ΓνωμΕΑΑΔΗΣΥ Α13/2018 Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν.4013/2011 επί διατάξεων προτεινόμενου άρθρου 40 του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης στο σχέδιο νόμου «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία (ΕΕ) 2016/943 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2016 σχετικά με την προστασία της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους (EEL 157 της 15.06.2016) – Μέτρα για την επιτάχυνση του έργου του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις».

ΓΝΩΜΗ Α13/2018
ΑΔΑ: 6Υ1ΛΟΞΤΒ-ΜΨ6
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(του άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ', υποπερ. αα' του ν. 4013/2011)
Στην Αθήνα σήμερα την 29η Νοεμβρίου τoυ έτoυς δύo χιλιάδες δεκαοκτώ (2018) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45, στην Αθήνα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ (εφεξής Αρχή) σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα Μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
1. Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
2.Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα
3. Μέλη: Kωνσταντίνος Βαρδακαστάνης, Δημήτριος Σταθακόπουλος, Ερωφίλη Χριστοβασίλη.
Τα λοιπά τακτικά μέλη δεν προσήλθαν λόγω δικαιολογημένου κωλύματος ενώ δεν υπήρξε λόγος πρόσκλησης των αναπληρωματικών μελών λόγω εμφανούς απαρτίας του Συμβουλίου.
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτριες: - Χριστίνα Καξιρή, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ., Προϊσταμένη του Τμήματος Γνωμοδοτήσεων
- Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της συνεδρίασης παρέστησαν η εισηγήτρια Χριστίνα Καξιρή, καθώς και η Προϊσταμένη της Διεύθυνσης Νομικών Υπηρεσιών, Μίνα Καλογρίδου οι οποίες αποδεσμεύτηκαν πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη του Συμβουλίου της Αρχής.
Θέμα: “Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν.4013/2011 επί διατάξεων προτεινόμενου άρθρου 40 του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης στο σχέδιο νόμου «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία (ΕΕ) 2016/943 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2016 σχετικά με την προστασία της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους (EEL 157 της 15.06.2016) – Μέτρα για την επιτάχυνση του έργου του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις».
Ι. Εισαγωγή
1. Με το από 02.11.2018 μήνυμα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου του Γραφείου Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης (αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 5754/05.11.2018), όπως το σχετικό αίτημα επανυποβλήθηκε τροποποιημένο με το από 07.11.2018 όμοιο μήνυμα (αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 5806/07-11-2018) υποβλήθηκε στην Αρχή, για την παροχή της κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. αα’ του ν. 4013/2011 γνώμης, σχέδιο άρθρου 40 στο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης: «Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία (ΕΕ) 2016/943 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 8ης Ιουνίου 2016 σχετικά με την προστασία της τεχνογνωσίας και των επιχειρηματικών πληροφοριών που δεν έχουν αποκαλυφθεί (εμπορικό απόρρητο) από την παράνομη απόκτηση, χρήση και αποκάλυψή τους (EEL 157 της 15.06.2016) – Μέτρα για την επιτάχυνση του έργου του υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης και άλλες διατάξεις».
2. Οι προτεινόμενες ρυθμίσεις περιλαμβάνουν το άρθρο 40 με το οποίο τροποποιούνται διατάξεις του ν. 3310/2005 (Α' 30) «Μέτρα για τη διασφάλιση της διαφάνειας και την αποτροπή καταστρατηγήσεων κατά τη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων» όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3414/2005 (Α΄ 279) «Τροποποίηση του Ν3310/2005 Μέτρα για τη διασφάλιση της διαφάνειας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων».
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
3. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011: «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που οι ως άνω νομοθετικές ρυθμίσεις, ως παρατίθενται κατωτέρω, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις που αφορούν, όπως προαναφέρθηκε, σε ζητήματα ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτουν στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. ΑΡΘΡΟ 40
ΑΙΤΙΟΛΟΓΙΚΗ ΕΚΘΕΣΗ
4. «Με την προτεινόμενη διάταξη επικαιροποιείται και καθίσταται αποτελεσματικότερη η κείμενη νομοθεσία που αφορά τον αποκλεισμό από τις δημόσιες συμβάσεις των λεγάμενων «εξωχώριων» εταιριών.
Η απαγόρευση αυτή εισήχθη με τον ν. 3310/2005, ο οποίος παρέπεμπε ως προς τον ορισμό της «εξωχώριας» εταιρίας στις διατάξεις του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος που είχε κυρωθεί με τον ν. 2238/1994 (Α' 151) και περιείχε εξουσιοδότηση προς τον Υπουργό Οικονομικών να καθορίσει τις χώρες, στις οποίες εδρεύουν «εξωχώριες» εταιρίες. Χρήση της εξουσιοδοτήσεως αυτής έγινε μόνο μία φορά, κατά το έτος 2005, οπότε εκδόθηκε η 1108437/2565/ΔΟΣ/2005 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών (Φ.Ε.Κ. Β' 1590), η οποία δεν έχει έκτοτε τροποποιηθεί.
Στη συνέχεια εισήχθη στη νομοθεσία, στη θέση των «εξωχωρίων», η έννοια των «μη συνεργάσιμων» φορολογικά κρατών και των κρατών με ευνοϊκό φορολογικό καθεστώς. Σχετικά είναι τα άρθρα 78 παρ. 1 του ν. 3842/2010 (Α’ 58), με το οποίο προστέθηκαν στον τότε ισχύοντα Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994) τα άρθρα 51Α και 51 Β, και ήδη το άρθρο 65 του σήμερα ισχύοντος Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. Με βάση τις διατάξεις αυτές έχει εκδοθεί μία σειρά υπουργικών αποφάσεων, που καθορίζουν κατ’ έτος τον κατάλογο των «μη συνεργάσιμων» φορολογικά κρατών, με βάση τα εκάστοτε ισχύοντα δεδομένα που αντλούνται από τον Οργανισμό Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης.
Εντούτοις, λόγω της μη επικαιροποιήσεως στο σημείο αυτό του ν. 3310/2005 και της 1108437/2565/ΔΟΣ/2005 υπουργικής αποφάσεως, παρουσιάζεται το φαινόμενο να χρησιμοποιείται από αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς η προαναφερθείσα 1108437/2565/ΔΟΣ/2005 απόφαση του Υφυπουργού Οικονομίας και Οικονομικών ως κατάλογος χωρών που αποκλείονται από τις δημόσιες συμβάσεις ως «εξωχώριες». Αποτέλεσμα της μη επικαιροποιήσεως είναι να δύνανται να διαφύγουν του ελέγχου εταιρίες - μέτοχοι επιχειρήσεων που αναλαμβάνουν δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες εδρεύουν σε φορολογικά «μη συνεργάσιμες» χώρες, οι οποίες περιέχονται στους σύγχρονους καταλόγους που εκδίδονται με βάση τη σημερινή νομοθεσία (ν. 4172/2013) και τα επίκαιρα κριτήρια του Ο.Ο.Σ.Α, αλλά δεν περιέχονταν στην υπουργική απόφαση του έτους 2005 που εκδόθηκε σε παρωχημένο χρόνο (αναφέρονται ενδεικτικά οι Γουατεμάλα, Λίβανος, Μαλαισία, Μπρουνέι, ΠΓΔΜ, Φιλιππίνες και Χονγκ – Κόνγκ) ενώ αποκλείονται άλλες χώρες, που έκτοτε έχουν καταστεί φορολογικά συνεργάσιμες).
Με την παράγραφο 1 της προτεινόμενης διάταξης επικαιροποιείται το περιεχόμενο της εν λόγω απαγόρευσης του ν. 3310/2005, ώστε να ανταποκρίνεται στη σήμερα χρησιμοποιούμενη έννοια του φορολογικά «μη συνεργάσιμου» κράτους, και εξασφαλίζεται η εφαρμογή του κατά καιρούς πλέον επίκαιρου καταλόγου «μη συνεργάσιμων» φορολογικά κρατών.»
ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗ ΔΙΑΤΑΞΗ
5. «Άρθρο 40
Τροποποίηση διατάξεων του ν. 3310/2005 (Α΄30)
1. Το πρώτο και το δεύτερο εδάφιο της περ. α' της παρ. 4 του άρθρου 4 του ν. 3310/2005 (Α'30) αντικαθίστανται ως εξής:
«4. α) Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με εξωχώριες εταιρείες από φορολογικά «μη συνεργάσιμα» κράτη κατά την έννοια των παρ. 3 και 4 του άρθρου 65 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013 [Α' 167]). Οι εξωχώριες εταιρείες από φορολογικά «μη συνεργάσιμα» κράτη απαγορεύεται επίσης, να συμμετέχουν με ποσοστό μεγαλύτερο του ένα τοις εκατό (1%) επί του μετοχικού κεφαλαίου ή να κατέχουν εταιρικά μερίδια ή να είναι εταίροι των εταίρων σε επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις. Για τον έλεγχο και την επιβολή της απαγόρευσης αυτής η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας εφαρμόζει την υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατά την παρ. 4 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013 [Α' 167]). Απαγορεύεται η σύναψη δημοσίων συμβάσεων με εξωχώριες εταιρείες από κράτη που έχουν προνομιακό φορολογικό καθεστώς όπως αυτά ορίζονται από τον κατάλογο της απόφασης της παρ. 7 του άρθρου 65 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013 [Α' 167]) με εξαίρεση τα κράτη που αποτελούν:
Α. κράτος – μέλος της Ένωσης ή
Β. κράτος – μέλος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (Ε.Ο.Χ.) ή
Γ. τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ, στο βαθμό που η υπό ανάθεση σύμβαση καλύπτεται από τα Παραρτήματα 1, 2, 4 και 5 και τις γενικές σημειώσεις του σχετικού με την Ένωση Προσαρτήματος Ι της ως άνω ΣΔΣ ή
Δ. σε τρίτες χώρες που δεν εμπίπτουν στις ανωτέρω περιπτώσεις και έχουν συνάψει διμερή ή πολυμερή συμφωνία με την Ένωση.
