ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α10/2018 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν.4013/2011 επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Μεταφορών στο σχέδιο νόμου “Θέματα Υδατοδρομίων, Αστικών Οδικών Μεταφορών και λοιπές διατάξεις”

ΓΝΩΜΗ Α10/2018
ΑΔΑ: ΨΗΥΖΟΞΤΒ-Π07
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (γγ) του ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 2α Οκτωβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα οκτώ (2018) ημέρα Τρίτη και ώρα 13.00 μ.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Μαρία Στυλιανίδου Δημήτριος Σταθακόπουλος Δημήτριος Λουρίκας (μέσω τηλεδιάσκεψης) Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Δεν παρέστη δε ανάγκη πρόσκλησης των αναπληρωματικών μελών.
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού
Εισηγήτριες: Ελένη Γούναρη, Μηχανικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Ελένη Σταθοπούλου , Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστησαν οι εισηγήτριες, Ελένη Γούναρη και Ελένη Σταθοπούλου, η Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Χριστίνα Καξιρή, η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου καθώς και εκπρόσωπος του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών, μέσω τηλεδιάσκεψης, οι οποίοι αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Θέμα: “Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν.4013/2011 επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Μεταφορών στο σχέδιο νόμου “Θέματα Υδατοδρομίων, Αστικών Οδικών Μεταφορών και λοιπές διατάξεις”»
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το από 17.09.2018 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών (αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 4806/18.09.2018) υποβλήθηκε στην Αρχή, για την παροχή της κατ’άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. αα’ του ν. 4013/2011 γνώμης, τροπολογία του Υπουργείου Υποδομών και Μεταφορών στο σχέδιο νόμου «Θέματα υδατοδρομίων, αστικών οδικών μεταφορών και λοιπές διατάξεις». Εν συνεχεία, με το από 25.09.2018 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών, (αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 4965/25.09.2018), η ως άνω τροπολογία επανυποβλήθηκε αναθεωρημένη μετά την επεξεργασία αυτής από τη Γενική Γραμματεία της Κυβέρνησης. Επισημαίνεται ότι το ανωτέρω σχέδιο νόμου συζητείται και ψηφίζεται στη Βουλή την
03.10.2018
ΙΙ. Οι υποβληθείσες στην Αρχή διατάξεις και η συνοδεύουσα αυτές αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής :
«Α) ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
1. Με τις παρ. 1 και 2 σκοπείται η επέκταση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 128 του ν.4412/2016 και στα έργα που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), δηλαδή προϋπολογισμού έως πεντακοσίων (500.000.000) εκατομμυρίων ευρώ, καθόσον η έως σήμερα παράλειψη τους από τη διάταξη του άρθρου 128 τους στερεί ένα χρήσιμο εργαλείο που διευκολύνει την ωρίμανση και υλοποίησή τους, ιδίως όταν τα έργα αυτού του είδους αποτελούν σημαντικό μοχλό ανάπτυξης της οικονομίας λόγω της συμμετοχής και των ιδιωτών επενδυτών σε αυτά. Ομοίως η φράση “προβλεπόμενου συνολικού κόστους” αντικαθίσταται από την ορθότερη νομοτεχνικά φράση “εκτιμώμενης αξίας σύμβασης” η οποία εννοιολογικά απαντάται στο Ν.4412/2016 οπότε δεν δημιουργείται καμία ασάφεια δικαίου.
2. Με την παρ. 3 σκοπείται η απάλειψη μία διάκρισης που υπήρχε μέχρι σήμερα σε βάρος των Μηχανικών Τεχνολογικής Εκπαίδευσης της Π.Ο.ΜΗ.Τ.Ε.Δ.Υ τακτικών υπαλλήλων (μόνιμων ή αορίστου χρόνου) που απασχολούνται στο Δημόσιο, ΝΠΔΔ και στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης Α’ και Β’ βαθμού έναντι των αντιστοίχων Διπλωματούχων Μηχανικών, στους οποίους αποδίδεται ποσοστό έξι τοις χιλίοις (6‰) επί των λογαριασμών πληρωμής έργων. Για λόγους ίσης μεταχείρισης και ισότητας κρίνεται ότι πρέπει να αποδοθεί και σε αυτούς ποσοστό δυόμισι τοις χιλίοις (2,5‰), καθόσον και αυτοί συμμετέχουν ομοίως με τους Διπλωματούχους Μηχανικούς στις διαδικασίες ωρίμανσης, ανάθεσης και παρακολούθησης της εκτέλεσης δημοσίων έργων (π.χ. ως μέλη επιτροπών διαγωνισμών κ.λ.π.).
3. Με την παρ. 4 σκοπείται να επανέλθει σε ισχύ η παρ. 1 του άρθρου 42 του ν.3316/2005 (Α’ 42), που εκ παραδρομής δεν περιλήφθηκε στον ν.4412/2106 περί νομικής προστασίας των δημοσίων υπαλλήλων των απασχολούνται στην μελέτη και κατασκευή έργων υπό τους όρους και προϋποθέσεις που τίθενται σε αυτό. Συγκεκριμένα σε αυτό αναφέρεται ότι αν ασκηθεί ποινική δίωξη κατά τεχνικού υπαλλήλου, εξαιτίας πράξεων ή παραλείψεών του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, επιτρέπεται, με απόφαση του αρμόδιου Υπουργού ή του οργάνου που ασκεί τη διοίκηση του κυρίου του έργου, η οποία εκδίδεται ύστερα από αίτηση του υπαλλήλου, η ανάθεση παροχής υπηρεσιών σε δικηγόρο της επιλογής του, για την υπεράσπισή του σε όλα τα στάδια της σχετικής διαδικασίας, μέχρι την έκδοση αμετάκλητης απόφασης και με αμοιβή που υπολογίζεται σύμφωνα με τα ισχύοντα κατώτερα όρια αμοιβών του Κώδικα περί Δικηγόρων. Το σύνολο της αμοιβής καταβάλλεται με την προσκόμιση του γραμματίου προκαταβολής εισφορών και ενσήμων, εφόσον ο υπάλληλος απαλλάσσεται της κατηγορίας ή αθωώνεται με αμετάκλητη απόφαση. Οι αμοιβές και λοιπές απαραίτητες για τη διεξαγωγή της διαδικασίας δαπάνες καλύπτονται από τις πιστώσεις της μελέτης ή του έργου, άλλως καλύπτονται από τον προϋπολογισμό του φορέα.
4. Με τις παρ. 5 έως 9 αναμορφώνεται πλήρως το αναχρονιστικό και παρωχημένο πλέον θεσμικό πλαίσιο του α.ν. 351/68 (Α’ 75) και του ν.999/1979 (Α’ 293) που αφορά στις εργασίες μετατοπίσεων δικτύων. Συγκεκριμένα, με την παρ. 5 προστίθεται στην περιπτ. β’ της παρ. 2 του άρθρου 49 του ν. 4412/2016 νέο ρυθμιστικό πλαίσιο ανταποκρινόμενο στις σημερινές συνθήκες, που επιτρέπει την απρόσκοπτη εκτέλεση δημοσίων έργων, σύμφωνα με το οποίο οι δαπάνες των ανωτέρω μετατοπίσεων καλύπτονται από τις πιστώσεις του εκτελούμενου δημοσίου έργου, έργου παραχώρησης ή ΣΔΙΤ στο πλαίσιο του οποίου πραγματοποιούνται. Αποφεύγεται, επίσης, ο όρος «Οργανισμός Κοινής Ωφέλειας» προκειμένου να είναι σαφές ότι η προτεινόμενη διάταξη καταλαμβάνει όλες τις περιπτώσεις μετατόπισης δικτύων ή άλλων σχετικών εργασιών στο πλαίσιο έργων τρίτων, ακόμη και αν τα εν λόγω δίκτυα ανήκουν σε οργανισμούς που δεν χαρακτηρίζονται πια ή δεν υπήρξαν ποτέ Οργανισμοί Κοινής Ωφέλειας. Τέλος, με την προτεινόμενη διάταξη προβλέπεται η δυνατότητα υλοποίησης των εν λόγω εργασιών επί των δικτύων και εγκαταστάσεων από τον κύριο ή φορέα εκμετάλλευσης των δικτύων, εφόσον η αναθέτουσα αρχή κρίνει ότι δεν επιθυμεί να εκτελέσει η ίδια σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις τις εργασίες αυτές και πάλι με κάλυψη από τις πιστώσεις των οικείων έργων, καθώς ενδέχεται σε ορισμένες περιπτώσεις η λύση αυτή να είναι προσφορότερη ή και επιβεβλημένη, όπως, για παράδειγμα, όταν πρόκειται για δίκτυα προηγμένης ή εξειδικευμένης τεχνολογίας ή σημαντικής εμβέλειας ή η μετατόπισή τους απαιτεί σύνθετες τεχνικές εργασίες. Επισημαίνεται ότι ο νόμος δίνει τη δυνατότητα στην περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή αποφασίσει την εκτέλεση των εργασιών αυτών από τον κύριο ή το φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου και ο τελευταίος δεν συντάσσει προϋπολογισμό ή καθυστερεί να τον συντάξει, για λόγους αποφυγής καθυστέρησης υλοποίησης των έργων (ιδίως όταν υπάρχει κίνδυνος καταβολής αποζημιώσεων στους αναδόχους λόγω καθυστερήσεων κ.λ.π.) να συντάσσει η ίδια τον προϋπολογισμό, οπότε και από την κατάθεση της προκαταβολής υποχρεούται ο κύριος ή ο φορέας εκμετάλλευσης του δικτύου να προβεί αμελλητί στην εκτέλεση των εργασιών. Ως εκ τούτου, με τη θεσμοθέτηση του νέου πλαισίου καταργείται με την παρ. 6 ο α.ν. 351/68 , ενώ για την εναρμόνιση με αυτό διαγράφονται οι λέξεις «δαπάναις των» από την παρ. 1 του άρθρου 5 του ν.999/1979, αφού πλέον ο κύριος ή ο φορέας εκμετάλλευσης των δικτύων πληρώνεται από τις πιστώσεις του έργου για έργα που εκτελούνται στην περιοχή της Μείζονος Πρωτευούσης και στην περιοχή της Μείζονος Θεσσαλονίκης, ενώ καταργούνται οι παρ. 6 και η παρ. 2 του άρθρου 7 του ως άνω νόμου, προκειμένου στο νέο θεσμικό πλαίσιο της παρ. 5 να καταλαμβάνονται και τα έργα που κατασκευάζονται στην Περιοχή της Μείζονος Πρωτευούσης και Θεσσαλονίκης. Τέλος, με την παρ. 9 διευθετείται το ζήτημα των δαπανών, που έγιναν για εργασίες που αφορούσαν σε μετατοπίσεις δικτύων κ.λ.π. στις περιοχές τις Μείζονος Πρωτευούσης και Μείζονος Θεσσαλονίκης, οι οποίες καταβλήθηκαν από τις πιστώσεις των έργων και όχι από τους ίδιους τους Οργανισμούς Κοινής Ωφέλειας, όπως ανέφεραν οι ανωτέρω παρωχημένες διατάξεις του α.ν. 351/68 και του ν. 999/1979.
5. Με την παρ. 10 σκοπείται να διευθετηθεί ένα πρόβλημα που προέκυψε από την κοινή υπουργική απόφαση που εκδόθηκε κατ΄ εξουσιοδότηση της παρ. 10 του άρθρου 38 του ν.4412/2016, η οποία περιορίζει το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 38 του ν.4412/2016 στις περιπτώσεις που καταχωρητέες πράξεις κατά το στάδιο εκτέλεσης συμβάσεων έργων δεν έχουν καταχωρηθεί «αμελλητί» στο ΚΗΜΔΗΣ. Τούτο δημιούργησε πρόβλημα στην καταβολή των δαπανών από λογαριασμούς έργων που οι πράξεις τους δεν έχουν αμελλητί καταχωρηθεί στο ΚΗΜΔΗΣ, για τις οποίες δαπάνες, αν και νόμιμες, δεν θεωρούνται τα οικεία χρηματικά εντάλματα λόγω έλλειψης «αμελλητί» καταχωρίσεως στο ΚΗΜΔΗΣ, με αποτέλεσμα να ελλείπει το στοιχείο της κανονικότητας της δαπάνης σύμφωνα με την παρ. 8 του άρθρου 38 του ν.4412/2016. Με την προτεινόμενη ρύθμιση διευθετείται το ζήτημα προκειμένου να υπάρξει κανονικότητα πληρωμής των λογαριασμών των έργων και να μην οφείλονται πληρωμές από το Δημόσιο στους αναδόχους των έργων, για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος, οπότε και πρέπει όλες οι πράξεις αυτές να καταχωρηθούν στο ΚΗΜΔΗΣ,.
Αθήνα, ….09.2018
ΟΙ ΥΠΟΥΡΓΟΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΥΠΟΔΟΜΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΦΟΡΩΝ
Β) ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ:
Άρθρο …
Τροποποίηση του Ν. 4412/2016 (Α’ 147) και λοιπές διατάξεις
1. Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 7 του άρθρου 1 του ν. 4412/2016 (Α’ 147) η φράση «128 έως» διαγράφεται.
2. α) Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 128 του ν.4412/2016 μετά τη φράση «Όταν πρόκειται να εκτελεστούν δημόσια έργα ή συμβάσεις παραχώρησης έργων» προστίθεται η φράση «ή συμβάσεις έργων που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ)» εκτιμώμενης αξίας σύμβασης» και η φράση “προβλεπόμενου συνολικού κόστους” διαγράφεται.
β) Στο πρώτο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 128 του ν.4412/2016 μετά τη φράση «Όταν πρόκειται να εκτελεστούν δημόσια έργα ή συμβάσεις παραχώρησης έργων» προστίθεται η φράση «ή συμβάσεις έργων που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ).
3. Στο τέλος της περιπτ. θ’ της παρ. 7 του άρθρου 53 του ν.4412/2016 απαλείφεται η τελεία και προστίθεται η φράση «και ποσοστό δυόμισι τοις χιλίοις (2,5‰) υπέρ των Μηχανικών Τεχνολογικής Εκπαίδευσης (ΤΕ) της Π.Ο.ΜΗ.Τ.Ε.Δ.Υ τακτικών υπαλλήλων (μόνιμων ή αορίστου χρόνου) που απασχολούνται στο Δημόσιο, ΝΠΔΔ και στους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης Α’ και Β’ βαθμού, που βαρύνει κάθε λογαριασμό πληρωμής έργου. Με απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών καθορίζονται οι προϋποθέσεις και η διαδικασία για το άνοιγμα τραπεζικού λογαριασμού, συλλογής και απόδοσης του ποσοστού, ο φορέας διακίνησης και απόδοσης στους δικαιούχους, καθώς και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια ».
4. Το πρώτο εδάφιο της περίπτωσης (40) της παρ. 1 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016 αντικαθίσταται ως εξής:
« (40) του ν. 3316/2005 (Α΄ 42), πλην των άρθρων 2Α, της παραγράφου 2 του άρθρου 11, της παραγράφου 1 του άρθρου 42 και των άρθρων 39 και 40, τα οποία παραμένουν σε ισχύ μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος του άρθρου 83.»
5. Στην περιπτ. β’ της παρ. 2 του άρθρου 49 του ν. 4412/2016 προστίθενται εδάφια ως εξής:
«Αν κατά την κατασκευή, ανακατασκευή ή συντήρηση των έργων οποιασδήποτε κατηγορίας, που εκτελούνται ως δημόσιες συμβάσεις, συμβάσεις παραχώρησης, έργα ΣΔΙΤ ή με αυτεπιστασία, απαιτείται η μετατόπιση ή οποιαδήποτε άλλη εργασία επί του δικτύου ή των εγκαταστάσεων ύδρευσης, αποχέτευσης λυμάτων και ομβρίων υδάτων, ενέργειας, τηλεθέρμανσης, τηλεπικοινωνιών, πυρόσβεσης, οδοφωτισμού, φωτεινής σηματοδότησης και κάθε είδους παρόμοιων δικτύων ή εγκαταστάσεων ή εργασίες για την πρόβλεψη διελεύσεων τέτοιων δικτύων, οι δαπάνες των εργασιών αυτών, που απαιτούνται για την αποκατάσταση της υφιστάμενης κατάστασης πριν την εκτέλεση των έργων, βαρύνουν τις πιστώσεις του υπό εκτέλεση έργου και δύνανται να εκτελούνται από την αναθέτουσα αρχή, τον αναθέτοντα φορέα ή τον κύριο του έργου, κατά τις κείμενες διατάξεις υπό την επίβλεψη του κυρίου ή φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου, όπου απαιτείται. Σε διαφορετική περίπτωση, η αναθέτουσα αρχή, ο αναθέτων φορέας ή ο κύριος του έργου προκαταβάλλει στον κύριο ή φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου τη δαπάνη εκτελέσεως των εργασιών, η οποία επίσης βαρύνει τις πιστώσεις του υπό εκτέλεση έργου, βάσει του προϋπολογισμού που συντάσσεται από τον φορέα εκμετάλλευσης ή τον κύριο του δικτύου, ο οποίος εν συνεχεία εγκρίνεται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα ή τον κύριο του έργου. Αν για οποιοδήποτε λόγο ο τελευταίος δεν συντάσσει προϋπολογισμό, η αναθέτουσα αρχή, ο αναθέτων φορέας ή ο κύριος του έργου δύναται να συντάξει προϋπολογισμό και να προκαταβάλλει το ποσό, οπότε ο κύριος ή ο φορέας εκμετάλλευσης υποχρεούται αμελλητί να προβεί στην εκτέλεση των εργασιών. Στις περιπτώσεις αυτές οριστικό δικαιολογητικό της δαπάνης αποτελεί για μεν την προκαταβολή ο εγκεκριμένος προϋπολογισμός και για δε την τελική εξόφληση ο συντασσόμενος απολογισμός που συνοδεύεται από αναλυτικά στοιχεία κόστους, τα οποία κατ΄ ελάχιστον περιλαμβάνουν τις συναφθείσες συμβάσεις, τα τιμολόγια των αναδόχων, των υπεργολάβων, των προμηθευτών και τις επιμετρήσεις, οπότε και τυχόν επιστρέφεται ή αποδίδεται ανάλογα η διαφορά που τυχόν προκύπτει».
6. Το άρθρον μόνον του α.ν. 351/1968 (Α’ 75) καταργείται.
7. Στην παρ. 1 του άρθρου 5 του ν. 999/1979 (Α΄293) διαγράφονται οι λέξεις «δαπάναις των».
8. Το άρθρο 6 και η παρ. 2 του άρθρου 7 του ν. 999/1979 (Α’293) καταργούνται.
9. Οι καταβολές που πραγματοποιούνται μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος για την πληρωμή δαπανών για τις αναφερόμενες στο άρθρο μόνο του α.ν. 351/1968 εργασίες, οι οποίες βάρυναν τις πιστώσεις έργων ή τον προϋπολογισμό αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων των άρθρων 2 και 224 του ν. 4412/2016 αντίστοιχα, στις περιοχές Μείζονος Πρωτευούσης και Μείζονος Θεσσαλονίκης δεν πάσχουν εξ αυτού του λόγου και παράγουν όλα τα έννομα αποτελέσματά τους.
10. Oι πράξεις για έργα, μελέτες, τεχνικών και λοιπών συναφών επιστημονικών υπηρεσιών που εκδίδονται μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος και είναι καταχωρητέες στο ΚΗΜΔΗΣ κατ΄ άρθρο 38 παρ. 7 του ν.4412/2016, παράγουν τα έννομα αποτελέσματα τους από το χρόνο έκδοσής τους, εφόσον καταχωρήθηκαν στο ΚΗΜΔΗΣ μέχρι την έναρξη ισχύος του παρόντος.
Αθήνα, ….09.2018
ΟΙ ΥΠΟΥΡΓΟΙ
ΟΙΚΟΝΟΜΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΠΤΥΞΗΣ
ΥΠΟΔΟΜΩΝ ΚΑΙ ΜΕΤΑΦΟΡΩΝ
ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής ».
Στο βαθμό που οι υποβληθείσες στην Αρχή διατάξεις, ως παρατίθενται ανωτέρω (υπό ΙI), περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που άπτονται των δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, πλην της παραγράφου 4, με την οποία προστίθεται στις εξαιρούμενες από την κατάργηση με τον ν. 4412/2016 διατάξεις, η παρ. 1 του άρθρου 42 του ν. 3316/2005, σύμφωνα με την οποία παρέχεται νομική προστασία στους τεχνικούς υπαλλήλους, κατά των οποίων έχει ασκηθεί ποινική δίωξη εξαιτίας πράξεων ή παραλείψεών τους κατά την εκτέλεση των καθηκόντων τους, εφ’ όσον απαλλαγούν των κατηγοριών ή αθωωθούν με αμετάκλητη απόφαση.
Επισημαίνεται, ωστόσο, ότι οι εν λόγω ρυθμίσεις, με τη μορφή τροπολογίας σε σχέδιο νόμου που συζητείται και ψηφίζεται στη Βουλή την 03.10.2018, υποβλήθηκαν στην οριστική τους μορφή στην Αρχή την 25.09.2018, με αποτέλεσμα να μην παρέχεται ο αναγκαίος και ικανός χρόνος για ενδελεχή μελέτη αυτών, ώστε η Αρχή να ασκήσει επιμελώς την γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, σύμφωνα με το προβλεπόμενο από τον νόμο χρονικό διάστημα της προθεσμίας των τριάντα ημερών.
ΙV. Σχετικές διατάξεις
1. ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ), και, ειδικότερα, οι υπό τροποποίηση διατάξεις :
Άρθρο 1, παρ. 7, εδ. α’ : «Κατά τη σύναψη συμβάσεων των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 2, που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημόσιου-Ιδιωτικού Τομέα (Σ.Δ.Ι.Τ.), σύμφωνα με το ν. 3389/2005 (Α΄ 232) δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 2, της παραγράφου 7 του άρθρου 4, των εδαφίων β΄ και γ΄ της παραγράφου 7 του άρθρου 6, των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 14, των εδαφίων δ΄, ε΄ και στ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 19, της παραγράφου 10 του άρθρου 39, του άρθρου 44, των παραγράφων 6 έως 8 του άρθρου 45, τα άρθρα 49 έως 53, των παραγράφων 7 έως 9 του άρθρου 54, της παρ. 5 του άρθρου 57, των άρθρων 68, 72, 76 και 77, των στοιχείων ε΄ έως στ΄ της παραγράφου 2 και των παραγράφων 4, 5, 6 και 11 έως 16 του άρθρου 86, των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 87, της παραγράφου 6 του άρθρου 88, των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 90, των στοιχείων α΄, ζ΄ και η΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 91, των άρθρων 92 έως 100, 103 έως 105, των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 106, των παραγράφων 5 και 6 του άρθρου 118, της παραγράφου 3 του άρθρου 123, των άρθρων 124 έως 126, 128 έως 129, της παραγράφου 2 του άρθρου 133, των άρθρων 134 έως 220, των παραγράφων 8 έως 11 του άρθρου 221, του άρθρου 281, της παραγράφου 7 του άρθρου 282, των άρθρων 298 και 302, της παραγράφου 7 του άρθρου 313, των άρθρων 315 και 316, της παραγράφου 7 του άρθρου 317, καθώς και του άρθρου 334.»
Άρθρο 38, παρ. 7 : «Κεντρικό Ηλεκτρονικό Μητρώο Δημοσίων Συμβάσεων (Κ.Η.Μ.ΔΗ.Σ.)» […….] 7. Οι πράξεις που καταχωρίζονται στο ΚΗΜΔΗΣ ισχύουν από την καταχώριση τους σε αυτό, με την επιφύλαξη του άρθρου 66 και 296. Οι ρυθμίσεις του προηγούμενου εδαφίου δεν θίγουν τις σχετικές δικονομικές ρυθμίσεις ως προς την άσκηση ενδίκων μέσων και βοηθημάτων, ούτε τις ρυθμίσεις των άρθρων 345 έως 374 ως προς την άσκηση των προσφυγών. Αν υπάρχει διαφορά μεταξύ των στοιχείων (μεταδιδομένων) που καταχωρίστηκαν στο ΚΗΜΔΗΣ και του κειμένου της πράξης που αναρτήθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ, κατισχύει το κείμενο της πράξης. Αν υπάρχει διαφορά μεταξύ του κειμένου της πράξης που αναρτήθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ και του κειμένου του πρωτοτύπου εγγράφου της πράξης κατισχύει το κείμενο του πρωτοτύπου εγγράφου της πράξης. Με ευθύνη του προσώπου ή του οργάνου που έχει εκδώσει την πράξη γίνονται αμελλητί οι αναγκαίες διορθώσεις στα στοιχεία καταχώρισης (μεταδεδομένα) ή στο κείμενο που έχει αναρτηθεί στο ΚΗΜΔΗΣ.»
Άρθρο 49, παρ. 2, περ. β’ : «2. Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων και μελετών, πέραν των ανωτέρω, ισχύουν και τα ακόλουθα: α) [….] β) Προκειμένου να εξασφαλιστεί η ωριμότητα των έργων και να διασφαλιστεί η ταχύτερη και απρόσκοπτη εκτέλεσή τους, η αρμόδια αρχή ή υπηρεσία μπορεί, εφόσον κρίνει ότι είναι προς το συμφέρον του έργου, πριν από την εκκίνηση της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης του κυρίως έργου, να προχωρήσει στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης για την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των πρόδρομων εργασιών του, ως αυτοτελούς έργου, το οποίο είναι ανεξάρτητο από το κυρίως έργο και δεν αποτελεί τμήμα αυτού. Πρόδρομες είναι οι εργασίες, οι οποίες, ως σύνολο, αποσκοπούν στη διασφάλιση ελεύθερων των χώρων εκτέλεσης του κυρίως έργου κατά την έννοια της περίπτωσης 7 της παραγράφου 1 του άρθρου 2, των χώρων απόληψης και απόθεσης υλικών, της προσβασιμότητας του έργου και της άρσης κάθε πραγματικού ή νομικού εμποδίου για την ταχεία και ομαλή εκτέλεσή του. Ως πρόδρομες εργασίες νοούνται ιδίως οι απαιτούμενες μετακινήσεις των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας, οι αρχαιολογικές έρευνες και εργασίες, οι πρόσθετες γεωτρήσεις, οι αναγκαίες προσωρινές εργασίες, οι εργασίες διαμόρφωσης χώρων, οδών πρόσβασης και εξυπηρέτησης του έργου, λατομείων, δανειοθαλάμων και αποθεσιοθαλάμων, οι απαιτούμενες γεωτεχνικές, γεωλογικές, περιβαλλοντικές, τεχνικές και παντός είδους έρευνες και αδειοδοτήσεις, καθώς και κάθε άλλη εργασία ή έρευνα που αποσκοπεί στην εξασφάλιση της ωριμότητας του κυρίως έργου. Προϋπόθεση για την εκκίνηση της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης έργου αποτελεί να έχει συζητηθεί ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου η αίτηση προσωρινού ή οριστικού καθορισμού αποζημίωσης ή η αίτηση παροχής άδειας πραγματοποίησης εργασιών κατά τις διατάξεις του άρθρου 7Α του ν. 2882/2001 (Α’ 17), όπως ισχύει ή να έχει εκδοθεί η απόφαση επίταξης και να έχει εγκριθεί το οικείο πρακτικό ζημιών των απαλλοτριούμενων ακινήτων. Πλην, των έργων που έχουν υπαχθεί στις διατάξεις του άρθρου 7Α του ν. 2882/2001 (Α’ 17), όπως ισχύει, σε κάθε άλλη περίπτωση η απόφαση κατακύρωσης της περίπτωση γ’ της παραγράφου 3 του άρθρου 105 του παρόντος δεν κοινοποιείται στον προσωρινό ανάδοχο, αν δεν εξασφαλίζονται επαρκή μέτωπα εργασίας για την εκκίνηση της εκτέλεσης του έργου. Η κατά το προηγούμενο εδάφιο μη κοινοποίηση στον ανάδοχο της απόφασης κατακύρωσης δεν μπορεί να υπερβεί τους έξι (6) μήνες. γ)…….»
Άρθρο 53, παρ. 7, περ. θ’ : «7. Ειδικά για τις δημόσιες συμβάσεις έργων, πέραν των ανωτέρω, κατά τη σύνταξη των εγγράφων της σύμβασης, ισχύουν και τα ακόλουθα:
α) […] θ) Στις τιμές του προϋπολογισμού και του τιμολογίου, τόσο της υπηρεσίας όσο και της προσφοράς, περιλαμβάνεται κάθε σχετική δαπάνη, καθώς και τα γενικά έξοδα και όφελος της εργοληπτικής επιχείρησης. Αν γίνεται ρητή μνεία στα έγγραφα της σύμβασης μπορεί να προστίθεται στην εκτιμώμενη αξία της σύμβασης ποσοστό γενικών εξόδων και οφέλους, που ορίζεται σε δεκαοκτώ τοις εκατό (18%) ανεξαρτήτως πηγής χρηματοδότησης στο οποίο συμπεριλαμβάνεται η με αρ.πρωτ. 8371/27.7.2016 συμφωνία μεταξύ Εργοληπτικών Ενώσεων και Π.Ο.Ε.Μ.Δ.Υ.Δ.Α.Σ., όπως ισχύει ή τυχόν μελλοντικές συμφωνίες.
ι) ……»
Άρθρο 128 «Ανάθεση εξειδικευμένων υπηρεσιών (σύμβουλοι, εμπειρογνώμονες) για τη μελέτη και εκτέλεση συμβάσεων δημοσίων έργων και συμβάσεων παραχώρησης έργων» παρ. 1 και 2 : «1. Όταν πρόκειται να εκτελεστούν δημόσια έργα ή συμβάσεις παραχώρησης έργων προβλεπόμενου συνολικού κόστους μεγαλύτερου των τριάντα εκατομμυρίων (30.000.000) ευρώ, επιτρέπεται, η ανάθεση, με προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης με ανάρτηση της πρόσκλησης στην ιστοσελίδα της αναθέτουσας αρχής, υπηρεσιών συμβούλων οποιασδήποτε ειδικότητας, όπως, ιδίως, τεχνικού, νομικού, οικονομικού και συμβούλου οργάνωσης, σε ημεδαπά ή αλλοδαπά, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, επί ειδικών θεμάτων, που απαιτούνται για την υλοποίηση, μελέτη και εκτέλεση των έργων αυτών, έναντι συνολικής αμοιβής μέχρι των ορίων των περιπτώσεων β΄ και γ΄, κατά περίπτωση, του άρθρου 5. Για την ανάθεση απαιτείται γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημόσιων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. 2. Όταν πρόκειται να εκτελεστούν δημόσια έργα ή συμβάσεις παραχώρησης έργων ή μέρη αυτών και, ειδικότερα, για το σχεδιασμό, μελέτη, έλεγχο μελέτης, διοίκηση και επίβλεψη έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, καθώς και για τις ανάγκες μηχανογράφησης των υπηρεσιών της, επιτρέπεται, η ανάθεση, με προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης με ανάρτηση της πρόσκλησης στην ιστοσελίδα της αναθέτουσας αρχής, υπηρεσιών συμβούλων επί ειδικών θεμάτων, που απαιτούνται για την υλοποίηση και εκτέλεση των έργων αυτών έναντι συνολικής αμοιβής μέχρι των ορίων των περιπτώσεων β΄ και γ΄, κατά περίπτωση, του άρθρου 5. Για την ανάθεση απαιτείται γνώμη του Τεχνικού Συμβουλίου Δημόσιων Έργων της Γενικής Γραμματείας Υποδομών του Υπουργείου Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων.»
Άρθρο 377, παρ. 1, περ. (40) «Καταργούμενες διατάξεις» : «1. Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου καταργούνται οι διατάξεις: […] (40) του ν. 3316/2005 (Α΄ 42), πλην των άρθρων 2Α, της παραγράφου 2 του άρθρου 11 και πλην των άρθρων 39 και 40 τα οποία παραμένουν σε ισχύ μέχρι την έκδοση του προεδρικού διατάγματος του άρθρου 83. Ειδικά η υποχρέωση δημοσίευσης περίληψης της προκήρυξης σε μία ημερήσια εφημερίδα της πρωτευούσης με πανελλήνια κυκλοφορία, που προβλέπεται στο άρθρο 12 του ως άνω νόμου, καταργείται με την επιφύλαξη της παραγράφου 10 του άρθρου 379. Ειδικά η υποχρέωση δημοσίευσης περίληψης της προκήρυξης σε μία ημερήσια εφημερίδα της πρωτεύουσας του νομού, στον οποίο πρόκειται να κατασκευαστεί το έργο, το οποίο αφορά η μελέτη ή η υπηρεσία ή της έδρας της Περιφέρειας, αν στην έδρα του νόμου δεν εκδίδεται ημερήσια εφημερίδα ή αν το έργο θα εκτελεστεί σε περισσότερους νομούς, που προβλέπεται στο ίδιο άρθρο, καταργείται με την επιφύλαξη της παραγράφου 12 του άρθρου 379 …..»
2. ν. 3316/2005, άρθρο 42, παρ. 1 : «1. Αν ασκηθεί ποινική δίωξη κατά τεχνικού υπαλλήλου, εξαιτίας πράξεων ή παραλείψεών του κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, επιτρέπεται, με απόφαση του αρμόδιου Υπουργού ή του οργάνου που ασκεί τη διοίκηση του κυρίου του έργου, η οποία εκδίδεται ύστερα από αίτηση του υπαλλήλου, η ανάθεση παροχής υπηρεσιών σε δικηγόρο της επιλογής του, για την υπεράσπισή του σε όλα τα στάδια της σχετικής διαδικασίας, μέχρι την έκδοση αμετακλήτου αποφάσεως και με αμοιβή που υπολογίζεται σύμφωνα με τα ισχύοντα κατώτερα όρια αμοιβών του Κώδικα περί Δικηγόρων. Το σύνολο της αμοιβής καταβάλλεται με την προσκόμιση των αποδείξεων καταβολής του οικείου δικηγορικού συλλόγου, εφόσον ο υπάλληλος απαλλάσσεται της κατηγορίας ή αθωώνεται με αμετάκλητη απόφαση. Οι αμοιβές και λοιπές απαραίτητες για τη διεξαγωγή της διαδικασίας δαπάνες καλύπτονται από τις πιστώσεις της μελέτης ή του έργου, άλλως καλύπτονται από τον προϋπολογισμό του φορέα. Με απόφαση του Υπουργού στον οποίο υπάγεται ή από τον οποίο εποπτεύεται ο κύριος του έργου προσδιορίζονται ειδικότερα οι όροι και οι λοιπές προϋποθέσεις ανάθεσης, οι καλυπτόμενες δαπάνες και υπηρεσίες, η διαδικασία καταβολής της αμοιβής και κάθε αναγκαία για την εφαρμογή της διάταξης λεπτομέρεια.»
3. Ο Α.Ν. 351 της 3/9.4.1968. «Περί καταβολής εις βάρος των πιστώσεων των έργων της δαπάνης μετατοπίσεως των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφελείας. (Α. 75).», όπου ορίζεται ότι :
Άρθρον μόνον : 1. Εις ας περιπτώσεις κατά την κατασκευήν, ανακατασκευήν ή συντήρησιν οδών ή δικτύων υπονόμων ή ετέρων δημοσίων έργων, ή έργων Ν.Π.Δ.Δ. απαιτείται η μετατόπισις ή οιαιδήποτε έτεραι εργασίαι επί του δικτύου ή των εγκαταστάσεων Εταιρειών ή Οργανισμών κοινής ωφελείας, ή εργασίαι διά την πρόβλεψιν διελεύσεων τοιούτων δικτύων, αι δαπάναι των εργασιών τούτων, εις ην έκτασιν αντιστοιχούν προς αποκατάστασιν της προ της εκτελέσεως των έργων υφισταμένης καταστάσεως, βαρύνουσι τας πιστώσεις του υπό εκτέλεσιν έργου του Δημοσίου ή του Ν.Π.Δ.Δ. και προκαταβάλλονται εις τον οικείον φορέα, βάσει του υπό τούτου συντασσομένου προϋπολογισμού. Εις τας περιπτώσεις ταύτας οριστικόν δικαιολογητικόν της δαπάνης αποτελεί διά μεν την προκαταβολήν ο προϋπολογισμός και το αποδεικτικόν της πληρωμής διά δε την τελικήν εξόφλησιν, ο υπό του εκτελέσαντος την εργασίαν φορέως συντασσόμενος απολογισμός και το αποδεικτικόν της πληρωμής. 2. Αι μέχρι σήμερον γενόμεναι τοιαύται ως εν παράγρ. 1 καταβολαί νομιμοποιούνται βάσει του οικείου αποδεικτικού πληρωμής.»
Η περ. α` της παρ. 3 του δεύτερου άρθρου του Ν. 2167/1993 (ΦΕΚ Α 141), η οποία ορίζει ότι : "Μέχρι την 31.12.2003 παραμένουν σε ισχύ οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 53 του ν.δ. 165/1973 (ΦΕΚ 228 Α`), της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του ν.δ. 578/1970 (ΦΕΚ 131 Α`) και της παραγράφου 1 του άρθρου μόνου του α.ν. 351/1968 (ΦΕΚ 75 Α`) καθώς και τα υφιστάμενα κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου προνόμια ή δικαιώματα απαλλοτριώσεως ακινήτων βάσει της παραγράφου 5 του άρθρου 52 του ν.δ. 165/1973 ή διανοίξεως υπογείων σηράγγων ή εκτελέσεως υπέργειων εργασιών που είναι αναγκαίες για την κατασκευή, συντήρηση, επισκευή ή εκμετάλλευση του Δημοσίου Τηλεπικοινωνιακού Δικτύου και των Δικτύων του Ο.Τ.Ε.".
Κατά την παρ. 17 του άρθρου δεύτερου του Ν. 2257/1994 (Α 197): "Παραμένουν σε ισχύ οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 53 του ν.δ/τος 165/1973 (ΦΕΚ 228 Α`), της παραγράφου 1 του άρθρου 2 του ν.δ/τος 578/1970 (ΦΕΚ 131 Α`) και της παραγράφου 1 του άρθρου μόνου του α.ν. 351/1968 (ΦΕΚ 75 Α`), καθώς και τα υφιστάμενα κατά τη δημοσίευση του παρόντος νόμου προνόμια ή δικαιώματα απαλλοτριώσεως ακινήτων, βάσει της παραγράφου 5 του άρθρου 52 του ν.δ/τος 165/1973 ή διανοίξεως υπόγειων σηράγγων ή εκτελέσεως υπέργειων εργασιών, που είναι αναγκαίες για την κατασκευή, συντήρηση, επισκευή ή εκμετάλλευση του δημόσιου τηλεπικοινωνιακού δικτύου και των δικτύων του Ο.Τ.Ε.".
4. Η παρ. 1 του άρθρου 5, το άρθρο 6 και η παρ. 2 του άρθρου 7 του ν. 999/1979 (Α’ 293) «Περί συντονισμού των προγραμμάτων και εργασιών κατασκευής οδών και έργων κοινής ωφελείας εις την περιοχήν Μείζονος Πρωτευούσης και ετέρας περιοχάς της Χώρας και άλλων τινών διατάξεων.(Α` 293)», όπου, αντιστοίχως, προβλέπεται :
«Άρθρον 5 : 1. Δια τας περιπτώσεις κατασκευής νέας οδού, ανακατασκευής, βελτιώσεως, ή συντηρήσεως υφισταμένης οδού, εντός του πλάτους της οποίας υφίστανται εγκαταστάσεις δικτύων των Οργανισμών του άρθρου 2 και ανεξαρτήτως της υπάρξεως προγράμματος ανακατασκευής των δικτύων αυτών, οι Οργανισμοί αυτοί υποχρεούνται δαπάναις των εις την εξ υπαρχής κατασκευήν των δικτύων των κατά τρόπον πληρούντα τας διατάξεις του παρόντος νόμου και των εις εκτέλεσιν αυτού Π. Διαταγμάτων, εφ’ όσον υφίσταται προς τούτο ανάγκη. 2. Η εναρμόνισις των εκτελουμένων εργασιών οδοποιίας και ανακατασκευής δικτύων Οργανισμών του άρθρου 2 θα γίνεται υπό των οικείων φορέων υπό τας οδηγίας της Συντονιστικής Επιτροπής, η οποία θα επιλύη παν ανακύπτον σχετικόν πρόβλημα ή δυσχέρειαν.
Άρθρον 6. : Διά την περιοχήν Μείζονος Πρωτευούσης δεν έχουν εφαρμογήν αι διατάξεις του Α.Ν. 351/1968 (ΦΕΚ 75Α/9.4.1968) "περί καταβολής εις βάρος των πιστώσεων των έργων της δαπάνης μετατοπίσεως των δικτύων των Οργανισμών κοινής ωφελείας", και του άρθρου 47 παρ. 3 του Ν. 614/1977 "περί ΚΟΚ", του τελευταίου τούτου, προκειμένου περί των εν άρθρω 2 του παρόντος νόμου νομικών προσώπων και Οργανισμών κοινής ωφελείας, ως και πάσα ετέρα διάταξις αντικειμένη εις τας διατάξεις του παρόντος.
Άρθρον 7 : […..] 2. Αι διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται αναλόγως και διά την περιοχήν της Μείζονος Θεσσαλονίκης.
5. ν. 3389/2005 : Συμπράξεις Δημόσιου και Ιδιωτικού Τομέα (ΦΕΚ Α' 232/22.9.2005), όπως τροποποιημένος ισχύει.
6. Η υπ’αριθμ. 5143 (Β' 3335/2014) Απόφαση του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών, με θέμα «Καθορισμός του τρόπου υπολογισμού, της διαδικασίας παρακράτησης και απόδοσης της κράτησης υπέρ της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., καθώς και των λοιπών λεπτομερειών εφαρμογής της παραγράφου 3, του άρθρου 4 του Ν. 4013/2011 (Α΄ 204) όπως ισχύει», στο άρθρο 1 «Ορισμοί» της οποίας ορίζεται ότι : «1. Για τους σκοπούς της παρούσας απόφασης εφαρμόζονται οι ορισμοί που παρατίθενται στις παραγράφους 2 έως 9. […..]. 5. […..] Για την εφαρμογή της παρούσας απόφασης, ως δημόσιες συμβάσεις νοούνται ιδίως: [….] στ) οι δημόσιες συμβάσεις που έχουν ως αντικείμενο την μετατόπιση των δικτύων των οργανισμών κοινής ωφέλειας που συνάπτονται μεταξύ αυτών και αναθέτουσας αρχής ή αναθέτοντος φορέα,…»
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων.
Παράγραφοι 1 και 2.
Κατά τα διαλαμβανόμενα στην αιτιολογική έκθεση, η τροποποίηση των ανωτέρω – συναφών – διατάξεων σκοπεί στην επέκταση του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 128 και στα έργα που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα, βάσει των προβλεπομένων στον ν. 3389/2005 προκειμένου να διευκολυνθεί η ωρίμανση και υλοποίηση των εν λόγω έργων, τα οποία αποτελούν σημαντικό μοχλό ανάπτυξης της οικονομίας. Ειδικότερα, οι διατάξεις του άρθρου 128 περιλαμβάνουν ρυθμίσεις για την «Ανάθεση εξειδικευμένων υπηρεσιών (σύμβουλοι, εμπειρογνώμονες) για τη μελέτη και εκτέλεση συμβάσεων δημοσίων έργων και συμβάσεων παραχώρησης έργων». Με τις προτεινόμενες τροποποιήσεις, η ισχύς των άνω ρυθμίσεων επεκτείνεται και στις συμβάσεις έργων που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα (ΣΔΙΤ), ενώ η φράση «προβλεπόμενου συνολικού κόστους» αντικαθίσταται από τη ορθή «εκτιμώμενης αξίας σύμβασης», τροποποίηση που αποσκοπεί στην άρση τυχόν ασαφειών, δεδομένου ότι η έννοια της «εκτιμώμενης αξίας» χρησιμοποιείται σε ολόκληρο το κείμενο του ν. 4412/2016 κατά τρόπο ενιαίο. Με τις προτεινόμενες ρυθμίσεις, συνεπώς, επεκτείνεται και στα έργα που υλοποιούνται ως Συμπράξεις Δημοσίου και Ιδιωτικού Τομέα το εξαιρετικό καθεστώς ανάθεσης υπηρεσιών συμβούλων με προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης έναντι συνολικής αμοιβής μέχρι των ορίων των περιπτώσεων β΄ και γ΄, κατά περίπτωση, του άρθρου 5 του ν. 4412/2016. Ειδικότερα, επί των προβλέψεων του άρθρου 128, επισημαίνεται ότι, στο βαθμό που οι ρυθμίσεις των παραγράφων 1 και 2 αφορούν σε συμβάσεις κάτω των ορίων, δεν έρχονται κατ΄ αρχήν σε αντίθεση με το ενωσιακό δίκαιο, με την επιφύλαξη σε κάθε περίπτωση ύπαρξης διασυνοριακού ενδιαφέροντος (πρβλ Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 01.08.2006 (EE C 179/2).
Σε κάθε περίπτωση, ρυθμίσεις που αφορούν σε συμβάσεις παραχώρησης έργων θα έπρεπε, κατά την κρίση της Αρχής, να εντάσσονται συστηματικά στον ν. 4413/2016 (Α΄148).
Παράγραφος 3
Με την προτεινόμενη τροποποίηση του άρθρου 53 του ν. 4412/2016, ποσοστό 2,5‰ του προβλεπόμενου ποσοστού γενικών εξόδων και οφέλους, (οριζόμενο σε δεκαοκτώ τοις εκατό -18%-, ανεξαρτήτως πηγής χρηματοδότησης), αποδίδεται υπέρ των Μηχανικών Τεχνολογικής Εκπαίδευσης της Π.Ο.ΜΗ.Τ.Ε.Δ.Υ., παρεχόμενης παράλληλα της σχετικής εξουσιοδότησης στον Υπουργό Υποδομών και Μεταφορών για την έκδοση απόφασης καθορίζουσας τις ειδικότερες προϋποθέσεις και διαδικασίες συλλογής και απόδοσης στους δικαιούχους. Η εν λόγω τροποποίηση, αποτελεί στρατηγική επιλογή της Πολιτείας και ως εκ τούτου, η Αρχή δεν υπεισέρχεται σε κρίση σκοπιμότητας, δεδομένου ότι δεν τροποποιείται το ποσοστό του εργολαβικού οφέλους και ως εκ τούτου, δεν υπάρχει άμεση επίπτωση στο οικονομικό αντικείμενο της σύμβασης (εκτιμώμενη αξία - συμβατικό τίμημα) χωρίς, ωστόσο, σε κάθε περίπτωση να αποκλείεται το ενδεχόμενο μετακύλισης της επιβάρυνσης αυτής στο κόστος εκτέλεσης του έργου. Επιπλέον, σημειώνεται ότι ούτε στο κείμενο της υπό εξέταση τροποποίησης ούτε στη συνοδεύουσα αυτή αιτιολογική έκθεση, περιλαμβάνεται αναφορά σε σχετική συμφωνία μεταξύ Εργοληπτικών Ενώσεων και Π.Ο.ΜΗ.Τ.Ε.Δ.Υ., αντίστοιχη με την υφιστάμενη αναφορά στην αρ.πρωτ. 8371/27.7.2016 συμφωνία μεταξύ Εργοληπτικών Ενώσεων και Π.Ο.Ε.Μ.Δ.Υ.Δ.Α.Σ.
Παράγραφοι 5, 6, 7 και 8
1. Επισημαίνεται ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις εμφανίζονται αποσπασματικές και δεν ρυθμίζουν κατά τρόπο σαφή και ολοκληρωμένο το ζήτημα της μετατόπισης των δικτύων, καταλείποντας ευρύ περιθώριο ερμηνείας. Κατά την άποψη της Αρχής θα έπρεπε να έχει προηγηθεί εξέταση του κανονιστικού πλαισίου που διέπει έκαστο κύριο ή φορέα δικτύου, ιδίως όσον αφορά στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις του στο πλαίσιο της εκμετάλλευσης του δικτύου, δεδομένης της διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής της διάταξης σε δίκτυα που μέχρι τώρα δεν ρυθμίζονταν από το υφιστάμενο πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων, όπως π.χ. δίκτυα τηλεπικοινωνιών.
2. Επιπλέον, η προσθήκη της προτεινόμενης υπό στοιχείο 5 ρύθμισης στην περίπτωση β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 49, κρίνεται ως αδόκιμη, καθώς οι σχετικές προβλέψεις δεν αφορούν σε πρόδρομες εργασίες, ως αυτές περιγράφονται στο εν λόγω άρθρο. Θα ήταν, συνεπώς, προτιμότερη η θέση τους σε ξεχωριστό, ειδικό προς τούτο άρθρο.
Ειδικότερα, σημειώνεται ότι σύμφωνα με την περίπτωση β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 49 «η αρμόδια αρχή ή υπηρεσία μπορεί, εφόσον κρίνει ότι είναι προς το συμφέρον του έργου, πριν από την εκκίνηση της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης του κυρίως έργου, να προχωρήσει στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης για την εκτέλεση του συνόλου ή μέρους των πρόδρομων εργασιών του, ως αυτοτελούς έργου, το οποίο είναι ανεξάρτητο από το κυρίως έργο και δεν αποτελεί τμήμα αυτού.». Κατά συνέπεια, οι πρόδρομες εργασίες δύνανται να εκτελούνται, κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής, ως αυτοτελή έργα, πριν την εκκίνηση της διαδικασίας σύναψης της δημόσιας σύμβασης κατασκευής του κυρίως έργου.
Η προσθήκη των υπό εξέταση εδαφίων φαίνεται πως αφορά σε μετατοπίσεις ή άλλες εργασίες επί δικτύων, οι οποίες προκύπτουν «κατά την κατασκευή, ανακατασκευή ή συντήρηση των έργων», και, συνεπώς, δεν δύνανται να χαρακτηρισθούν ως «πρόδρομες». Ως εκ τούτου προκύπτει ότι είτε θα αποτελούν μέρος του συμβατικού αντικειμένου του κυρίως έργου είτε θα αφορούν σε ανάγκες που ανέκυψαν λόγω απρόβλεπτων γεγονότων κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου. Σε κάθε περίπτωση, θεωρούμε ότι η διάκριση αυτή θα πρέπει να προκύπτει σαφώς από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης.
Επιπλέον, δεδομένου ότι στους στόχους των υπό εξέταση τροποποιήσεων περιλαμβάνεται η απαλοιφή του όρου «Οργανισμός Κοινής Ωφέλειας» για τους λόγους που αναφέρονται σε αυτήν, θα πρέπει να τροποποιηθεί αναλόγως η ανωτέρω διάταξη της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 49 σύμφωνα με την οποία «Ως πρόδρομες εργασίες νοούνται ιδίως οι απαιτούμενες μετακινήσεις των δικτύων των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας, …..».
3. Περαιτέρω, η υπό εξέταση ρύθμιση, αποσκοπώντας στην ορθή εκτέλεση και την επιτάχυνση των εν λόγω μετατοπίσεων / εργασιών, επιχειρεί να καθορίσει την ακολουθητέα διαδικασία. Εν προκειμένω, σημειωτέα τα εξής :
α) Η γραμματική διατύπωση της διάταξης «δύνανται να εκτελούνται από την αναθέτουσα αρχή, τον αναθέτοντα φορέα ή τον κύριο του έργου, κατά τις κείμενες διατάξεις υπό την επίβλεψη του κυρίου ή φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου, όπου απαιτείται», δεν καθιστά σαφές ποιος (αναθέτουσα αρχή κλπ ή κύριος/φορέας εκμετάλλευσης του δικτύου) δικαιούται κατ’αρχήν να προβεί στην εκτέλεση των εργασιών αυτών και με ποια διαδικασία/κριτήρια η αναθέτουσα αρχή επιλέγει να εκτελέσει ή όχι η ίδια.
β) Αντίστοιχα, δεν προκύπτει με ποια κριτήρια αποφασίζεται και από ποιόν, εάν απαιτείται επίβλεψη των εργασιών από τον κύριο ή φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου. Η γραμματική διατύπωση της φράσης «Σε διαφορετική περίπτωση» οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η αναθέτουσα αρχή είναι κατ’αρχήν αρμόδια και ικανή να αποφασίσει την εκτέλεση των εργασιών από την ίδια.
Σε κάθε περίπτωση, η επέμβαση της αναθέτουσας αρχής κλπ επί δικτύου ανήκοντος σε τρίτον (π.χ. δίκτυα κινητής τηλεφωνίας), δεν φαίνεται να δύναται να πραγματοποιηθεί με μόνη τη δική της απόφαση, χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου και χωρίς να ρυθμίζονται επιμέρους ζητήματα που δύναται να προκύψουν από την ως άνω σχέση. Είναι προφανές ότι ο κύριος ή ο φορέας εκμετάλλευσης του υπό μετατόπιση δικτύου θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να έχει τουλάχιστον την επίβλεψη των σχετικών εργασιών και εάν εκτελεί ο ίδιος τις εργασίες οι σχετικοί όροι (συμπεριλαμβανομένου του κόστους εκτέλεσης και του τρόπου καταβολής του, του χρονοδιαγράμματος υλοποίησης των αναγκαίων εργασιών καθώς και του τρόπου ελέγχου των δαπανών και εξόφλησής τους) θα πρέπει να αποτυπώνονται σε μία αμφοτεροβαρή έγγραφη συμφωνία.
Ειδικότερα όσον αφορά στο κόστος των απαιτούμενων εργασιών, στην περίπτωση που επιλεγεί η ανάθεση των απαιτούμενων εργασιών στον κύριο ή φορέα εκμετάλλευσης του δικτύου, θα πρέπει να εξεταστεί ο τρόπος τιμολόγησής τους, λόγω χάρη εάν θα εφαρμόζεται ο Κανονισμός Προεκτιμώμενων Αμοιβών (επισημαίνεται λόγου χάρη ότι το άρθρο 53 του ν. 4412/2016 και οι κατ΄ εξουσιοδότηση αυτού κανονιστικές αποφάσεις δεν εφαρμόζονται στους αναθέτοντες φορείς του Βιβλίου ΙΙ). Επιπλέον, θα πρέπει να προσδιοριστεί επακριβώς η ακολουθητέα διαδικασία βάσει της οποίας θα οριστικοποιηθεί και θα γίνει αποδεκτό από τα συμβαλλόμενα μέρη το κόστος των εν λόγω εργασιών.
Επιπλέον, λαμβανομένου υπόψη ότι από το περιεχόμενο της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 49 του ν. 4412/2016, στην οποία προτείνεται να προστεθεί η υπό κρίση ρύθμιση, προκύπτει ότι οι πρόδρομες εργασίες μετατόπισης δικτύων κοινής ωφέλειας αντιμετωπίζονται ως αυτοτελές έργο – δημόσια σύμβαση και θα πρέπει να ληφθεί μέριμνα ούτως ώστε να αποτυπωθούν οι αντίστοιχοι κανόνες που εφαρμόζονται ή μη στην υπό εξέταση σύμβαση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του κυρίου ή φορέα εκμετάλλευσης του υπό μετακίνηση δικτύου.
4. Όσον αφορά τη βασική μεταβολή που επιφέρουν οι εν λόγω τροποποιήσεις στο υφιστάμενο νομικό πλαίσιο σημειώνονται τα εξής:
Υιοθετείται εν προκειμένω η οριζόντια επιβάρυνση των πιστώσεων του έργου με τις δαπάνες αυτές, απαλείφοντας την προβλεπόμενη στο ισχύον νομικό πλαίσιο διαφοροποίηση των έργων που εκτελούνταν στις περιοχές Μείζονος Πρωτευούσης και Μείζονος Θεσσαλονίκης.
Στο πλαίσιο της περιορισμένης λόγω χρόνου εξέτασης των υποβληθεισών στην Αρχή ρυθμίσεων, η Αρχή δεν υπεισέρχεται στην εξέταση της σκοπιμότητας της ανωτέρω ρύθμισης, επισημαίνοντας ωστόσο, ότι η ρύθμιση αυτή αυξάνει την εκτιμώμενη αξία και τη συνολική δαπάνη υλοποίησης δημοσίων έργων, χωρίς επιπλέον, να είναι δυνατή επί του παρόντος η εξέταση των τυχόν υποχρεώσεων και δικαιωμάτων των λοιπών αδειοδοτηθέντων από το Ελληνικό Δημόσιο κυρίων των υπό μετακίνηση δικτύων (π.χ. δικτύων τηλεπικοινωνίας).
Παράγραφος 9 και 10
Με την παράγραφο 9, θεωρούνται νόμιμες δαπάνες που βάρυναν τις πιστώσεις έργων ή τον προϋπολογισμό αναθετουσών αρχών ή αναθετόντων φορέων, παρά τη ρητή αντίθετη πρόβλεψη του Α.Ν. 351/1968.
Με την παράγραφο 10, οι πράξεις που εξεδόθησαν έως την θέση σε ισχύ της παρούσας τροπολογίας παράγουν τα έννομα αποτελέσματά τους από το χρόνο έκδοσής τους, παρά την μη κατά νόμο καταχώρισή τους στο ΚΗΜΔΗΣ.
Οι ως άνω ρυθμίσεις είναι ωστόσο δημοσιονομικού περιεχομένου και θα πρέπει να συνάδουν με τις γενικές αρχές που διέπουν τη δράση της διοίκησης (χρηστή δημοσιονομική διαχείριση, νομιμότητα της κανονικότητας και της διαφάνειας).
Αθήνα, 2 Οκτωβρίου 2018
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης