ΓΝΩΜΗ 29/2017
ΑΔΑ: 7ΑΦΤΟΞΤΒ-1ΥΖ
ΑΝΑΡΤΗΤΕΑ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ
ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
(άρθρου 2, παρ. 2, περ. γ, υποπερ. (αα) του Ν.4013/2011)
Η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ
Στην Αθήνα σήμερα, την 20η Ιουλίου του έτους δύο χιλιάδες δέκα επτά (2017) ημέρα Πέμπτη και ώρα 09.30 π.μ. και επί της οδού Κεφαλληνίας 45 και Κόμνα Τράκα, όπου και τα γραφεία της, συνήλθε η ΕΝΙΑΙΑ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗ ΑΡΧΗ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ, σε συνεδρίαση, σε συνέχεια της διακοπείσας συνεδρίασης της 19ης Ιουλίου 2017.
Από τα προσκληθέντα μέλη της Αρχής παρέστησαν κατά την συνεδρίαση τα ακόλουθα:
Αντιπρόεδρος: Χριστίνα Μπουσουλέγκα (Προεδρεύσα)
Μέλη: Βαρδακαστάνης Κωνσταντίνος Στυλιανίδου Μαρία Χριστοβασίλη Ερωφίλη
Εισηγήτρια: Ελένη Σταθοπούλου, Νομικός, Ειδικό Επιστημονικό Προσωπικό Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Κατά την διάρκεια της Συνεδρίασης παρέστη η εισηγήτρια, κ. Ελένη Σταθοπούλου, η οποία αποχώρησε πριν την έναρξη της διαδικασίας ψηφοφορίας και της λήψης της απόφασης από τα Μέλη της Αρχής.
Σχετ: Το το υπ’ αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 4616/18.07.2017 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων με το οποίο διαβιβάσθηκε σχέδιο προτεινόμενης τροπολογίας καθώς και σχετική αιτιολογική έκθεση.
Θέμα: “Διατύπωση γνώμης της Αρχής σύμφωνα με το άρθρο 2, παρ. 2, περ. γ’ υποπερ. (αα) του ν.4013/2011 επί τροπολογίας του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.
Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
Με το υπ’ αρ. πρωτ. ΕΑΑΔΗΣΥ 4616/18.07.2017 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων ζητείται η παροχή της κατ’άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. αα’ του ν. 4013/2011 γνώμης της Αρχής επί τροπολογίας του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων.
Η προτεινόμενη ρύθμιση τροποποιεί το άρθρο 369 «Κήρυξη ακυρότητας – Διαδικασία» του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών», δια της προσθήκης σε αυτό μίας νέας παραγράφου και της ρύθμισης της ημερομηνίας ενάρξεως ισχύος αυτής. Σύμφωνα δε με την αιτιολογική έκθεση που συνοδεύει την υπό εξέταση τροπολογία, η προτεινόμενη ρύθμιση σκοπεί στην ενσωμάτωση στην ελληνική έννομη τάξη της παραγράφου 4 του άρθρου 2δ της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ «για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων».
ΙΙ. Η υποβληθείσα στην Αρχή τροπολογία έχει ως εξής :
Τροπολογία του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων στο σχέδιο νόμου του ............
Αιτιολογική έκθεση : Με το άρθρο (....) ενσωματώνεται η παράγραφος 4 του άρθρου 2δ της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ
Άρθρο (.....)
Τροποποίηση του άρθρου 369 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147)
1. Μετά την παράγραφο 4 του άρθρο 369 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) προστίθεται παράγραφος 5 ως εξής:
“5. Η διαδικασία προσφυγής του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζεται αν ηαναθέτουσα αρχή δημοσίευσε στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης προκήρυξη, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 65 του παρόντος νόμου ή την παράγραφο 5 του άρθρου 295 του παρόντος νόμου, κατά περίπτωση, με την οποία γνωστοποιεί την πρόθεσή της να αναθέσει τη σύμβαση και εφάρμοσε δεκαήμερη τουλάχιστον προθεσμία αναστολής της σύναψης, από την επομένη της δημοσίευσης της προκήρυξης, εφόσον η προκήρυξη αυτή συντάχθηκε σύμφωνα με το παράρτημα ΙΙ του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2015/1986 της Επιτροπής της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως ισχύει. Επίσης, δεν επιτρέπεται προσφυγή σε περίπτωση σύναψης συμφωνίας πλαισίου και εφαρμογής δυναμικού συστήματος αγορών, όταν παραβιάζονται οι υποχρεώσεις που προκύπτουν από τα άρθρα 39 και 33 του ν. 4412/2016, αν η αναθέτουσα αρχή έχει αποστείλει την απόφαση ανάθεσης μαζί με συνοπτική έκθεση των λόγων της παρ. 2 του άρθρου 70 του ν. 4412/2016 στους ενδιαφερόμενους προσφέροντες, αναφέροντας τις προθεσμίες αναστολής σύναψης της σύμβασης και εφαρμόσει δεκαήμερη τουλάχιστον προθεσμία αναστολής της σύναψης, από την επομένη της αποδεδειγμένης παραλαβής της απόφασης από τους ενδιαφερόμενους προσφέροντες.”
