ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α11/2018 Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, στο Σχέδιο Νόμου με τίτλο «Μείωση ασφαλιστικών εισφορών και άλλες διατάξεις».

ΓΝΩΜΗ Α11/2018
ΑΔΑ: ΩΘΚΥΟΞΤΒ-ΨΞΡ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
EΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 6η Νοεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα οκτώ (2018) ημέρα Τρίτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
Μέλη: Κωνσταντίνος Βαρδακαστάνης Δημήτριος Σταθακόπουλος Μαρία Στυλιανίδου Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, ΠΕ Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτρια: Αικατερίνη Θεοδωροπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Αικατερίνη Θεοδωροπούλου και η προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων Χριστίνα Καξιρή, οι οποίες αποχώρησαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Σχετ: Το από 30.10.2018 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (αριθμ. πρωτ. εισερχ. Αρχής 5659/30.10.2018), με το οποίο διαβιβάσθηκε συνημμένα προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση η οποία πρόκειται να εισαχθεί στο Σχέδιο Νόμου με θέμα «Μείωση ασφαλιστικών εισφορών και άλλες διατάξεις» καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί προτεινόμενης διάταξης του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, στο Σχέδιο Νόμου με τίτλο «Μείωση ασφαλιστικών εισφορών και άλλες διατάξεις».
Με το ως άνω μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (υπ' αριθμ. πρωτ. Αρχής 5659/30.10.2018), διαβιβάσθηκε συνημμένα προτεινόμενη διάταξη στο ως άνω σχέδιο νόμου καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση και διατυπώθηκε αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει. Η προτεινόμενη ρύθμιση περιλαμβάνει ένα άρθρο, το οποίο αφορά σε θέματα δημοσίων συμβάσεων καθώς προβλέπει την παράταση από τη λήξη (31.12.2018) της υπ’ αριθμ. 6537/494 σύμβασης με αντικείμενο τη «Συντήρηση του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας ΟΠΣ-ΣΕΠΕ» έως την 31.12.2019. Με το συγκεκριμένο άρθρο προτείνεται επιπλέον η αυτοδίκαιη λήξη της εν λόγω σύμβασης και πριν το πέρας της ως άνω ημερομηνίας, με την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση των εν θέματι υπηρεσιών, η οποία αναμένεται να προκηρυχθεί μέχρι την 31.12.2018.
Ι. Το υποβληθέν στην Αρχή σχέδιο διάταξης, το οποίο θα συμπεριλαμβάνεται στο Σχέδιο Νόμου «Μείωση ασφαλιστικών εισφορών και άλλες διατάξεις» και η συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση έχουν ως εξής:
Α. Προτεινόμενη Διάταξη.
Άρθρο 31
Παρατείνεται αυτοδικαίως από τη λήξη της και έως 31.12.2019 η υπ’ αριθμ. 6537/494 «Σύμβαση Συντήρησης του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας ΟΠΣ-ΣΕΠΕ». Μέχρι 31.12.2018 προκηρύσσεται διαγωνισμός για την ανάθεση των υπηρεσιών αυτών, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις. Η σύμβαση του πρώτου εδαφίου λύεται αυτοδικαίως και πριν το πέρας της προθεσμίας που προβλέπεται σε αυτό, με την ολοκλήρωση των διαδικασιών ανάθεσης στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας του δεύτερου εδαφίου και την υπογραφή της σχετικής σύμβασης.
Β. Αιτιολογική έκθεση
Άρθρο 31
Συντήρηση του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ
Το Ολοκληρωμένο Πληροφοριακό Σύστημα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (ΟΠΣ-ΣΕΠΕ) παρέχει ένα σύνολο υπηρεσιών προς εργαζόμενους και εργοδότες, ενώ συγχρόνως αποτελεί το μέσο για την υλοποίηση υποχρεώσεων των εργοδοτών βάσει της προϊούσας ενίσχυσης της ηλεκτρονικής διακυβέρνησης. Μεταξύ άλλων, στο ΟΠΣ-ΣΕΠΕ δημιουργούνται και τηρούνται υποχρεωτικά ηλεκτρονικοί λογαριασμοί των εργοδοτών, υποβάλλονται οι καταστάσεις συμβάσεων εργασίας που καταρτίστηκαν με τη μεσολάβηση των Ιδιωτικών Γραφείων Ευρέσεως Εργασίας, τηρείται η βάση καταχώρισης δεδομένων των προσώπων που πληρούν τις προϋποθέσεις για την ανάληψη καθηκόντων Τεχνικού Ασφαλείας, ενώ μέσω του ΟΠΣΣΕΠΕ κοινοποιούνται κάθε είδους διοικητικές πράξεις και έγγραφα που εκδίδονται από όλα τα όργανα και τις Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ.
Ενόψει των πολλαπλών λειτουργιών και υπηρεσιών του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ, αποφασιστικό παράγοντα για την απρόσκοπτη και αποτελεσματική παροχή τους αποτελεί η κατάλληλη συντήρησή του, μέσω σχετικών συμβάσεων που συνάπτονται κατά τις κείμενες διατάξεις. Εντούτοις, η ισχύουσα σύμβαση για την συντήρηση του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ λήγει στις 31.12.2018, ενώ, παρά το προχωρημένο στάδιο της διοικητικής προεργασίας για την προκήρυξη του νέου διαγωνισμού, βάσει των διατάξεων του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), δεν είναι δυνατή η ολοκλήρωση της διαδικασίας και η σύναψη νέας σύμβασης έως τη λήξη της υφιστάμενης.
Ειδικότερα, δεδομένου του αντικειμένου της σύμβασης, για την σύναψη νέας σύμβασης απαιτείται η προκήρυξη δημόσιου διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού, με την τήρηση νομοθετικά καθορισμένων χρονοδιαγραμμάτων, προθεσμιών και διαδικασιών. Περαιτέρω, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 105 του ν. 4412/2016, τα έννομα αποτελέσματα της απόφασης κατακύρωσης επέρχονται εφόσον, σωρευτικά, παρέλθει άπρακτη η προθεσμία άσκησης των προβλεπόμενων ένδικων βοηθημάτων και μέσων, ολοκληρωθεί ο προσυμβατικός έλεγχος από το Ελεγκτικό Συνέδριο, σύμφωνα με τα άρθρα 35 και 36 του ν. 4129/2013 (Α΄ 52), όπου απαιτείται, και κοινοποιηθεί η απόφαση κατακύρωσης στον προσωρινό ανάδοχο. Μόνο μετά την επέλευση των εννόμων αποτελεσμάτων της απόφασης κατακύρωσης, κατά τα ανωτέρω, είναι δυνατή η πρόσκληση του αναδόχου για τη σύναψη σύμβασης, από την υπογραφή της οποίας θα είναι πλέον δυνατή η παροχή των υπηρεσιών συντήρησης.
Δεδομένων των ανωτέρω, με την προτεινόμενη ρύθμιση παρατείνεται αυτοδικαίως η υφιστάμενη σύμβαση συντήρησης του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ μέχρι 31.12.2019. Έως τότε θα έχει μετά βεβαιότητας συναφθεί η νέα σύμβαση. Συγχρόνως, προβλέπεται ότι η προκήρυξη του σχετικού διαγωνισμού για την ανάθεση θα λάβει χώρα μέχρι 31.12.2018, ενώ με την ολοκλήρωση των διαδικασιών ανάθεσης και την υπογραφή της σχετικής σύμβασης η παρατεινόμενη σύμβαση θα λυθεί αυτοδικαίως. Με τον τρόπο αυτό, παρέχεται το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνιστικών διαδικασιών και την υπογραφή της νέας σύμβασης, βάσει των διατάξεων του ν. 4412/2016, έτσι ώστε να μην υπάρξει χρονικό κενό στη συντήρηση του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ, εξασφαλιζόμενης, συνακόλουθα, της ομαλής συνέχισης της λειτουργίας του.
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που η ανωτέρω αναφερόμενη νομοθετική ρύθμιση, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό I), περιλαμβάνει ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, ήτοι παράταση σύμβασης συντήρησης ΟΠΣ του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (ΣΕΠΕ), εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Ν. 4412/16 (ΦΕΚ Α' 147) - Διορθ. Σφαλμ. στα ΦΕΚ Α' 200/24-10-16 και ΦΕΚ Α' 206/3-11- 16) : “Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)”
Άρθρο 132 Τροποποίηση συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους (άρθρο 72 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ)
1. Οι συμβάσεις και οι συμφωνίες-πλαίσιο μπορούν να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις:
α) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της χρηματικής αξίας τους, προβλέπονται σε σαφείς, ακριβείς και ρητές ρήτρες αναθεώρησης στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης στις οποίες μπορεί να περιλαμβάνονται και ρήτρες αναθεώρησης τιμών ή προαιρέσεις. Οι ρήτρες αυτές αναφέρουν το αντικείμενο και τη φύση των ενδεχόμενων τροποποιήσεων ή προαιρέσεων, καθώς και τους όρους υπό τους οποίους μπορούν να ενεργοποιηθούν. Δεν προβλέπουν τροποποιήσεις ή προαιρέσεις που ενδέχεται να μεταβάλουν τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο·
β) για τα συμπληρωματικά έργα, υπηρεσίες ή αγαθά από τον αρχικό ανάδοχο, τα οποία κατέστησαν αναγκαία και δεν περιλαμβάνονταν στην αρχική σύμβαση, εφόσον η αλλαγή αναδόχου:
αα) δεν μπορεί να γίνει για οικονομικούς ή τεχνικούς λόγους, π.χ. απαιτήσεις εναλλαξιμότητας ή διαλειτουργικότητας με τον υφιστάμενο εξοπλισμό, υπηρεσίες ή εγκαταστάσεις που παρασχέθηκαν με τη διαδικασία σύναψης της αρχικής σύμβασης, και
ββ) θα συνεπαγόταν σημαντικά προβλήματα ή ουσιαστική επικάλυψη δαπανών για την αναθέτουσα αρχή.
Ωστόσο, οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η σωρευτική αξία των τροποποιήσεων αυτών δεν μπορεί να υπερβαίνει το το πενήντα τοις εκατό (50%) της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 3 έως 221).
γ) όταν πληρούνται σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
αα) η ανάγκη τροποποίησης προέκυψε λόγω περιστάσεων που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθούν από μια επιμελή αναθέτουσα αρχή,
ββ) η τροποποίηση δεν μεταβάλλει τη συνολική φύση της σύμβασης,
γγ) οποιαδήποτε αύξηση της τιμής δεν υπερβαίνει το 50% της αξίας της αρχικής σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο.
Οι επακόλουθες τροποποιήσεις δεν πρέπει να αποσκοπούν στην αποφυγή εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου,
δ) όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄,
ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131,
ε) όταν οι τροποποιήσεις, ανεξαρτήτως της αξίας τους, δεν είναι ουσιώδεις κατά την έννοια της παρ. 4.
Οι αναθέτουσες αρχές που τροποποιούν μία σύμβαση στις περιπτώσεις των περιπτώσεων β΄ και γ΄ δημοσιεύουν σχετική γνωστοποίηση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης. Η γνωστοποίηση αυτή περιέχει τις πληροφορίες που προβλέπονται στο Μέρος Ζ' του Παραρτήματος V του Προσαρτήματος Α' και δημοσιεύεται, σύμφωνα με το άρθρο 65.
2. Χωρίς να απαιτείται επαλήθευση αν τηρούνται οι προϋποθέσεις των περιπτώσεων α΄ έως δ΄ της παρ. 4, οι συμβάσεις μπορεί να τροποποιούνται χωρίς νέα διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, εφόσον η αξία της τροποποίησης είναι κατώτερη και των δύο ακόλουθων τιμών:
α) των κατώτατων ορίων του άρθρου 5, και
β) του δέκα τοις εκατό (10%) της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις υπηρεσιών και προμηθειών και του 15% της αξίας της αρχικής σύμβασης για τις συμβάσεις έργων.
Η τροποποίηση δεν μπορεί να μεταβάλει τη συνολική φύση της σύμβασης ή της συμφωνίας πλαίσιο. Σε περίπτωση διαδοχικών τροποποιήσεων, η αξία τους υπολογίζεται βάσει της καθαρής σωρευτικής αξίας των διαδοχικών τροποποιήσεων.
3. Για τον υπολογισμό της τιμής που προβλέπεται στην παρ. 2 και στις περιπτώσεις β΄ και γ΄ της παρ. 1, όταν η σύμβαση περιλαμβάνει ρήτρα τιμαριθμικής αναπροσαρμογής, η αναπροσαρμοσμένη τιμή είναι η τιμή αναφοράς.
4. Η τροποποίηση σύμβασης ή συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά της θεωρείται ουσιώδης κατά την έννοια της περίπτωσης ε΄ της παρ. 1, εφόσον καθιστά τη σύμβαση ή τη συμφωνίαπλαίσιο ουσιωδώς διαφορετική, ως προς τον χαρακτήρα, από την αρχικώς συναφθείσα. Σε κάθε περίπτωση, με την επιφύλαξη των παραγράφων 1 και 2, μία τροποποίηση θεωρείται ουσιώδης όταν πληροί μία ή περισσότερες από τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) η τροποποίηση εισάγει όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης σύμβασης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επιλέχθηκαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλης προσφοράς από εκείνη που επελέγη αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης σύμβασης,
β) η τροποποίηση αλλάζει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης ή της συμφωνίας-πλαίσιο υπέρ του αναδόχου, κατά τρόπο που δεν προβλεπόταν στην αρχική σύμβαση ή συμφωνίαπλαίσιο,
γ) η τροποποίηση επεκτείνει σημαντικά το αντικείμενο της σύμβασης ή της συμφωνίας πλαίσιο,
δ) όταν νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο είχε ανατεθεί αρχικώς η σύμβαση σε περιπτώσεις διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στην περίπτωση δ΄ της παραγράφου 1.
5. Απαιτείται νέα διαδικασία σύναψης σύμβασης, σύμφωνα με το παρόν Βιβλίο, για τροποποιήσεις των διατάξεων μίας δημόσιας σύμβασης ή μίας συμφωνίας-πλαίσιο κατά τη διάρκειά τους, που είναι διαφορετικές από τις προβλεπόμενες στις παραγράφους 1 και 2.
ΙV. Επί της σκοπιμότητας, της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
1. Με την υπό εξέταση διάταξη προτείνεται από το Υπουργείο Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης η παράταση της υπ’ αριθμ. 6537/494 σύμβασης με αντικείμενο τη «Συντήρηση του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας ΟΠΣ-ΣΕΠΕ» μέχρι τις 31.12.2019, καθώς και η αυτοδίκαιη λήξη της πριν το πέρας της ως άνω ημερομηνίας, με την ολοκλήρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση των εν θέματι υπηρεσιών που θα προκηρυχθούν μέχρι την 31.12.2018.
Σύμφωνα με τα αναγραφόμενα στην συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση: «Με τον τρόπο αυτό, παρέχεται το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα μέχρι την ολοκλήρωση των διαγωνιστικών διαδικασιών και την υπογραφή της νέας σύμβασης, βάσει των διατάξεων του ν. 4412/2016, έτσι ώστε να μην υπάρξει χρονικό κενό στη συντήρηση του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ, εξασφαλιζόμενης, συνακόλουθα, της ομαλής συνέχισης της λειτουργίας του.» Σημειωτέον ότι η ισχύουσα σύμβαση για τη συντήρηση του ΟΠΣ-ΣΕΠΕ λήγει την 31.12.2018, ενώ, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην προτεινόμενη διάταξη μέχρι την ίδια ως άνω ημερομηνία «προκηρύσσεται διαγωνισμός για την ανάθεση των υπηρεσιών αυτών, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις». Κατ΄ ακολουθίαν των ανωτέρω συνάγεται ότι πρόκειται για τροποποίηση της ήδη εκτελούμενης σύμβασης της οποίας επίκειται η λήξη και, συγκεκριμένα, για παράταση της διάρκειας αυτής, με συνακόλουθη αύξηση του οικονομικού αντικειμένου της, η οποία δεν προβλέπεται από ρητό όρο της αρχικής σύμβασης.
Καταρχάς επισημαίνεται ότι από τo κείμενο της ρύθμισης και από τα συνυποβληθέντα έγγραφα (αιτιολογική έκθεση, διαβιβαστικό έγγραφο του Γραφείου Υπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης) δεν παρατίθενται στοιχεία αναφορικά με τους όρους της αρχικής και της υπό τροποποίηση σύμβασης, ιδίως αναφορικά με την αναθέτουσα αρχή (ΣΕΠΕ ή Υπουργείο Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης), την ημερομηνία σύναψής της, το φυσικό και οικονομικό αντικείμενο, ιδίως την αξία της αρχικής και υπό τροποποίηση σύμβασης. Επιπλέον δεν παρατίθενται οι λόγοι που αφορούν στην καθυστέρηση των ενεργειών που αφορούν στην έγκαιρη εκκίνηση και ολοκλήρωσης ανοικτής διαγωνιστικής διαδικασίας για την κάλυψη των επικαλούμενων αναγκών.
Σε κάθε περίπτωση, λαμβανομένης υπόψη της διάρκειας της υπό κρίση σύμβασης [μέχρι 31- 12-2019] και της μη εισέτι εκκίνησης νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, προκύπτει ότι πρόκειται για ουσιώδη τροποποίηση των όρων της αρχικής σύμβασης κατά την έννοια της παραγράφου 4 του άρθρου 132 του ν. 4412/2016, αλλά και της προϋφιστάμενης του ως νόμου νομολογίας του Δικαστηρίου της Ένωσης, όπου αποτυπώνονται τα κριτήρια που καθιστούν την τροποποίηση μίας σύμβασης ουσιώδη και συνεπώς επιβεβλημένη την εκκίνηση νέας διαδικασίας ανάθεσης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής [πρβ σχετ. ΚΟ της Αρχής 22/2017 – ΑΔΑ : 7ΜΥΤΟΞΤΒ-ΖΓΖ, και την αναφερόμενη στην ως άνω ΚΟ σχετική νομολογία του ΔΕΕ, ενδεικτικά Απόφαση C-454/06 της 19ης Ιουνίου 2008 “Pressetext Nachrichtenagentur GmbH κατά Republik Österreich (Bund), APAOTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung”, Συλλογή Νομολογίας 2008 I-04401].
2. Ανεξαρτήτως της έλλειψης των ανωτέρω στοιχείων η Αρχή έχει επισημάνει επανειλημμένως ότι οι εθνικές ρυθμίσεις δεν θα πρέπει να εγείρουν κατ' αρχήν ζήτημα συμβατότητάς τους με το δίκαιο της Ένωσης, όπως έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη(ΔΕΚ υπόθεση C-6/64 της 15-07-1964 Costa/ENEL, Συλλογή 1964, υπόθεση C-11/70, της 17-12-1970 Internationale Handelsgesellshaft, απόφαση C-106/77, της 09-05-1978 Simmenthal II, καθώς και αποφάσεις της 10ης Απριλίου 2003, C- 114/02 Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2003, σελ. I-3783 σκέψη 11, της 23ης Απριλίου 2009, C-321/08 Επιτροπή κατά Ισπανίας, σκέψη 9 και της 27ης Οκτωβρίου 2011, C-601/10, Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας, Συλλογή 2011 σκέψη 41).
Εν προκειμένω, στο βαθμό που είναι δυνατό να συναχθεί ότι η υπό κρίση προτεινόμενη ρύθμιση, ήτοι η παράταση της υφιστάμενης σύμβασης παροχής υπηρεσιών συντήρησης πληροφοριακού συστήματος του ΣΕΠΕ, αφορά κατ' ουσίαν σε προσφυγή σε απευθείας ανάθεση σύμβασης ιδίου τύπου, η οποία, με βάση τις μεθόδους υπολογισμού του άρθρου 6 του ν. 4412/2016, πιθανό να υπερβαίνει τα κατώτατα όρια του άρθρου 5 του ίδιου νόμου, κατά παρέκκλιση των κείμενων διατάξεων που επιβάλλουν την επιλογή της κατάλληλης διαδικασίας ανάθεσης και την τήρηση των αντίστοιχων κανόνων δημοσιότητας και προθεσμίας παραλαβής προσφορών-αιτήσεων συμμετοχής, εγείρει ζήτημα συμβατότητας με το ενωσιακό δίκαιο (Οδηγία 2014/24/ΕΕ), όπως έχει ενσωματωθεί στην εθνική έννομη τάξη με το ν. 4412/2016.
3. Περαιτέρω, σε περίπτωση που η εφαρμογή της υπό κρίση προτεινόμενης ρύθμισης αφορά αποκλειστικά και μόνο σε παρέκκλιση από τις κείμενες εθνικές διατάξεις που επιβάλλουν την επιλογή της κατάλληλης διαδικασίας με βάση την εκτιμώμενη αξία και το αντικείμενο της υπό σύναψη σύμβασης, αλλά και τους κανόνες τροποποίησης των συμβάσεων, επισημαίνονται τα εξής:
Κατά πάγια νομολογία των εθνικών δικαστηρίων – ΕλΣυν (βλ. Πράξεις IV Τμήματος 169, 110/2011, 141/2010, 55/2007, 175/2006, 121/2003, 3/2013) είναι μη επιτρεπτή η επέκταση του φυσικού και οικονομικού αντικειμένου μιας σύμβασης, ήτοι η παράτασή της, πέραν του χρόνου ισχύος της και της συνακόλουθης απόσβεσης των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών, στο μέτρο που δεν προβλέπεται ρητά από συμβατικό όρο η δυνατότητα αυτή. Ακολούθως, η δυνατότητα των συμβαλλόμενων μερών για τροποποίηση όρου ή όρων αυτής, με νεότερη κοινή συμφωνία τους, δεν μπορεί να ανάγεται μέχρι την κατ’ ουσία τροποποίηση ουσιωδών όρων της διακήρυξης - η οποία αποτελεί κανονιστική πράξη - στους οποίους περιλαμβάνεται και η διάρκειά της.
Παρατίθεται, συναφώς, η κατ’ επανάληψη διατυπωθείσα θέση της Αρχής : «[....] έχει κριθεί (ΕΣ Τμ. VI 171/2007) ότι, σε περίπτωση κατά την οποία η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της απευθείας ανάθεσης τίθεται υπό τον ερμηνευτικό μανδύα της παράτασης / ανανέωσης της κύριας σύμβασης, τούτο, εφ’ όσον δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στη διακήρυξη του αρχικού διαγωνισμού, δεδομένου ότι τα προβλεπόμενα στην διακήρυξη χρονικά όρια ισχύος της οικείας σύμβασης είχαν ήδη εξαντληθεί, βρίσκεται εκτός των ακραίων συμβατικών ορίων, ισοδυναμεί δε κατ’ ουσίαν με απευθείας ανάθεση των σχετικών υπηρεσιών, χωρίς να συντρέχουν οι απαιτούμενες προς τούτο προϋποθέσεις, με αποτέλεσμα να καταστρατηγείται η νόμιμη διαδικασία ανάθεσης μέσω διαγωνισμού και να πλήττεται ο ελεύθερος ανταγωνισμός (ΕΣ VI Τμ. 91, 105, 200/2007, ΕΣ Στ΄Κλιμ. 205/2007).»
Σε κάθε περίπτωση υπενθυμίζεται ότι σύμφωνα με την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 01.08.2006 (EE C 179/2) και στις συμβάσεις κάτω των ορίων εφαρμογής των Οδηγιών οι αναθέτουσες αρχές, όταν τις συνάπτουν, υποχρεούνται να τηρούν τις αρχές και τους θεμελιώδεις κανόνες της Συνθήκης, ήτοι τις αρχές της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (άρθρο 34 της Σ.Λ.Ε.Ε.), του δικαιώματος εγκατάστασης (άρθρο 43 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών (άρθρο 49 της Σ.Λ.Ε.Ε.), της μη διάκρισης και της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας, της αναλογικότητας και της αμοιβαίας αναγνώρισης, τουλάχιστον στις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων που έχουν επαρκή σχέση µε τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (Υπόθεση C-231/03 της 21ης Ιουλίου 2005, Coname, σκέψη 20).
4. Κρίνεται επιπλέον σκόπιμο να επισημανθεί λαμβανομένου υπ’ όψιν του χρόνου υποβολής του αιτήματος καθώς και της επερχόμενης την 31.12.2018 λήξης της ισχύουσας σύμβασης ότι, θα μπορούσαν ενδεχομένως να εξετασθούν, πριν την εισαγωγή της διάταξης προς ψήφιση, αφενός οι προϋποθέσεις διενέργειας διαγωνιστικής διαδικασίας με τη σύντμηση της προθεσμίας παραλαβής προσφορών και αιτήσεων συμμετοχής της παρ. 3 του άρθρου 27, της παρ. 7 του άρθρου 28 και της παρ. 1 του άρθρου 121 του ν. 4412/2016 (υπό την προϋπόθεση της δέουσας τεκμηρίωσης της επείγουσας κατάστασης) άλλως, σε περίπτωση που πράγματι συντρέχουν οι εξαιρετικές προϋποθέσεις εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 32.2.γ του ίδιου νόμου, της προσφυγής στη διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση προκήρυξης.
Αθήνα, 6 Νοεμβρίου 2018
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης