Διοικητικό Έγγραφο

ΓΝΩΜΗ Α16/2018
ΑΔΑ: 7ΔΣΝΟΞΤΒ-ΗΚΠ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα την 6η Δεκεμβρίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα οκτώ (2018) ημέρα Πέμπτη και ώρα 9:00 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κομνά Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ σε συνεδρίαση μετά από σχετική πρόσκληση του Προέδρου της, η οποία γνωστοποιήθηκε νομίμως σε όλα τα μέλη της Αρχής.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Πρόεδρος: Γεώργιος Καταπόδης
Μέλη: Δημήτριος Σταθακόπουλος Δημήτριος Λουρίκας
Ερωφίλη Χριστοβασίλη
Γραμματέας: Μαρία Αντωνοπούλου, Π.Ε. Διοικητικού – Οικονομικού.
Εισηγήτριες: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. Ειρήνη Στρογγύλη, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Θέμα: Διατύπωση γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011 όπως ισχύει, επί νομοθετικών διατάξεων που προτείνονται από τον Υπουργό Οικονομίας και Ανάπτυξης
Με το από 30.11.2018 (α.π. εισερχομένου Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 6265/30-11-2018) ηλεκτρονικό μήνυμα του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, όπως αυτό τροποποιήθηκε με το από 4.12.2018 (α.π. εισερχομένου ΕΑΑΔΗΣΥ 6321/04.12.2018) ηλεκτρονικό μήνυμα, διαβιβάσθηκαν στην Αρχή προτεινόμενες νομοθετικές ρυθμίσεις, μεταξύ των οποίων και νομοθετική ρύθμιση τροποποίησης διάταξης του ν. 4412/2016 που πρόκειται να ενσωματωθούν στο σχέδιο νόμου του Υπουργείου Τουρισμού με τίτλο «Θεματικός Τουρισμός – Ειδικές μορφές Τουρισμού – Ρυθμίσεις για τον εκσυγχρονισμό του θεσμικού πλαισίου στον τομέα του τουρισμού και της τουριστικής εκπαίδευσης – Στήριξη τουριστικής επιχειρηματικότητας και άλλες διατάξεις», συνοδευόμενη από αιτιολογική έκθεση της προτεινόμενης διάταξης, και διατυπώνεται αίτημα περί παροχής γνώμης της Αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011. Επισημαίνεται ότι με το δεύτερο ηλεκτρονικό μήνυμα αναφέρθηκε ρητώς ότι ζητείται η γνώμη της Αρχής για το πρώτο άρθρο της τροπολογίας.
Ι. Η υποβληθείσα στην Αρχή προτεινόμενη νομοθετική ρύθμιση η οποία αφορά στην τροποποίηση διάταξης του ν. 4412/2016 και η συνυποβληθείσα αιτιολογική έκθεση αυτής έχουν ως εξής:
Α. Προτεινόμενη Διάταξη
1. Στην παρ. 1 του άρθρου 377 του ν. 4412/2016 (Α’147) προστίθεται περιπτ. 86 ως εξής: «86) του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997 (Α’ 186)».
2. Η διάταξη της παρ. 1 ισχύει από 08.08.2016».
Β. Αιτιολογική έκθεση
Το κείμενο της συνημμένης στην προτεινόμενη διάταξη αιτιολογικής έκθεσης, που αφορά στην εν λόγω διάταξη, έχει ως εξής:
Με την πρώτη προτεινόμενη διάταξη καταργείται το άρθρο 5 του π.δ. 261/1997 (α 186) για τη διαδικασία ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών, οι διατάξεις του οποίου δεν καταργήθηκαν από τον ν. 4412/2016 (Α’ 147).
ΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Η προτεινόμενη διάταξη αφορά τροποποίηση διάταξης του ν.4412/2016, ο οποίος ρυθμίζει τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών και ως εκ τούτου εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης, κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙΙΙ. Συναφείς διατάξεις
1. Το σύνολο των διατάξεων του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ)» και, ειδικότερα,
Ι) Το άρθρο 10 του ν. 4412/2016 «Ειδικές εξαιρέσεις για συμβάσεις υπηρεσιών» προβλέπει ότι «Το παρόν Βιβλίο (άρθρα 3 έως 221) δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες […] β) αφορούν την αγορά, την ανάπτυξη, την παραγωγή ή τη συμπαραγωγή υλικού προγραμμάτων που προορίζεται για υπηρεσίες οπτικοακουστικών ή ραδιοφωνικών μέσων ή στις συμβάσεις για το χρόνο μετάδοσης ή την παροχή προγραμμάτων που ανατίθενται σε παρόχους υπηρεσιών οπτικοακουστικών ή ραδιοφωνικών μέσων. Για τους σκοπούς της παρούσας περίπτωσης, οι «υπηρεσίες οπτικοακουστικών μέσων» και οι «πάροχοι υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων» έχουν την ίδια έννοια με εκείνη των περιπτώσεων α’ και δ’ της παρ. 1 του άρθρου 2 του π.δ. 109/2010 (Α’ 190). Το «πρόγραμμα» έχει την ίδια έννοια με εκείνη της περίπτωσης β’ της παρ. 1 του άρθρου 2 του π.δ. 109/2010, αλλά περιλαμβάνει επίσης ραδιοφωνικά προγράμματα και υλικό ραδιοφωνικών προγραμμάτων. Επίσης, για τους σκοπούς της παρούσας διάταξης, το «υλικό προγραμμάτων» έχει την ίδια έννοια με το «πρόγραμμα».
ΙΙ) Οι προβλέψεις των παρ. 4 και 5 του άρθρου 377 «Καταργούμενες διατάξεις» του ν. 4412/2016 σύμφωνα με τις οποίες,
«4. Καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλον τρόπο.
5. Η διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 3986/2011 (Α΄ 152) και οι, σύμφωνα με αυτήν εκδοθείσες αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου. Ομοίως, εξακολουθούν να ισχύουν και δεν θίγονται από την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος νόμου οι διατάξεις:
α) της περίπτωσης ια΄ της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3864/2010 (Α΄ 119),
β) της παρ. 9 του άρθρου 4 του Ν. 3139/2003 (Α΄ 100),
γ) των παραγράφων 1 περίπτωση ε΄ και 2 του άρθρου 189 του Ν. 4389/2016 (Α΄ 94), καθώς και οι κατ’ εξουσιοδότηση αυτών εκδοθείσες από τα αρμόδια όργανα αποφάσεις. Οι φορείς της παρούσας παραγράφου μπορούν με τους οικείους Κανονισμούς να θεσπίζουν παρεκκλίσεις από την εθνική νομοθεσία δημοσίων συμβάσεων για αναθέσεις άνω και κάτω των χρηματικών ορίων που προβλέπονται με τις διατάξεις του άρθρου 5 του παρόντος νόμου, τηρουμένης σε κάθε περίπτωση της οικείας νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης, καθώς και των Ευρωπαϊκών κανόνων, όπως ερμηνεύονται από τη νομολογία του Δικαστηρίου της ΕΕ και την Ερμηνευτική Ανακοίνωση της Επιτροπής της 1.8.2006 (EE C 179/2).»
2. Οι διατάξεις του π.δ. 261/1997 «Διαφημιστική δραστηριότητα Δημοσίου Τομέα από Μ.Μ.Ε.» και ειδικότερα το άρθρο 5 αυτού, το οποίο έχει ως εξής:
«Άρθρο 5
Διαδικασία ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών
1. "Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν σε αναδόχους διαφημιστικών υπηρεσιών, που είναι εγγεγραμμένοι στο Μητρώο Διαφημιστών του Δημοσίου, στο σύνολό τους ή κατά τμήματα τις δραστηριότητες που αναφέρονται υπό τα στοιχεία α΄, β΄, γ΄ και δ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου
Οι σχετικές συμβάσεις ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών συνάπτονται μετά από ανοικτό ή κλειστό διαγωνισμό και, κατ`εξαίρεση, με απ` ευθείας διαπραγμάτευση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 11 επ. της Οδηγίας του Συμβουλίου Ε.Ε. 92/50/18.6.92 με την οποία καθορίζονται οι κανόνες και διαδικασίες που διέπουν τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών και συμπληρωματικά με τις διατάξεις των οικείων Κανονισμών Προμηθειών ή με άλλες συναφείς διατάξεις.
2. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν ακόμη να διενεργούν διαγωνισμούς παραγωγής διαφημιστικού μηνύματος με σκοπό να εξασφαλίσουν πρωτότυπα πνευματικά δημιουργήματα λόγου ή τέχνης υψηλής ποιότητας, τα οποία επιλέγονται από κριτική επιτροπή μετά από σύγκριση και με ή χωρίς την απονομή χρηματικών βραβείων, κατ` αναλογική εφαρμογή του άρθρου 11 του Ν. 716/1977 για την ανάθεση και εκπόνηση μελετών (ΦΕΚ Α` 295).
3. Στις επιτροπές αξιολόγησης και επιλογής που προβλέπονται από τις διατάξεις που αναφέρονται στις προηγούμενες παραγράφους του παρόντος άρθρου, συμμετέχει υποχρεωτικά και ένας εκπρόσωπος της πιο αντιπροσωπευτικής ένωσης των διαφημιστικών εταιρειών που αναπτύσσουν δραστηριότητα στην Ελλάδα.
4. Οταν η διαφημιστική προβολή της δραστηριότητας των αναθετουσών αρχών ή ορισμένου αγαθού ή υπηρεσίας που προσφέρουν, υποδιαιρείται σε περισσότερες, από τις αναφερόμενες στο άρθρο 2 παρ. 2 του παρόντος, ενέργειες ή σε περισσότερα τμήματα, η καθεμία ή το καθένα των οποίων αποτελεί αντικείμενο ξεχωριστής σύμβασης, η αξία κάθε ενέργειας ή τμήματος πρέπει να συνυπολογίζεται για την εκτίμηση του προϋπολογιζόμενου συνολικού ύψους της συγκεκριμένης διαφημιστικής δαπάνης. Σε περίπτωση που το άθροισμα της αξίας των τμημάτων αυτών ισούται ή υπερβαίνει το ποσό που αναφέρεται στην παρ. 5 του άρθρου 2 του παρόντος, οι διατάξεις του παρόντος διατάγματος εφαρμόζονται σε όλα τα τμήματα.
"5. Η ανάδοχος διαφημιστική εταιρεία υποχρεούται να προσκομίσει στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου να διαπιστωθεί η αναλυτική κατανομή του συμβατικού τιμήματος, πριν από την εξόφληση του τιμήματος της εκάστοτε συμβάσεως ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών, αναλυτική κατάσταση, στην οποία θα αναγράφονται υποχρεωτικώς το όνομα και το είδος του Μέσου Μαζικής Ενημέρωσης (Μ.Μ.Ε.) που χρησιμοποιήθηκε, ο αριθμός, η ημερομηνία και το ποσό του τιμολογίου που εξεδόθη από το χρησιμοποιηθέν μέσο ενημέρωσης προς τη διαφημιστική εταιρεία. Επίσης, θα επισυνάπτονται οι αντίστοιχες εξοφλητικές αποδείξεις της διαφημιστικής εταιρείας προς το χρησιμοποιηθέν μέσο ενημέρωσης.
Η επιστροφή της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης τελεί υπό την προϋπόθεση προσκομίσεως των ανωτέρω στοιχείων.
Σε περίπτωση μη προσκομίσεως των ανωτέρω στοιχείων ή προσκομίσεως αυτών κατά τρόπο ελλιπή ή ανακριβή, η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται να προβεί, εντός πέντε (5) ημερών μετά τη συμφωνηθείσα ημερομηνία εξοφλήσεως, στην κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης, καθώς και στην έγγραφη ενημέρωση της αρμόδιας υπηρεσίας της Γενικής Γραμματείας Επικοινωνίας. Σε περίπτωση υποτροπής ο Γενικός Γραμματέας Επικοινωνίας προβαίνει με ειδικώς αιτιολογημένη απόφαση στη διαγραφή της διαφημιστικής εταιρείας από το τηρούμενο Μητρώο Διαφημιστών Δημοσίου για διάστημα από έξι (6) μήνες έως ένα (1) έτος."
[Η άνω νέα παρ.5 προστεθηκε και η παρ.5 αναριθμήθηκε σε παρ.6 με την παρ.7 άρθρου 10 Ν.3444/2006,ΦΕΚ Α 46/2.3.2006]
6 (5). Κατά τη διάρκεια των τριών πρώτων μηνών μετά τη δημοσίευση του παρόντος διατάγματος, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αναθέτουν τις προβλεπόμενες από την παράγραφο 1 του παρόντος άρθρου δραστηριότητες και σε εταιρείες που δεν είναι εγγεγραμμένες στο Μητρώο Διαφημιστών του Δημοσίου.
3. Οι διατάξεις του π.δ. 109/2010 «Εναρμόνιση της ελληνικής ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2010/13/ΕΕ (ΕΕ L 95 της 15.4.2010) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, με την οποία κωδικοποιήθηκαν οι διατάξεις της Οδηγίας 89/552/ΕΟΚ (ΕΕ L 298 της 17.10.1989) του Συμβουλίου, όπως ίσχυε μετά την τελευταία τροποποίησή της από την Οδηγία 2007/65/ΕΚ (ΕΕ L 332 της 18.12.2007) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου για το συντονισμό ορισμένων νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την παροχή υπηρεσιών οπτικοακουστικών μέσων.»
ΙV. Επί της νομιμότητας, της σκοπιμότητας και του περιεχομένου της προτεινόμενης ρύθμισης.
Με την εν λόγω διάταξη, προστίθεται στο άρθρο 377 του ν. 4412 με τίτλο «Καταργούμενες διατάξεις», μία επιπλέον περίπτωση καταργούμενης διάταξης υπό τον αρ. 86, ήτοι αυτής του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997. Η εν λόγω καταργούμενη διάταξη αφορά στη διαδικασία ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών, η οποία προσδιορίζει τον τρόπο ανάθεσης των συγκεκριμένων υπηρεσιών κατά τρόπο που διαφοροποιείται από τις σχετικές διατάξεις του ν. 4412/2016 για την ανάθεση γενικών υπηρεσιών, κατηγορία στην οποία ανήκουν εξ αντικειμένου και οι διαφημιστικές υπηρεσίες.
Επισημαίνεται ότι σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 377/2016 «Καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που είναι αντίθετη με τις διατάξεις του παρόντος ή ρυθμίζει τα θέματα αυτά με άλλο τρόπο». Συνεπώς στο βαθμό που οι διατάξεις του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997 ρυθμίζουν τη διαδικασία ανάθεσης διαφημιστικών υπηρεσιών κατά τρόπο διαφορετικό από τις διατάξεις του ν. 4412/2016, θα μπορούσε να θεωρηθεί το άρθρο 5, κατ’ εφαρμογή της παρ. 4 του άρθ. 377 του ν. 4412/2016 ως καταργημένο. Παρ’ όλα αυτά, η ρητή κατάργηση του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997 με την προτεινόμενη διάταξη επιβεβαιώνει κανονιστικά την κατάργηση της σχετικής ρύθμισης, προσδίδει μεγαλύτερη ασφάλεια δικαίου και κρίνεται σκόπιμη εν προκειμένω.
Επιπρόσθετα, με την παρ. 2 της προτεινόμενης διάταξης, προβλέπεται η αναδρομική κατάργηση του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997, από το χρόνο έναρξης της ισχύος των διατάξεων του ν. 4412/2016. Παρά το γεγονός ότι η προτεινόμενη ρύθμιση αναπέμπει την έναρξη ισχύος της νέας ρύθμισης (κατάργηση του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997) στο χρόνο δημοσίευσης του νόμου 4412/2016 ( προ 28 μηνών ), θα μπορούσε βάσιμα να θεωρηθεί ότι η ρύθμιση αυτή δεν αναμένεται να προκαλέσει ανατροπή στις ήδη ανατεθείσες συμβάσεις, δεδομένου ότι αυτές, καταλαμβάνονται από τη γενική πρόβλεψη της παρ. 4 του άρθρου 377, και δεν θα έπρεπε να ανατεθούν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 5 του π.δ. 261/1997, ως αντιβαίνουσα η διαδικασία του άρθρου 5 στις διατάξεις του ν. 4412/2016.
Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η Αρχή διατυπώνει την προβλεπόμενη στο άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του ν.4013/2011, γνώμη επί των προτεινόμενων ρυθμίσεων στο πλαίσιο των ανωτέρω επισημάνσεων.
Αθήνα, 6 Δεκεμβρίου 2018
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Ο Πρόεδρος
Γεώργιος Καταπόδης