ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α7/2018 Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί σχεδίου τροποποίησης διατάξεων των άρθρων 44, 118 και 221 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).

ΓΝΩΜΗ Α7/2018
ΑΔΑ: 9665ΟΞΤΒ-ΙΡΕ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 20η Μαρτίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα οκτώ (2018) ημέρα Τρίτη και ώρα 10:00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος : Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Λουρίκας Δημήτριος Σταθακόπουλος Μαρία Στυλιανίδου Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Τα λοιπά τακτικά και αναπληρωματικά μέλη, καίτοι προσκληθέντα, δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος.
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. διοικητικού - Οικονομικού
Εισηγήτρια: Φωτεινή Τοπάλη, Νομικός, ΕΕΠ του Τμήματος Μελετών της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Φωτεινή Τοπάλη, η Προϊσταμένη της Δ/νσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου καθώς και η κα Κωνσταντίνα Γκόλια Σύμβουλος του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών (μέσω τηλεδιάσκεψης), οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: Αίτημα για διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί σχεδίου τροποποίησης διατάξεων των άρθρων 44, 118 και 221 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).
Ι. Με το ως άνω έγγραφο του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, διαβιβάζεται σχέδιο νόμου με τίτλο “Ρυθμίσεις θεμάτων μεταφορών και άλλες διατάξεις”, στο άρθρο 79 του οποίου περιλαμβάνονται διατάξεις με τις οποίες τροποποιούνται τα άρθρα 44, 118 και 221 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147).
Α. Προτεινόμενες διατάξεις
Το κείμενο των τροποποιούμενων διατάξεων έχει ως ακολούθως:
Άρθρο 79
[..]
7. Το α΄εδάφιο της παρ.2 του άρθρου 44 του Ν.4412/2016 (Α΄147) αντικαθίσταται ως εξής:
“Σε περίπτωση που η τεχνική υπηρεσία δεν πληροί τις προδιαγραφές επάρκειας, που προβλέπονται από την απόφαση της παρ. 1, θεωρείται υπηρεσία που δεν έχει τεχνική επάρκεια και η διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης, η εποπτεία και η επίβλεψη των δημοσίων συμβάσεων έργων ή μελετών αρμοδιότητας της, διενεργούνται, με προγραμματική σύμβαση, από την τεχνική υπηρεσία του εποπτεύοντος την αναθέτουσα αρχή φορέα ή της οικείας περιφέρειας ή από άλλη τεχνική υπηρεσία φορέων της Γενικής Κυβέρνησης της περίπτ. β΄της παρ.1 του άρθρου 14 του ν.4270/2014 (Α΄143)”.
8. Στο άρθρο 118 του Ν.4412/2016(Α΄147) προστίθεται παρ.7 ως εξής:
“Κατ’ εξαίρεση, στην περίπτωση ορεινών ή νησιωτικών δήμων,και όταν έπειτα από τη σχετική πρόσκληση της παρ. 5 της αναθέτουσας αρχής δεν είναι δυνατή η κατάρτιση καταλόγου με τουλάχιστον τρεις (3) οικονομικούς φορείς, τότε η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης έργου, μελέτης ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών χωρίς κλήρωση”.
9. Το α΄εδάφιο της περπτ. (α) της παρ. 8 του άρθρου 221 του Ν.4412/2016 (Α΄147) αντικαθίσταται ως εξής: Όταν ως κριτήριο ανάθεσης χρησιμοποιείται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφοράς μόνο βάσει τιμής και η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης του έργου δεν υπερβαίνει το 1.000.000 ευρώ χωρίς να συνυπολογίζεται το κονδύλιο του ΦΠΑ, η επιτροπή διαγωνισμού αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους, κατηγορίας ΠΕ ή ΤΕ, με τους αναπληρωτές τους, εγγεγραμμένους στο μητρώο της περίπτωσης η΄ της παρούσας παραγράφου, με εμπειρία, τεχνική εξειδίκευση και ειδικότητες που προσιδιάζουν στις υπό ανάθεση κατηγορίες εργασιών και που ορίζονται από το αρμόδιο όργανο μετά από κλήρωση”.
Β. Αιτιολογική Έκθεση
Στο υποβληθέν σχέδιο νόμου δεν συμπεριελήφθη η αιτιολογική έκθεση αυτού. Για την ανεύρεσή της η Αρχή προσέφυγε στην επίσημη ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων.
Επισημαίνεται ότι ακολουθεί η παράθεση αποκλειστικά των πεδίων της αιτιολογικής έκθεσης, τα οποία αφορούν στα υπό τροποποίηση άρθρα του ν.4412/2016.
Ειδικότερα:
Άρθρο 79 “Ρυθμίσεις σχετικά με τις κτηριακές εγκαταστάσεις σιδηροδρομικού ενδιαφέροντος και άλλες διατάξεις”
[..]
Με την προτεινόμενη ρύθμιση της παραγράφου 7 αποσαφηνίζεται η έννοια του «κεντρικού δημόσιου τομέα» για να μη καταλείπεται καμία ασάφεια για τους φορείς που περιλαμβάνονται σε αυτόν και ως τέτοιοι ορίζονται φορείς της Γενικής Κυβέρνησης της περίπτ. β' της παρ.1 του άρθρου 14 του ν.4270/2014 (Α' 143).
Με την παρ. 8 επιδιώκεται η διευκόλυνση της διαδικασίας απευθείας αναθέσεων έργων και μελετών ειδικά για τους ορεινούς και νησιωτικούς δήμους, όπου ενδέχεται να μην είναι εφικτή η κατάρτιση καταλόγου με τουλάχιστον τρεις (3) οικονομικούς φορείς, οπότε και εξαιρετικά μόνο για αυτήν την περίπτωση η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης έργου, μελέτης ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών χωρίς κλήρωση.
Με την παρ. 9 επιδιώκεται προς το σκοπό της συγκρότησης επιτροπών διαγωνισμού η διεύρυνση των μελών με τεχνικούς υπαλλήλους όχι μόνο κατηγορίας ΠΕ αλλά και ΤΕ για την αποφυγή αδυναμιών συγκροτήσεων αυτών λόγω έλλειψης προσωπικού.
ΙΙ. Συναφείς διατάξεις
Ν 4270/2014 “Αρχές δημοσ/ικής διαχείρισης(Οδ.2011/85) ΔΗΜΟΣΙΟ ΛΟΓΙΣΤΙΚΟ κλπ”
“Άρθρο 14
Ορισμοί [άρθρα 2 και 6(2) Οδηγίας 2011/85/ΕΕ]
1. Για τους σκοπούς του παρόντος νόμου, οι κάτωθι όροι έχουν την ακόλουθη έννοια:
β. Γενική Κυβέρνηση: περιλαμβάνει τρία υποσύνολα, εφεξής αποκαλούμενα υποτομείς: της Κεντρικής Κυβέρνησης, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης (ΟΤΑ) και των Οργανισμών Κοινωνικής Ασφάλισης (ΟΚΑ), σύμφωνα με τους κανόνες και τα κριτήρια του Ευρωπαϊκού Συστήματος Λογαριασμών (ΕΣΟΛ). Οι φορείς εκτός Κεντρικής Διοίκησης, που περιλαμβάνονται στους υποτομείς της Γενικής Κυβέρνησης (εφεξής «λοιποί φορείς της Γενικής Κυβέρνησης»), προσδιορίζονται, ανά υποτομέα, από το Μητρώο Φορέων Γενικής Κυβέρνησης, που τηρείται με ευθύνη της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής και αποτελούν ξεχωριστά νομικά πρόσωπα που εποπτεύονται από φορείς της Κεντρικής Διοίκησης ή από ΟΤΑ”.
Νόμος 4412 - Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών. Το κείμενο του νόμου με περιεχόμενα σε ενιαία, αναζητήσιμη μορφή, με παραπομπές (links) από άρθρο σε άρθρο.
“Άρθρο 44
Τεχνική επάρκεια αναθετουσών αρχών στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών
[..]
2. Σε περίπτωση που, η τεχνική υπηρεσία δεν πληροί τις προδιαγραφές επάρκειας, που προβλέπονται από την απόφαση της παρ. 1, θεωρείται υπηρεσία που δεν έχει τεχνική επάρκεια και η διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης, η εποπτεία και η επίβλεψη των δημοσίων συμβάσεων έργων ή μελετών αρμοδιότητας της, διενεργούνται, με προγραμματική σύμβαση, από την τεχνική υπηρεσία του εποπτεύοντος την αναθέτουσα αρχή φορέα ή της οικείας περιφέρειας ή από άλλη τεχνική υπηρεσία φορέων του κεντρικού δημόσιου τομέα. Στην εν λόγω προγραμματική σύμβαση ορίζονται τουλάχιστον: (α) το αντικείμενο της προγραμματικής σύμβασης, το πρόγραμμα εκτέλεσης της μελέτης ή υπηρεσίας και η προεκτιμώμενη συνολική δαπάνη, (β) τα καθήκοντα που αναλαμβάνει η νέα τεχνική υπηρεσία, (γ) ο τρόπος κάλυψης των αναγκαίων για την εκπλήρωση της προγραμματικής σύμβασης δαπανών της νέας τεχνικής υπηρεσίας και οι λεπτομέρειες της καταβολής τους, (δ) οι ποινικές ρήτρες και άλλες συνέπειες σε βάρος της νέας τεχνικής υπηρεσίας που επιβάλλονται σε περίπτωση υπαίτιας πλημμελούς εκπλήρωσης της εντολής, (ε) οι όροι διαπίστωσης της εκπλήρωσης των καθηκόντων της νέας τεχνικής υπηρεσίας και της λήξης της προγραμματικής σύμβασης, (στ) ο τρόπος και οι όροι χρηματοδότησης των συμβάσεων που θα αναθέτει η νέα τεχνική υπηρεσία, (ζ) οι όροι άσκησης του τεχνικού, οικονομικού και λογιστικού ελέγχου του κυρίου του έργου κατά τις φάσεις εκπλήρωσης της σύμβασης και (η) οι πράξεις και ενέργειες της νέας τεχνικής υπηρεσίας πριν από τις οποίες απαιτείται η προηγούμενη έγκριση του κυρίου του έργου”.
“Άρθρο 118
Απευθείας ανάθεση
[..]
5. Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η κάθε αναθέτουσα αρχή προκειμένου να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης της παραγράρου 1 δημοσιεύει, μία φορά κατ΄ έτος και για διάστημα είκοσι ημερών, πρόσκληση για την κατάρτιση καταλόγων ενδιαφερομένων ανά κατηγορίες έργων/μελετών. Στην πρόσκληση, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από τους ενδιαφερόμενους να πληρούν απαιτήσεις ειδικής τεχνικής ικανότητας, για την εγγραφή τους στους καταλόγους. Στους καταλόγους εγγραφονται τουλάχιστον τρεις (3) ενδιαφερόμενους, διαφορετικά ο κατάλογος δεν ισχύει.
Για την επιλογή του αναδόχου διενεργείται δημόσια ηλεκτρονική κλήρωση από επιτροπή που ορίζεται από την αναθέτουσα αρχή, μεταξύ αυτών που περιλαμβάνονται στον ανωτέρω κατάλογο. Η σύμβαση υπογράφεται με τον ανάδοχο που αναδεικνύεται με τη διαδικασία της ηλεκτρονικής κλήρωσης. Για την υπογραφή της σύμβασης απαιτείται σχετική αναγγελία του αποτελέσματος της ηλεκτρονικής κλήρωσης και των στοιχείων της σύμβασης (ποσό σύμβασης, ανάδοχος κ.λπ,), η οποία αποστέλλεται προς δημοσίευση στην ιστοσελίδα του Τ.Ε.Ε. δέκα (10) τουλάχιστον ημέρες πριν από την υπογραφή. Η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης αποτελεί το ανώτατο όριο της συμβατικής αμοιβής του αναδόχου. Μετά την υπογραφή της σύμβασης, ο ανάδοχος διαγράφεται υποχρεωτικά από τον κατάλογο της ηλεκτρονικής κλήρωσης και δεν συμμετέχει στις επόμενες κληρώσεις του έτους. Με βάση την παρούσα διάταξη μπορούν να ανατεθούν από κάθε αναθέτουσα αρχή κατ’ έτος, μία ή περισσότερες συμβάσεις, συνολικού προϋπολογισμού μέχρι ποσοστού δέκα τοις εκατό (10%) των πιστώσεων της αναθέτουσας αρχής κατ΄ έτος, για ανάθεση συμβάσεων έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών επιστημονικών υπηρεσιών, αντίστοιχα. Συμβάσεις που συνάπτονται κατά παράβαση των διατάξεων της περίπτωσης αυτής είναι άκυρες και δεν παράγουν έννομα αποτελέσματα”.
Άρθρο 221
Όργανα διενέργειας διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων
“8. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, πέραν των ανωτέρω ισχύουν και τα ακόλουθα:
α) Όταν ως κριτήριο ανάθεσης χρησιμοποιείται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφοράς μόνο βάσει τιμής και η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης του έργου δεν υπερβαίνει το 1.000.000 ευρώ χωρίς να συνυπολογίζεται το κονδύλιο του ΦΠΑ, η επιτροπή διαγωνισμού αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους της αναθέτουσας αρχής που είναι εγγεγραμμένοι στο μητρώο της περίπτωσης η΄ της παρούσας παραγράφου και που ορίζονται από το αρμόδιο όργανο μετά από κλήρωση. Στις εργασίες της επιτροπής μπορεί να παρίσταται, χωρίς δικαίωμα ψήφου,εκπρόσωπος των εργοληπτών, που υποδεικνύεται μαζί με τον αναπληρωτή του, από τις πανελλήνιες εργοληπτικές οργανώσεις”.
6) ως «δημόσιες συμβάσεις έργων» και ως «συμβάσεις έργων» νοούνται οι συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο, ένα από τα κάτωθι: α) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση εργασιών που αφορούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα II του Προσαρτήματος Α΄ και στο Παράρτημα Ι του Προσαρτήματος Β΄, β) την εκτέλεση ή συγχρόνως τη μελέτη και την εκτέλεση έργου, γ) την υλοποίηση, με οποιαδήποτε μέσα, έργου ανταποκρινόμενου στις απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή/αναθέτων φορέας που ασκεί αποφασιστική επιρροή στο είδος ή στη μελέτη του έργου,
9)(α) ως «δημόσιες συμβάσεις εκπόνησης μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών» νοούνται αυτές με αντικείμενο την εκπόνηση μελετών και την παροχή τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών κατά την έννοια των στοιχείων α΄ και β΄, αντίστοιχα, της περίπτωσης 6 της παραγράφου 3, σύμφωνα με το Παράρτημα I του Προσαρτήματος Γ΄, όταν οι μελέτες δεν εκπονούνται και οι υπηρεσίες δεν παρέχονται από το προσωπικό της αναθέτουσας αρχής,
31) ως «απευθείας ανάθεση» νοείται η διαδικασία ανάθεσης χωρίς εκ των προτέρων δημοσιότητα, στο πλαίσιο της οποίας οι αναθέτουσες αρχές/αναθέτοντες φορείς αναθέτουν στον οικονομικό φορέα της επιλογής τους, κατόπιν έρευνας αγοράς και διαβούλευσης με έναν ή περισσότερους οικονομικούς φορείς, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 118 και 328.
ΙII . Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με τις προτεινόμενες διατάξεις τροποποιούνται τα άρθρα 44, 118 και 221 του ν. 4412/2016 (ΦΕΚ Α’ 147), όπως ισχύει.
Δεδομένου ότι οι ως άνω διατάξεις του υποβληθέντος σχεδίου νόμου ρυθμίζουν ζητήματα δημοσίων συμβάσεων, συντρέχει η αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ υποπ. αα του ν. 4013/2011, όπως ισχύει.
Ο στόχος των προτεινόμενων ρυθμίσεων αναφέρεται κατ’ άρθρον στην αιτιολογική έκθεση.
IV . Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
Επί των προτεινόμενων με το υποβληθέν σχέδιο νόμου διατάξεων, παρατηρούνται τα κάτωθι:
1. Παράγραφος 2 του Άρθρου 44 “ Τεχνική επάρκεια αναθετουσών αρχών στις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών ”
Ισχύουσα διάταξη:
2. Σε περίπτωση που, η τεχνική υπηρεσία δεν πληροί τις προδιαγραφές επάρκειας, που προβλέπονται από την απόφαση της παρ. 1, θεωρείται υπηρεσία που δεν έχει τεχνική επάρκεια και η διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης, η εποπτεία και η επίβλεψη των δημοσίων συμβάσεων έργων ή μελετών αρμοδιότητας της, διενεργούνται, με προγραμματική σύμβαση, από την τεχνική υπηρεσία του εποπτεύοντος την αναθέτουσα αρχή φορέα ή της οικείας περιφέρειας ή από άλλη τεχνική υπηρεσία φορέων του κεντρικού δημόσιου τομέα”.
Προτεινόμενη τροποποίηση:
2. Σε περίπτωση που η τεχνική υπηρεσία δεν πληροί τις προδιαγραφές επάρκειας, που προβλέπονται από την απόφαση της παρ. 1, θεωρείται υπηρεσία που δεν έχει τεχνική επάρκεια και η διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης, η εποπτεία και η επίβλεψη των δημοσίων συμβάσεων έργων ή μελετών αρμοδιότητας της, διενεργούνται, με προγραμματική σύμβαση, από την τεχνική υπηρεσία του εποπτεύοντος την αναθέτουσα αρχή φορέα ή της οικείας περιφέρειας ή από άλλη τεχνική υπηρεσία φορέων της Γενικής Κυβέρνησης της περίπτ. β΄της παρ.1 του άρθρου 14 του ν.4270/2014 (Α΄143)”.
Η ως άνω προτεινόμενη τροποποίηση, σύμφωνα και με τα σχετικώς αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του σχεδίου νόμου, κρίνεται σκόπιμη, προκειμένου να αποσαφηνισθεί η έννοια του «κεντρικού δημόσιου τομέα».
Ειδικότερα, δοθέντος ότι ο όρος αυτός δεν απαντάται παρά μόνο στο συγκεκριμένο άρθρο του ν.4412/2016 και προκειμένου να μη καταλείπεται καμία ασάφεια σχετικώς με τους φορείς που περιλαμβάνονται σε αυτόν, με την υπό εξέταση τροποποίηση, ως τέτοιοι φορείς, ορίζονται ρητώς οι φορείς της Γενικής Κυβέρνησης της περίπτ. β' της παρ.1 του άρθρου 14 του ν.4270/2014 (Α' 143).
2. Άρθρο 118 “Απευθείας Ανάθεση”
Προτεινόμενη τροποποίηση:
Με το υποβληθέν σχέδιο νόμου, στο άρθρο 118 προστίθεται παράγραφος 7, ως εξής: “Κατ’ εξαίρεση, στην περίπτωση ορεινών ή νησιωτικών δήμων,και όταν έπειτα από τη σχετική πρόσκληση της παρ. 5 της αναθέτουσας αρχής δεν είναι δυνατή η κατάρτιση καταλόγου με τουλάχιστον τρεις (3) οικονομικούς φορείς, τότε η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης έργου, μελέτης ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών χωρίς κλήρωση”.
Αρχικώς, εντοπίζεται η αναγκαιότητα καθορισμού της έννοιας των “ορεινών ή νησιωτικών δήμων” με ευθεία παραπομπή σε συγκεκριμένο νομοθέτημα ή κανονιστική διάταξη, για λόγους ασφάλειας δικαίου.
Περαιτέρω, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, με την παρούσα τροποποίηση επιδιώκεται η διευκόλυνση της διαδικασίας απευθείας αναθέσεων έργων και μελετών ειδικά για τους ορεινούς και νησιωτικούς δήμους, όπου ενδέχεται να μην είναι εφικτή η κατάρτιση καταλόγου με τουλάχιστον τρεις (3) οικονομικούς φορείς. Ειδικότερα, προβλέπεται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής, “εξαιρετικά μόνο για αυτήν την περίπτωση’, να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης σύμβασης έργου, μελέτης ή παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών χωρίς κλήρωση.
Ωστόσο, στην παρ.5 του άρθρου 118 του ν.4412/2016 ορίζεται “Για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, μελετών και παροχής τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών, η κάθε αναθέτουσα αρχή προκειμένου να προβεί στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης της παραγράφου 1 δημοσιεύει, μία φορά κατ΄ έτος και για διάστημα είκοσι ημερών, πρόσκληση για την κατάρτιση καταλόγων ενδιαφερομένων ανά κατηγορίες έργων/μελετών. Στην πρόσκληση, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από τους ενδιαφερόμενους να πληρούν απαιτήσεις ειδικής τεχνικής ικανότητας, για την εγγραφή τους στους καταλόγους. Στους καταλόγους εγγράφονται τουλάχιστον τρεις (3) ενδιαφερόμενοι, διαφορετικά ο κατάλογος δεν ισχύει”.
Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων, ήτοι τόσο της προτεινόμενης, όσο και της ισχύουσας, προκύπτει οι ακόλουθοι προβληματισμοί:
α) Κατά την ισχύουσα διάταξη του άρθρου 118 του ν.4412/2016, η αδυναμία εγγραφής τριών κατ’ελάχιστον ενδιαφερομένων, έχει ως αποτέλεσμα την μη ισχύ του καταλόγου, χωρίς ωστόσο να διευκρινίζεται εάν, στην περίπτωση αυτή, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να προχωρούν στην απ’ ευθείας ανάθεση χωρίς διενέργεια κλήρωσης, δυνατότητα που εντούτοις συνάγεται ότι υφίσταται, καθώς, αφενός μεν δεν προβλέπεται περαιτέρω δυνατότητα των αναθετουσών αρχών, αφετέρου δε, στην αντίθετη περίπτωση, δεν θα ήταν δυνατή η ανάθεση της συγκεκριμένης σύμβασης. Σημειωτέον, ότι στην διάταξη δεν υπάρχει πρόβλεψη επανάληψης της διαδικασίας πρόσκλησης, εφόσον δεν επιτευχθεί η προβλεπόμενη συμμετοχή, ενώ, επιπλέον, ορίζεται η δημοσίευση της πρόσκλησης “μία φορά κατ’ έτος’.
β) Εντούτοις, κατά τα διαλαμβανόμενα στην προτεινόμενη τροποποιητική διάταξη, η δυνατότητα απευθείας ανάθεσης χωρίς τη διενέργεια κλήρωσης, επιφυλάσσεται “εξαιρετικά” μόνο, για την περίπτωση που η αδυναμία εγγραφής τριών κατ’ελάχιστον ενδιαφερομένων, λαμβάνει χώρα σε ορεινούς ή νησιωτικούς δήμους. Συνεπώς, η θέση σε ισχύ της προτεινόμενης διάταξης, περιορίζει το δικαίωμα απευθείας ανάθεσης χωρίς τη διενέργεια κλήρωσης, αυστηρά στις περιπτώσεις μόνο των ορεινών και νησιωτικών δήμων, αποστερώντας τις λοιπές αναθέτουσες αρχές από τη δυνατότητα άσκησής του, ερμηνεύοντας με τον τρόπο αυτό, εμμέσως, την προμνησθείσα διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 118. Επιπροσθέτως, με την θέση σε ισχύ της προτεινόμενης διάταξης, αναδεικνύεται και εντείνεται έτι περαιτέρω η ασάφεια του δευτέρου εδαφίου της παρ. 5 του άρθρου 118 του ν.4412/2016, με ό,τι αυτό συνεπάγεται για την προστασία της ασφάλειας δικαίου.
γ) Υπό το πρίσμα των ως άνω παραδοχών, η αδυναμία κατάρτισης καταλόγου με τρεις τουλάχιστον οικονομικούς φορείς, στις περιπτώσεις ορεινών και νησιωτικών δήμων φαίνεται να καλύπτεται από την ισχύουσα προμνησθείσα διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 118 του ν.4412/2016, η οποία, ως γενικότερη, καταλαμβάνει και τους δήμους αυτούς.
Σε κάθε περίπτωση, στο πλαίσιο της κατά τα ως άνω παρεμπίπτουσας εξέτασης της εν λόγω διάταξης, κρίνεται σκόπιμη η τροποποίησή της εν λόγω παρ. 5, προκειμένου να συμπεριληφθεί ρητή αναφορά στην δυνατότητα προσφυγής στην απευθείας ανάθεση χωρίς τη διενέργεια κλήρωσης, εφόσον δεν εγγραφούν τουλάχιστον τρεις οικονομικοί φορείς στους σχετικούς καταλόγους.
3. Πρώτο εδάφιο της περίπτ. (α) της παρ. 8 του άρθρου 221 “Όργανα διενέργειας διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων” του ν.4412/2016
Ισχύουσα διάταξη:
“8. Στις δημόσιες συμβάσεις έργων, πέραν των ανωτέρω, ισχύουν και τα ακόλουθα:
α) Όταν ως κριτήριο ανάθεσης χρησιμοποιείται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφοράς μόνο βάσει τιμής και η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης του έργου δεν υπερβαίνει το 1.000.000 ευρώ χωρίς να συνυπολογίζεται το κονδύλιο του ΦΠΑ, η επιτροπή διαγωνισμού αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους της αναθέτουσας αρχής που είναι εγγεγραμμένοι στο μητρώο της περίπτωσης η΄ της παρούσας παραγράφου και που ορίζονται από το αρμόδιο όργανο μετά από κλήρωση”.
Περαιτέρω, η περίπτωση η’ της παραγράφου 8, ορίζει:
“η) Συνιστάται και τηρείται στη Γενική Γραμματεία Υποδομών Μητρώο Μελών Επιτροπών Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Μελετών, Τεχνικών και Λοιπών Συναφών Επιστημονικών Υπηρεσιών (Μη.Μ.Ε.Δ.) Στο Μητρώο αυτό εγγράφονται τεχνικοί υπάλληλοι όλων των αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων, των Ανεξάρτητων Αρχών και της Βουλής των Ελλήνων. Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων ρυθμίζονται οι όροι, οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για την εγγραφή στο Μητρώο, η διαδικασία κατάρτισης και τήρησης του Μητρώου, τα καθήκοντα των εγγεγραμμένων, τα πειθαρχικά αδικήματά τους και κάθε άλλο σχετικά με τα παραπάνω αναγκαίο θέμα”.
 Προτεινόμενη τροποποίηση:
“α) Όταν ως κριτήριο ανάθεσης χρησιμοποιείται η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφοράς μόνο βάσει τιμής και η εκτιμώμενη αξία της σύμβασης του έργου δεν υπερβαίνει το 1.000.000 ευρώ χωρίς να συνυπολογίζεται το κονδύλιο του ΦΠΑ, η επιτροπή διαγωνισμού αποτελείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους, κατηγορίας ΠΕ ή ΤΕ, με τους αναπληρωτές τους, εγγεγραμμένους στο μητρώο της περίπτωσης η΄ της παρούσας παραγράφου, με εμπειρία, τεχνική εξειδίκευση και ειδικότητες που προσιδιάζουν στις υπό ανάθεση κατηγορίες εργασιών και που ορίζονται από το αρμόδιο όργανο μετά από κλήρωση”.
Σύμφωνα με τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, με την παρ. 9 επιδιώκεται, προς το σκοπό της συγκρότησης επιτροπών διαγωνισμού, η διεύρυνση των μελών με τεχνικούς υπαλλήλους όχι μόνο κατηγορίας ΠΕ αλλά και ΤΕ για την αποφυγή αδυναμιών συγκροτήσεων αυτών λόγω έλλειψης προσωπικού.
Κατ’ αρχάς, επισημαίνεται ότι, στην ισχύουσα διάταξη δεν προβλέπονται συγκεκριμένες κατηγορίες υπαλλήλων, οι οποίες το πρώτον αναφέρονται στην προτεινόμενη τροποποιητική διάταξη.
Περαιτέρω, ενώ στην ισχύουσα διάταξη προβλέπεται η συγκρότηση της επιτροπής διαγωνισμού από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους της αναθέτουσας αρχής, στην προτεινόμενη διάταξη έχει απαλειφθεί η αναφορά στην αναθέτουσα αρχή, γεγονός για το οποίο δεν υπάρχει σχετική ανάλυση/τεκμηρίωση στην αιτιολογική έκθεση.
Σχετικώς παρατηρείται ότι με την ισχύουσα διάταξη, η επιτροπή διαγωνισμού συγκροτείται από τρεις τεχνικούς υπαλλήλους της αναθέτουσας αρχής που είναι εγγεγραμμένοι στο Μη.Μ.Ε.Δ. και ορίζονται μετά από σχετική κλήρωση.
Με την προτεινόμενη διάταξη, για την συγκρότηση των επιτροπών διαγωνισμού, διευρύνεται το πεδίο των αναθετουσών αρχών, από τις οποίες θα προέρχονται οι τεχνικοί υπάλληλοι, συμπεριλαμβάνοντας όλες τις αναθέτουσες αρχές σε επίπεδο Περιφερειακής Ενότητας (Π.Ε.). Εκτιμάται ωστόσο, ότι με τον τρόπο αυτό, ενδεχομένως να σημειωθεί επιβάρυνση του συνόλου των αναθετουσών αρχών μιας Π.Ε., χωρίς να προκύπτει, ή να τεκμηριώνεται σχετικό πλεονέκτημα.
Καταληκτικώς, για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας και ασφάλειας δικαίου, κρίνεται σκόπιμη η ενσωμάτωση των ως άνω παρατηρήσεων / επισημάνσεων στο κείμενο του νόμου.
Αθήνα, 20 Μαρτίου 2018
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης