράση προστέθηκε με το άρθρο 33 παρ.4α Ν.4608/2019, ΦΕΚ Α 66/25.4.2019.
Ειδικά, για τις συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως εξήντα χιλιάδες (60.000) ευρώ, πλέον ΦΠΑ, που δεν διενεργούνται με ηλεκτρονικά μέσα, εκδίδεται μία απόφαση, κατά τα ανωτέρω, ανεξαρτήτως του κριτηρίου ανάθεσης.
«Για τις συμβάσεις που διενεργούνται με ηλεκτρονικό τρόπο με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, μόνο βάσει τιμής ανεξαρτήτως ποσού και ανεξαρτήτως διαδικασίας, αποσφραγίζονται οι φάκελοι δικαιολογητικών, τεχνικής και οικονομικής προσφοράς όλων των διαγωνιζόμενων για όλα τα στάδια και εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα: α) όλων των σταδίων της παραγράφου 2 στην περίπτωση ανοικτής διαδικασίας και β) του δεύτερου σταδίου, ήτοι της υποβολής προσφορών, στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας και ανταγωνιστικής διαδικασίας διαπραγμάτευση.»
«Επίσης για τις συμβάσεις με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, βάσει του κόστους ή τη βέλτιστη σχέση ποιότητας - τιμής και ανεξαρτήτως ποσού και διαδικασίας, όταν εξ αρχής έχει υποβληθεί μία προσφορά, εκδίδεται μια απόφαση, με την οποία επικυρώνονται τα αποτελέσματα: α) όλων των σταδίων της παραγράφου 2 στην περίπτωση ανοικτής διαδικασίας και β) του δευτέρου σταδίου, ήτοι της υποβολής προσφορών, στην περίπτωση κλειστής διαδικασίας και ανταγωνιστικής διαδικασίας με διαπραγμάτευση.»
*** Το τέταρτο εδάφιο της παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 33 παρ.4β Ν.4608/2019, ΦΕΚ Α 66/25.4.2019.
Κατά των ανωτέρω αποφάσεων χωρεί ένσταση, σύμφωνα με το άρθρο 127 για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία έως και εξήντα χιλιάδες (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ, ή η, σύμφωνα με το άρθρο 360, προδικαστική προσφυγή για συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, προ ΦΠΑ.».
*** Το τρίτο εδάφιο της παρ. 4,όπως αυτή είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 107 παρ.18 Ν.4497/2017,ΦΕΚ Α 171/13.11.2017,αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 43 παρ.10α` Ν.4605/2019,ΦΕΚ Α 52/1.4.2019.
[…]
Άρθρο 221Α
Προθεσμίες για την ολοκλήρωση των επιμέρους σταδίων
1. Οι Επιτροπές που έχουν αναλάβει τη διεξαγωγή των διαγωνιστικών διαδικασιών ολοκληρώνουν το έργο τους εντός των κάτωθι προθεσμιών: α) Όταν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά βάσει μόνο της τιμής η αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής και των τεχνικών προσφορών ολοκληρώνεται εντός επτά (7) εργασίμων ημερών από την αποσφράγιση. β) Όταν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά βάσει μόνο της τιμής και δεν προβλέπεται η υποβολή τεχνικής προσφοράς η αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής ολοκληρώνεται αυθημερόν με την αποσφράγιση.
Αν η ολοκλήρωση του ελέγχου δεν είναι δυνατή την ίδια μέρα, λόγω του μεγάλου αριθμού των προσφορών, ελέγχονται τουλάχιστον οι δέκα (10) πρώτες κατά σειρά υποβολής «ή κατά σειρά μειοδοσίας».
Στην περίπτωση αυτή η διαδικασία συνεχίζεται τις επόμενες εργάσιμες ημέρες .
*** Η φράση «ή κατά σειρά μειοδοσίας» προστέθηκε ως άνω με το άρθρο 56 περ.7 Ν.4609/2019,ΦΕΚ Α 67/3.5.2019.
γ) Όταν κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης ποιότητας - τιμής, η αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής και των τεχνικών προσφορών ολοκληρώνεται εντός τριάντα (30) εργασίμων ημερών από την αποσφράγιση. δ) Η αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών ολοκληρώνεται εντός δύο (2) εργάσιμων ημερών. ε) Η αξιολόγηση των δικαιολογητικών κατακύρωσης ολοκληρώνεται σε δύο (2) εργάσιμες ημέρες. στ) Η αξιολόγηση των ενστάσεων από την αρμόδια Επιτροπή ολοκληρώνεται εντός πέντε (5) εργασίμων ημερών από την κοινοποίηση σε αυτήν της ένστασης και την πλήρη πρόσβαση στα αρχεία του διαγωνισμού. Ειδικά στις περιπτώσεις ενστάσεων κατά διακήρυξης, η αξιολόγηση των ενστάσεων ολοκληρώνεται πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών.
2. Η Αναθέτουσα Αρχή αποφαίνεται επί των Πρακτικών εντός προθεσμίας δέκα (10) εργασίμων ημερών από την κοινοποίηση των σχετικών Πρακτικών.
3. Οι ως άνω προθεσμίες παρατείνονται αναλόγως σε περίπτωση που ζητηθούν διευκρινίσεις ή συμπληρώσεις ή απαιτείται επιβεβαίωση στοιχείων κατά τις κείμενες διατάξεις. Σε συμβάσεις προϋπολογισμού άνω των δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) ευρώ ή σύνθετες συμβάσεις που ο όγκος των δικαιολογητικών ή των τεχνικών προσφορών είναι μεγάλος οι ως άνω προθεσμίες δύνανται να παρατείνονται έως και το εξαπλάσιο των παραπάνω προθεσμιών.
4. Τυχόν υπέρβαση των ως άνω προθεσμιών της παραγράφου 1 και 2 δεν συνεπάγεται ακυρότητα της διαδικασίας.».
*** Το άρθρο 221Α προστέθηκε με το άρθρο 43 παρ. 28 Ν.4605/2019, ΦΕΚ Α 52/1.4.2019.
Νόμος 4413/2016
Άρθρο 39
Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων (άρθρο 38 παράγραφοι 1-9 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ)
[…]
4. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς όπως ορίζονται στο στοιχείο α` της παραγράφου 1 του άρθρου 4 αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης σε περίπτωση που περιέλθει σε γνώση τους ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εις βάρος του για έναν από τους ακόλουθους λόγους:
α) …..
Αναθέτοντες φορείς άλλοι από τους αναφερόμενους στο στοιχείο α` της παραγράφου 1 του άρθρου 4 μπορούν να αποκλείσουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης σε περίπτωση που περιέλθει σε γνώση τους ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική απόφαση εις βάρος του για έναν από τους λόγους που αναφέρονται στο πρώτο εδάφιο της παρούσας παραγράφου.
5. Επιπλέον, αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας: […]
8. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς αποκλείουν ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οικονομικό φορέα, εφόσον διαπιστωθεί ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται, λόγω πράξεων που διαπράχθηκαν ή παραλείφθηκαν είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις 4 ή 5 ή 7.
9. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 4 και 7 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε αποδεικνύουν επαρκώς την αξιοπιστία του, παρά την ύπαρξη του σχετικού λόγου αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κρίνονται ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της σχετικής απόφασης. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης δημόσιας σύμβασης ή σύμβασης έργων, προμήθειας αγαθών ή παροχής υπηρεσιών υπό την έννοια των διατάξεων με τις οποίες μεταφέρονται οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ ή 2014/25/ΕΕ ή σύμβασης παραχώρησης του παρόντος, δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος-μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση.
10. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα για τη διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο, εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της παρ. 9 του άρθρου 73 του νόμου με τίτλο «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ), η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος, φορέα καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατά αυτής, κοινοποιείται στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ..
V. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Α. Με τις προτεινόμενες διατάξεις ρυθμίζονται θέματα δημοσίων συμβάσεων ως εξής:
1. Καταργείται η τριμελής Επιτροπή (αποτελούμενη από εκπροσώπους του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, καθώς και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων) της παρ. 9 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 με αρμοδιότητα την αξιολόγηση, σε κεντρικό επίπεδο, της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων που επικαλούνται οι οικονομικοί φορείς στο πρόσωπο των οποίων συντρέχει λόγος αποκλεισμού.
2. Η ως άνω αρμοδιότητα ανατίθεται πλέον στις αναθέτουσες αρχές, οι οποίες κρίνουν την επάρκεια των επικαλούμενων επανορθωτικών μέτρων με αφορμή κάθε διαδικασία ανάθεσης.
3. Περιγράφεται η διαδικασία αξιολόγησης των επανορθωτικών μέτρων από την αναθέτουσα αρχή ως εξής: η αναθέτουσα αρχή εκδίδει σχετική απόφαση μετά από γνώμη της επιτροπής διενέργειας/ αξιολόγησης, η οποία παρέχεται εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου της απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα.
Δεδομένου ότι οι ως άνω διατάξεις του υποβληθέντος σχεδίου τροπολογίας ρυθμίζουν ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπ. αα του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
B. Με την αριθμ. 50844/11.05.2018 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης (ΥΟΔΔ 279) «Συγκρότηση και ορισμός μελών γνωμοδοτικής επιτροπής επί της επάρκειας των ληφθέντων επανορθωτικών μέτρων οικονομικών φορέων προς απόδειξη της αξιοπιστίας τους», όπως τροποποιήθηκε με την αριθμ. 77868 - 18/07/2018 όμοια απόφαση (Υ.Ο.Δ.Δ. 441/2018) συγκροτήθηκε η αρμόδια Επιτροπή και ορίστηκαν τα μέλη της.
Εξάλλου, σύμφωνα με σχετική ενημέρωση της Διεύθυνσης Εθνικής Βάσης Δεδομένων Δημοσίων Συμβάσεων και Ηλεκτρονικής Υποστήριξης, κατ΄ εφαρμογή της διάταξης της παρ. 8 του άρθρου 73, στην Αρχή έχουν περιέλθει μέχρι σήμερα συνολικά είκοσι έξι (26) αποφάσεις αναθετουσών αρχών, στο σύνολο των οποίων είκοσι τέσσερις (24) έκριναν ως επαρκή τα ληφθέντα επανορθωτικά μέτρα, ενώ δύο (2) ως ανεπαρκή.
Από την επεξεργασία των σχετικών αποφάσεων προκύπτει, σύμφωνα και με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης τροποποίησης, ότι αρκετές από αυτές αφορούν στην αξιολόγηση των όμοιων ακριβώς πραγματικών καταστάσεων, δηλαδή των μέτρων από τους ίδιους οικονομικούς φορείς με αφορμή διαφορετικές διαδικασίες ανάθεσης.
VI. Επί του περιεχομένου των ρυθμίσεων
Στόχος των προτεινόμενων ρυθμίσεων είναι, σύμφωνα με την συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση, η επιτάχυνση της διεξαγωγής των διαγωνιστικών διαδικασιών του δημοσίου, καθώς προέκυψαν σημαντικά προβλήματα σχετικά με την εμπρόθεσμη και ουσιαστική εξέταση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων με δεδομένο το μεγάλο πλήθος υποθέσεων που καλείται να εξετάσει η αρμόδια τριμελής επιτροπή, κεντρικά, για τα σύνολο της ελληνικής επικράτειας - πολλές φορές για τους ίδιους οικονομικούς φορείς κατ’ επανάληψη.
Με τα δεδομένα αυτά οι κατωτέρω διαπιστώσεις δεν αφορούν στη σκοπιμότητα των υπό κρίση ρυθμίσεων αλλά στη συμβατότητά τους με το δίκαιο της Ένωσης και τις συναφείς διατάξεις του ν. 4412/2016 με το οποίο μεταφέρθηκαν οι Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ στην ελληνική έννομη τάξη, στη σαφήνεια του περιεχομένου τους και στο επιδιωκόμενο αποτέλεσμα της συνεκτικής και ομοιόμορφης εφαρμογή τους.
Α. Όσον αφορά το ισχύον νομοθετικό -κανονιστικό πλαίσιο και την επιλογή της αξιολόγησης της επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων επισημαίνονται τα εξής:
Ι. Το δίκαιο της Ένωσης, σε σχέση με τους λόγους αποκλεισμού που αφορούν στην προσωπική κατάσταση των οικονομικών φορέων, επιβάλλει στα κράτη μέλη να καθορίσουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και ουσιαστικούς όρους του αποκλεισμού από τις δημόσιες συμβάσεις βάσει νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Στο πλαίσιο αυτό ένας μεγάλος βαθμός ευελιξίας απονέμεται στα κράτη μέλη προκειμένου να λάβουν τα κατάλληλα και αποτελεσματικά μέτρα εφαρμογής.
Ο έλληνας νομοθέτης, με το άρθρο 73 του νόμου 4412/2016, ακολούθησε σε γενικές γραμμές την κατάστρωση και τη δομή του αντίστοιχου άρθρου 57 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, διακρίνοντας σε υποχρεωτικούς (παρ. 1 και 2) και δυνητικούς (παρ. 4) για την αναθέτουσα αρχή λόγους αποκλεισμού (βλ και αντίστοιχα άρθρα 305 του ν. 4412/2016 Χρήση των λόγων αποκλεισμού και των κριτηρίων επιλογής που προβλέπονται στο Βιβλίο Ι (άρθρο 80 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ) και Άρθρο 39 του ν. 4413/2016 Επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων (άρθρο 38 παράγραφοι 1-9 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ).
Παράλληλα καθιέρωσε το δικαίωμα του οικονομικού φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχει υποχρεωτικός (της παρ. 1 του άρθρου 73) ή δυνητικός λόγος αποκλεισμού (της παρ. 4 του ίδιου άρθρου- τουλάχιστον σε όσους από τους λόγους αποκλεισμού είναι επιδεκτικοί μέτρων επανόρθωσης) να διεκδικήσει τη συμμετοχή του σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, με την επίκληση και την απόδειξη λήψης επανορθωτικών μέτρων που «αποκαθιστούν» την αξιοπιστία του και τα οποία κρίνονται ως επαρκή ή μη με τη διαδικασία που προδιαγράφεται στις παραγράφους 8 και 9 του ίδιου άρθρου.
Τέλος, με την παράγραφο 10, ανάλογα με το λόγο αποκλεισμού, καθορίζει και το ανώτατο χρονικό όριο του αποκλεισμού.
Πέραν των ανωτέρω ρυθμίσεων που αφορούν στο ενδεχόμενο αποκλεισμού κατά τη διαδικασία ανάθεσης συγκεκριμένης σύμβασης, με το άρθρο 74 του ίδιου νόμου, καθιερώνει και μία διαδικασία, κατά την οποία, σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να αποδείξει την αξιοπιστία του, εξετάζεται το ενδεχόμενο, μετατροπής του ήδη επιβληθέντος «κάθετου αποκλεισμού» (από συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση) σε «οριζόντιο αποκλεισμό» (από κάθε δημόσια σύμβαση), για εύλογο χρονικό διάστημα που αξιολογείται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος για το οποίο αποκλείσθηκε, καθορίζοντας και πάλι μέγιστη περίοδο αποκλεισμού ανάλογα με το λόγο αποκλεισμού.
Όσον αφορά την αξιολόγηση τυχόν επανορθωτικών μέτρων που επικαλείται ο οικονομικός φορέας προκειμένου να αποδείξει την αξιοπιστία του, ο εθνικός νομοθέτης προέβλεψε τη σύσταση της Ειδικής Επιτροπής της παραγράφου 9 του άρθρου 73, η οποία ενεργεί εν προκειμένω ως γνωμοδοτικό όργανο της αναθέτουσας αρχής, διατυπώνοντας σύμφωνη γνώμη. Η εν λόγω γνωμοδότηση δεσμεύει την αναθέτουσα αρχή, με την έννοια ότι η τελευταία δεν μπορεί να ενεργήσει κατά τρόπο διαφορετικό από αυτόν που της υποδεικνύεται με τη γνωμοδότηση, ενώ, σε περίπτωση άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας για την έκδοση της γνώμης η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να απορρίψει την προσφορά ή αίτηση συμμετοχής.
Η επιλογή αυτή καθαυτή να ανατεθεί κατ΄ουσίαν η αξιολόγηση της επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων σε διαφορετικό από την αναθέτουσα αρχή κεντρικό όργανο, φαίνεται καταρχήν συμβατή με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ, με βάση το τελευταίο εδάφιο της αιτιολογικής σκέψης 102 αυτής: «Θα πρέπει ειδικότερα να έχουν [τα κράτη μέλη] την ελευθερία να αποφασίζουν αν επιθυμούν να επιτρέπουν στις επιμέρους αναθέτουσες αρχές να προβαίνουν οι ίδιες στις σχετικές αξιολογήσεις ή να αναθέτουν το καθήκον αυτό σε άλλες αρχές, σε κεντρικό ή μη επίπεδο» (πρβλ αιτιολ. σκ. 105 Οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 71 Οδηγίας 2014/23/ΕΕ). Διαφαίνεται ότι σκοπός της ρύθμισης είναι η Επιτροπή αυτή να ενεργεί προς το σκοπό της ενημέρωσης του εξοπλισμένου με την αποφασιστική αρμοδιότητα οργάνου (της αναθέτουσας αρχής), με την παροχή εξειδικευμένων γνώσεων που απαιτούνται για τη λήψη απόφασης, ώστε η τελευταία να διαφωτιστεί ως προς τη νομιμότητα και την ουσιαστική ορθότητα (σκοπιμότητα) της πράξης που οφείλει να εκδώσει και την ανάλυση των κινδύνων που θα μπορούσε να ενέχει η ανάθεση της σύμβασης σε συγκεκριμένο προσφέροντα. Όπως δε γίνεται δεκτόμε τη συγκρότηση και λειτουργία του οργάνου αυτού σκοπείται η αντιμετώπιση των ανακυπτουσών σε ολόκληρη την επικράτεια περιπτώσεων αποκλεισμού με αυξημένες εγγυήσεις αμεροληψίας και κατά τρόπο συστηματικό, διαφανή, τηρουμένων σε κάθε περίπτωση της αρχής της αναλογικότητας και της ίσης μεταχείρισης μεταξύ των υποψηφίων οικονομικών φορέων.
Κατά συνέπεια, η μεσολάβηση του κεντρικού αυτού οργάνου δικαιολογείται, αφενός, προς ασφάλεια δικαίου και προς αποφυγή αντιφατικών αποφάσεων, εφόσον είναι ευνόητο ότι το όργανο αυτό θα αξιολογήσει με ενιαίο τρόπο όμοια πραγματικά περιστατικά, αφετέρου, λόγω των κρίσιμων νομικών ζητημάτων που συχνά ανακύπτουν κατά την εφαρμογή και αξιολόγηση της καινοτόμου διαδικασίας αυτοκάθαρσης, η αντιμετώπιση των οποίων απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις και ικανότητες που, ενδεχομένως, σε αρκετές περιπτώσεις, να υπερβαίνουν τις δυνατότητες της αναθέτουσας αρχής (όπως λχ στην περίπτωση παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού).
Διαφορετικό βέβαια είναι το ζήτημα των νομικών ασαφειών και των ερμηνευτικών ζητημάτων που τίθενται ως προς το περιεχόμενο της υφιστάμενης ρύθμισης και ιδίως της διάταξης σύμφωνα με την οποία η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας της Επιτροπής να αποφανθεί οδηγεί στον υποχρεωτικό εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, πρόβλεψη η οποία επαναλαμβάνεται ατυχώς και στην εξεταζόμενη ρύθμιση. Και αυτό γιατί, όπως ρητά προκύπτει από την παράγραφο 7 του άρθρου 73 (αντίστοιχη παρ. 6 του άρθρου 57 της Οδηγίας) η αναθέτουσα αρχή οφείλει, αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, να κοινοποιήσει στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασής της, και τέτοιο (αρνητικό) σκεπτικό δεν είναι δυνατό να στηρίζεται στην άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας και μόνο (πρβλ και τις διατάξεις του Άρθρου 70 Ενημέρωση των υποψηφίων και των προσφερόντων (άρθρο 55 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), ιδίως σε περίπτωση απόρριψης των αιτήσεων συμμετοχής-προσφορών).
Σε κάθε περίπτωση η ως άνω επιλογή της αξιολόγησης των επάρκειας των επανορθωτικών μέτρων σε κεντρικό επίπεδο, ανεξαρτήτως τυχόν δικαιολογημένων επιφυλάξεων που να αφορούν στην καθυστέρηση της διαγωνιστικής διαδικασίας, φαίνεται να δίνει το προβάδισμα στη μεγιστοποίηση της ρυθμιστικής συνεκτικότητας σε εθνικό πλαίσιο, έναντι της ευελιξίας και της διακριτικής ευχέρειας των αναθετουσών αρχών.
Η αντίθετη εκδοχή σύμφωνα με την οποία η σχετική αξιολόγηση επαφίεται in concreto στις αναθέτουσες αρχές εγκυμονεί τους κατωτέρω κινδύνους:
Πέραν του προφανούς κινδύνου της έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων – λ.χ. τα ίδια μέτρα συγκεκριμένου οικονομικού φορέα να κριθούν σε μία διαγωνιστική διαδικασία επαρκή ενώ σε άλλη ανεπαρκή- όπως έχει γίνει δεκτό (ΔΕΕ (Απόφαση της 24ης Οκτωβρίου 2018, C‑ 124/17, ιδίως σκέψεις 22-33), όταν τα κράτη μέλη επιτρέπουν στην αναθέτουσα αρχή να προβαίνει η ίδια στις σχετικές αξιολογήσεις, στην αρχή αυτή εναπόκειται να εκτιμά όχι μόνο αν συντρέχει λόγος αποκλεισμού ορισμένου οικονομικού φορέα, αλλά και αν, ενδεχομένως, ο οικονομικός φορέας έχει πράγματι αποκαταστήσει την αξιοπιστία του οφείλοντας, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των προσκομιζόμενων αποδεικτικών στοιχείων, να αξιολογήσει τους κινδύνους που θα μπορούσε να διατρέξει στην περίπτωση που αναθέσει ορισμένη σύμβαση σε προσφέροντα του οποίου η ακεραιότητα ή η αξιοπιστία είναι αμφίβολη, λαμβανομένων υπόψη των ιδιαίτερων περιστάσεων υπό τις οποίες τελέστηκαν τα εν λόγω ποινικά αδικήματα ή η παραβατική συμπεριφορά.
Κατά συνέπεια σκόπιμο είναι, για τους λόγους ομοιόμορφης εφαρμογής που προαναφέρθηκαν, να επανεξεταστεί η διατήρηση της αξιολόγησης των επανορθωτικών μέτρων σε κεντρικό επίπεδο, με τη διαφορά ότι θα πρέπει ταυτόχρονα: α) το αρμόδιο όργανο να εξοπλιστεί με την ανάλογη υποδομή και επιχειρησιακή ετοιμότητα, ώστε να ανταποκριθεί στις αυξημένες απαιτήσεις του έργου αυτού και β) να εξετασθεί, προς αποσυμφόρηση του όγκου των εισερχομένων υποθέσεων, η εισαγωγή ρύθμισης σύμφωνα με την οποία τα ίδια πραγματικά περιστατικά θα κρίνονται μία μόνο φορά, κρίση η οποία θα είναι δεσμευτική και για μελλοντικές διαδικασίες ανάθεσης και γ) να συνδεθεί η διαδικασία αυτοκάθαρσης με την προβλεπόμενη στην εθνική νομοθεσία διαδικασία οριζόντιου αποκλεισμού, ώστε το αποφαινόμενο όργανο να είναι και στις δύο περιπτώσεις κοινό, αλλά και να παρασχεθεί η παροχή δυνατότητας σύντμησης του χρονικού διαστήματος αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας είναι σε θέση να αποδείξει την αξιοπιστία του.
Σε διαφορετική περίπτωση, δηλαδή της επιλογής υπέρ της ευελιξίας των αναθετουσών αρχών, θα πρέπει να εξετασθεί η ανάγκη για την πρόβλεψη ενός αξιόλογου συστήματος παρακολούθησης και εποπτείας των αποφάσεων αυτών, συμπεριλαμβανομένου –υπό προϋποθέσεις (πχ προστασίας προσωπικών δεδομένων)- και ενός μητρώου πληροφοριακού χαρακτήρα στο οποίο θα καταχωρίζονται οι σχετικές αποφάσεις των αναθετουσών αρχών, ώστε να αποφευχθούν έγκαιρα συστημικά προβλήματα εφαρμογής των σχετικών διατάξεων. Στην περίπτωση αυτή, η Αρχή, αποστολή και αρμοδιότητα της οποίας είναι η παρακολούθηση, έλεγχος και η αξιολόγηση του τομέα των δημοσίων συμβάσεων, θα μπορούσε να αναφερθεί ρητά ως το αρμόδιο όργανο το οποίο παρακολουθεί την εφαρμογή της συγκεκριμένης ρύθμισης, με ενδεχόμενη πρόβλεψη έκδοσης κανονιστικής πράξης για τις λεπτομέρειες εφαρμογής της.
Β. Εξάλλου επί του περιεχομένου της ρύθμισης επισημαίνονται τα εξής:
Ως προς το πεδίο εφαρμογής της:
Εφόσον η πρόθεση είναι η εξεταζόμενη ρύθμιση να καταλαμβάνει και τις συμβάσεις παραχώρησης θα πρέπει να τροποποιηθεί αντίστοιχα και η παρ. 10 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016, η οποία παραπέμπει στην παρ. 9 του αρ. 73 του ν. 4412/2016.
Ως προς τη διαδικασία αξιολόγησης:
Η εξεταζόμενη ρύθμιση φαίνεται να επαναλαμβάνει το περιεχόμενο της καταργούμενης παρ. 9 του αρ. 73 ως προς τη θέση προθεσμίας, η άπρακτη παρέλευση της οποίας συνεπάγεται τον υποχρεωτικό αποκλεισμό του υποψηφίου. Ωστόσο η θέση τέτοιας «εσωτερικής» προθεσμίας και μάλιστα σε ένα όργανο της αναθέτουσας αρχής όπως είναι η Επιτροπή του Διαγωνισμού, -η οποία σε κάθε περίπτωση με βάση το αρ. 221 του ν. 4412/2016 έχει ως αρμοδιότητα, μεταξύ άλλων, τη γνωμοδότηση ως προς την ικανότητα συμμετοχής και την ποιοτική επιλογή των υποψηφίων- δεν γίνεται αντιληπτή στην προκειμένη περίπτωση, όπου δεν μεσολαβεί άλλο όργανο.
Πολύ περισσότερο δεν είναι δυνατό η παράλειψη της αρμόδιας Επιτροπής του Διαγωνισμού να ανταποκριθεί στην τεθείσα προθεσμία να οδηγεί σε υποχρεωτικό αποκλεισμό του υποψηφίου.
Και αυτό γιατί, όπως προαναφέρθηκε, η αναθέτουσα αρχή, σύμφωνα τόσο με το ενωσιακό όσο και το συνταγματικό δίκαιο, πριν καταλήξει στο δυσμενές για τους υποψηφίους μέτρο του αποκλεισμού οφείλει να λάβει υπόψη τους ισχυρισμούς τους και να τους κοινοποιήσει το αιτιολογημένο και με βάση την αρχή της αναλογικότητας σκεπτικό της ως προς την επάρκεια ή μη των επανορθωτικών μέτρων, φέρει δε το βάρος πιθανής λανθασμένης απόφασής της (αιτιολ. Σκέψη 101 Οδηγίας 2014/24/ΕΕ), απόφαση η οποία σε κάθε περίπτωση είναι επιδεκτική έννομης προστασίας.
Ως προς τη συστηματική ένταξή της στο ν. 4412/2016:
Η ρύθμιση θα πρέπει να συσχετισθεί με τις λοιπές διατάξεις του άρθρου 73 όπως αυτό τροποποιήθηκε με το άρθρο 235 ν. 4635/2019 (Α 167) καθώς και με άλλες διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως ενδεικτικά τα άρθρα 98 «Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις δημόσιες συμβάσεις έργων», 99 «Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις δημόσιες συμβάσεις, μελετών, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών» και Άρθρο 100 « Αποσφράγιση και αξιολόγηση προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και παροχής γενικών υπηρεσιών», ιδίως ως προς τα προβλεπόμενα στις ως άνω διατάξεις διακριτά στάδια αξιολόγησης και τη δυνατότητα έκδοσης μίας ή περισσότερων εκτελεστών αποφάσεων αναλόγως του κριτηρίου ανάθεσης. Επίσης θα πρέπει να λάβει υπόψη της τη διάταξη του άρθρου 221 Α Προθεσμίες για την ολοκλήρωση των επιμέρους σταδίων.
Τέλος, όσον αφορά την έναρξη ισχύος των εν λόγω ρυθμίσεων, εφόσον υιοθετηθούν, κρίνεται σκόπιμο να διευκρινισθεί ότι αυτές δεν καταλαμβάνουν εκκρεμείς συμβάσεις και να συνδεθεί η έναρξη ισχύος τους με το άρθρο 61 “Έναρξη διαδικασίας σύναψης” του ν. 4412/2016”. Σε κάθε περίπτωση κρίνεται απαραίτητη η θέση μεταβατικών διατάξεων ώστε να αποφευχθούν προβλήματα από την άμεση εφαρμογή τους.
VII. Συμπέρασμα
Κατόπιν όλων των ανωτέρω διαπιστώσεων κρίνεται απαραίτητη η περαιτέρω επεξεργασία των προτεινομένων ρυθμίσεων προκειμένου αυτές να ενσωματωθούν κατά τρόπο σαφή, συνεκτικό και σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης στα βασικά νομοθετήματα των δημοσίων συμβάσεων [4412/2016] και συμβάσεων παραχώρησης [4413/2016], ώστε να αποφευχθούν τα προβλήματα που αναμφισβήτητα θα δημιουργηθούν κατά την ερμηνεία και εφαρμογή τους εφόσον υιοθετηθούν ως έχουν.
Αθήνα, 20 Νοεμβρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης