ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Γ11/2019 Αίτημα για διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. γγ' του ν. 4013/2011, επί σχεδίου Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων και Παροχής Υπηρεσιών του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας.

ΓΝΩΜΗ Γ11/2019
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. γγ΄ του ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 28 Νοεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα εννέα (2019), ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση, μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Προεδρεύων: Αδάμ Καραγλάνης, Αντιπρόεδρος
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης, Δημήτριος Σταθακόπουλος, Ερωφίλη Χριστοβασίλη.
Γραμματέας: Αικατερίνη Αλτιπαρμάκη, Δ.Ε. Διοικητικών Γραμματέων.
Εισηγήτρια: Ηλιάνα Κανταρτζή, Νομικός - Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Ηλιάνα Κανταρτζή (με τηλεδιάσκεψη),η Μίνα Καλογρίδου, Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Μελετών και Γνωμοδοτήσεων, η Χριστίνα Καξιρή, Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων καθώς και εκπρόσωποι του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας, οι οποίοι αποχώρησαν πριν από την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση σύμφωνης γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. γγ' του ν. 4013/2011, επί σχεδίου Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων και Παροχής Υπηρεσιών του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας.
Σχετ.: Το από 20.09.2019 έγγραφο του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (Τμήμα Λειτουργίας και Προμηθειών), το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και έλαβε αρ. πρωτ. εισερχ. 4959/20.09.2019, όπως συμπληρώθηκε με τα από 22.10.2019 και 01.11.2019 έγγραφα του Ταμείου (αρ. πρωτ. εισερχ. ΕΑΑΔΗΣΥ 5547/22.10.2019 και 5745/01.11.2019), με το οποίο διαβιβάζεται το εν θέματι σχέδιο Κανονισμού.
I. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το από 20.09.2019 έγγραφο του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας (εφεξής το «ΤΧΣ»), το οποίο υπεβλήθη στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. (εφεξής και «Αρχή») και έλαβε αρ. πρωτ. εισερχ. 4959/20.09.2019, όπως συμπληρώθηκε με τα από 22.10.2019 και 01.11.2019 έγγραφα του Ταμείου (αρ. πρωτ. εισερχ. ΕΑΑΔΗΣΥ 5547/22.10.2019 και 5745/01.11.2019), διαβιβάζεται σχέδιο Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων και Παροχής Υπηρεσιών του εν λόγω νομικού προσώπου.
Το υποβληθέν σχέδιο Κανονισμού προτείνεται κατ’ εξουσιοδότηση των άρθρων 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 και 4παρ. 9 περ. ια’ του ν. 3864/2010 (Α’ 119). Ειδικότερα, δυνάμει της προαναφερόμενης εξουσιοδοτικής διάταξης της παρ. 5 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο έκτο του ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α’ 207) (βλ. Γνώμη υπ’ αριθμ. 7/2016 της Αρχής)προβλέπονται τα εξής:
α) Αφενός διατηρούνται σε ισχύ, και μετά την έκδοση του ν. 4412/2016, οι εξουσιοδοτικές διατάξεις Κανονισμών αναθέσεων από την Ελληνική Εταιρεία Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε., καθώς και των λοιπών θυγατρικών της κατά την έννοια του άρθρου 188 του ν. 4389/2019, στις οποίες συγκαταλέγεται και το ΤΧΣ, του οποίου διατηρείται σε ισχύ η εξουσιοδοτική διάταξη του άρθρου 4 παρ. 9 περ. ια’ του ν. 3864/2010.
β) Αφετέρου παρέχεται εξουσιοδότηση στους ως άνω φορείς να θεσπίζουν, με τους οικείους Κανονισμούς τους, παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των ορίων τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (ΕΕ C 179/2).
Συναφώς επισημαίνεται ότι έχουν εκδοθεί η υπ’ αριθμ. 8/2016 Γνώμη της Αρχής επί προσχεδίου Κανονισμού Αναθέσεων της Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε., καθώς και η υπ’ αριθμ. Γ7/2019 Γνώμη της Αρχής επί σχεδίου Κανονισμού Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων, Παροχής Υπηρεσιών, Εκπόνησης Μελετών και Εκτέλεσης Έργων της Εταιρείας Ακινήτων Δημοσίου Α.Ε.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. γγ' του ν. 4013/2011, «[...] γγ) Οι λοιπές κανονιστικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, εξαιρουμένων των προκηρύξεων, καθώς και οι κανονισμοί άλλων δημοσίων οργάνων και αναθετουσών αρχών, όπως ιδίως οι κανονισμοί που εκδίδονται δυνάμει του άρθρου 5 παρ. 3 του ν. 2286/1995, συμπεριλαμβανομένων των κανονισμών εσωτερικής λειτουργίας των κατά περίπτωση αρμόδιων ελεγκτικών διοικητικών οργάνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, κατά το μέρος που οι εν λόγω πράξεις και κανονισμοί ρυθμίζουν θέματα δημοσίων συμβάσεων, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής. Η γνωμοδοτική αρμοδιότητα της παρούσας περίπτωσης ασκείται μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση των ανωτέρω σχεδίων διατάξεων στην Αρχή, με μέριμνα του οικείου οργάνου. Με την άπρακτη παρέλευση της άνω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής».
Εκ της προπαρατεθείσας διάταξης του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. γγ' του ν. 4013/2011 προκύπτει ότι η αρμοδιότητα της Αρχής περί παροχής σύμφωνης γνώμης εκτείνεται πέραν των κανονιστικών πράξεων που εκδίδονται κατ’ εξουσιοδότηση νόμου και σε κανονισμούς αναθετουσών αρχών, κατά το μέρος που οι εν λόγω κανονισμοί ρυθμίζουν θέματα δημοσίων συμβάσεων. Κατ’ ουσία, η εν λόγω γνωμοδοτική αρμοδιότητα της Αρχής μετουσιώνει την επιλογή του εθνικού νομοθέτη οι «οργανισμοί δημοσίου δικαίου» (κατά την έννοια του άρθρου 2 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ) που λειτουργούν χάριν του γενικού συμφέροντος, όπως εν προκειμένω το ΤΧΣ, να τελούν υπό την εποπτεία της Αρχής όσον αφορά την ορθή τήρηση της ευρωπαϊκής και εθνικής νομοθεσίας των δημοσίων συμβάσεων και των γενικών αρχών της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ένωσης.
III. Συναφείς Διατάξεις
1. Με το άρθρο 1 του ν. 3864/2010 (ΦΕΚ Α' 119), όπως αυτό τροποποιήθηκε με την περ.1 της υποπαρ. Δ.3 της παρ. Δ του άρθρου πρώτου του ν.4152/2013(ΦΕΚ Α’ 107) προβλέπεται η ίδρυση νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία «Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας». Ειδικότερα, προβλέπονται τα εξής: «Ιδρύεται νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου με την επωνυμία "Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας" (στο εξής: το "Ταμείο").Για τις σχέσεις του με την αλλοδαπή, το Ταμείο θα χρησιμοποιεί την επωνυμία "Hellenic Financial Stability Fund (HFSF)".Η νομική προσωπικότητα αποκτάται από τη δημοσίευση του παρόντος νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Το Ταμείο έχει πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα και ικανότητα να είναι διάδικος, δεν ανήκει στο δημόσιο τομέα, «ούτε στον ευρύτερο δημόσιο τομέα» διαθέτει διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια, λειτουργεί αμιγώς κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας και διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου.
Ο αμιγώς ιδιωτικός χαρακτήρας του Ταμείου δεν αναιρείται ούτε από την κάλυψη του συνόλου του κεφαλαίου του από το Ελληνικό Δημόσιο, ούτε από την έκδοση των προβλεπόμενων αποφάσεων του Υπουργού Οικονομικών.
Όλως συμπληρωματικά εφαρμόζονται οι διατάξεις του κ.ν. 2190/1920, όπως εκάστοτε ισχύει, εφόσον δεν είναι αντίθετες προς τις διατάξεις και τους στόχους του παρόντος νόμου».
2. Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 2 του ν. 3864/2010, ως σκοπός του ΤΧΣ προβλέπεται ο εξής: «1. Σκοπός του Ταμείου είναι η συνεισφορά στη διατήρηση της σταθερότητας του ελληνικού τραπεζικού συστήματος, προς χάριν του δημοσίου συμφέροντος».
3. Με την περ. ια της παρ. 9 του άρθρου 4του ν. 3864/2010,ορίζεται ότι:«9. Το Γενικό Συμβούλιο αποφασίζει με δική του πρωτοβουλία ή κατόπιν εισήγησης της Εκτελεστικής Επιτροπής για τα θέματα που προβλέπονται παρακάτω και είναι αρμόδιο για τον έλεγχο της ορθής λειτουργίας και της εκπλήρωσης του σκοπού του Ταμείου. Ειδικότερα, το Γενικό Συμβούλιο: […]
ια. εγκρίνει τον Εσωτερικό Κανονισμό Λειτουργίας του Γενικού Συμβουλίου και τον Κανονισμό Προμηθειών αγαθών και υπηρεσιών, για κάθε προμήθεια εμπίπτουσα στις διατάξεις των άρθρων 23 παράγραφος 2 περίπτωση ια και παρ. 4 του ν. 4281/2014, κατ’ εξαίρεση από τις διατάξεις και τους κανόνες περί προμηθειών του ανωτέρω νόμου, […]».
4. Με το άρθρο 188 του ν. 4389/2016 (ΦΕΚ Α' 94) ορίζεται ότι το ΤΧΣ θεωρείται άμεση θυγατρική της Ελληνικής Εταιρείας Συμμετοχών και Περιουσίας Α.Ε στην οποία μεταβιβάζεται άνευ ανταλλάγματος το σύνολο του κεφαλαίου του ΤΧΣ από το Ελληνικό Δημόσιο. Ειδικότερα, με την εν λόγω διάταξη ορίζεται ότι:«1. Από την απόκτηση της νομικής προσωπικότητας της Εταιρείας τα κατωτέρω νομικά πρόσωπα, των οποίων το μετοχικό κεφάλαιο ή οι τίτλοι που το ενσωματώνουν μεταβιβάζονται στην Εταιρεία ή συστήνονται σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος, θεωρούνται για τους σκοπούς του παρόντος νόμου άμεσες θυγατρικές (οι «άμεσες θυγατρικές»):
α. Το Ταμείο Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας.
β. Το Ταμείο Αξιοποίησης της Ιδιωτικής Περιουσίας του Δημοσίου του ν. 3986/2011 (Α` 152) («ΤΑΙΠΕΔ»).
γ. Η Εταιρεία Ακινήτων Δημοσίου ΑΕ του ν. 2636/1998 (Α` 198) («ΕΤΑΔ»).
δ. Η Εταιρεία Δημοσίων Συμμετοχών Α.Ε., η οποία συστήνεται σύμφωνα με την παράγραφο 8.
Δημόσιες επιχειρήσεις και νομικά πρόσωπα του ν. 3429/2005 που το μετοχικό τους κεφάλαιο ή ο έλεγχος μεταβιβάζεται στην Εταιρεία σύμφωνα με το άρθρο 197 θεωρούνται για τους σκοπούς του παρόντος νόμου λοιπές θυγατρικές (οι «λοιπές θυγατρικές»). [...]
3. Κάθε άμεση θυγατρική της Εταιρείας διαχειρίζεται τα περιουσιακά στοιχεία της ανεξάρτητα από τις άλλες. Εκτός αν προβλέπεται ρητά διαφορετική ρύθμιση στον παρόντα νόμο, καμία από τις άμεσες θυγατρικές δεν μπορεί να παρέχει επιδότηση ή άλλη οικονομική ενίσχυση σε άλλη άμεση θυγατρική. Οι συναλλαγές μεταξύ της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών ή μεταξύ των λοιπών θυγατρικών της Εταιρείας πραγματοποιούνται με διαφάνεια και όρους ελεύθερης αγοράς και υπάγονται στους κανόνες που τίθενται στον Εσωτερικό Κανονισμό του άρθρου 189. Για συναλλαγές μεταξύ των ανωτέρω νομικών προσώπων, η αξία των οποίων υπερβαίνει το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, απαιτείται η προηγούμενη έγκριση του Διοικητικού Συμβουλίου της Εταιρείας, εκτός αν αυτές δεν εξέρχονται των ορίων των τρεχουσών συναλλαγών, οπότε αρκεί απλή γνωστοποίηση της εν λόγω συναλλαγής στο Διοικητικό Συμβούλιο της. Η παροχή τραπεζικών υπηρεσιών, συμπεριλαμβανομένης της παροχής πιστώσεων, από πιστωτικά ιδρύματα, στο μέτρο που αυτά θεωρηθούν έμμεσες θυγατρικές της Εταιρείας, αποτελούν τρέχουσες συναλλαγές των εν λόγω πιστωτικών ιδρυμάτων και δεν εμπίπτουν στις διατάξεις της παρούσας παραγράφου. Η παρούσα παράγραφος δεν επηρεάζει τη δυνατότητα της Εταιρείας να επενδύει με οποιονδήποτε τρόπο έσοδά που προορίζονται για επενδύσεις σύμφωνα με το άρθρο 200, σε οποιαδήποτε εκ των άμεσων ή λοιπών θυγατρικών» ή, σε οποιοδήποτε περιουσιακό στοιχείο αυτών. […]
5. Η πλήρης κυριότητα, νομή και κατοχή του συνόλου του κεφαλαίου του ΤΧΣ, όπως αυτό ενσωματώνεται σε τίτλους σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 3864/2010, μεταβιβάζεται από το Ελληνικό Δημόσιο, άνευ ανταλλάγματος, στην Εταιρεία δυνάμει του παρόντος νόμου. Παρά τη μεταβίβαση αυτή, εκτός αν ρητά αναφέρεται κάτι διαφορετικό στον παρόντα νόμο, οι διατάξεις του ν.3864/2010 (συμπεριλαμβανομένων ενδεικτικά και όχι περιοριστικά των διατάξεων που αφορούν την εταιρική διακυβέρνηση του ΤΧΣ) εξακολουθούν να ισχύουν. Οι αποφάσεις για την εξυπηρέτηση του σκοπού του ΤΧΣ σύμφωνα με το άρθρο 2 του ν. 3864/2010 λαμβάνονται αποκλειστικά από τα όργανα διοίκησης του ΤΧΣ. […]».
5. Σύμφωνα με το άρθρο 189 του ν. 4389/2016 (ΦΕΚ Α’ 94), όπως τροποποιήθηκε με τις παραγράφους 1 και 3 του άρθρου 380 παρ. του ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5),προβλέπεται ότι:
1. Η Γενική Συνέλευση του μοναδικού μετόχου υιοθετεί Εσωτερικό Κανονισμό («Εσωτερικός Κανονισμός») που ρυθμίζει τη λειτουργία της Εταιρείας και των άμεσων θυγατρικών της, πλην του ΤΧΣ, και περιλαμβάνει ιδίως τα ακόλουθα θέματα: [...] ε) κανονισμό αναθέσεων και προμηθειών που συνάδει με τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) των ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ, [...]
3. Ο Εσωτερικός Κανονισμός της Εταιρείας τροποποιείται με απόφαση της Γενικής Συνέλευσης του μοναδικού μετόχου, κατόπιν πρότασης του Διοικητικού Συμβουλίου, η οποία προσυπογράφεται από το Εποπτικό Συμβούλιο. Για τροποποιήσεις του Κανονισμού αναθέσεων και προμηθειών της Εταιρείας ή των άμεσων θυγατρικών της απαιτείται η προηγούμενη γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ. [...]”.[Το δεύτερο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με το άρθρο 380 παρ. 3 του ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/2018).
6. Με την παρ. 5 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο έκτο του ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α’ 207), προβλέπονται τα εξής:«5. Η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3986/2011 (Α` 152) και οι, σύμφωνα με αυτήν εκδοθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου. Ομοίως, εξακολουθούν να ισχύουν και δεν θίγονται από την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου οι διατάξεις:
α) της περίπτωσης ια` της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3864/2010 (Α` 119),
β) της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α` 100),
γ) των παραγράφων 1 περίπτωση ε` και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α` 94), καθώς και οι κατ` εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες από τα αρμόδια όργανα αποφάσεις. Οι φορείς της παρούσας παραγράφου μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2)».
IV. Επί του πεδίου εφαρμογής και περιεχομένου του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού
1.Γενικές παρατηρήσεις
Το προτεινόμενο σχέδιο Κανονισμού ερείδεται στις ως άνω αναφερόμενες εξουσιοδοτικές διατάξεις των άρθρων 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 και 4 παρ. 9 περ. ια του ν. 3864/2010.Στο ανωτέρω πλαίσιο αντικείμενο του υπό εξέταση σχεδίου Κανονισμού, σύμφωνα με το άρθρο 3 αυτού, είναι «ο καθορισμός των όρων και προϋποθέσεων με τους οποίους ανατίθενται από το Ταμείο κάθε είδους συμβάσεις προμηθειών προϊόντων και παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 όπως εκάστοτε ισχύουν, και υπό την προϋπόθεση ότι η εκτιμώμενη αξία εκτός ΦΠΑ των συμβάσεων αυτών είναι κατώτερη του εκάστοτε ορίου εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, όπως αυτές ισχύουν».
Περαιτέρω, αναφορικά με τις συμβάσεις άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο του Κανονισμού, «εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως ισχύουν, και συμπληρωματικά οι διατάξεις του Κανονισμού που ρυθμίζουν ζητήματα ως προς την αρμοδιότητα των εμπλεκόμενων οργάνων». Η αναφορά, ωστόσο, στα άρθρα 3 και 22 παρ. 5 στις διατάξεις του ν. 4412/2016 και στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ δημιουργούν σύγχυση ως προς το πεδίο εφαρμογής του προτεινόμενου Κανονισμού, καθώς δεν καθίσταται σαφές εάν αυτός θα εφαρμόζεται, εν όλω ή εν μέρει, και στις συμβάσεις άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016. Ως εκ τούτου, εν προκειμένω προτείνεται η αναδιατύπωση αφενός του άρθρου 3 του Κανονισμού με ρητή αναφορά στις συγκεκριμένες διατάξεις του προτεινόμενου Κανονισμού που θα εφαρμόζονται συμπληρωματικά στις συμβάσεις άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, π.χ. το άρθρο 10 αυτού όσον αφορά τα αποφαινόμενα όργανα κι αφετέρου του άρθρου 22 παρ. 5, όπως θα εκτεθεί και κατωτέρω.
Ειδικότερα, σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 1, περ. η και θ του προτεινόμενου Κανονισμού, ως συμβάσεις προμηθειών προϊόντων και παροχής υπηρεσιών νοούνται ιδίως α) οι «Συμβάσεις Εξυπηρέτησης Λειτουργίας του Ταμείου», που αφορούν (i) την καθημερινή δραστηριότητα και τη λειτουργία του Ταμείου και (ii) τις δαπάνες της Διοίκησης και των υπαλλήλων του Ταμείου για την εκτέλεση των καθηκόντων τους (ενδεικτικά ανάφερονται: συμβάσεις γραφικής ύλης, αναλωσίμων υλικών, προμήθεια βιβλίων, εντύπων, ηλεκτρονικών συνδρομών ταξιδίων και μετακινήσεων, κλπ.) και β) οι «Συμβάσεις Παροχής Υπηρεσιών για την Εκτέλεση του Σκοπού του Ταμείου», ήτοι συμβάσεις παροχής υπηρεσιών που αφορούν στην αξιοποίηση των περιουσιών και την εκπλήρωση του ρόλου του Ταμείου (ενδεικτικά αναφέρονται: υπηρεσίες χρηματοοικονομικού συμβούλου, νομικού συμβούλου, τεχνικού συμβούλου, κλπ.).
Δυνάμει της διάταξης του άρθρου 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 4431/2016 (ΦΕΚ Α' 207) και ισχύει, το υποβληθέν προσχέδιο Κανονισμού παρουσιάζει παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016. Ενδεικτικά, δεν τηρούνται τα τεθέντα χρηματικά όρια για διαγωνισμούς κάτω των ορίων (άρθρο 5) ή οι κανόνες δημοσιότητας των διαδικασιών ανάθεσης (άρθρα 6, 7 και 8). Υπενθυμίζεται, ωστόσο, ότι σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) και στις συμβάσεις κάτω των ορίων εφαρμογής των Οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις οι αναθέτουσες αρχές, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται να τηρούν τις αρχές και τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης. Ειδικότερα, με την εν λόγω Ανακοίνωση γίνεται δεκτό ότι οι αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας συνεπάγονται την υποχρέωση διαφάνειας, η οποία, σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΚ , «συνίσταται στη διασφάλιση, υπέρ όλων των ενδεχομένων αναδόχων, προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας που να καθιστά δυνατό το άνοιγμα της αγοράς υπηρεσιών στον ανταγωνισμό καθώς και τον έλεγχο του αμερόληπτου χαρακτήρα των διαδικασιών διαγωνισμού».
Περαιτέρω, από άποψη σκοπιμότητας, θα πρέπει να επισημανθεί ότι οι προτεινόμενες παρεκκλίσεις δεν είναι σκόπιμο να περιλαμβάνουν παρεκκλίσεις από διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, οι οποίες συνιστούν κομβικές θεσμικές πολιτικές επιλογές της Πολιτείας και οι οποίες αποσκοπούν στον εκσυγχρονισμό, τον εξορθολογισμό των διοικητικών διαδικασιών, την επαύξηση της αποτελεσματικότητας και την ενίσχυση της διαφάνειας στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Τέτοιες είναι ιδίως η ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων με τη χρήση των τεχνολογιών πληροφορικής και επικοινωνιών του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.Δ.Η.Σ.) (ήδη από το ν. 4155/2013), η ανάρτηση πληροφοριών και στοιχείων των δημοσίων συμβάσεων στο Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.Δ.Η.Σ.) (ήδη με το ν. 4013/2011), συνεκτιμουμένου και του γεγονότος ότι οι πολιτικές αυτές αποτελούν τους πυλώνες του προγράμματος μεταρρύθμισης του ελληνικού συστήματος δημοσίων συμβάσεων.
Αξιολογώντας, περαιτέρω, το περιεχόμενο του υπό κρίση προσχεδίου Κανονισμού, παρατηρητέα τα ακόλουθα:
Εισαγωγικά, επισημαίνονται ως γενικά σχόλια τα κάτωθι:
α) Στον προτεινόμενο Κανονισμό η αναθέτουσα αρχή σε συνέχεια και της διακριτικής ευχέρειας που της παρείχε ο νομοθέτης, προκειμένου να παρεκκλίνει από τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, δεν περιλαμβάνει ρυθμίσεις αναφορικά με κομβικά ζητήματα της διαδικασίας ανάθεσης κι εκτέλεσης δημοσίων συμβάσεων, ενδεικτικά αναφερόμενου του θέματος των τεχνικών προδιαγραφών, των σημάτων, της υπεργολαβίας, της έκπτωσης του αναδόχου, τα οποία ρυθμίζονται στο ν. 4412/2016. Ως εκ τούτου, θα μπορούσε να διατυπωθεί μία γενική παραπομπή για τα ζητήματα αυτά στις διατάξεις του ν. 4412/2016 , προκειμένου να μη δημιουργηθεί σύγχυση ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο στις ανατεθείσες από το Ταμείο δημόσιες συμβάσεις. Λοιπά θέματα που δεν ρυθμίζονται με τον κανονισμό οριοθετούνται στα έγγραφα της σύμβασης
β) Οι όροι και οι προϋποθέσεις των διαδικασιών ανάθεσης, όπως περιγράφονται στα άρθρα 5 έως 8 του προτεινόμενου Κανονισμού, δεν οριοθετούνται με σαφήνεια με αποτέλεσμα να δημιουργείται σύγχυση ως προς τις εφαρμοστέες διατάξεις, όπως θα αναλυθεί κατωτέρω στο σχολιασμό των επιμέρους άρθρων. Χρήζει επισήμανσης, επί παραδείγματι, το γεγονός ότι οι αναφερόμενες στην παράγραφο 3 του άρθρου 8 του Κανονισμού προϋποθέσεις της απευθείας ανάθεσης ανεξαρτήτως ποσού σε εξαιρετικές περιπτώσεις, προσιδιάζουν στις προϋποθέσεις εφαρμογής της διαδικασίας διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, η οποία μνημονεύεται ως διαδικασία στην παράγραφο 1 του άρθρου 5 του προτεινόμενου Κανονισμού, χωρίς, ωστόσο, να οριοθετείται σαφώς το πεδίο εφαρμογής της κάθε διαδικασίας.
Σκόπιμο θα ήταν, ως εκ τούτου, η χρησιμοποιούμενη ορολογία και οι κανόνες που διέπουν τις προβλεπόμενες διαδικασίες ανάθεσης (βλ. άρθρο 5 έως 8 του προτεινόμενου Κανονισμού) να είναι κατά το δυνατό ενιαίοι (λ.χ. η έννοια και οι προϋποθέσεις της διαπραγμάτευσης να έχουν πάντα (άνω και κάτω των ορίων το ίδιο περιεχόμενο),προκειμένου να μη δημιουργείται σύγχυση ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο τόσο στους αντισυμβαλλομένους του ΤΧΣ όσο και κατά το στάδιο της έννομης προστασίας.
γ) Ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι, ως προελέχθη, σύμφωνα με το πεδίο εφαρμογής του προτεινόμενου Κανονισμού, αυτός αφορά μόνο σε συμβάσεις κάτω των ορίων και επομένως οποιαδήποτε παραπομπή στις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ θα μπορούσε να προκαλέσει σύγχυση, θα πρέπει να ληφθεί μέριμνα προκειμένου οι αναφορές στον προτεινόμενο Κανονισμό στις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ να αντικατασταθούν με αναφορές στις διατάξεις του ν. 4412/2016, ο οποίος ενσωμάτωσε την Οδηγία 2014/24/ΕΕ στην ελληνική έννομη τάξη (βλ. προτεινόμενο άρθρο 22 παρ. 1).
Στο σημείο αυτό επαναλαμβάνεται η διατυπωθείσα με τη Γνώμη Γ7/2019 θέση της Αρχής επί ανάλογου ζητήματος που διαπιστώθηκε στο σχέδιο Κανονισμού της Εταιρίας Ακινήτων Δημοσίου Α.Ε.
«[…] Γίνεται περαιτέρω δεκτό ότι οι Οδηγίες για τις δημόσιες συμβάσεις δεν αποτελούν οδηγίες πλήρους εναρμόνισης αλλά «εναρμόνισης ελάχιστων απαιτήσεων». Συναφώς προτείνεται από τη διεθνή θεωρία η θεώρησή της ως «νομικού πλαισίου» εντός του οποίου τα κμ θα καθορίσουν τις εθνικές πολιτικές τους, χωρίς να προβαίνουν σε ομογενοποίηση των διαδικασιών ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων.
Ο ν. 4412/2016 αποτέλεσε το προϊόν ενσωμάτωσης των δύο ευρωπαϊκών Οδηγιών για τις (δημόσιες) συμβάσεις, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ καθώς και της δικονομικής Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989, όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 και το άρθρο 46 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ για τη δικαστική προστασία κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Ο εν λόγω νόμος αφορά ταυτόχρονα στην αναμόρφωση και μεταρρύθμιση του εθνικού δικαίου των δημοσίων συμβάσεων με στόχο την ενοποίηση του σχετικού ρυθμιστικού πλαισίου τόσο σε επίπεδο ουσιαστικών όσο και δικονομικών κανόνων δικαίου, αλλά και προβλέψεων καλής διακυβέρνησης στον τομέα αυτό και στην αντιμετώπιση του φαινομένου της πολυνομίας και της νομοθετικής διασποράς.
Επισημαίνεται ότι με τις διατάξεις του ν. 4412/2016 ο εθνικός νομοθέτης ρύθμισε σύμφωνα με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ πλείστα ζητήματα που ανήκαν στη διακριτική ευχέρεια των κρατών μελών και αφορούν, ενδεικτικά, στα κριτήρια ανάθεσης, στους λόγους αποκλεισμού, στη σύγκρουση συμφερόντων, την αντιστροφή των σταδίων αξιολόγησης οικονομικής – τεχνικής προσφοράς, την υπεργολαβία, την τροποποίηση των συμβάσεων, την υποδιαίρεση της σύμβασης σε τμήματα, κ.α.
Εν προκειμένω, ωστόσο, το υπό εξέταση σχέδιο Κανονισμού παραπέμπει ευθέως στις διατάξεις της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ μη λαμβάνοντας, παρά μόνο σε αποσπασματικές περιπτώσεις (π.χ. αντιστροφή των σταδίων αξιολόγησης οικονομικής – τεχνικής προσφοράς), υπόψη τις επιλογές του εθνικού νομοθέτη και τα εθνικά μέτρα εφαρμογής της εν λόγω Οδηγίας.
Κατά συνέπεια, η ερμηνευόμενη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016, δε θα μπορούσε να οδηγήσει στη δυνάμει εταιρικού κανονισμού και κατά τη διακριτική ευχέρεια της αναθέτουσας αρχής εφαρμογή της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, ιδίως στο βαθμό που το συγκεκριμένο κράτος μέλος, εν προκειμένω η χώρα μας, θεσπίζει υποχρεωτικά μέτρα εφαρμογής υποχρεώνοντας τις αναθέτουσες αρχές να εφαρμόσουν με συγκεκριμένο τρόπο τις ρυθμίσεις αυτής. Συνεπώς, προς εξασφάλιση της απαιτούμενης ασφάλειας δικαίου και άρση οποιασδήποτε τυχόν ασάφειας ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο επί του υπό εξέταση Κανονισμού, δέον όπως συμπληρωθούν οι διατάξεις του με επιπρόσθετη παραπομπή και στις διατάξεις του ν. 4412/2016 οι οποίες σε κάθε περίπτωση θα πρέπει να εφαρμόζονται στο βαθμό που είτε μεταφέρουν τις διατάξεις της Οδηγίας είτε αποτελούν υποχρεωτικά μέτρα εφαρμογής για την άσκηση των δικαιωμάτων που παρέχονται από την οδηγία. […] ».
2. Παρατηρήσεις κατ’ άρθρο
Επί των επιμέρους άρθρων του υπό εξέταση Κανονισμού, παρατηρητέα είναι τα εξής:
i. Αναφορικά με το άρθρο 3 του Κανονισμού:
• Στο άρθρο 3 του προτεινόμενου Κανονισμού οριοθετείται το πεδίο εφαρμογής αυτού ως εξής: «Αντικείμενο του Κανονισμού είναι ο καθορισμός των όρων και προϋποθέσεων με τους οποίους ανατίθενται από το Ταμείο κάθε είδους συμβάσεις προμηθειών προϊόντων και παροχής υπηρεσιών, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 377 παρ. 5 του ν. 4412/2016 όπως εκάστοτε ισχύουν, και υπό την προϋπόθεση ότι η εκτιμώμενη αξία εκτός ΦΠΑ των συμβάσεων αυτών είναι κατώτερη του εκάστοτε ορίου εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, όπως αυτές ισχύουν».
• Περαιτέρω, όπως προαναφέρθηκε (βλ. ανωτέρω, κεφ. IV παρ. 1), στο ίδιο άρθρο προβλέπεται ότι αναφορικά με τις συμβάσεις των οποίων η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει τα ως άνω όρια, «εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4412/2016, όπως ισχύουν, και συμπληρωματικά οι διατάξεις του Κανονισμού που ρυθμίζουν ζητήματα ως προς την αρμοδιότητα των εμπλεκομένων οργάνων». Προκειμένου, ωστόσο, να καταστεί σαφέστερη η εν λόγω διάταξη προτείνεται να αναδιατυπωθεί η φράση με ρητή αναφορά στις συγκεκριμένες διατάξεις του προτεινόμενου Κανονισμού που θα εφαρμόζονται συμπληρωματικά στις συμβάσεις άνω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, π.χ. το άρθρο 10 αυτού όσον αφορά τα αποφαινόμενα όργανα.
ii. Αναφορικά με το άρθρο 4 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 3 του ως άνω άρθρου θα πρέπει κατόπιν της φράσης «από τη δημοσίευση της πρόσκλησης» να προστεθεί η φράση «ή της προκήρυξης».
iii. Αναφορικά με το άρθρο 7 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 2 του ως άνω άρθρου αναφέρεται ότι «για τη διενέργεια συνοπτικού διαγωνισμού το Ταμείο δημοσιεύει σε εγνωσμένου κύρους οικονομική εφημερίδα […] πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος». Ο όρος, ωστόσο, «εγνωσμένου κύρους» κρίνεται ασαφής κι, ως εκ τούτου, χρήζει αναδιατύπωσης.
• Στην παράγραφο 4 του ως άνω άρθρου προβλέπεται ότι «το Ταμείο δικαιούται να αναθέσει τη σύμβαση σε οποιονδήποτε από τους συμμετέχοντες, βάσει της, κατά τα ορισθέντα στην Πρόσκληση κριτήρια ανάθεσης, καλύτερης προσφοράς που υποβλήθηκε ή που προέκυψε μετά από περαιτέρω διαπραγμάτευση με έναν ή περισσότερους υποψήφιους Αναδόχους». Περαιτέρω, στην παρ. 6 προβλέπεται ότι «Η Επιτροπή δύναται να ζητήσει βελτιώσεις των προσφορών, σύμφωνα με όσα ορίζονται στην Πρόσκληση, εφόσον δικαιολογείται από την φύση της διαδικασίας και δεν παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων Αναδόχων».
Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι η έννοια της βελτίωσης των προσφορών δε συνάδει καταρχήν με τα προβλεπόμενα από την ενωσιακή νομοθεσία στο μέτρο που η βελτίωση των προσφορών δεν είναι δυνατή παρά μόνο σε συγκεκριμένες περιπτώσεις (βλ. ανταγωνιστικός διάλογος) και υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις. Περαιτέρω, σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2) «είναι σημαντικό, αφενός, η τελική απόφαση για την ανάθεση της σύμβασης να συμμορφώνεται με τους διαδικαστικούς κανόνες που καθορίστηκαν εκ των προτέρων και, αφετέρου, να τηρούνται πλήρως οι αρχές των μη διακρίσεων και της ίσης μεταχείρισης. Αυτό ισχύει ιδιαίτερα για τις διαδικασίες στις οποίες προβλέπονται διαπραγματεύσεις με υποψηφίους στο τελικό στάδιο επιλογής. Οι διαπραγματεύσεις αυτές πρέπει να διοργανώνονται με τέτοιον τρόπο ώστε να δίνεται σε όλους τους υποψηφίους πρόσβαση στην ίδια ποσότητα πληροφοριών και να αποκλείεται η τυχόν αδικαιολόγητη προνομιακή μεταχείριση ενός υποψηφίου».
Συνεπώς απαιτείται η συμπλήρωση της προτεινόμενης ρύθμισης προκειμένου να είναι εκ των προτέρων γνωστοί οι όροι υπό τους οποίους θα είναι δυνατή η τροποποίηση των αρχικών προσφορών (πχ όλων των συμμετεχόντων ή μόνο του προσωρινού αναδόχου, βασιζόμενοι στα ίδια κριτήρια επιλογής και ανάθεσης κλπ) και οι κανόνες της διαπραγμάτευσης.
• Περαιτέρω, στην παρ. 3 και στις περ. ζ και η της παρ. 4 του ως άνω άρθρου θα πρέπει να αντικατασταθεί η φράση «έργο» με τη φράση «σύμβαση», προκειμένου η ρύθμιση να συνάδει με το πεδίο εφαρμογής του προτεινόμενου Κανονισμού. Το αυτό ισχύει για τις διατάξεις των παρ. 3 (στ) του άρθρου 8, παρ. 1 του άρθρου 13, παρ. 1(α) του άρθρου 21 και παρ. 2 του άρθρου 22 του προτεινόμενου Κανονισμού.
iv. Αναφορικά με το άρθρο 8 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 1 του εν λόγω άρθρου περιγράφονται δύο εξαιρετικές διαδικασίες ανάθεσης, ήτοι α) η επιλεκτική διαδικασία υποβολής προσφορών, η οποία σύμφωνα με την παρ. 2 του εν λόγω άρθρου «είναι παρόμοια με εκείνη για τον συνοπτικό διαγωνισμό, με τη μόνη διαφορά ότι το Ταμείο προεπιλέγει υποψήφιους Αναδόχους με εξειδίκευση, οι οποίοι θα προσκληθούν να υποβάλουν προσφορά» και β) η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης ανεξαρτήτως του ύψους της εκτιμώμενης αξίας. Καταρχάς, επισημαίνεται ότι κρίνεται σκόπιμο να αναφερθεί εν προκειμένω, στο βαθμό που στον κανονισμό γίνεται αναφορά στην οδηγία 2014/24/ΕΕ (πρβλ ανωτέρω σχολιασμό υπό σημείο IV. 1) ότι και οι διαδικασίες αυτές αφορούν σε συμβάσεις κάτω των ορίων, άλλως προσκρούουν στο ενωσιακό δίκαιο.
Περαιτέρω, και όσον αφορά την επιλεκτική διαδικασία επιλογής προσφορών, παρατηρείται ότι προσιδιάζει είτε στην κλειστή διαδικασία είτε στην ανταγωνιστική διαδικασία με διαπραγμάτευση και, ως εκ τούτου, θα μπορούσε, όπως και οι διαδικασίες αυτές, να προδιαγραφούν (κατά το δυνατό με κοινή ορολογία) όπως και οι τελευταίες ως διαδικασία δύο σταδίων, όπου το πρώτο στάδιο (ανοιχτό) θα αφορά στην προεπιλογή σύμφωνα με τα εξειδικευμένα κατά την κρίση του φορέα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και το δεύτερο να αφορά στην αξιολόγηση των προσφορών των προεπιλεγέντων υποψηφίων, αρχικών ή μετά από διαπραγμάτευση.
• Στην περ. α της παρ. 3 του ως άνω άρθρου προβλέπεται ως εξαιρετική περίπτωση, η οποία δικαιολογεί την προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης ανεξάρτητα από το ύψος της εκτιμώμενης αξίας, «Η επέκταση ισχύουσας σύμβασης εφόσον αυτή είναι σαφώς οικονομικώς συμφέρουσα και αποτελεσματική και δεν πρόκειται να προκύψει παραπάνω πλεονέκτημα από περαιτέρω ανταγωνισμό, και η οποία είναι εναρμονισμένη με τις διαδικασίες του Ταμείου για συμπληρωματικά προϊόντα ή υπηρεσίες παρόμοιου χαρακτήρα». Η εν λόγω, ωστόσο, πρόβλεψη, προκειμένου να καταστεί σαφής και να οριοθετηθεί, θα πρέπει να συσχετιστεί με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 22 παρ. 5 του προτεινόμενου Κανονισμού όπου ορίζεται ότι «η ανανέωση ή τροποποίηση συμβάσεων του Ταμείου που έχουν συναφθεί σύμφωνα με τον Κανονισμό καθώς και των συμβάσεων του Ταμείου που έχουν συναφθεί πριν τη θέση σε ισχύ αυτού επιτρέπεται εφόσον δεν οδηγεί σε καταστρατήγηση της υπέρβασης των ορίων για την επιλογή της εφαρμοστέας διαδικασίας ανάθεσης και τελεί υπό την επιφύλαξη των διατάξεων της Οδηγίας 2014/24 και στο βαθμό που οι διατάξεις είναι εφαρμοστέες».
Σε κάθε περίπτωση επισημαίνεται ότι η εν λόγω διάταξη θα πρέπει να θεωρηθεί υπό το πρίσμα των γενικών αρχών διαφάνειας, ίσης μεταχείρισης και προστασίας του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι μία ουσιώδης τροποποίηση σύμβασης που ισοδυναμεί με απευθείας ανάθεση στην ουσία καταστρατηγεί τις ως άνω γενικές αρχές που θα πρέπει να εφαρμόζονται και επί των συμβάσεων κάτω των ορίων.
• Στις περιπτώσεις β έως στ της παραγράφου 3 του ως άνω άρθρου περιγράφονται οι λοιπές, πλην της περ. α της ιδίας παραγράφου, εξαιρετικές περιπτώσεις που δικαιολογούν την προσφυγή στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης ανεξάρτητα από το ύψος της εκτιμώμενης αξίας, οι οποίες διαφαίνεται ότι, εν πολλοίς, προσιδιάζουν σε αυτές του άρθρου 32 του ν. 4412/2016. Επειδή, ωστόσο, στην περ. γ της παρ. 1 του άρθρου 5 του προτεινόμενου Κανονισμού ορίζονται οι διατάξεις του άρθρου 32 του ν. 4412/2016 ως μία εκ των διαδικασιών ανάθεσης που δύναται να ακολουθήσει το Ταμείο, οι ως άνω διατάξεις προκαλούν μία έντονη ασάφεια ως προς το εφαρμοζόμενο νομικό πλαίσιο και δύνανται να θέσουν εν αμφιβόλω την πραγμάτωση των αρχών και θεμελιωδών κανόνων που απορρέουν από τη Συνθήκη της Ευρωπαϊκής Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις και αποτυπώνονται στο άρθρο 18 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ (άρθρο 18 του ν. 4412/2016) και στο άρθρο 2 του προτεινόμενου Κανονισμού, ήτοι μεταξύ άλλων την αρχή της ισότητας, της διαφάνειας και της ελευθερίας του ανταγωνισμού.
Στις περ. γ και δ της ως άνω παραγράφου δεν καθίσταται σαφής η έννοια της «τυποποίησης» και το περιεχόμενο των «ποσοτήτων». Περαιτέρω, αναφορικά με την περ. στ επισημαίνεται ότι μολονότι η ενδεχόμενη σύγκρουση συμφερόντων και η προηγούμενη εμπλοκή θα μπορούσαν υπό προϋποθέσεις – εφόσον δεν μπορεί να αντιμετωπιστούν με λιγότερο επαχθή μέτρα -να οδηγήσουν σε αποκλεισμό, - ωστόσο σε κάθε περίπτωση ο φορέας θα πρέπει να λάβει τα αναγκαία μέτρα για την αντιμετώπιση αντίστοιχων περιστάσεων, οι οποίες σε κάθε περίπτωση δεν θεραπεύονται με απευθείας ανάθεση
• Στην παράγραφο 4 ορθότερη και συνεπής προς το πεδίο εφαρμογής του Κανονισμού θα ήταν η αντικατάσταση της φράσης «υπό την επιφύλαξη των διατάξεων της Οδηγίας 2014/24» με τη φράση «υπό την επιφύλαξη των αρχών και των θεμελιωδών κανόνων της Συνθήκης» υπό την προϋπόθεση, σε κάθε περίπτωση, ότι θα διευκρινισθεί ρητά ότι το άρθρο αφορά σε συμβάσεις κάτω των ορίων, ενώ δεν διευκρινίζεται εάν αφορά και στις δύο προαναφερθείσες διαδικασίες ανάθεσης.
Περαιτέρω, η επίκληση λόγων μυστικότητας, η οποία συνεπάγεται τον περιορισμό της δημοσιότητας προκηρύξεων για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, δύναται να οδηγήσει σε καταστρατήγηση γενικών αρχών του ενωσιακού δικαίου, όπως της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και της μη διάκρισης, τις οποίες τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης οφείλουν να εφαρμόζουν κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων ανεξαρτήτως ποσού (βλ. Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2). Εναλλακτικά, ο φορέας θα μπορούσε να τηρήσει συγκεκριμένα στοιχεία της πρόσκλησης και των προσφορών εμπιστευτικά κατ΄ ανάλογη εφαρμογή των αρ. 21 και 67 του ν. 4412/2016. Εξεταστέο ωστόσο αν οι συμβάσεις για τις οποίες τίθενται οι ειδικές ρυθμίσεις επίκλησης μυστικότητας εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της περ. ε του άρθρου 10 ν. 4412/2016 και συνεπώς εξαιρούνται από το ενωσιακό και εθνικό δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων.
v. Αναφορικά με το άρθρο 11 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 3 του εν λόγω άρθρου σκόπιμη θα ήταν και η προσθήκη των προαιρετικών λόγων αποκλεισμού η επιλογή των οποίων εναπόκειται στην ευχέρεια του φορέα που διενεργεί τη διαδικασία ανάθεσης, υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Επιπλέον δεν καθίσταται σαφές ποιος θα αξιολογεί τυχόν μέτρα αυτοκάθαρσης των οικονομικών φορέων.
vi. Αναφορικά με το άρθρο 12 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 4 του εν λόγω άρθρου προβλέπεται ότι «Εάν ο υποψήφιος, για βάσιμο λόγο, δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητεί το Ταμείο, μπορεί να αποδεικνύει την τεχνική ή και επαγγελματική του ικανότητα ή και εμπειρία με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο, το οποίο κρίνει κατάλληλο».. Η ρύθμιση αυτή κατ’ αναλογία των μη περιοριστικών μέσων απόδειξης της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας στοχεύει στην ευελιξία απόδειξης της τεχνικής και ικανότητας.
• Σε κάθε περίπτωση, αναφορικά τόσο με το παρόν όσο και με το επόμενο άρθρο 13, κρίνεται σκόπιμο να προστεθεί διάταξη περί αναλογικότητας των κριτηρίων επιλογής καθώς και ανάγκης αιτιολόγησης τυχόν εξαιρέσεων από τους γενικούς κανόνες επί τη βάση των ιδιαιτεροτήτων και των περιστάσεων της κάθε σύμβασης. Επίσης, σκόπιμη θα ήταν η αναφορά στη δυνατότητα στήριξης των οικονομικών φορέων στις ικανότητες άλλων φορέων με παραπομπή στις διατάξεις του ν. 4412/2016.
vii. Αναφορικά με τo άρθρο 15 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στο ως άνω άρθρο ορίζεται το περιεχόμενο των προσφορών των υποψηφίων αναδόχων, ήτοι των τεχνικών και των οικονομικών προσφορών καθώς και τα συνυποβαλλόμενα με αυτές έγγραφα. Στο ως άνω πλαίσιο θα πρέπει να τεθεί μία διάταξη, η οποία θα προβλέπει ότι το περιεχόμενο των τεχνικών και οικονομικών προσφορών θα καθορίζεται στα έγγραφα της σύμβασης.
• Στην παρ. 2 αυτού προβλέπεται ότι «Στην περίπτωση παροχής υπηρεσιών, οι πληροφορίες θα πρέπει να περιλαμβάνουν την σύνθεση της ομάδας που θα εκτελέσει τη σύμβαση, καθώς και την εμπειρία του υποψηφίου Αναδόχου». Η εμπειρία, ωστόσο, του υποψήφιου αναδόχου, ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής δεν μπορεί να ζητείται στο πλαίσιο της τεχνικής προσφοράς ούτε να βαθμολογείται.
• Η παρ. Γ χρήζει αναδιατύπωσης δεδομένου ότι εκ των οριζόμενων σε αυτή δεν προκύπτει από ποιο εκ των υποβαλλόμενων με την προσφορά εγγράφων θα προκύπτουν τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής. Συναφώς, σκόπιμη κρίνεται η πρόβλεψη ενός εγγράφου αντίστοιχου με το ΤΕΥΔ ως υπεύθυνη δήλωση ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής.
• Τέλος, ως προς την ηλεκτρονική παραλαβή προσφορών θα πρέπει να ο φορέας να διαθέτει ένα ασφαλές και αξιόπιστο σύστημα ηλεκτρονικής παραλαβής προσφορών, άλλως θα πρέπει να χρησιμοποιηθεί το Εθνικό Σύστημα Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.).
viii. Αναφορικά με τo άρθρο 16 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Εκ του ως άνω άρθρου προκύπτει ότι η τεχνική προσφορά βαθμολογείται σε κάθε περίπτωση και ότι τα αποτελέσματα του διαγωνισμού γνωστοποιούνται μόνο κατά την κατακύρωση. Διερευνητέο, ωστόσο, κρίνεται εν προκειμένω εάν αυτός είναι ο σκοπός του φορέα, δεδομένου ότι αφενός στο άρθρο 14 του προτεινόμενου Κανονισμού προβλέπονται ως κριτήριο ανάθεσης η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά τόσο βάσει τιμής όσο και βάσει της βέλτιστης σχέσης ποιότητας – τιμής κι αφετέρου στην παρ. 2 του άρθρου 17 προβλέπεται ότι προβλέπεται ότι «το Ταμείο κοινοποιεί αμελλητί με κάθε πρόσφορο τρόπο την απόφαση κατακύρωσης, μαζί με τα οικεία πρακτικά, σε κάθε προσφέροντα που συμμετέχει στο οικείο στάδιο, εκτός του Προσωρινού Αναδόχου».
ix. Αναφορικά με το άρθρο 17 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στην παρ. 1 του άρθρου 17 δέον όπως αντικατασταθεί η φράση «την κήρυξη του Προσωρινού Αναδόχου ως εκπτώτου» από τη φράση «τον αποκλεισμό του Προσωρινού Αναδόχου», καθώς η έκπτωση του αναδόχου δύναται να λάβει χώρα κατά την εκτέλεση της σύμβασης και ότι στη φάση της κατακύρωσης αυτής.
• Στην παρ. 2 προβλέπεται ότι προβλέπεται ότι «το Ταμείο κοινοποιεί αμελλητί με κάθε πρόσφορο τρόπο την απόφαση κατακύρωσης, μαζί με τα οικεία πρακτικά, σε κάθε προσφέροντα που συμμετέχει στο οικείο στάδιο, εκτός του Προσωρινού Αναδόχου». Εκ της εν λόγω διατύπωσης διαφαίνεται ότι οι υποψήφιοι που απορρίφθηκαν σε προηγούμενο στάδιο δεν θα ενημερωθούν ποτέ για το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, διάταξη η οποία αντίκεται στην υποχρέωση των αναθετουσών αρχών να ενημερώνουν τους υποψηφίους (βλ. αρ. 70 του ν. 4412/2016).
• Περαιτέρω στην ως άνω διάταξη δε ρυθμίζονται κρίσιμα για την κατακύρωση – σύναψη της σύμβασης ζητήματα, όπως το ανασταλτικό αποτέλεσμα ως προς την επέλευση των εννόμων αποτελεσμάτων της κατακυρωτικής απόφασης, το χρόνο κοινοποίησης της απόφασης στον προσωρινό ανάδοχο αλλά και πότε η σύμβαση θεωρείται ως συναφθείσα.
x. Αναφορικά με το άρθρο 19 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Στο εν λόγω άρθρο περιλαμβάνονται διατάξεις περί έννομης προστασίας κατά τη διαδικασία σύναψης της δημόσιας σύμβασης με παραπομπή στις διατάξεις του άρθρου 127 του ν. 4412/2016 (παρ. 1 του άρθρου 19 του προτεινόμενου Κανονισμού) και των άρθρων 360 επ. του ν. 4412/2016 (παρ. 2 του ιδίου ως άνω άρθρου).
xi. Αναφορικά με το άρθρο 20 του υπό εξέταση Κανονισμού:
• Η παρ. 5 του άρθρου 20, το οποίο φέρει τον τίτλο «Εμπιστευτικότητα» προβλέπει ότι «Το Ταμείο λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά την διεξαγωγή διαδικασιών σύναψης σύμβασης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης εγγράφων της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων. Ως εκ τούτου, διαφαίνεται ότι η εν λόγω παράγραφος προσιδιάζει νομοτεχνικά στο άρθρο 2 (Γενικές Αρχές) του προτεινόμενου Κανονισμού.
xii. Αναφορικά με το άρθρο 22 του Κανονισμού:
• Στις παραγράφους 1 έως 4 του παρόντος άρθρου προβλέπονται διατάξεις περί λύσης και αναστολής της σύμβασης καθώς και περί του δικαιώματος αποζημίωσης του αναδόχου. Επισημαίνεται ότι οι σχετικές διατάξεις δεν θα πρέπει να κατατείνουν σε καταχρηστική άσκηση δικαιώματος ή σε αντίθεση με τις σχετικές διατάξεις του αστικού δικαίου.
• Στην παρ. 5 προβλέπεται ότι «Η ανανέωση ή τροποποίηση συμβάσεων του Ταμείου που έχουν συναφθεί σύμφωνα με τον Κανονισμό καθώς και συμβάσεων του Ταμείου που έχουν συναφθεί πριν τη θέση σε ισχύ αυτού επιτρέπεται εφόσον δεν οδηγεί σε καταστρατήγηση της υπέρβασης των ορίων για την επιλογή της εφαρμοστέας διαδικασίας ανάθεσης και τελεί υπό την επιφύλαξη των διατάξεων της Οδηγίας 2014/24 και στο βαθμό που οι διατάξεις αυτές είναι εφαρμοστέες». Σε συνέχεια των προαναφερθέντων σχολίων η επιφύλαξη πρέπει να συσχετισθεί ρητώς με το άρθρο 132 του ν. 4412/2016 που ενσωμάτωσε το αντίστοιχο άρθρο 72 της οδηγίας 201/24/ΕΕ.
xiii. Αναφορικά με το άρθρο 26 του Κανονισμού:
• Στην παρ. 2 του εν λόγω άρθρου εκ παραδρομής αναφέρεται η παράγραφος 4 του άρθρου 189 του ν. 4389/2016 αντί της ορθής παραγράφου 3 του ιδίου άρθρου, αναφορικά με την υποβολή του Κανονισμού καθώς και κάθε τροποποίησής αυτού στην Αρχή για παροχή σύμφωνης γνώμης.
V. Συμπέρασμα
Κατόπιν όλων των ανωτέρω η Αρχή ομόφωνα παρέχει, κατά τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. γγ' του ν. 4013/2011, σύμφωνη γνώμη επί του σχεδίου Κανονισμού Ανάθεσης και Εκτέλεσης Συμβάσεων Προμήθειας Προϊόντων και Παροχής Υπηρεσιών του Ταμείου Χρηματοπιστωτικής Σταθερότητας που διαβιβάσθηκε στην Αρχή αρμοδίως για την άσκηση της σχετικής αρμοδιότητάς της, όπως τούτο διαμορφώνεται με τις αναφερόμενες στην παρούσα παρατηρήσεις και επισημάνσεις.
Αθήνα, 28 Νοεμβρίου 2019
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Αντιπρόεδρος
Αδάμ Καραγλάνης
Το κείμενο του ως άνω σχεδίου Κανονισμού παρατίθεται ως διαβιβάστηκε στην Αρχή στο συνημμένο Παράρτημα.