2. Η προηγούμενη παράγραφος ισχύει αναδρομικά από την 26η Ιουνίου 2017.
ΙΙΙ. Αρμοδιότητα Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.
Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011, «αα) Η Αρχή γνωμοδοτεί επί των διατάξεων σχεδίων νόμων που αφορούν στις δημόσιες συμβάσεις πριν από την κατάθεση τους στη Βουλή. Αν ο αρμόδιος Υπουργός διαφωνεί με τη γνώμη της Αρχής, η Αρχή δύναται να συγκαλεί συσκέψεις, με τη συμμετοχή εκπροσώπων της και εκπροσώπων όλων των συναρμόδιων Υπουργείων με σκοπό την ανταλλαγή και σύγκλιση των απόψεων. Στις εν λόγω συσκέψεις η Αρχή και κάθε συναρμόδιος Υπουργός μπορούν να ζητούν τη συμμετοχή ανεξάρτητων τρίτων, ειδικών σε θέματα δημοσίων συμβάσεων. Οι συσκέψεις αυτές πραγματοποιούνται σε διάστημα δέκα (10) εργάσιμων ημερών από την περιέλευση της πρόσκλησης της Αρχής στους συμμετέχοντες. Η άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας αυτής δεν κωλύει τη συνέχιση της διαδικασίας ψήφισης του σχεδίου νόμου. Αν δεν αρθεί η διαφωνία μεταξύ του αρμόδιου Υπουργού και της Αρχής, στη γνώμη της Αρχής προσαρτάται έκθεση του Υπουργού στην οποία περιλαμβάνεται και ειδική αιτιολόγηση κάθε απόκλισης από το περιεχόμενο της γνώμης. Τα εν λόγω έγγραφα συνοδεύουν τα σχέδια νόμων κατά την κατάθεση τους στη Βουλή και αναρτώνται με επιμέλεια της Αρχής στην ιστοσελίδα της. Σε περίπτωση απόκλισης του σχεδίου νόμου από τη γνώμη της Αρχής, η αρμόδια επιτροπή της Βουλής δύναται να καλεί, σύμφωνα με τον Κανονισμό της Βουλής, σε ακρόαση τον Πρόεδρο της Αρχής».
Στο βαθμό που η υποβληθείσα στην Αρχή τροπολογία, ως παρατίθεται ανωτέρω (υπό ΙI), περιλαμβάνει ρυθμίσεις που άπτονται των δημοσίων συμβάσεων, εμπίπτει στην αρμοδιότητα της Αρχής για παροχή γνώμης κατ’ άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. αα' του ν. 4013/2011.
ΙV. Σχετικές διατάξεις
1. ν. 4412/2016, Βιβλίο IV, άρθρα 345-374 «Έννομη Προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων»
2. Οδηγία 2007/66/ΕΚ «για την τροποποίηση των τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημοσίων συμβάσεων».
3. Οδηγία 2014/23/ΕΕ, «σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης», Τίτλος IV, άρθρα 46 -47, «Τροποποιήσεις των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ»
4. ν. 3886/2010 «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων - Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 (L 395) και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 (L 76), όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (L 335)»
V. Επί της νομιμότητας και του περιεχομένου των προτεινόμενων ρυθμίσεων
1. Με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ καθορίστηκαν κανόνες για την παροχή άμεσης και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας των ενδιαφερομένων και υποψηφίων, κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης συμβάσεων, οι οποίες ανατίθενται από φορείς του δημόσιου τομέα, όταν οι συμβάσεις αυτές υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των Οδηγιών που αφορούν τις δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών.
Με την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ καθορίστηκαν παρόμοιοι κανόνες για τη δικαστική προστασία των ενδιαφερομένων και υποψηφίων κατά το στάδιο ανάθεσης των συμβάσεων, όταν οι αναθέτοντες δημόσιοι φορείς δραστηριοποιούνται στους τομείς ύδατος, ενέργεις, μεταφορών και τηλεπικοινωνιών.
Με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ τροποποιήθηκαν, συμπληρώθηκαν και κωδικοποιήθηκαν οι Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, παρασχέθηκε δε στα κράτη-µέλη προθεσµία ενσωµάτωσης έως τις 20.12.2009. Η ενσωμάτωση της εν λόγω Οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη πραγματοποιήθηκε με τον ν. 3886/2010 «Δικαστική προστασία κατά τη σύναψη δημόσιων συμβάσεων - Εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας με την Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 (L 395) και την Οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992 (L 76), όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (L 335)».
Περαιτέρω, με τα άρθρα 46 και 47 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ «σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης», τροποποιήθηκαν εκ νέου οι άνω Οδηγίες (89/655/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ), προκειμένου να διασφαλιστεί επαρκής νομική προστασία των υποψηφίων και των προσφερόντων κατά τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, όπως επίσης για την αποτελεσματική εφαρμογή των κανόνων της Οδηγίας αυτής και των αρχών της ΣΛΕΕ, επεκτεινομένου του πεδίου εφαρμογής τους στις συμβάσεις παραχώρησης υπηρεσιών και στις συμβάσεις παραχώρησης έργων που ανατίθενται τόσο από αναθέτουσες αρχές όσο και από αναθέτοντες φορείς.
Ήδη, με τις διατάξεις του ν. 4412/2012, Βιβλίο IV, ρυθμίζεται η παροχή έννομης προστασίας κατά τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, μελετών, προμηθειών και υπηρεσιών με εκτιμώμενη αξία άνω των 60.000,00 ευρώ, καθώς και των συμβάσεων παραχώρησης.
Δεδομένης ωστόσο, αφ’ενός της κατάργησης από 26.06.2016 του ν. 3886/2010 (δυνάμει της περ. 27 παρ.1 του άρθρου 377 και της παρ. 11 του άρθρου 379 του ν.4412/2016, όπως η τελευταία τροποποιήθηκε με τη παρ. 18 άρθρου 47 ν.4472/2017) και αφ’ετέρου της μη ύπαρξης αντίστοιχης πρόβλεψης στο οικείο άρθρο (369) του ν. 4412/2016, η προτεινόμενη ρύθμιση είναι αναγκαία προκειμένου η ελληνική έννομη τάξη να παραμείνει εναρμονισμένη με τις προβλέψεις της οδηγίας 2007/66/ΕΚ.
2. Η προτεινόμενη ρύθμιση επαναλαμβάνει σχεδόν αυτούσιες τις προβλέψεις της παρ. 7 του άρθρου 8 «Κήρυξη της σύμβασης ως άκυρης» του ν. 3886/2010, με τον οποίο είχαν ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη οι προβλέψεις της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ. Ειδικότερα, ορίζεται ότι δεν μπορεί να ζητηθεί η κήρυξη συναφθείσας σύμβασης ως άκυρης εφ’όσον συντρέχουν σωρευτικά οι αναφερόμενες προϋποθέσεις
3. Επισημαίνεται ότι στο κείμενο της προτεινόμενης ρύθμισης έχει αναγραφεί εσφαλμένα, προφανώς εκ παραδρομής, ο αριθμός Παραρτήματος του Εκτελεστικού Κανονισμού (ΕΕ) 2015/1986 της Επιτροπής, ήτοι αντί για το ορθό «Παράρτημα ΧΙΙ» (το οποίο αφορά το Τυποποιημένο Έντυπο 15) αναφέρεται το «Παράρτημα ΙΙ».
4. Τέλος, η παράγραφος 2 της υπό εξέταση ρύθμισης, με την οποία προσδίδεται στην εν λόγω διάταξη αναδρομική ισχύ, προφανώς κατ’ αντιστοιχία με την κατάργηση του ν. 3886/2010 και την έναρξη λειτουργίας της ΑΕΠΠ, ελέγχεται στο βαθμό που οδηγεί σε απώλεια γεγεννημένου δικαιώματος, ιδία στην περίπτωση που η αιτούμενη έννομη προστασία αφορά συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας κάτω των ορίων, ενώ καθώς ήδη έχει παρέλθει ικανός χρόνος από την έναρξη λειτουργίας της ΑΕΠΠ ενδέχεται να υφίσταται ήδη γεγεννημένο δικαίωμα ιδιώτη προσφέροντα, είτε αυτό έχει ασκηθεί είτε όχι. Σημειωτέον, εν προκειμένω, ότι όσον αφορά συμβάσεις εκτιμώμενης αξίας άνω των ορίων και με δεδομένο ότι πρόκειται για προστασία δικαιωμάτων ιδιωτών, εφ’όσον οι εν λόγω διατάξεις της Οδηγίας είναι επαρκώς σαφείς, συγκεκριμένες και χωρίς αιρέσεις, έχουν άμεσο αποτέλεσμα.
Βάσει, συνεπώς, των ανωτέρω και με την επιφύλαξη των υπό στοιχείο 4 αναφερομένων, συνάγεται ότι η προτεινόμενη ρύθμιση δεν αντίκειται στους κανόνες της οικείας νομοθεσίας της Ένωσης για τις δημόσιες συμβάσεις.
Αθήνα, 20 Ιουλίου 2017
ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ
Η Αντιπρόεδρος
Χριστίνα Μπουσουλέγκα