2. Η ρύθμιση της παρ. 1 καταλαμβάνει και τις διαγωνιστικές διαδικασίες που βρίσκονται σε εξέλιξη, εφόσον κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου δεν έχουν ανοιχθεί οι οικονομικές προσφορές.»
IV. ΕΠΙ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΤΕΙΝΟΜΕΝΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ
6. Με την υπό κρίση ρύθμιση μεταβάλλεται το κανονιστικό περιεχόμενο της διάταξης της παρ. 4 του άρθρου 4 του ν. 3310/2005, προς το σκοπό της οριοθέτησης της απαγόρευσης σύναψης δημοσίων συμβάσεων με «εξωχώριες» εταιρείες. Ειδικότερα, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης ρύθμισης επικαιροποιείται το περιεχόμενο της εν λόγω απαγόρευσης του ν. 3310/2005, ώστε να ανταποκρίνεται στη σήμερα χρησιμοποιούμενη έννοια του φορολογικά «μη συνεργάσιμου» κράτους, με παραπομπή ως προς τον περαιτέρω προσδιορισμό του όρου «εταιρεία που έχει ως πραγματική ή καταστατική έδρα κράτος μη συνεργάσιμο στο φορολογικό τομέα» στο άρθρο 65 Ν. 4172/2013 και των υπουργικών αποφάσεων που εκδίδονται βάσει της ως άνω διάταξης και ισχύουν κάθε φορά. Παράλληλα η απαγόρευση εκτείνεται και σε εταιρείες με έδρα σε κράτη που έχουν προνομιακό φορολογικό καθεστώς, όπως αυτά ορίζονται από τον κατάλογο της απόφασης της παρ. 7 του ως άνω άρθρου, με εξαίρεση τα κράτη που αποτελούν: Α. κράτος – μέλος της Ένωσης ή Β. κράτος – μέλος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (Ε.Ο.Χ.) ή Γ. τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη ΣΔΣ, στο βαθμό που η υπό ανάθεση σύμβαση καλύπτεται από τα Παραρτήματα 1, 2, 4 και 5 και τις γενικές σημειώσεις του σχετικού με την Ένωση Προσαρτήματος Ι της ως άνω ΣΔΣ ή Δ. τρίτες χώρες που δεν εμπίπτουν στις ανωτέρω περιπτώσεις και έχουν συνάψει διμερή ή πολυμερή συμφωνία με την Ένωση.
Σημειώνεται ότι η έννοια της «εξωχώριας εταιρείας» οριζόταν με παραπομπή στο τελευταίο εδάφιο της ήδη καταργημένης περιπτώσεως στ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 31 του ν. 2238/1994, που προστέθηκε με την παράγραφο 7 του άρθρου 5 του ν. 3091/2002, ο δε σχετικός έλεγχος γίνεται έως σήμερα με βάση τις χώρες που περιλαμβάνονται στην υπ’ αριθμ. 1108437/2565/ΔΟΣ/15.11.2005 Απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών (ΦΕΚ Β΄ 1590/16.11.2005), με θέμα : «Καθορισμός Χωρών στις οποίες λειτουργούν εξωχώριες εταιρείες».
7. Εξ άλλου, παραμένουν σε ισχύ το προτελευταίο και τελευταίο εδάφιο της ως άνω περίπτωσης α΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 4 του ν. 3310/2005, με αποτέλεσμα να εξακολουθεί να απαγορεύεται στις εξωχώριες εταιρείες [με τη νέα πλέον οριοθέτηση της έδρας των σχετικών εταιρικών σχημάτων] να συμμετέχουν με ποσοστό μεγαλύτερο του ένα τοις εκατό (1%) επί του μετοχικού κεφαλαίου ή να κατέχουν εταιρικά μερίδια ή να είναι εταίροι των εταίρων σε επιχειρήσεις που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις [ή να συμμετέχουν σε άλλα νομικά πρόσωπα που είναι μέτοχοι επιχειρήσεων που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις ή μέτοχοι των μετόχων αυτών κ.ο.κ.], σύμφωνα με τις προϋποθέσεις του άρθρου 2 παρ. 6 του νόμου αυτού. Επομένως παραμένει η νομοθετική εξειδίκευση της έννοιας του «βασικού μετόχου» ως κατέχοντος αριθμού μετοχών που αντιστοιχεί σε ποσοστό ανερχόμενο μόλις στο ένα τοις εκατό (1%) του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας, καθώς και η παραπομπή στο άρθρο 6 παρ. 2 του ίδιου νόμου, όσον αφορά την αρμοδιότητα του ΕΣΡ για τη διαπίστωση της συνδρομής της ασυμβίβαστης ιδιότητας ή απαγόρευσης κατά την έννοια και τις προϋποθέσεις των άρθρων 3 και 4 του νόμου αυτού.
8. Όπως έχει ήδη επισημανθεί από την ΕΑΑΔΗΣΥ, στην ισχύουσα έως σήμερα διάταξη του άρθρου 4 παρ. 4 του ν. 3310/2005 δεν περιλαμβάνεται ορισμός της εξωχώριας εταιρείας, η οποία οριζόταν με παραπομπή στο τελευταίο εδάφιο της περιπτώσεως στ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 31 του ν. 2238/1994, που προστέθηκε με την παράγραφο 7 του άρθρου 5 του ν. 3091/2002, κατά το οποίο, «Για τους σκοπούς του Κώδικα αυτούεξωχώρια εταιρία εννοείται η εταιρία που έχει την έδρα της σε αλλοδαπή χώρα και με βάση τη νομοθεσία της οποίας δραστηριοποιείται αποκλειστικά σε άλλες χώρες και απολαμβάνει ιδιαίτερα ευνοϊκής φορολογικής μεταχείρισης.». Οι χώρες, το δίκαιο των οποίων επιτρέπει τη λειτουργία εξωχώριων εταιριών υπό την έννοια αυτή, καθορίζονται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών, εκδιδόμενη κατ’εξουσιοδότηση του ως άνω άρθρου, με βάση το σχετικό κατάλογο του Ο.Ο.Σ.Α.. Βάσει της ως άνω εξουσιοδότησης εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1108437/2565/ΔΟΣ/15.11.2005 Απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών (ΦΕΚ Β΄ 1590/16.11.2005), με θέμα «Καθορισμός Χωρών στις οποίες λειτουργούν εξωχώριες εταιρείες», η οποία έκτοτε δεν έχει τροποποιηθεί ή αντικατασταθεί με νεότερη, με αποτέλεσμα ο σχετικός έλεγχος να γίνεται έως σήμερα με βάση τις χώρες που περιλαμβάνονται σε αυτήν.
Το ανωτέρω εδάφιο, (της περ. στ’ της παρ. 1 του άρθρου 31 του ν. 2238/1994-ΚΦΕ, όπου και ο ορισμός της εξωχώριας εταιρίας) καταργήθηκε µε το άρθρο 78 παρ. 2 του ν. 3842/2010, καθώς οι συναφείς ρυθμίσεις περιλαμβάνονται πλέον στα άρθρα 51Α και 51Β του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. Με το ίδιο άρθρο παρέχεται και η εξουσιοδότηση στον Υπουργό Οικονομικών για τον κατ’ έτος καθορισμό των «μη συνεργάσιμων στον οικονομικό τομέα» και «με προνομιακό φορολογικό καθεστώς» κρατών. Η ίδια κατηγοριοποίηση («μη συνεργάσιμων στον οικονομικό τομέα» και «με προνομιακό φορολογικό καθεστώς» κρατών) επαναλαμβάνεται αυτούσια στο άρθρο 65 του ν. 4172/2013, κατ’ εξουσιοδότηση των παρ. 4 και 7 του οποίου εκδίδονται ήδη κατ’ έτος Αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών με τις οποίες καθορίζονται αντιστοίχως τα μη συνεργάσιμα κράτη και τα κράτη με προνομιακό φορολογικό καθεστώς (βλ. σχετ. ΠΟΛ.1024/2018 ΠΟΛ. 1024/2018 «Μη συνεργάσιμα κράτη για το φορολογικό έτος 2017» και ΠΟΛ.1173/2017 «Καθορισμός των κρατών που έχουν προνομιακό φορολογικό καθεστώς με βάση τις διατάξεις των παραγράφων 6 και 7 του άρθρου 65 του ν.4172/2013 για τα φορολογικά έτη 2016 και 2017»).
9. Ειδικότερα, στο άρθρο 65, παρ. 3 του ν. 4172/2013, όπως ισχύει, ως μη συνεργάσιμα κράτη ορίζονται «εκείνα που δεν είναι κράτη - μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η κατάστασή τους, σχετικά με τη διαφάνεια και την ανταλλαγή των πληροφοριών σε φορολογικά θέματα, έχει εξεταστεί από τον Οργανισμό Οικονομικής Συνεργασίας και Ανάπτυξης (Ο.Ο.Σ.Α.) και δεν έχει χαρακτηριστεί "ως σε μεγάλο βαθμό συμμορφούμενη", και τα οποία α) δεν έχουν συνάψει και δεν εφαρμόζουν με την Ελλάδα σύμβαση διοικητικής συνδρομής στο φορολογικό τομέα ή δεν έχουν υπογράψει την Κοινή Σύμβαση Συμβουλίου της Ευρώπης - ΟΟΣΑ για αμοιβαία διοικητική συνδρομή σε φορολογικά θέματα και β) δεν έχουν δεσμευθεί για αυτόματη ανταλλαγή χρηματοοικονομικών πληροφοριών με έναρξη το έτος 2018, το αργότερο.». Κατά την παρ. 4 του ιδίου άρθρου, ο καθορισμός τους με ΥΑ γίνεται «ύστερα από τη διαπίστωση των προϋποθέσεων της προηγούμενης παραγράφου» και
α) Αφαιρούνται τα κράτη που μέχρι την ημερομηνία δημοσίευσης έχουν συνάψει και εφαρμόζουν με την Ελλάδα σύμβαση διοικητικής συνδρομής. β) Προστίθενται τα κράτη που: αα) ενώ έχουν συνάψει με την Ελλάδα σύμβαση διοικητικής συνδρομής, οι διατάξεις της εν λόγω σύμβασης ή η εφαρμογή τους δεν επέτρεψαν στην ελληνική φορολογική διοίκηση να λάβει τις πληροφορίες που είναι απαραίτητες για την εφαρμογή των διατάξεων της φορολογικής νομοθεσίας, ββ) δεν έχουν συνάψει με την Ελλάδα σύμβαση διοικητικής συνδρομής, αν και η Ελλάδα είχε προτείνει, πριν την 1η Ιανουαρίου του προηγούμενου έτους, τη σύναψη τέτοιας σύμβασης. γ) Αφαιρούνται ή προστίθενται τα κράτη που δεν έχουν συνάψει με την Ελλάδα σύμβαση διοικητικής συνδρομής, στα οποία η Ελλάδα δεν είχε προτείνει τη σύναψη τέτοιας σύμβασης πριν την 1η Ιανουαρίου του προηγούμενου έτους και για τα οποία το Παγκόσμιο Φόρουμ για τη Διαφάνεια και την Ανταλλαγή των πληροφοριών σε φορολογικά θέματα που συστήθηκε με απόφαση του Ο.Ο.Σ.Α. της 17ης Σεπτεμβρίου 2009, θεωρεί ότι αντίστοιχα προβαίνουν ή όχι στην ανταλλαγή όλων των πληροφοριών που είναι απαραίτητες για την εφαρμογή των φορολογικών νομοθεσιών των συμβαλλόμενων μερών.»
Με δεδομένο ότι η ως άνω μνημονευόμενη ΥΑ, εξακολουθεί μέχρι σήμερα να αποτελεί τον ισχύοντα κατάλογο, με τον οποίο ελέγχεται το επιτρεπτό σύναψης δημοσίων συμβάσεων, η προτεινόμενη διάταξη επιχειρεί να επιλύσει καταρχήν υπαρκτό ζήτημα, όπως ήδη έχει επισημάνει στην ανωτέρω Συμβουλή της η Αρχή (πρβλ και γνωμοδότηση ΝΣΚ 132/2018, αριθμ. ΔΕφΑθ (ΙΒ) 300/2016, αριθμ. ΔΕφΑθ (ΙΒ) 1073/2018).
10. Ωστόσο παραμένουν προς εξέταση ζητήματα που αφορούν στο επιτρεπτό ή μη, με βάση το δίκαιο της Ένωσης, της καθιέρωσης του εθνικού λόγου αποκλεισμού, στον έλεγχό του με βάση τις αρχές της αναλογικότητας και της επικουρικότητας και στην αναγκαιότητα συνολικής αναθεώρησης του ν. 3310/2005, κατά τρόπο συμβατό με το δίκαιο της Ένωσης και το σύστημα των λόγων αποκλεισμού και των αποδεικτικών μέσων που καθιερώνει ο ν. 4412/2016.
11. Διαφαίνεται ότι η κείμενη απαγόρευση σύναψης δημοσίων συμβάσεων με εξωχώριες εταιρείες, μέσω της ρητής σύνδεσης με την κείμενη φορολογική νομοθεσία, εντάσσεται στα μέτρα για την αντιμετώπιση της φοροδιαφυγής / φοροαποφυγής μέσω offshore εταιρειών, προσπάθεια που επιδιώκεται τα τελευταία χρόνια, ιδίως μέσω πρωτοβουλιών που αναλαμβάνουν διεθνείς οργανισμοί όπως ο ΟΟΣΑ, ο ΟΗΕ ή η Ευρωπαϊκή Ένωση, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι δεν υπάρχουν διαφορετικές προσεγγίσεις μεταξύ αυτών (βλ σχετικά κριτήρια του ΟΟΣΑ ή FSF). Στους λόγους που συνδέονται με την ίδρυση και λειτουργία offshore εταιρειών περιλαμβάνονται η φοροδιαφυγή /φοροαποφυγή, οι απλουστευμένες διαδικασίες και το χαμηλό κόστος σύστασης, οι ελάχιστοι ή ανύπαρκτοι περιορισμοί στη μεταφορά κεφαλαίων, η δυνατότητα συγκάλυψης του πραγματικού δικαιούχου (εξασφάλιση ανωνυμίας), η περιορισμένη ή ανύπαρκτη συνεργασία με τα κράτη προέλευσης των κεφαλαίων, η προστασία έναντι πτώχευσης στο κράτος προέλευσης.)
Ήδη, όμως, όπως προαναφέρθηκε, η ελληνική νομοθεσία περιλαμβάνει ρυθμίσεις για την αντιμετώπιση των ως άνω φαινομένων με την κείμενη φορολογική νομοθεσία, καθώς και άλλα μέτρα που αφορούν στη συμμετοχή δημόσιων προσώπων σε τέτοιες εταιρείες (βλ. άρθρο 8 ν. 3213/2003 όπως ισχύει).
Ωστόσο, όσον αφορά στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων η ως άνω απόλυτη απαγόρευση–κώλυμα συμμετοχής δεν είναι κατανοητό αν εντάσσεται στον αρχικά επιδιωκόμενο σκοπό του ν. 3310/2005, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3414/2005 (προστασία της διαφάνειας του δημοσίου βίου μέσω της αποτροπής δημιουργίας καταστάσεων με τη σύμπτωση ιδιοκτήτη ΜΜΕ και αναδόχου δημοσίων συμβάσεων) ή αν λειτουργεί αυτόνομα ως προληπτικό μέτρο αποτροπής της φοροδιαφυγήςφοροαποφυγής ή/και διαφθοράς, σε συνδυασμό και με την υποχρέωση ονομαστικοποίησης των μετοχών των ανωνύμων εταιρειών και την απόπειρα εξεύρευσης του πραγματικού δικαιούχου των εταιρειών που συμμετέχουν σε διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων.
Σε κάθε περίπτωση φαίνεται ότι πρόκειται για μία γενική ρήτρα πρόληψης που, σε συνδυασμό με την οριοθέτηση της απαγόρευσης σε ποσοστό μεγαλύτερο του ένα τοις εκατό (1%) επί του μετοχικού κεφαλαίου, δεν βασίζεται σε διαδικασίες απόδειξης ύπαρξης όντως αθέμιτης επιρροής και άρα διακινδύνευσης της διαφάνειας στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων.
Επιπλέον είναι αναγκαίο να ληφθούν υπόψη τόσο το κενό του νόμου ως προς τα απαιτούμενα αποδεικτικά μέσα, όσο και οι αποδεικτικές για τις αναθέτουσες αρχές και αναθέτοντες φορείς δυσχέρειες, οι οποίες θα πρέπει να θεωρηθούν δεδομένες, ιδίως στην περίπτωση των παρένθετων προσώπων.
12. Όσον αφορά την ευχέρεια των κρατών μελών να θεσπίζουν εθνικές ρυθμίσεις προς το σκοπό της πρόληψης της διακινδύνευσης της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, η νομολογία του ΔΕΕ έχει αναγνωρίσει τέτοια ευχέρεια και υπό το καθεστώς των προηγούμενων Οδηγιών, υπό την προϋπόθεση της εξειδίκευσης του απαιτούμενου βαθμού διακινδύνευσης που θα επιτρέπει την εφαρμογή του κανόνα με βάση την αρχή της αναλογικότητας και την αρχή της επικουρικότητας και υπό την προϋπόθεση βεβαίως της τήρησης των διατάξεων του ενωσιακού δικαίου και των αρχών που απορρέουν από τις θεσπιζόμενες με τη Συνθήκη αρχές της όσον αφορά το δικαίωμα εγκαταστάσεως και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. Επομένως, κατά την έννοια των Οδηγιών, τέτοιες ρυθμίσεις οι οποίες, καίτοι επιδιώκουν θεμιτούς σκοπούς ίσης μεταχείρισης και διαφάνειας εντούτοις θεσπίζουν αμάχητα τεκμήρια, παραβιάζουν την αρχή της αναλογικότητας.
13. Για λόγους συστηματικής ενότητας και ενιαίου των ρυθμίσεων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις, σκόπιμη είναι συνολική αναμόρφωση του ν. 3310/2005. Ειδικότερα, μετά την αντικατάσταση των δύο πρώτων εδαφίων της παραγράφου 4 του άρθρου 4, θα πρέπει να τροποποιηθούν αντιστοίχως και τα λοιπά εδάφια της ίδιας παραγράφου προκειμένου να διατηρηθεί το ενιαίο του λόγου. Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να αποσαφηνισθούν η ratio και το ρυθμιστικό πεδίο του ως άνω νόμου [ολική ή μερική εφαρμογή των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων και των απαγορεύσεων που καθιερώνει] και να επικαιροποιηθούν οι περιεχόμενοι στο άρθρο 2 ορισμοί προκειμένου να εναρμονισθούν με την κείμενη νομοθεσία, όπως την ισχύουσα φορολογική νομοθεσία, το ν. 4412/2016 καθώς και το νέο ν. 4548/2018 (Α΄104) περί ανωνύμων εταιρειών (ενδεικτικά αναφέρονται οι ορισμοί των «δημοσίων συμβάσεων», του «δημοσίου», του «ευρύτερου δημόσιου τομέα» και των «επιχειρήσεων που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις» αντί των όρων «αναθέτουσα αρχή, αναθέτων φορέας και «οικονομικός φορέας», καθώς και η ανάγκη οριοθέτησης των επιχειρήσεων που θεωρούνται για τους σκοπούς του νόμου αυτού ως συνδεδεμένεςσυνεργαζόμενες). Παράλληλα, θα πρέπει να ρυθμισθεί ο τρόπος απόδειξης της μη συνδρομής στο πρόσωπο του προσωρινού αναδόχου του εθνικού λόγου αποκλεισμού που τίθεται με την παράγραφο 4 του άρθρου 4 του ν. 3310/2005.
14. Και από ουσιαστική άποψη όμως, αυτό που κρίνεται αναγκαίο είναι, αντί της παραπομπής με διάταξη του ν. 4412/2016 (άρθρο 79 παρ. 2] σε μεμονωμένη διάταξη του ν. 3310/2005 [άρθρο 8 παρ. 4], να τεθεί το «πραγματικό» της ρύθμισης και οι έννομες συνέπειές της, δηλαδή να παρατεθεί ο λόγος αποκλεισμού, ο σκοπός του, καθώς και ο τρόπος εφαρμογής του από τον εφαρμοστή του δικαίου (συμπεριλαμβανομένων των αποδεικτικών μέσων, σύμφωνα και με τα άρθρα 80 «Αποδεικτικά μέσα», 103 «Πρόσκληση για υποβολή δικαιολογητικών», 105 «Κατακύρωση - σύναψη σύμβασης»), δεδομένου ότι δημιουργούνται πλείστα ερμηνευτικά ζητήματα σε σχέση με την ισχύ του συνόλου των ασυμβίβαστων ιδιοτήτων και των απαγορεύσεων του νόμου αυτού. Τονίζεται ιδίως ότι οι λόγοι αποκλεισμού πρέπει να καθορίζονται εκ των προτέρων σαφώς και να δημοσιοποιούνται, ιδίως δε οι υποχρεώσεις των προσφερόντων. Αυτός ο σαφής ορισμός εξασφαλίζει ότι οι υποψήφιοι γνωρίζουν επακριβώς τις διαδικαστικές απαιτήσεις και ότι οι ίδιες απαιτήσεις ισχύουν για όλους (βλ ΔΕΕ υπόθεση C- 27/15 Pippo Pizzo).
15. Ειδικότερα, αν και ο ν. 3310/2005, όπως τροποποιήθηκε με το ν. 3414/2005, δεν καταργήθηκε ούτε τροποποιήθηκε εκ νέου, με την ΚΥΑ 20977/2007 (Β΄1673) καταργήθηκαν τα δικαιολογητικά του «Βασικού Μετόχου», καθώς και το μέχρι τότε προβλεπόμενο πιστοποιητικό διαφάνειας του Ε.Σ.Ρ., τα οποία και αντικαταστάθηκαν με μία υπεύθυνη δήλωση του αναδόχου (δια του νομίμου εκπροσώπου του) για τη μη ύπαρξη καταδίκης για ενεργητική διαφθορά, κατά την έννοια του άρθρου 3 του ν.3310/2005 και, επομένως, οι διατάξεις του, ιδίως αυτές περί ασυμβίβαστου, κατέληξαν ουσιαστικά ατελέσφορες-ανενεργές.
Εντούτοις, η έννοια του «βασικού μετόχου» και η υποχρέωση «ονομαστικοποίησης» του άρθρου 8 του ν. 3310/2005, δηλαδή το μέσον για τον εντοπισμό του «ασυμβίβαστου», καθώς και οι ρυθμίσεις του π.δ. 82/1996, ουδέποτε καταργήθηκαν και εξακολουθούν και μετά την έκδοση της ως άνω ΚΥΑ να δεσμεύουν τις αναθέτουσες αρχές, οδηγώντας στον αποκλεισμό υποψηφίων-προσφερόντων που δεν υποβάλλουν τα απαιτούμενα από το νόμο δικαιολογητικά της συμμόρφωσής τους με την υποχρέωση αυτή.
Ταυτόχρονα, ισχύει η υποχρέωση ελέγχου, επίσης επί ποινή απαραδέκτου της υποψηφιότητας-προσφοράς, εάν στη διαγωνιστική διαδικασία ή στη διαδικασία ανάθεσης δημόσιας σύμβασης συμμετέχει εξωχώρια εταιρεία κατά τα αναφερόμενα στην περίπτωση α` της παραγράφου 4 του άρθρου 4.
Εξ άλλου, όπως προαναφέρθηκε, οι μόνες αναφορές [περ. δ της παρ. 2 του αρ. 79 και παρ. 10 του αρ. 375 του ν. 4412/2016] του ν. 4412/2016 στις ρυθμίσεις του ν. 3310/2005 αλλά και στην εξεταζόμενη ρύθμιση, περιορίζονται στην παραπομπή στην παράγραφο 4 του άρθρου 8 «Ονομαστικοποίηση μετοχών εταιρειών που συνάπτουν δημόσιες συμβάσεις», καθιστώντας πλέον τις διατάξεις του ως άνω άρθρου «αυτοτελείς» έναντι των λοιπών διατάξεων του ν. 3310/2005 και πιθανότατα άνευ αντικειμένου.
Επιπλέον, διαφαίνεται ότι εξακολουθεί να ζητείται η προσκόμιση της προβλεπόμενης από την ως άνω Υπουργική απόφαση υπεύθυνης δήλωσης του άρθρου 8 του ν. 1599/1986, ως δικαιολογητικό που προσκομίζεται από τον ανάδοχο πριν την υπογραφή της συμβάσεως, χωρίς να καθίσταται απολύτως σαφής η σκοπιμότητα της διάταξης (εφόσον ήδη υφίσταται κατάλληλο αποδεικτικό μέσο-απόσπασμα ποινικού μητρώου) αλλά ούτε και το περιεχόμενο (αν αφορά μόνο στα μέλη του ΔΣ ή/και στους βασικούς μετόχους) και ο χρόνος υποβολής της (με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης ή πριν την υπογραφή της σύμβασης).
Οι ρυθμίσεις αυτές μπορεί να υποστηριχθεί ότι αποδεικνύονται ατελείς, εφ’ όσον η γενική αναφορά της παραγράφου 1 του άρθρου 8 του ν. 3310/2005 στο σκοπό της υποχρέωσης ονομαστικοποίησης μετοχών «προκειμένου να καταστεί εφικτός ο έλεγχος της συνδρομής των λόγων αποκλεισμού από τις διαγωνιστικές διαδικασίες ή τις διαδικασίες ανάθεσης, σύμφωνα με τις Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, συμβάσεων δημοσίων προμηθειών και συμβάσεων δημοσίων έργων, όπως εκάστοτε ισχύουν» δεν αρκεί για να καταστήσει σαφείς τις έννομες τις έννομες συνέπειές τους μετά την ταυτοποίηση του φυσικού προσώπου-«βασικού μετόχου». Ειδικότερα δεν προκύπτει ότι πράγματι ελέγχεται στο πρόσωπο όλων των «βασικών μετόχων» - με την υποχρέωση προσκόμισης αποσπάσματος ποινικού μητρώου - τυχόν καταδίκη τους για το αδίκημα της δωροδοκίας, σύμφωνα με την παρ. 1 περ. β του άρθρου 73 του ν. 4412/2016, καθώς και τυχόν σχέση τους με επιχείρηση ΜΜΕ ή εξωχώρια εταιρεία. Σε κάθε περίπτωση, είναι αμφίβολο εάν και με ποια κριτήρια η κατοχή ποσοστού 1% επί του μετοχικού κεφαλαίου εταιρείας ή συνδεδεμένης επιχείρησης θα μπορούσε να αποδώσει σε εταίρο την ιδιότητα του διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του προσφέροντος ή έχοντος εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό, κατά την έννοια του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 1 του ως άνω άρθρου 73.
16. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι μετά από αρκετά μεγάλο χρονικό διάστημα εφαρμογής του ως άνω νόμου, ή έστω, μερικής εφαρμογής του, καθίσταται επιτακτική ανάγκη, με αφορμή και την προτεινόμενη ρύθμιση, να εξεταστούν οι ρυθμίσεις του με κύριο γνώμονα το κατά πόσον αποδείχθηκαν ως αναγκαίες και πρόσφορες για τον σκοπό που αρχικώς επεδίωκαν. Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και αν ο γενικός στόχος καταπολέμησης της διαφθοράς στον οποία αρχικώς αναφερόταν η εθνική νομοθεσία στοιχειοθετεί έναν σκοπό δημοσίου συμφέροντος, δυνάμενο να αιτιολογήσει κάποιους περιορισμούς στην άσκηση θεμελιωδών ελευθεριών – και αν υποτεθεί ότι ο σκοπός αυτός δεν εξυπηρετείται ήδη από τα μέτρα που έχουν υιοθετηθεί στο πλαίσιο του ν. 4412/2016, της κείμενης φορολογικής νομοθεσίας ή του νέου νόμου περί ανωνύμων εταιρειών (ν.4548/2018) - τα μέτρα αυτά εμφανίζονται αμφισβητούμενα ως προς τα αποτελέσματά τους, τόσον όσον αφορά την καταλληλότητα όσο και την αναλογικότητά τους, καθόσον ένα μικρό ποσοστό μειοψηφίας (1%) ή ένας απλός συγγενικός δεσμός αρκούν για να εφαρμοστούν οι απόλυτες απαγορεύσεις συμμετοχής στις δημόσιες συμβάσεις (βλ προειδοποιητική Επιστολή επιτροπής επί παράβασης 2004/5083).
17. Τέλος, η δεύτερη παράγραφος της υπό εξέταση ρύθμισης, με την οποία προσδίδεται στην εν λόγω διάταξη αναδρομική ισχύς, καθιστώντας την εφαρμοστέα στις εν εξελίξει διαδικασίες, «εφ’ όσον κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου δεν έχουν ανοιχθεί οι οικονομικές προσφορές», ενδεχομένως, ελέγχεται με βάση την αρχή της ίσης μεταχείρισης και της μη διάκρισης, στο βαθμό που αποτελεί εκ των υστέρων τροποποίηση των όρων της οικείας διαδικασίας, καθώς με βάση το προϊσχύσαν δίκαιο, αναλόγως του σταδίου στο οποίο βρίσκεται η κάθε διαδικασία, είναι πιθανόν οικονομικοί φορείς να έχουν ήδη στερηθεί τη δυνατότητα συμμετοχής τους σε αυτή.
V. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Κατόπιν όλων των προεκτεθέντων, η Αρχή διατυπώνει, σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011, θετική γνώμη επί των προτεινόμενων ρυθμίσεων, υπό την επιφύλαξη των ανωτέρω επισημάνσεων.
Αθήνα, 29 Νοεμβρίου 2018
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης